Справа № 320/14929/21
Суддя: Черпак Юрій Кононович
Дата ухвалення: 2024-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Суддя-доповідач: Черпак Ю.К.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Черпака Ю.К.,

суддів Вівдиченко Т.Р., Штульман І.В.,

за участю секретаря

судового засідання Сулім А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану в його інтересах адвокатом Гупало Петром Михайловичем, на рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Київської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 298 про неуспішне проходження атестації прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року № 805к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 25 жовтня 2021 року;

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та в органах прокуратури України з 26 жовтня 2021 року;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення з 26 жовтня 2021 року до дня фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В обґрунтування позову вказував на протиправність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 298, яким визнано неуспішним проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі та в додаткових поясненнях ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, зазначив, що судом першої інстанції ухвалено оскаржуване рішення без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Офіс Генерального прокурора у відзиві на апеляційну скарги просить відмовити у її задоволенні із-за необґрунтованості доводів скаржника. Вважає правомірним рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на не набрання ним необхідної кількості балів та фактичним не прийняттям Другої кадровою комісією рішення за результатами проходження позивачем тестування, не прийняттям вказаною комісією рішення про призначення нової дати та часу складання іспиту. Виходячи з факту наявності рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, правомірним є прийняття наказу про звільнення позивача з посади прокурора.

Київська обласна прокуратура у відзиві на апеляційну скаргу зазначила, що оскаржуване рішення є повністю законним, обґрунтованим та ухваленим з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги є необґрунтованими та такими, що не містять жодних правових підстав для її задоволення. На думку Київської обласної прокуратури, рішення Другої кадрової комісії є процедурним, не остаточним, оскільки відповідно до норм законодавства мало бути прийняте рішення лише про успішне чи неуспішне проходження атестації.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, повноту встановлення фактичних обставин справ та їх правову оцінку, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволенню не підлягає.

Судом першої інстанції встановлено, що прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву від 10 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з протоколом № 7 від 26 жовтня 2019 року засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Додатку № 1 до нього, а саме Рішенням № 1 «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки» допущено, серед інших, ОСОБА_1 до другого етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Відповідно до протоколу № 10 від 05 листопада 2019 року засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Додатку № 3 до нього, яким затверджено Список осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів, ОСОБА_1 набрав 89 балів, дані про що також відображені у копії відомості про результати тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки, в якій мітиться власноручний підпис позивача.

05 листопада 2020 року ОСОБА_1 подано голові Третьої кадрової комісії заяву, в якій просив надіслати на відповідну адресу результати проходження ним тестування на загальні здібності з відображенням правильних відповідей та обґрунтування правильних відповідей, та просить надати можливість для повторного проходження тестування на загальні здібності.

06 листопада 2020 року ОСОБА_1 подано Другій кадровій комісії заяву, в якій зазначено, що 05 листопада 2020 року ним іспит складено, за результатами якого отримано 89 балів та у зв`язку із поганим самопочуттям просить надати можливість скласти іспит повторно. Зокрема ним повідомлено про помилкове направлення аналогічної заяви, поданої 05 листопада 2020 року, до Третьої кадрової комісії.

Зі змісту протоколу № 14 від 19 листопада 2020 року засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановлено, що на розгляд комісії, серед інших, надійшла заява ОСОБА_1 05 листопада 2020 року, яким під час іспиту набрано 89 балів, в якій просить надати можливість ознайомитися з роботою, обґрунтуванням правильних відповідей та перездати іспит у зв`язку із поганим самопочуттям.

Розглянувши заяву позивача, Друга кадрова комісія дійшла висновку, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанта відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку з проблемами технічного характеру, що, зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою складання відповідного Акта. Окрім цього, комісією зазначено, що під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. Тому, беручи до уваги обставини, наведені у заявах, у тому числі, стан здоров`я та технічні несправності, ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту.

Другою кадровою комісією на підставі пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатами розгляду заяв, визнано недійсними результати іспиту осіб, перерахованих у списку (включно з ОСОБА_1 ), та виключено їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 05 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування з цими особами вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

Згідно з Актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Другої кадрової комісії від 18 січня 2021 року, кадровою комісією відповідно до пункту 5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації передано, а начальником Департаменту кадрової комісії роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора прийнято : протоколи засідань Другої кадрової комісії, рішення, відомості, письмові роботи, заяви, скарги щодо проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема, від 10 вересня 2020 року № 423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом в.о. Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239 з метою здійснення атестації прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі: ОСОБА_2 (голова комісії), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Наказом в.о. Генерального прокурора від 04 серпня 2021 року № 248 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 22 липня 2021 року № 239, а саме: виключено зі складу П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та включено до складу комісії ОСОБА_8 (голова комісії) та ОСОБА_9 .

Листом начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій від 05 серпня 2021 року № 06/2/2-2982вн-21 голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні, для розгляду П`ятнадцятою кадровою комісією згідно з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій.

За даними Інформаційної довідки начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій, долученої до листа, на виконання доручення Генерального прокурора від 16 грудня 2020 року Департаментом вивчено питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання. Департамент дійшов висновку, що комісіями, зокрема, Другою кадровою комісією, приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів (серед яких ОСОБА_1 ) із переліку прокурорів, які не успішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.

На підставі рішення, прийнятого протоколом №1 від 09 серпня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), з метою вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), листом від 11 серпня 2021 року голова П`ятнадцятої кадрової комісії просив начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передати усі матеріали атестації, які в подальшому згідно з Актами приймання - передачі надані голові комісії.

Відповідно до Протоколу № 7 від 26 серпня 2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме пункту 79 Порядку денного, кадровою комісією вирішено питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Під час вирішення цього питання кадровою комісією встановлено, що 05 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Також кадровою комісією враховано, що після завершення тестування позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Водночас, кадровою комісією встановлено факт проходження та завершення тестування позивачем згідно з відомостю про результати складання вказаного іспиту, а також відсутність звернень ОСОБА_1 під час проведення тестування до робочої групи та до членів кадрової комісії, актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, складених відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації.

Кадровою комісією встановлено факт явки позивача на тестування та факт не подання останнім заяв до початку тестування, зокрема, заяви, передбаченої пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Отже, оскільки П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування як доказом їх наявності, кадрова комісія на підставі пункту 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, вирішила проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Згідно з протоколом від 13 вересня 2021 року № 11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме пункту 36 Порядку денного, кадровою комісією розглянуто питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

На підставі протоколу Другої кадрової комісії від 05 листопада 2020 року № 10, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше 93 балів.

Таким чином, комісія дійшла висновку про наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше 93 балів.

Згідно з Додатком 1 до цього Протоколу, до вказаного переліку включено позивача.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 298 ухвалено про неуспішне проходження атестації прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

Наказом Київської обласної прокуратури від 22 жовтня 2021 року №805к звільнено з 25 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»). Підставою вказано: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року № 298. З вказаним наказом позивача ознайомлено 26 жовтня 2021 року під власноручний підпис останнього.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції, з урахуванням висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 140/12386/21, від 05 січня 2023 року у справі № 380/23308/21, від 24 січня 2023 року у справі № 500/8296/21, від 24 січня 2023 року у справі №560/16514/21, від 24 січня 2023 року у справі № 580/9908/21, від 08 серпня 2023 року у справі № 280/11609/21, від 22 серпня 2023 року у справі № 620/16922/21, зазначив, що Друга кадрова комісія мала б ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації, однак такого рішення (щодо позивача) не ухвалювала. Прийняте Другою кадровою комісією рішення суперечило Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення), однак, у цій справі таких обставин не встановлено.

Тому, з урахуванням того, що Друга кадрова комісія за результатами іспиту позивача відповідно до пункту 8 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не ухвалила рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації, таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке є правомірним.

Колегія суддів, переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, враховує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, який набрав чинності 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни, зокрема, статтею 14 цього Закону передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Вказаними змінами встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

У тексті Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6 (який на момент виникнення та існування спірних правовідносин не був визнаний неконституційним), 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Згідно з пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

В силу приписів пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), який визначає особливості процедури проходження атестації аналогічно та відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до абзацу 3 пункту 11 розділу І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника обласної прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації та прийняття на підставі цього наказу про звільнення.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у справах № 600/6322/21-а, № 500/8296/21, №560/16514/21, №580/9908/21, №380/23308/21, № 140/12386/21 та багатьох інших за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Виходячи з аналізу законодавства, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації, то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту.

Також Верховний Суд зауважив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії було безпідставне.

Необхідно врахувати, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії від 19 листопада 2020 року (Протокол №14) комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку № 221 вирішено призначити нову дату для складання іспиту (другий етап), однак без визначення конкретної дати. При цьому, цей протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як передбачено пунктом 7 розділу І Порядку № 221.

У свою чергу, пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», зміст якого відтворено в пункті 7 розділу І Порядку № 221, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Водночас пунктом 7 розділу І Порядку № 221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, зокрема, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

З матеріалів справи видно, що позивач з`явився для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а з заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторну дату іспиту він звернувся лише після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

Таким чином, отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого в цій ситуації - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Однак у ситуації позивача Друга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість прийнято протокольне рішення, не передбачене Порядком та яке суперечить приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Другою кадровою комісією, яка в подальшому була ліквідована, так і не було призначено нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

П`ятнадцята кадрова комісія, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії, та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів, встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації та повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється. Підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

Враховуючи, що кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221, яке відповідає вимогам Порядку № 221 та є правомірним.

Прийняте Другою кадровою комісією протокольне рішення від 19 листопада 2020 року № 14 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 є процедурним. Тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії. Доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту, не є поважними, а в частині поганого стану здоров`я не підтверджені жодними доказами.

Твердження позивача про те, що протокольне рішення Другою кадровою комісією від 19 листопада 2020 року № 14 про призначення нової дати складання іспиту є чинним і не скасованим, а тому має бути взятим до уваги і має бути призначена нова дата іспиту, є безпідставними, оскільки за наслідками проходження позивачем другого етапу атестації комісією могло бути прийняте рішення лише про успішне або неуспішне проходження другого етапу атестації, яке і приймається до уваги для вирішення питання про можливість продовження проходження прокурором атестації.

Надаючи правову оцінку доводам апелянта, наведеним у апеляційній скарзі, колегія судді не вбачає підстав для відступлення від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі № 600/6322/21, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21, від 26 травня 2022 року у справі № 160/6479/20 та № 300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20 та застосованих судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, то колегія суддів згідно із статтею 316 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги залишає її без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись статтями 308, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану в його інтересах адвокатом Гупало Петром Михайловичем, залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду.

Головуючий: Черпак Ю.К.

Судді: Вівдиченко Т.Р.

Штульман І.В.

Повний текст складено 11.04.2024.