Справа № 520/21468/23
Суддя: Чалий І.С.
Дата ухвалення: 2024-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 р. Справа № 520/21468/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Чалого І.С.

суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В.

за участю секретаря судового засідання Кривенка Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 (суддя Панов М.М., повний текст складено 23.10.23) по справі № 520/21468/23

за позовом ОСОБА_1

до Національної поліції України

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Національної поліції України від 13.07.2023 №1721 про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції до ОСОБА_1 , головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України;

- визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.07.2023 №1187 о/с про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 , головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України з 29.07.2023;

- стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі, визначеному чинним законодавством України, з 29.07.2023 по день прийняття рішення суду № 520/15372/23;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за 1 місяць.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.24 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції залишив поза увагою його доводи про те, що відповідачем були порушені межі службового розслідування з огляду на те, що доповідною запискою начальника Департаменту міграційної поліції Юрія Пархоменка від 18.05.2023 пропонується провести службове розслідування з метою повної, усебічної, об`єктивної перевірки можливого скоєння дисциплінарного проступку, що призвело до зазначеної надзвичайної події (повідомлення про підозру позивача). А тому позивач вважає, що саме висновки службового розслідування викладені за результатом його проведення, а не призначення не ґрунтуються га вимогах чинного законодавства. Крім того зазначив, що суд першої інстанції залишив поза увагою доводи позивача про те, що відповідно наказу №111 від 17.01.2023 позивача відряджено з 19.01.2023 по 21.01.2023 до Головного управління Національної поліції у Запорізькій області на виконання доручення слідчого відділу Печерського районного управління поліції ГУ НП в м. Києві в кримінальному провадженні №0000034, розпочатому 12.03.2021 року. У вказане відрядження позивач відбув 19.01.23 після виконання доручення начальника Департаменту міграційної поліції ОСОБА_2 від 18.01.23. Також зазначив, що суд першої інстанції залишив поза увагою твердження позивача про оскарження ним підозри.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Вказує, що оскарження рішення суду першої інстанції зводиться до непогодження з рішенням з мотивів викладених у позові.

В судовому засіданні представник позивача та сам позивач вимоги апеляційної скарги підтримали та просили задовольнити з підстав зазначених у скарзі.

В судовому засіданні представник відповідача заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, з мотивів викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши доводи учасників процесу, суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, доводи відзиву на апеляційну скаргу, дослідивши докази по справі, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в апеляційній інстанції, що ОСОБА_1 з 07.11.2015 перебував у трудових відносинах з Національною поліцією України і на момент звільнення зі служби обіймав посаду головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України.

18.05.2023 від начальника Департаменту міграційної поліції Національної поліції України ОСОБА_3 на ім`я т.в.о. Голови Національної поліції України ОСОБА_4 направлено доповідну записку за вх. №701 від 19.02.23 підставою для якої було отримання Департаментом міграційної поліції Національної поліції України інформації про те, що прокурором відділу Київської міської прокуратури, в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000303, розпочатому 22.06.2022 за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст.255, ч. 2 ст. 302, ч.ч. 2,3 ст. 303 КК України, повідомлено про підозру головному оперуповноваженому 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України підполковнику поліції ОСОБА_5 (т. 1 а.с. 19-20).

Наказом т.в.о. Голови Національної поліції України генералом поліції третього рангу ОСОБА_6 від 29.05.2023 № 451 з метою повної, усебічної та об`єктивної перевірки відомостей, викладених у доповідній записці полковника поліції ОСОБА_7 , начальника Департаменту міграційної поліції, від 18.05.2023 щодо можливого порушення службової дисципліни окремими поліцейськими Департаменту міграційної поліції було призначене службове розслідування у формі письмового провадження (т. 1 а.с. 18).

Наказом т.в.о. Голови Національної поліції України генералом поліції третього рангу ОСОБА_6 від 12.06.23 №497 продовжено термін проведення службового розслідування, призначеного наказом Національної поліції України від 29.05.2023 № 451, на 15 календарних днів. (т. 1 а.с. 21)

27.06.2023 за результатом проведеного службового розслідування дисциплінарною комісією Національної поліції України було складено висновок, який цього ж дня був затверджений т.в.о. Голови Національної поліції України генералом поліції третього рангу Іваном Вигівським.

Відповідно до мотивувальної частини висновку, під час службового розслідування дисциплінарною комісією установлено ряд порушень службової дисципліни ОСОБА_1 під час службової діяльності, а саме: присяги працівника поліції; п. 1, 2,4, та 8 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом України від 15.03.2018 №2337-VIII; п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України "Про Національну поліцію"; ч. 3 ст. 41 КПК України; п. 1, 2 ч. 2 ст. 21 Кодексу цивільного захисту України; абзацу 3 ст. 14 Закону України "Про охорону праці"; п. 6 розділу ІІ Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС від 08.02.2019 №100, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 березня 2019 року за № 223/33194; абзаців першого - другого пункту 8 розділу І, пункту 6 розділу VI Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС від 07.07.2017 №575, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 липня 2017 року за №937/30805; пунктів 9, 12 та 13 Розділу III Порядку використання і зберігання транспортних засобів Національної поліції України, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.09.2017 № 757, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28 вересня 2017 року за № 1198/31066; вимог пункту 7.6 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 №622, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 1998 року за № 637/3077; абзац 8 пункт 46 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року № 55; підпунктів 18, 19 пункту 16 розділу ІІ Інструкції з діловодства в системі Національної поліції, затвердженої наказом Національної поліції України від 20.05.2016 № 414; пункт 3 Загальної частини та пункт 9 Завдань та обов`язків посадової інструкції головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління ДМП. (т. 1 а.с. 22-42)

Зі змістом висновку службового розслідування позивач був ознайомлений 25.07.2023.

13.07.2023 наказом т.в.о. Голови Національної поліції України генералом поліції третього рангу Іваном Вигівським № 1721 «Про застосування дисциплінарних стягнень до окремих працівників Департаменту міграційної поліції» до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції. Із вказаним наказом позивача було ознайомлено 20.07.2023, про що ним особисто проставлено підпис на останньому аркуші даного наказу (т. 1 а.с. 43-45).

Підставою застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в поліції у наказі від 13.07.2023 № 1721 зазначено: за грубе порушення службової дисципліни, що виразилося у порушенні Присяги працівника поліції, пунктів 1, 2, 4, 8 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, затвердженого Законом № 2337, п. 1 і 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію України», ч. 3 ст. 41 Кримінального процесуального кодексу України, п. 1 і 2 ч. 2 ст. 21 Кодексу цивільного захисту України, абз. 3 ст. 14 Закону України «Про охорону праці», п. 6 розділ II Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС України 08.02.2019 № 100, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.03.2019 за № 223/33194, абз. 1 і 2 п. 8 розділу І, п. 6 розділу VI Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС України від 07.07.2017 № 575, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.07.2017 за № 937/30805, п. 9, 12 та 13 розділу III Порядку використання і зберігання транспортних засобів Національної поліції України, затвердженого наказом МВС України від 07.09.2017 № 757, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 28.09.2017 за № 1198/31066, п. 7.6 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми, властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 № 622, зареєстрованої і Міністерстві юстиції України 07.10.1998 за №637/3077, абз. 8 п. 46 Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 №55, підпунктів 18,19 п. 16 розділу ІІ Інструкції з діловодства в системі Національної поліції затвердженої наказом Національної поліції України від 20.05.2016 №414 п. 3 загальної частини та п. 9 завдань та обов`язків посадової інструкції головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління Департаменту міграційної поліції.

28.07.2023 Головою Національної поліції України Іваном Вигівським видано наказ № 1187 о/с, відповідно до якого позивача звільнено зі служби в поліції за пунктом 6 (у зв`язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підставою звільнення зазначено наказ Національної поліції України від 13.07.2023 № 1721. (т. 1 а.с. 46)

З даним наказом ОСОБА_1 ознайомлений 31.07.2023, що підтверджується власноручною розпискою на Наказі №1187/ос. (т. 1 а.с. 47)

Не погоджуючись із вказаними наказами відповідача про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції та про звільнення зі служби в поліції, вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що повідомлення поліцейському про підозру є обов`язковою та безальтернативною підставою для призначення та проведення службового розслідування. Вважає, що позивачем не було доведено протиправності оскаржуваних наказу т.в.о. Голови Національної поліції №1721 від 13.07.2023 про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції та наказу Голови Національної поліції №1187 о/с від 28.07.2023 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та зазначає таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію" (надалі Закон №580-VIII), у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з п.п. 1, 2 ст. 18 Закону №580-VIII, поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 19 Закону №580-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону №580-VIII, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

Дисциплінарним статутом Національної поліції України, затвердженим Законом України від 15.03.2018 № 2337-VІІІ (надалі - Дисциплінарний статут) визначається сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників.

Згідно з ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту, до змісту службової дисципліни також віднесено такі обов`язки поліцейського як: 1) бути вірним Присязі поліцейського, мужньо і вправно служити народу України; 2) знати закони, інші нормативно-правові акти, що визначають повноваження поліції, а також свої посадові (функціональні) обов`язки; 3) поважати права, честь і гідність людини, надавати допомогу та запобігати вчиненню правопорушень; 4) безумовно виконувати накази керівників, віддані (видані) в межах наданих їм повноважень та відповідно до закону; 5) вживати заходів до негайного усунення причин та умов, що ускладнюють виконання обов`язків поліцейського, та негайно інформувати про це безпосереднього керівника; 6) утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України; 7) утримуватися від висловлювань та дій, що порушують права людини або принижують честь і гідність людини; 8) знати і виконувати заходи безпеки під час несення служби, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку; 9) підтримувати рівень своєї підготовки (кваліфікації), необхідний для виконання службових повноважень; 10) берегти службове майно, забезпечувати належний стан зброї та спеціальних засобів; 11) поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень; 12) дотримуватися правил носіння однострою та знаків розрізнення; 13) сприяти керівникові в організації дотримання службової дисципліни, інформувати його про виявлені порушення, у тому числі вчинені іншими працівниками поліції; 14) під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Дисциплінарного статуту, за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Згідно з ст. 12 Дисциплінарного статуту, дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Відповідно до ст. 13 Дисциплінарного статуту, дисциплінарне стягнення є засобом підтримання службової дисципліни, що застосовується за вчинення дисциплінарного проступку з метою виховання поліцейського, який його вчинив, для безумовного дотримання службової дисципліни, а також з метою запобігання вчиненню нових дисциплінарних проступків.

Дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку або який діяв у стані крайньої необхідності чи необхідної оборони.

До поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: 1) зауваження; 2) догана; 3) сувора догана; 4) попередження про неповну службову відповідність; 5) пониження у спеціальному званні на один ступінь; 6) звільнення з посади; 7) звільнення із служби в поліції.

Згідно з ст. 14 Дисциплінарного статуту, службове розслідування - це діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського.

Службове розслідування проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків.

Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення.

Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Відповідно до ч. 7 ст. 19 Дисциплінарного статуту, у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції.

Згідно з ч. 8 ст. 19 Дисциплінарного статуту, під час визначення виду стягнення керівник враховує характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби.

Відповідно до п. 3 ст. 22 Дисциплінарного статуту Національної поліції України щодо виконання дисциплінарних стягнень - дисциплінарні стягнення у виді звільнення з посади, пониження у спеціальному званні на один ступінь та звільнення із служби в поліції виконуються (реалізуються) шляхом видання наказу по особовому складу.

Підставою для застосування до поліцейського дисциплінарних стягнень, перелік яких визначено у статті 13 Дисциплінарного статуту є вчинення дисциплінарного проступку, тобто протиправних, винних дій чи бездіяльність, що полягає в порушенні поліцейським службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції.

Перелічені у статті 13 Дисциплінарного статуту види дисциплінарних стягнень застосовуються виходячи із обставин і характеру проступку, особи поліцейського, обставин, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередньої поведінки поліцейського, його ставлення до служби, ступеня його вини.

Звільнення зі служби в поліції є найсуворішим видом дисциплінарного стягнення за порушення службової дисципліни та є крайнім заходом дисциплінарного впливу. Передумовою звільнення поліцейського за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов`язаного зі здійсненням службової діяльності, має бути грубе порушення службової дисципліни, встановлене внаслідок ретельного службового розслідування та підтверджене належним доказами.

Згідно з ч. 10 ст. 14 Дисциплінарного статуту порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 893 від 07.11.2018 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28.11.2018 за № 1355/32807 (надалі - Порядок №893).

Відповідно до п. 1 розділу II Порядку №893, підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку № 893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Відповідно до п.п. 2, 3 розділу IV Порядку №893, поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, під час його проведення має право: надавати пояснення, подавати відповідні документи та матеріали, що стосуються обставин, які досліджуються; подавати клопотання про отримання і залучення до матеріалів розслідування нових документів, отримання додаткових пояснень від осіб, які мають стосунок до справи; ознайомлюватися з матеріалами, зібраними під час проведення службового розслідування, робити їх копії за допомогою технічних засобів з урахуванням обмежень, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, Законами України Про захист персональних даних, Про державну таємницю та іншими законами; подавати скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування; брати участь у розгляді справи на відкритому засіданні дисциплінарної комісії; користуватися правничою допомогою, послугами представника.

Поліцейський, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право відмовитися від надання пояснень.

Згідно з п. 1 розділу V Порядку №893, проведення службового розслідування полягає в діяльності дисциплінарної комісії із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин його вчинення, установлення причин і умов учинення дисциплінарного проступку, вини поліцейського, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин учинення дисциплінарних проступків.

Відповідно до п. 4 розділу V Порядку №893, службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, що вчинили дисциплінарний проступок; обставини, що пом`якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності поліцейського чи знімають безпідставні звинувачення з нього; відомості, що характеризують поліцейського, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; вид і розмір заподіяної шкоди; причини та умови, що призвели до вчинення дисциплінарного проступку.

Згідно з п. 7 розділу V Порядку №893, розгляд справи дисциплінарною комісією проводиться зазвичай у формі письмового провадження.

Збирання та перевірка матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського у разі розгляду справи у формі письмового провадження здійснюються зазвичай шляхом: одержання пояснень щодо обставин справи від поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та від інших осіб; одержання в органах, закладах, установах поліції та їх підрозділах чи за запитом в інших органах державної влади та органах місцевого самоврядування необхідних документів або їх копій та долучення до матеріалів справи; отримання консультацій спеціалістів з питань, що стосуються службового розслідування.

У разі розгляду справи у формі письмового провадження рішення дисциплінарною комісією приймається без повідомлення та (або) виклику інших учасників службового розслідування на підставі наявних у справі матеріалів.

Відповідно до пункту 17 розділу V Порядку № 893 факт відмови поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, та інших осіб від надання пояснень фіксується шляхом складення акта про відмову надати пояснення. В акті обов`язково зазначаються відомості про дату, час і місце його складення, посади, звання, прізвища, імена, по батькові осіб, які його склали, прізвище, ім`я, по батькові особи, якій було запропоновано надати пояснення та яка відмовилася це зробити, а також (у разі повідомлення) - причини такої відмови. Акт про відмову надати пояснення підписують член дисциплінарної комісії, присутній під час відмови, та інші особи, присутні під час відмови.

На підставі п. 1 Розділу VI Порядку №893, зібрані під час проведення службового розслідування матеріали та підготовлені дисциплінарною комісією документи формуються нею у справу.

Підсумковим документом службового розслідування є висновок службового розслідування, який складається зі вступної, описової та резолютивної частин. Висновок службового розслідування готує і підписує дисциплінарна комісія.

У разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення.

Згідно з п. 4 розділу VI Порядку №893, в описовій частині висновку службового розслідування викладаються відомості, встановлені під час проведення службового розслідування: обставини справи, зокрема обставини вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, час, місце, спосіб, мотив учинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість), що настали у зв`язку з цим; посада, звання, прізвище, ім`я, по батькові, персональні дані (дата і місце народження, освіта, період служби в поліції і на займаній посаді - із дотриманням вимог Закону України Про захист персональних даних), відомості, що характеризують поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, а також дані про наявність або відсутність у нього дисциплінарних стягнень; пояснення поліцейського щодо обставин справи, а в разі відмови від надання такого пояснення - інформація про засвідчення цього факту відповідним актом про відмову надати пояснення чи поштове повідомлення про вручення або про відмову від отримання виклику для надання пояснень чи повернення поштового відправлення з позначкою про невручення; пояснення безпосереднього керівника поліцейського щодо обставин справи; пояснення інших осіб, яким відомі обставини справи; документи та матеріали, що підтверджують та (або) спростовують факт учинення дисциплінарного проступку; обставини, що обтяжують або пом`якшують відповідальність поліцейського, визначені статтею 19 Дисциплінарного статуту Національної поліції України; причини та умови, що призвели до вчинення виявленого дисциплінарного проступку, обставини, що знімають із поліцейського звинувачення.

Згідно з п.п. 1, 2 розділу VІІ Порядку № 893 у разі якщо за результатами розгляду матеріалів службового розслідування (справи) дисциплінарна комісія встановить наявність у діях (бездіяльності) поліцейського дисциплінарного проступку, керівнику, який призначив службове розслідування, вносяться пропозиції щодо накладення на поліцейського дисциплінарного стягнення. Уповноважений керівник, враховуючи характер проступку, обставини, за яких він був учинений, особу порушника, ступінь його вини, обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, попередню поведінку поліцейського, його ставлення до служби, визначає вид дисциплінарного стягнення, що підлягає застосуванню до поліцейського, та видає письмовий наказ про його застосування. У разі якщо керівник не уповноважений на застосування дисциплінарних стягнень, він порушує перед старшим прямим керівником клопотання про притягнення поліцейського до дисциплінарної відповідальності.

Наказ про застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення виконується шляхом його оголошення в органі (підрозділі, закладі, установі) поліції, ЗВО та особистого ознайомлення поліцейського з ним, що здійснюється кадровим підрозділом органу (підрозділу, закладу, установи), ЗВО за місцем проходження служби зазначеним поліцейським. Таке ознайомлення засвідчується шляхом проставляння поліцейським, притягнутим до дисциплінарної відповідальності, підпису, прізвища та ініціалів на останньому аркуші копії наказу, долученої до його особової справи.

Відповідно до ст. 16 Дисциплінарного статуту, службове розслідування проводиться та має бути завершено не пізніше одного місяця з дня його призначення керівником.

У разі потреби за вмотивованим письмовим рапортом (доповідною запискою) голови дисциплінарної комісії, утвореної для проведення службового розслідування, його строк може бути продовжений наказом керівника, який призначив службове розслідування, або його прямим керівником, але не більш як на один місяць. При цьому загальний строк проведення службового розслідування не може перевищувати 60 календарних днів.

До строку проведення службового розслідування не зараховується документально підтверджений час перебування поліцейського, стосовно якого проводиться службове розслідування, у відрядженні, на лікарняному (у період тимчасової непрацездатності) або у відпустці.

Службове розслідування вважається завершеним у день затвердження керівником, який призначив службове розслідування, чи особою, яка його заміщує, висновку за результатами службового розслідування. Якщо закінчення строку проведення службового розслідування припадає на вихідний чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Згідно з ч. 12 ст. 19 Дисциплінарного статуту, у разі притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського, який має дисциплінарне стягнення і вчинив дисциплінарний проступок, дисциплінарне стягнення, що застосовується, повинно бути суворішим, ніж попереднє.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Дисциплінарного статуту під час проведення службового розслідування уповноважена особа зобов`язана запропонувати поліцейському або іншій особі, обізнаній з обставинами вчинення дисциплінарного проступку, надати пояснення.

Системний аналіз наведених законодавчих норм дозволяє суду апеляційної інстанції дійти висновку, що метою проведення службового розслідування є установлення фактичних даних вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, зокрема з`ясування обставин, причин та умов, що його зумовили, а також ступінь вини поліцейського, за наслідками чого начальник вирішує питання щодо наявності чи відсутності у діянні поліцейського складу дисциплінарного проступку, та, відповідно, вирішує питання щодо наявності чи відсутності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи при цьому своє рішення у відповідному наказі. При цьому, обставини подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, мають бути підтверджені й оцінені в сукупності з іншими зібраними під час службового розслідування поясненнями та документами.

Правова оцінка судами правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна полягати насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією України та законами України, чи дійсно у діях особи є ознаки дисциплінарного проступку та установлені законом підстави для застосування до неї дисциплінарного стягнення.

З огляду на матеріали справи, підставою для проведення службового розслідування слугувала інформація про те, що в рамках проведення досудового розслідування у кримінальному провадження №0000303, розпочатому 22.06.2022 за ознаками злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2, 3 ст.255, ч. 2 ст. 302, ч.ч. 2,3 ст. 303 КК України, позивачу повідомлено про підозру.

Водночас за результатами службового розслідування підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності слугували висновки відповідача про порушення службової дисципліни (прогул, невиконання доручень слідчих, недотримання порядку розгляду звернень громадян), порушення правил поводження зі зброєю, ігнорування оповіщень повітряної тривоги, порушено правила використання службового транспортного засобу та інше, тобто ті порушення, які не були підставою для призначення службового розслідування.

З матеріалів службового розслідування встановлено, що опитаний в ході службового розслідування ОСОБА_1 пояcнив, що 19.01.2023 до 16.49 виконував оперативно розшукові заходи, про що доповідав керівництву, 15.02.2023 - проводив оперативно розшукові заходи, виконував доручення слідчого, про що доповідав керівництву.

Також пояснення надав безпосередній керівник - Начальник 2-го відділу 2-го управління Департаменту міграційної поліції Національної поліції України підполковник поліції ОСОБА_8 , який пояснив, що ОСОБА_1 доповів йому, що був у Департаменті оперативно-технічних заходів Національної поліції України, та прослуховував інформацію щодо проведення негласних слідчих (розшукових дій). Стосовно 15.02.2023 ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_1 також доповів йому, що був у ДОТЗ Національної поліції України та прослуховував інформацію щодо проведення негласних слідчих (розшукових дій).

Однак, суд першої інстанції врахував інформацію надану на лист Департаментом головної інспекції та дотримання прав людини від 19.06.2023 №888 щодо відвідування ОСОБА_1 приміщення ДОТЗ 19.01.2023, 15.02.2023, та встановив, що зазначений працівник ДМП 19.01.2023,15.02.2023 приміщення ДОТЗ не відвідував, на підтвердження цього надано лист ДОТЗ від 20.06.2023 №732/18/02/2-2023дск.

На підставі чого дисциплінарна комісія з висновками якої погодився суд першої інстанції, дійшла висновку, що 19.01.2023 та 15.02.2023 ОСОБА_1 був відсутній на робочому місці без поважних причин з 09.00 по 13.45 та з 13.45 до 16.49 та загальний час відсутності на робочому місці становить 7 год. 4 хв., та 15.02.2023 - з 09.00 по 13.00 та з 13.45 по 15.54, загальний час відсутності становить - 6 год. 9 хв.

Однак з таким висновком колегія суддів не погоджується, та вказує про те, що судом першої інстанції залишено поза увагою та не надано належної оцінки іншим доказам, а саме: акти про відсутність на службі №246, №247 від 22.06.2023; наказ №111 від 17.01.2023 про відрядження; витяг з мобільного застосунку WatsApp; характеристики ОСОБА_1 ..

Так, згідно з акту про відсутність на службі №246 від 22.06.2023 складений начальником Департаменту міграційної поліції НПУ полковником поліції ОСОБА_7 та заступником начальника ДМП НПУ ОСОБА_9 , головний оперуповноважений 2-го відділу 2-го управління ДМП НПУ підполковник поліції ОСОБА_1 22.06.2023 о 12.10 год. був відсутній на службі з 09.00 год. 19.01.2023 по 13.00 год. 19.01.2023 без поважних причин, а також з 13.45 по 16.49 год. (а.с. 60)

Згідно акту про відсутність на службі №247 від 22.06.2023складений начальником Департаменту міграційної поліції НПУ полковником поліції ОСОБА_7 та заступником начальника ДМП НПУ ОСОБА_9 , головний оперуповноважений 2-го відділу 2-го управління ДМП НПУ підполковник поліції ОСОБА_1 22.06.2023 о 12.20 год. був відсутній на службі з 09.00 год. 15.02.2023 по 13.00 год. 15.02.2023 без поважних причин, а також з 13.45 по 15.54 15.02.2023 (а.с. 61)

Колегія суддів зазначає, що акт про відсутність №246 складено більш ніж через 5 місяців після події, яка описана в ньому, а Акт №247 складено через 4 місяці після події яка в ньому описана, що викликає обґрунтований сумнів у достовірності та допустимості таких актів. Крім того, матеріали службового розслідування не містять відомостей про те чи перебували особи, які склали вищевказані акти на службі 19.01.2023 та 15.02.2023 відповідно.

Крім того, відповідно до наказу № 111 від 17.01.2023 про відрядження поліцейських до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, на виконання доручення слідчого слідчого відділу Печерського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві в кримінальному провадженні №0000034, розпочатому 12.03.2021 року з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 303 КК України, зобов`язано Департамент міграційної поліції ( ОСОБА_7 ) забезпечити відрядження з 19 по 21 січня 2023 року до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, зокрема підполковника поліції ОСОБА_1 ( 0095722), головного оперуповноваженого, на закріпленому за ним службовому автомобілі Peugeot 301, номерний знак НОМЕР_1 (а.с. 55).

Відомостей про те, що ОСОБА_1 не прибув до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області чи не виконав обов`язок покладений на нього Наказом №111 від 17.01.2023 матеріали службового розслідування та матеріали справи не містять.

Враховуючи вищевикладене, та перелічені докази в їх сукупності, колегія суддів критично оцінює Акти відсутності на роботі, та враховує, що особа яка їх скала, не пояснила причини з яких допустила таке невиправдане зволікання зі часом їх прийняття (зі спливом більше ніж чотири місяці).

З таких обставин, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 порушення норм трудової дисципліни та розпорядку робочого дня, адже наявність прогулу спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Стосовно висновку службового розслідування, що проведення ряду процесуальних дій (обшуків, оголошення про підозру в учиненні злочинів, обрання запобіжних заходів) стосовно поліцейських ДМП, ГУ НП в м. Києві, а також громадянам, які брали участь у зазначених кримінальних правопорушеннях, суттєво вплинуло на імідж поліції та вказана подія набула значного громадського резонансу в мережі інтернет та засобах масової інформації, колегія суддів зазначає таке.

Так на веб-сайтах "New Voice", "Вечірній Київ", "Бомок - Сайт про Захід України", "Новини", "Topor" була опублікована та висвітлена відповідна інформація, на підставі якої відповідачем зроблено висновок також, що ця подія призвела до підриву авторитету та довіри громадян до поліції та свідчить про порушення позивачем вимог етичної поведінки поліцейських.

Дослідивши вказані публікації, колегія суддів зазначає, що з публікації на саті "New Voice", що мала назву "Кришування" київських борделів Чиновника департаменту міграційної поліції відправили під арешт" (за посиланням https://nv.ua/ukr/ukraine/events/krishuvannya-prostituciji-v-kiyevi-sud-areshtuvav-chinovnika-departamentu-migraciynoji-policiji-50302092.html), вбачається, що позивач жодним чином не фігурує в даній статті, більш того в ній мова йде лише про затримання заступника голови департаменту міграційної поліції.

Стосовно статті "Маштабні схеми "кришування" проституції: СБУ викрила керівництво Департаменту міграційної поліції" (посилання https://vechirniy.kyiv.ua/news/78145), зі змісту якої також не вбачається про причетність ОСОБА_10 до вищевказаних подій, в даній статті фігурує лише заступник керівника департаменту міграційної поліції Нацполіції України, та зазначено, що ним залучено ще двоє інших "громадян України", що не є конкретизуючою характеристикою, яка б могла свідчити про те, що це саме ОСОБА_10 .

Дослідивши статтю "Керівництво департаменту міграційної поліції "кришувало" борделі в Києві" на сайті "Бомок - Сайт про Захід України" (за посиланням https://bomok.com.ua/novyny/kerivnytstvo-departamdent-migratsijnoyi-politsiyi-kryshuvalo-bordeli-v-kyyevi/) встановлено, що в ній мова йде про те, що спецслужба затримала заступника начальника Департаменту міграційної поліції, керівника відділу профільного підрозділу столичної поліції та ще 12 учасників угруповання.

Статтею "Департамент міграційної поліції "кришував" проституцію" розміщеної на веб сайті "Topor" ( за посиланням https://topor.od.ua/departament-migratsionnoy-politsii-kryisheval-prostitutsiyu) інформується про те, що затримано заступника начальника Департаменту міграційної поліції, керівника відділу профільного підрозділу столичної поліції та ще дванадцятьох учасників угруповання.

Водночас висновок службової перевірки містить умововивід, що до вказаної надзвичайної події та оголошення про підозру у вчиненні ОСОБА_1 могли призвести порушення ним службової дисципліни під час проходження служби в поліції.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, з огляду на те, що саме по собі "повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення" є достатньою підставою для проведення службового розслідування, і дисциплінарна комісія повинна була зібрати докази з цього приводу та перевірити об`єктивність та обгрунтованість даних, які б могли свідчити про ймовірне вчинення ОСОБА_1 зазначених правопорушень.

Однак в супереч цього, комісія не досліджувала зміст підозри, підстави для обрання запобіжного заходу, не здійснювала запити з приводу наявних доказів в матеріалах кримінального провадження.

Стосовно посилання дисциплінарної комісії на порушення етичної поведінки, та посилання на те, що наявність публікацій в ЗМІ та мережі Інтернет підриває авторитет поліції в суспільстві, колегія суддів їх відхиляє, адже у всіх вищевказаних публікаціях мова йде саме про заступника начальника Департаменту міграційної поліції, жодним чином не фігурують його підлеглі чи інші працівники підрозділу, а тому стверджувати про те, що саме дії позивача підривають авторитет відповідача є передчасним.

Крім того, вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів поліції до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясовувати склад дисциплінарного проступку в його діях, незалежно від того, яку інформацію було опубліковано у ЗМІ чи яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі дії особи отримали в рамках кримінального провадження.

Такий підхід до вирішення питання про правомірність притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності застосовано Верховним Судом, зокрема у постановах від 07 лютого 2020 року у справі №260/1118/18, від 28 лютого 2020 року у справі №825/1398/17, від 06 березня 2020 року у справі №804/1758/18 та від 20 жовтня 2020 року у справі №340/1502/19.

Необхідно зазначити, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожного працівника поліції, зокрема, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги, статутів і наказів начальників; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

З тексту Присяги поліцейського, неухильне дотримання якої визначено законом, слідує, що в основі поведінки працівника поліції закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, поліцейський покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Порушення Присяги слід розуміти як скоєння поліцейським проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету органів поліції та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

В даному аспекті відповідачем необхідно не тільки встановити характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, а й визначити його вплив на формування загального сприйняття в суспільстві авторитету органів поліції.

Однак, в даному випадку з боку відповідача не було здійснено жодних самостійних дій для з`ясування всіх обставин, які слугували підставою публікації в ЗМІ та веб-сайтах, оскільки висновки службового розслідування не містять конкретного висновку про те, яким чином вищевказані статті відносяться до позивача, і яким чином його поведінка вплинула на формування негативного враження про органи поліції.

Стосовно порушення п. 7.6 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 №622, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 07.10.1998 року №637/3077 пунктів 1-2 частини 1 статті 18 Закону України "Про Національну поліцію", пунктів 1 та 3 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України, п. 3 Загальної частини Посадової інструкції, колегія суддів вважає, що дане порушення не є достатньо тяжким, щоб тягнути за собою накладення найбільш суворого дисциплінарного стягнення.

Стосовно висновку службового розслідування в частині порушення ОСОБА_10 п. 1 та 2 ч. 2 ст. 21 Кодексу Цивільного захисту України, а саме те, що у визначені дні (24.01.23, 25.01.23, 26.01.23, 31.01.23, 08.02.23, 28.02.23, 01.03.23, 03.03.23, 06.03.23, 10.03.23, 18.03.23) під час повітряних тривог ОСОБА_1 покидав укриття, хоча сам вказував, що перебував в цей час саме в укритті.

Водночас як на обґрунтування факту обізнаності ОСОБА_1 про необхідність дотримання заходів особистої безпеки, відповідач посилається на протокол №23 наради керівництва ДМП від 07.04.2023, в п. 2 порядку денного заслуховувалося питання щодо дотримання заходів особистої безпеки під час спрацювання сигналу сповіщення "Повітряна тривога", за результатами наради ухвалили рішення щодо евакуації поліцейських з адміністративних приміщень.

Однак, даний протокол не може бути належним доказом інформування позивача, з огляду на те, що він був складений лише 07.04.23, а ймовірні порушення особистої безпеки позивач здійснив до його інформування (24.01.23, 25.01.23, 26.01.23, 31.01.23, 08.02.23, 28.02.23, 01.03.23, 03.03.23, 06.03.23, 10.03.23, 18.03.23).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на діаметрально різні дві характеристики ОСОБА_1 , які наявні в матеріалах справи, більш того, які складені однією і тією ж посадовою особою.

Службова характеристика надана т.в.о. начальника Департаменту міграційної поліції Національної поліції України полковником поліції ОСОБА_11 від 06.03.2023, відповідно до якої ОСОБА_1 характеризується з позитивної сторони. При вирішенні службових питань проявляє наполегливість, витримку та розумну ініціативу. Вміє цінувати та правильно розподіляти свій час, у екстремальних ситуаціях здібний приймати самостійні рішення. Постійно підвищує свій професійний рівень. (т. 1 а.с.68)

В той час як службова характеристика, що міститься в матеріалах службової перевірки складена начальником Департаменту міграційної поліції Національної поліції України полковником поліції Юрієм Пархоменко, містить вже абсолютно інші характеристики ОСОБА_1 , а саме вказано, що за час служби в Департаменті міграційної служби зарекомендував себе негативно. У переважній більшості випадків не проявляв достатньої наполегливості для досягнення практичних результатів, а так само ініціативи. Над підвищенням свого професійного рівня не працював, уникав покращення власного кваліфікованого рівня.

Службові характеристики надані з різницею в три місяці, які містять кардинально різні характеристики ОСОБА_1 та складені одним і тим же керівником, що викликає обґрунтований сумнів до їх змісту, а в сукупності з іншими протиріччями свідчить про упереджене ставлення до позивача під час службового розслідування.

Крім того висновком службового розслідування встановлено, що незважаючи на те, що ОСОБА_1 вважає незаконними рішення, що прийняті у ході досудового розслідування, зокрема повідомлення про підозру в скоєнні кримінального правопорушення жодних заходів щодо інформування правоохоронних органів та керівництва про можливе вчинення кримінального правопорушення та вчинення щодо нього неправомірних дій не вжив, чим порушив вимоги пунктів 1-2 частини 1 статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», пункту 6 розділу ІІ Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом МВС від 08.02.2019 № 100, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 березня 2019 року за № 223/33194, абзаців першого - другого пункту 8 розділу І Інструкції з організації взаємодії органів досудового розслідування з іншими органами та підрозділами Національної поліції України в запобіганні кримінальним правопорушенням, їх виявленні та розслідуванні, затвердженої наказом МВС від 07.07.2017 № 575, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 липня 2017 року за № 937/30805, тобто допустив непрофесійне виконання службових обов`язків.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком, з огляду на те, що існує передбачена кримінально-процесуальним кодексом України процедура оскарження повідомлення про підозру (у разі незгоди особи з пред`явленою підозрою).

Відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, як повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Враховуючи, що ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 302, ч. 2 ст. 255 КК України у кримінальному провадженні №0000303 від 22.06.2022, 17 травня 2023 року, тобто оскаржити дану підозру позивач відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України мав право лише з 18.07.2023, чим в подальшому він і скористався подавши скаргу на повідомлення про підозру до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва за вх. №98283 від 19.07.2023 (т. 1 а.с. 49-54)

Однак, ані під час службового розслідування ані під час розгляду справи в суді першої інстанції не було надано належної оцінки доводам ОСОБА_1 в цій частині.

За таких обставин колегія суддів вимушена констатувати, що з боку відповідача не було дотримано процедуру проведення службового розслідування та не доведено належними доказами вчинення позивачем дій, які призвели до грубого порушення службової дисципліни.

Одночасно, з матеріалів службового розслідування вбачається порушення ОСОБА_1 п. 7. 6 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС від 21.08.1998 №622, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 07.10.1998 року за №637/3077.

В контексті наведеного колегія суддів зазначає, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення. При цьому, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, такий суб`єкт повинен урахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків тощо. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в НП України є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

Стосовно правової оцінки правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності, то така повинна фокусуватися насамперед на такому:

- чи прийнято рішення у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України;

- чи дійсно у діянні особи є склад дисциплінарного порушення;

- чи є встановлені законом підстави для застосування дисциплінарного стягнення;

- чи є застосований вид стягнення пропорційним (співмірним) із учиненим діянням.

У аспекті спірних правовідносин необхідно зазначити, що вирішення питання про правомірність притягнення працівника органів поліції до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясовувати склад саме дисциплінарного проступку в його діях.

Обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення, який, приймаючи рішення про обрання конкретного виду дисциплінарного стягнення, повинен урахувати, зокрема, тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, попередню поведінку особи, її ставлення до виконання посадових обов`язків тощо. При цьому, застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби в НП України є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень.

В даному випадку, за наслідком судового розгляду обставин притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності знайшло своє підтвердження виключно одне порушення - щодо не звернення ОСОБА_1 до органів поліції про зміну місця проживання та поставлення на облік в новому місці наявної у нього зброї.

Однак, вказане порушення службової дисципліни за своїм характером не може бути визначено, як підстава для застосування крайнього заходу дисциплінарного впливу без наведення належного аргументації відхилення всіх попередніх менш суворих стягнень.

Більш того, окрім визначення пропорційного покарання до вчиненого дисциплінарного проступку, на посадову особу відповідача покладається обов`язок врахування обставин, які пом`якшують або обтяжують відповідальність.

Колегія суддів звертає увагу, що службова характеристика позивача від 06.03.2023 носить виключно позитивний характер, відповідачем не надано належного обґрунтування чому матеріали справи містять кардинально дві різні характеристики і чому під час службового розслідування долучено характеристику, що має негативний характер. Крім того позивач діючих дисциплінарних стягнень не має. До того ж, у висновку службового розслідування вказано, що обставинами, які пом`якшують його відповідальність є попередня бездоганна поведінка, обставин, які обтяжують відповідальність, не встановлено.

З огляду на характер встановленого порушення дисципліни та наявності обставин, які пом`якшують відповідальність, оскаржувані накази Національної поліції України №1721 від 13.07.2023 та №1187 о/с від 28.07.2023 в частині притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції та в частині звільнення зі служби в поліції є протиправними та підлягають скасуванню.

При цьому, нормами Закону України «Про Національну поліцію» не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, тому суд, згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Згідно з ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В свою чергу, судова колегія звертає увагу, що поновлення позивача на посаді головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України має бути з 29.07.2023.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України від 24.03.1995 №108/95-ВР «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100), встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.

Пунктом 2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до пункту 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладене, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).

Відповідно до довідки Національної поліції України №29/5-149 від 29.03.2024 дохід ОСОБА_1 за червень/липень 2023 в загальній сумі склав 6068,33 грн.

Однак, як вбачається з відповіді Департаменту фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Національної поліції України №28955-2024 від 02.04.2024, відповідно до наказу НПУ №874 о/с від 10.06.2023 виплату грошового забезпечення підполковнику поліції ОСОБА_1 було призупинено з 24.05.2023 на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва у справі № 757/21080/23-к від 24.05.2023. Згідно наказу НПУ №1170 о/с від 26.07.2023 було поновлено виплату грошового забезпечення з 18.07.2023 на підставі закінчення запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за доцільне обрахувати середньоденний заробіток з періоду поновлення виплати до моменту звільнення, тобто з 18.07.23 по 29.07.23 (12 днів).

Таким чином, середньоденна заробітна плата становить (6068,33/12) 505,69 грн., а кількість днів з 29.07.2023 року по 04.04.2024 року складає 251 день, тому сума середнього заробітку дорівнює (505,69 * 251) 126928,19 грн.

Відповідно до ст.242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на те, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджено докази по справі та не надано їм належної оцінки, порушено норми процесуального та матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 по справі № 520/21468/23 скасувати.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Національної поліції України від 13.07.2023 №1721 про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення із служби в поліції до ОСОБА_1 , головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 28.07.2023 №1187 о/с про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_1 , головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді головного оперуповноваженого 2-го відділу 2-го управління (організації боротьби з торгівлею людьми) Департаменту міграційної поліції Національної поліції України з 29.07.2023.

Стягнути з Національної поліції України () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 126 928,19 грн за період з 29.07.2023 по 04.03.2024.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І.С. Чалий
Судді І.М. Ральченко В.В. Катунов
Постанова складена в повному обсязі 15.04.24.