Справа № 420/10138/20
Суддя: Мацедонська В.Е.
Дата ухвалення: 2024-04-11 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 420/10138/20

адміністративне провадження № К/9901/24567/21; К/9901/24063/21; К/9901/24495/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Губської О.А., Білак М.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року (головуючий суддя Катаєва Е.В.)

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (колегія суддів у складі судді-доповідача: Яковлєва О.В., суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.)

та касаційну скаргу ОСОБА_1

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (колегія суддів у складі судді-доповідача: Яковлєва О.В., суддів Градовського Ю.М., Крусяна А.В.)

у справі № 420/10138/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

У жовтні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Шостої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 3),в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та вважати проходження атестації успішним;

- визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17 серпня 2020 року про його звільнення з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07 вересня 2020 року;

- поновити позивача на роботі в органах прокуратури на рівнозначній посаді начальника управління Одеської обласної прокуратури;

- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення, 07 вересня 2020 року, по день фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позову позивач зазначає про незаконність його звільнення із займаної посади, з огляду на невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), як підстави для звільнення, а також незаконності діяльності Кадрової комісії, через її формування із порушенням вимог законодавства, протиправності прийнятого рішення з перевищенням повноважень Кадрової комісії.

Позивач вважає, що рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації підлягає скасуванню, як таке, що не відповідає вимогам діючого законодавства та є протиправним по суті, створило негативні для нього наслідки, оскільки було застосовано в якості єдиної підстави для його звільнення із займаної посади та органів прокуратури.

Виданий на підставі рішення комісії наказ про звільнення є також незаконним й протиправним та підлягає скасуванню, оскільки виданий на підставі незаконного та необґрунтованого рішення кадрової комісії, з посиланням на норму закону, яка регулює правовідносини між працівником та роботодавцем при реорганізації або ліквідації органу прокуратури, однак факту ліквідації чи реорганізації прокуратури Одеської області на час прийняття оскаржуваного наказу не відбулось, а тому підстав для його звільнення за п. 9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» не існувало.

Обґрунтовуючи позовні вимоги щодо незаконності та протиправності рішення кадрової комісії, позивач зазначив, що, на його думку, відбулось порушення порядку формування Шостої кадрової комісії, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень. Крім того, оскаржуване рішення №23 від 21 липня 2020 року не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у рішенні висновки, тобто рішення прийнято за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, та у протиріч наданим документам та рішенням, прийнятим за результатами проведених у відповідності до вимог діючого законодавства перевіркам, у тому числі в порядку КПК України.

Щодо порушення порядку формування Шостої кадрової комісії позивач вказує, що згідно з пп. 8 п. 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ст. 9 Закону України «Про прокуратуру» Генеральним прокурором видано наказ від 17 жовтня 2019 року № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій».

Пунктом 3 Порядку №233 передбачено, що комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №248 утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , які є працівниками Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями.

З наказу Генерального прокурора не вбачається, яким чином для включення до складу Шостої кадрової комісії були обрані ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями та чим підтверджується їх політична нейтральність, бездоганна ділова репутація, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

В ході підготовки позову до суду на адвокатський запит отримана відповідь Офісу Генерального прокурора №06/2/1-43 вих-20 від 01 вересня 2020 року з наданими до неї документами. Зокрема, з листа Директора відділу з Правоохоронних питань Посольства Сполучених Штатів Америки в України ОСОБА_11 вбачається, що саме цей відділ Посольства США сформував список кандидатів до кадрових комісій, які без будь-яких перевірок щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації та високих професійних та моральних якостей, були включені до кадрових комісій Офісу Генерального прокурора. Позивач вважає, що формування кадрових комісії з кола осіб, обраних безпосередньо посольством США в України, порушує засади політичної нейтральності прокуратури та незалежності прокурорів, у тому числі - від незаконного політичного, матеріального чи іншого впливу на прокурора, гарантовані ст.3 Закону України «Про прокуратуру».

Більш того, одна з членів Шостої кадрової комісії, яка запропонована Посольством США - ОСОБА_12 , приймала участь у позачергових виборах народних депутатів України 21 липня 2019 року в якості офіційного спостерігача від політичної партії «Слуга народу» (постанова Окружної виборчої комісії з виборів народних депутатів України одномандатного виборчого округу №193 від 16 липня 2019 року №66 «Про реєстрацію офіційних спостерігачів від політичної партії «Слуга народу»). Таким чином, член Шостої кадрової комісії ОСОБА_12 не є політично нейтральною людиною. Зазначені факти, на думку позивача, свідчать про порушення порядку формування Шостої кадрової комісії та про невідповідність членів комісії встановленим вимогам, що тягне за собою незаконність прийнятих нею рішень.

Щодо протиправності рішення кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року як такого, що не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, позивач зазначив, що йому до проходження співбесіди Шостою кадровою комісією на електронну адресу направлено перелік запитань, на які ним надано вичерпні відповіді та які були підтверджені документами на 345 аркушах, що також направлені до кадрової комісії в електронному вигляді.

Позивач вказує, що в ході проведення співбесіди він вірно відповів на всі запитання членів комісії щодо його роботи, законодавства та практики Верховного Суду.

Проте, під час співбесіди, що відбулась 08 липня 2020 року, у члена комісії ОСОБА_13 виникло додатково запитання: на які гроші його матір`ю у 2008 році придбано автомобіль Toyota. Він пояснив, що з 1995 року не мешкає з батьками та не веде з ними спільного побуту, отже грошові кошти, на які мати придбала цей автомобіль, належали батькам на праві спільної сумісної власності подружжя. Проте, оскільки у раніше направленому йому кадровою комісією переліку питань цього запитання не містилось, підтверджуючі документи він на співбесіду не підготував. За таких обставин члени комісії прийняли рішення продовжити співбесіду 21 липня 2020 року.

На співбесіді 21 липня 2020 року він надав до Шостої кадрової комісії всі документи стосовно придбання батьками автомобілю Toyota. Після вивчення цих матеріалів у члена комісії - ОСОБА_13 виникло питання стосовно будинку його батька та інші майнові питання, які стосувалися майна його батьків, яке вони придбали у період часу, після припинення ним проживання з батьками, а також поставлено питання стосовно майна його колишньої цивільної дружини, яке вона придбала до вступу у цивільний шлюб з ним. На ці запитання він відповів, що не мав та не має відношення до цього майна, та це є правдою.

Не зважаючи на надані відповіді та підтверджуючі документи, в оскаржуваному рішенні комісія зазначила, що усупереч вимогам ст.ст.1,3,22,24,37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних обов`язків і прав прокурорів та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зазначення ним в електронних деклараціях за 2015-2019 роки переліку майна, у тому числі, яким він користувався, є неповним та таким, що не відповідає рівню його офіційних доходів.

Позивач вказує, що в якості обґрунтованості такого висновку в рішенні зазначено, що під час співбесіди він запевняв, що ніякими елітними автомобілями він та члени його родини не володіють, але підтвердив наявність такого автомобілю у співмешканки, з якою не проживав, та у матері, яким нібито користувався. Також у рішенні комісії зазначено, що під час співбесіди на поставлені запитання щодо правдивості публікацій у засобах масової інформації з приводу набутого майна (автомобілів, яхт та будинку) була надана відповідь, що вказане рухоме та нерухоме майно у нього або членів його родини у власності чи користуванні ніколи не перебувало.

Позивач у позові наголошує, що ніяких протиріч у його відповіді не існувало, надана відповідь є правдивою та в повній мірі відповідає положенням Закону України «Про запобігання корупції». Позивач вважає, що члени комісії під час прийняття оскаржуваного рішення допустили неправильне застосування поняття «членів сім`ї» в розумінні антикорупційного законодавства, що призвело до необґрунтованих та протиправних висновків комісії.

В Законі України «Про запобігання корупції» законодавець визначив, що в розумінні антикорупційного законодавства поняття «близькі особи» є ширшим, ніж поняття «членів сім`ї», та охоплює як членів сім`ї, які перебувають у шлюбі та ведуть спільний побут, так і інших, у тому числі кровних родичів, які за положеннями цивільного чи сімейного законодавства можуть вважатися членами сім`ї, але за положеннями Закону України «Про запобігання корупції», з огляду на відсутність такого критерію, як сумісне проживання та ведення спільного побуту, відносяться до «близьких осіб».

Таким чином, виходячи з визначень понять, передбачених наведеним Законом, він надав правильні та правдиві відповіді, що у членів його родини не було елітних автомобілів, оскільки його колишня цивільна дружина користувалась престижним автомобілем до вступу у цивільний шлюб з ним, тобто на той час вони не були пов`язані ознаками характерними для членів сім`ї: не мешкали разом та не вели спільного побуту, так само, як його батьки, які мали автомобілі та нерухоме майно, в розумінні антикорупційного законодавства відносились лише до поняття «близьких осіб», оскільки з ними він не мешкає з 1995 року.

Проте, в рішенні комісії зазначено, що він не відобразив у деклараціях майно саме «членів сім`ї», що є помилковим твердженням, оскільки поставлені на співбесіді запитання стосувались майна не «членів сім`ї», а майна «близьких осіб», хоча інформація про майно «близьких осіб» до декларації суб`єкта декларування не вноситься.

До членів сім`ї в розумінні Закону «Про запобігання корупції» відносяться діти та цивільна дружина, але лише на час перебування у цивільному шлюбі, з 2008 по 2019 рік. Під час перебування у цивільному шлюбі цивільна дружина елітних автомобілів або іншого елітного майна не придбала. Накопичені нею, до цивільного шлюбу з ним, грошові кошти, після розірвання цивільного шлюбу та у зв`язку з проживанням спільного сина з ним, були залишені нею для дитини.

Таким чином, у декларації за 2019 рік він відобразив готівкові накопичення у сумі 3500 тис грн, з урахуванням грошей в сумі 2000 тис грн, залишених колишньою цивільною дружиною дитині, які зберігаються ним до повноліття молодшого сина.

Зазначаючи в оскаржуваному рішенні, що це твердження не викликає довіри, комісією не обґрунтовано, з яких підстав зроблено такий висновок та жодним документом або переконливим аргументом його доводи не спростовані.

Більш того, позивач вважає, що, ставлячи під сумнів його твердження, комісією проігноровано той факт, що у 2017 році прокуратурою Одеської області на підставі рапорту начальнику відділу кадрів за результатами розгляду замовних «вбросів» недостовірної інформації в мережі інтернет та звернення якогось, невідомого йому ОСОБА_14 , проведено досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000467, внесеного до ЄРДР 06 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст.368-1 КК України (незаконне збагачення) та 29 вересня 2017 року винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з встановленням відсутності у його діяннях складу кримінального правопорушення. Так само, комісією проігноровано висновок судово-економічної експертизи від 29 вересня 2017 року, якою, поряд з іншим, встановлені джерела походження особистих заощаджень його колишньої цивільної дружини та підтверджено законність накопичення нею грошових коштів в сумі 2 500 тис грн, які й були відображені ним в електронних деклараціях. Були також надані документи на придбання зброї - копії дозвільних та платіжних документів про її вартість, яка не перевищувала його сукупного офіційного доходу на посаді прокурора району у період її придбання.

Позивач категорично не згодний із твердженням в оскаржуваному рішенні комісії щодо виникнення у неї обґрунтованого сумніву у можливості придбання та утримання його батьком будинку, де він, начебто, наразі мешкає, за рахунок офіційних задекларованих доходів родини. Згідно з наданими до комісії документами будинок був придбаний його батьком в 2008 році в якості недобудови та протягом декількох років батько будував його, а після закінчення будівництва він отримав свідоцтво про право власності. Вказані обставини зазначені у поясненнях до комісії. Позивач наголошує, що з батьками він не мешкає з 1995 року, тому офіційні доходи батьків не підлягали декларуванню ним та не підлягали звітуванню, у тому числі - перед членами комісії, оскільки батьки не є членами його сім`ї в розумінні антикорупційного законодавства.

В оскаржуваному рішенні комісії також зазначено, що він нібито не підтримував честь і гідність своєї професії, тому це стало приводом для чисельних публікацій у засобах масової інформації та журналістських розслідувань та, як наслідок, формування негативної громадської думки саме щодо його доброчесності.

Позивач вважає, що вказане твердження не ґрунтується на положеннях законодавства. Позивач стверджує, що жодної публікації у засобах масової інформації (друкованих або аудіовізуальних) стосовно нього не було.

В оскаржуваному рішенні основним джерелом визначено неправдиву інтернет - публікацію від 26 березня 2017 року на сайті АБРІ, та при цьому в рішенні зазначено, що автор публікації та журналістського розслідування навів нібито характерний опис життя «прокурора-олігарха».

Позивач вказує, що публікації на неофіційних сайтах в інтернет-мережі, з невстановленими джерелом реєстрації та фінансування, засновниками та кінцевими бенефіціарами, не є в розумінні діючого законодавства інформацією в засобах масової інформації.

Посилання в рішенні комісії на автора публікації є незрозумілим, оскільки автор взагалі не зазначений, а зворотного зв`язку з сайтом АБРІ не існує. Викладена в інтернеті недостовірна інформація не відповідає встановленим законодавством критеріям твору у засобах масової інформації та не може бути використана для прийняття законного та обґрунтованого офіційного рішення суб`єктом владних повноважень.

В обґрунтування своєї позиції позивач вказує, що з 2014 року текст цих інтернет публікацій не змінюється, тобто один й той же текст, з невеликими перетвореннями час від часу з`являвся на декількох інтернет сайтах одночасно. При цьому, первісні спроби у листопаді 2014 року зв`язатися з авторами сайтів не призвели до позитивного результату, оскільки вказані на цих сайтах електронні адреси є недійсними та зворотного зв`язку з ними не існує, що свідчить про свідоме знеособленням цих сайтів справжніми власниками та дає підстави вважати замовний характер таких публікацій. Таким чином, спроби спростування недостовірної інформації, розміщеної в інтернет мережі не знайшли свого логічного завершення саме внаслідок тієї обставини, що ці сайти не є засобами масової інформації, не мають зворотного зв`язку та за своєю суттю є підпільними неконтрольованими державою засобами впливу на громадську думку.

Позивач звертає увагу на те, що у той же час за результатами цих публікацій неодноразово проводились службові перевірки та перевірки в межах КПК України прокуратурою Одеської області та Генеральною прокуратурою України, в ході яких порушень в його діях встановлено не було. Неприйняття кадровою комісією офіційних результатів цих перевірок та розслідувань, невизнання комісією законності, обґрунтованості та об`єктивності рішень, прийнятих, у тому числі, в порядку КПК України, дає підстави вважати, що члени комісії піддали сумніву професійність, компетентність та неупередженість кожного з фахівців органів прокуратури, які ці рішення приймали, що є незаконним та неприпустимим, адже члени кадрової комісії не наділені повноваженнями надавати оцінку процесуальним рішенням прокуратури, НАЗК, до повноважень якого відповідно до п. 8 ч. І ст. 11 Закону України 14 жовтня 2014 року №1700-УІІ «Про запобігання корупції» належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

Позивач вказує, що протягом 2017-2018 років НАЗК проведено повну перевірку його декларацій, за результатами якої встановлено, що точність оцінки задекларованих активів відповідає даним, отриманим з наявних джерел та не встановлено наявності конфлікту інтересів або ознак незаконного збагачення (рішення НАЗК №3054 від 14 грудня 2018 року). Зазначене рішення було надано до кадрової комісії, проте безпідставно не взято до уваги.

Кадрова комісія, використовуючи неперевірену інформацію з неофіційних нелегальних інтернет-джерел, не надала оцінку цієї інформації на предмет її достовірності та проігнорувала офіційні висновки службових перевірок та розслідувань, проведених в порядку КПК України спеціально вповноваженими Законом органами, які перевірили цю інформацію на достовірність та за результатами проведених перевірок не знайшли її підтвердження.

Щодо протиправності оскаржуваного наказу №1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення з 07 вересня 2020 року з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області, позивач зазначив, що він прийнятий на підставі протиправного рішення Шостої кадрової комісії, про що зазначено в наказі, проте з посиланням на п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», відповідно до змісту якої прокурор звільняється у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, у тому числі: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Разом з тим, на момент його звільнення з посади, п. 9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Одеської області В. Веніславського №1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07 вересня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;

- стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07 вересня 2020 року по 25 січня 2021 року у розмірі 130984,92 грн без обов`язкових відрахувань;

- у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В частині поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури встановлено наступний порядок і строк виконання рішення:

- негайно видати керівнику Одеської обласної прокуратури наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області;

- негайно керівнику Одеської обласної прокуратури вирішити питання про перевід ОСОБА_1 , якого вважати таким, що успішно пройшов атестацію, на посаду в Одеській обласній прокуратурі у відповідності з Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ.

При ухваленні рішення суд першої інстанції виходив з того, що наказом Генерального прокурора №248 від 02 червня 2020 року «Про створення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (секретар комісії), ОСОБА_5 (член комісії), а також делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями - ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 .

Судом установлено, що позивач ні до дня, на який призначено співбесіду (08 липня 2020 року), ні під час початку співбесіди 08 липня 2020 року, ні під час перерви до 21 липня 2020 року, ні під час продовження співбесіди 21 липня 2020 року не заявляв відводу члену комісії за обставинами, які викликали у нього сумнів у його безсторонності.

З цих підстав суд дійшов висновку, що доводи позивача щодо порушення порядку формування Шостої кадрової комісії та невідповідності членів комісії встановленим вимогам щодо політичної нейтральності, бездоганної ділової репутації, високих професійних та моральних якостей, наявності стажу роботи в галузі права, є необґрунтованими.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення кадрової комісії є згідно з Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX) безальтернативною підставою для прийняття прокурором області наказу про звільнення позивача з посади, тому має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати не тільки передбаченим у пункті 12 Порядку роботи кадрових комісій, який затверджений Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 (далі - Порядок №233), вимогам, а і вимогам частини 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

З урахуванням висновків Верховного Суду, викладених у постанові №815/1554/17 від 24 квітня 2019 року, суд першої інстанції зауважив, що самостійною підставою для скасування оскаржуваного позивачем наказу №1629к від 17 серпня 2020 року про його звільнення як неправомірного є незазначення в ньому конкретної підстави звільнення, з встановлених у п.9 ч. 1ст.51 Закону № 1697-VII.

Судом встановлено, що наказом Генерального прокурора України № 46ш від 08 вересня 2020 року затверджена структура та штатна численність, зокрема, апарату Одеської обласної прокуратури.

08 вересня 2020 року Генеральним прокурором України виданий наказ №414 «Про день початку роботи обласних прокуратур», яким днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11 вересня 2020 року.

Таким чином, наказ про звільнення позивача виданий до утворення та початку роботи обласних прокуратур, що не відповідає вимогам законодавства.

Дослідивши оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , суд дійшов висновку про його невмотивованість, що протирічить вимогам абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій, відповідно до якого рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

В оскаржуваному рішенні Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем зазначено про численні та систематичні повідомлення в засобах масової інформації про журналістські розслідування, відомості про які доступні в мережі Інтернет, викликають обґрунтований сумнів у доброчесності; про невідповідність переліку майна, зазначеного в деклараціях, неповним та таким, що не відповідає рівню офіційних доходів.

Позивач категорично не погодився із зазначенням в рішенні численних та систематичних повідомлень в засобах масової інформації про журналістські розслідування, оскільки саме в засобах масової інформації не було будь-яких негативних публікацій щодо нього. Відповідно до ч.2 ст.22 Закону України «Про інформацію» засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації, тобто необхідно відрізняти засоби масової інформації (газети, телебачення, радіомовлення). Зазначена публікація (текст якої повторювався декілька раз) був розміщений в Інтернет - мережі з невстановленими джерелом реєстрації та фінансування. Автор не зазначений, зворотного зв`язку з сайтом АБРІ не існує, у зв`язку з чим вказана публікація не є журналістським розслідуванням. Первісні спроби у листопаді 2014 року зв`язатися з авторами сайтів не призвели до позитивного результату, оскільки вказані на цих сайтах електронні адреси є недійсними.

Вказані твердження позивача в оскаржуваному рішенні кадровою комісією жодним чином не спростовані.

Відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 10 травня 2017 року №25/2-6757ра-17 проводилась перевірка відомостей щодо ОСОБА_1 за зверненням ОСОБА_14 , у тому числі щодо джерел задекларованих позивачем грошових коштів у члена сім`ї ОСОБА_16 .

За результатами проведеного службового розслідування складений висновок, затверджений 04 квітня 2017 року прокурором області, згідно з яким відомості про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень у анкеті доброчесності не підтверджено. Що стосується можливого недостовірного відображення в деклараціях відомостей, інформація направлена в НАЗК, у тому числі щодо кримінального провадження від 06 квітня 2017 року за ст.368-2 ч.1 КК України.

У довідці, яка підписана прокурором відділу запобігання правопорушенням в органах прокуратури управління внутрішньої безпеки Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та погоджено з начальником вказаного управління, зазначено, що вивченням висновку службового розслідування встановлено, що підстав для його скасування не вбачається. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 вважається таким, що на дату складання довідки пройшов таємну перевірку доброчесності.

Крім того, відповідно до довідки про проходження таємної перевірки доброчесності від 30 липня 2018 року №4631 анкету доброчесності подано позивачем 30 січня 2018 року. Установлено, що до УВБ Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України інформація, яка може свідчити про недостовірність (в тому числі неповноту) тверджень, поданих прокурором у анкеті доброчесності, та містить фактичні дані, що можуть бути перевірені, станом на 01 серпня 2018 року не надходила. У зв`язку з викладеним ОСОБА_1 пройшов таємну перевірку доброчесності.

Між тим, відповідачами не надано доказів зазначення у деклараціях про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру недостовірних відомостей щодо позивача чи членів його сім`ї у розумінні антикорупційного законодавства.

Також суд встановив, що у рамках кримінального провадженні перевірялись обставини щодо інформації з мережі інтернет та звернення ОСОБА_14 , перевірялись доходи позивача, зазначені в деклараціях, а також доходи ОСОБА_16 , з якою він на той період проживав.

Постановою від 29 вересня 2017 року кримінальне провадження закрито у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення.

Крім того, в матеріалах атестації позивача наявний висновок судово-економічної експертизи від 29 вересня 2017 року, якою, поряд з іншим, встановлені джерела походження особистих заощаджень його колишньої цивільної дружини та підтверджено законність накопичення нею грошових коштів в сумі 2 500 тис грн, які й були відображені ним в електронних деклараціях. Були також надані документи на придбання зброї - копії дозвільних та платіжних документів про її вартість, яка не перевищувала його сукупного офіційного доходу на посаді прокурора району у період її придбання. Не вбачається з рішення, з яких підстав та виходячи з яких розрахунків, комісією зроблений висновок, що декларування зброї підтверджує невідповідність стилю та способу життя, як прокурора.

Суд зазначив, що перевірка декларацій та відповідно висновків щодо відповідності задекларованого майна доходам та способу життя суб`єктів декларування відноситься до компетенції НАЗК.

Крім того, судом установлено, що всі офіційні документи, наявні в атестаційній справі позивача, кадрова комісія не взяла до уваги або піддала безпідставному сумніву, результатом чого було прийняття невмотивованого, необґрунтованого рішення №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, відповідно і з цих підстав також підлягає скасуванню наказ №1629к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади.

Суд стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 130984, 92 грн (1350,36 грн (середньоденний заробіток) Х 97 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року шляхом:

виключення з мотивувальної частини рішення суду висновків суду про порушення прав ОСОБА_1 проведеною атестацією та про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення ОСОБА_1 ;

виключення з мотивувальної та резолютивної частин рішення суду висновку суду про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.

У решті залишено без змін рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року.

При ухваленні постанови суд апеляційної інстанції виходив з того, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його видання, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуваний наказ.

В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначила, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про неналежне обґрунтування оскаржуваного наказу про звільнення позивача з прокуратури, як на достатню підставу для його скасування.

Також колегія суддів зазначила, що попри зазначений кадровою комісією висновок про наявність численних публікацій в ЗМІ та журналістських розслідувань, фігурантом яких є позивач, в оскаржуваному рішенні є посилання лише на одну публікацію інформаційного агентства ASPI.

Тому вищевказаний висновок про наявність численних публікацій в ЗМІ та журналістських розслідувань з посиланням лише на одну публікацію є некоректним та необґрунтованим.

Також суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуване рішення зводиться до констатації фактів існування у пов`язаних з позивачем осіб рухомого та нерухомого майна, а також перелічення задекларованих позивачем речей та коштів.

Водночас, користування майном інших осіб, за наявності їхньої згоди, чинним законодавством не заборонено.

Тому на переконання колегії суддів, кадрова комісія, вважаючи що дії позивача суперечать вимогам професійної етики та порушують норми законодавчих актів або ж Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, була зобов`язана належним чином обґрунтувати відповідні висновки та з посиланням на конкретні докази та обставини пояснити, в чому саме полягає допущене позивачем порушення та чому, на думку комісії, таке порушення свідчить про недотримання позивачем професійної етики.

Проте, оскаржуване рішенні такого обґрунтування не містить, а кадрова комісія лише обмежилася загальними посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики.

Разом з тим, колегією суддів не встановлено жодних обставин, які вказують на необхідність встановлювати судовий контролю у даній справі.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині висновку про поновлення позивача на раніше займаній посаді відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України має виконуватись негайно.

Крім того, питання можливості переведення позивача до іншого органу прокуратури, на переконання колегії суддів, не входить до предмету спору у даній справі та його вирішення на даній стадії правовідносин судом є передчасним.

Тому, враховуючи вищевикладені порушення судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про необхідність змінити оскаржуване рішення суду першої інстанції, шляхом виключення з рішення суду наступних висновків: про порушення прав позивача фактом проведення його атестації; про необґрунтованість оскаржуваного наказу про звільнення позивача; про встановлення порядку і строку виконання судового рішення.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора, Одеська обласна прокуратура та ОСОБА_1 звернулися з касаційними скаргами.

Офіс Генерального прокурора та Одеська обласна прокуратура в своїх касаційних скаргах просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Так, при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований відповідний висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, де в пункті 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас скаржники зазначають, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.

За твердженням скаржників, безпідставними є висновки суду про те, що Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, а кадрова комісія перебрала на себе повноваження зазначеного органу. Процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати. Твердження, що повноваженнями перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК означало би заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ. Окрім того, таке твердження означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб та строк, оскільки повністю би поставило кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів

Повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.

Скаржники підкреслюють, що кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Відсутність у суду законодавчої можливості перевірити ці обставини через об`єктивні причини, наприклад, таємність обговорення членами кадрових комісій отриманої інформації, жодним чином автоматично не означає, що рішення кадрової комісії є необґрунтованими та протиправними.

Відповідачі зазначають, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.

На думку скаржників, суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. А отже, повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції.

Позивачем подано відзиви на касаційні скарги, в яких останній вказує, що, приймаючи рішення про часткове задоволення позовних вимог, виходячи із заявлених позовних вимог на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд першої інстанції, з висновками якого погодилась апеляційна інстанція, правомірно зазначив, що позовні вимоги в частині неналежного обґрунтування рішення кадрової комісії та протиправності наказу про звільнення позивача з органів прокуратури є обґрунтованими, підтверджені нормативно та документально, а тому є такими, що підлягають задоволенню.

Тому, доводи касаційних скарг щодо належного обґрунтування в рішенні № 23 від 21 липня 2020 року кадровою комісією причин, за якими нею прийнято рішення щодо неуспішного проходження атестації позивачем є помилковими.

Також позивач не згоден з доводами касаційних скарг щодо дискреційних повноважень кадрових комісій, як колегіального органу, що спеціально уповноважений на проведення атестації прокурорів, в які, на думку скаржників, не має втручатися суд при перевірці доводів позовної заяви.

Позивач підтримує доводи суду апеляційної інстанції, що під час розгляду та вирішення адміністративної справи суд наділений усією повнотою повноважень щодо перевірки оскаржуваних рішень суб`єкта владних повноважень не лише на предмет його законності, тобто чи таке рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, але й з точки зору дотримання інших критеріїв, перелік яких наведено у частині другій статті 2 КАС України.

В свою чергу, оскільки предметом атестації є оцінка професійної компетентності, професійної етики та доброчесності прокурора, а рішення про неуспішне проходження прокурором атестації приймається кадровою комісією саме з підстав невідповідності, на думку комісії, прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів апеляційного суду законно вважає безпідставними доводи відповідача про те, |що суд не має повноважень оцінювати рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації по суті.

Не додано до касаційної скарги доказів того, що позивач якимось чином порушив вимоги Закону України «Про запобігання корупції».

Позивач зазначає, що доводи касаційних скарг не містять посилань на конкретні факти та докази порушення позивачем Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, не має доказів порушень антикорупційного законодавства, надання неповних або недостовірних даних для перевірці декларацій, щодо порушень своєчасності подання декларації.

Оскільки кадрова комісія не виявила фактів вищевказаної невідповідності, вона мала діяти суто відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку проходження прокурорами атестації.

Підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження позивачем атестації у комісії не було.

ОСОБА_1 у поданій касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просив скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині, якою змінено рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року та залишити в цій частині в силі рішення суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції суперечать, на думку скаржника, правовому висновку Верховного Суду, щодо поновлення на посаді, якої вже не існує.

Так, згідно правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 липня 2020 року у справі №802/3673/15-а щодо поновлення на посаді, якої вже не існує, на думку колегії судів, (п. 52,53) за обставин, встановлених в цій справі, коли поновити позивача на посаді, з якої її звільнили і якої (формально) вже не має, неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої її звільнили, і яка існує на дату поновлення. Такий правовий висновок Верховний Суд викладено у постановах від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16.

Окрім того відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок № 221, та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід отримувати інформацію в органах прокуратури та інших державних органах, а також щодо застосування пп. 2 пункту 19 як визначеної Законом № 113-ІХ підстави для звільнення прокурорів.

Також позивач вказує, що процедура атестації в цілому позивачем не оскаржувалась та не була предметом судового спору, оскільки два етапи атестації (анонімні тестування) та практичне завдання на третьому етапі (який складався з двох під- етапів: вирішення практичного завдання та співбесіди), пройдені ним успішно.

На думку позивача, судом помилково виключено з мотивувальної та резолютивної частин рішення суду першої інстанції висновок про встановлення порядку і строку виконання судового рішення, що унеможливило фактичний та ефективний захист порушених прав позивача.

Офісом Генерального прокурора подано відзив на касаційну скаргу позивача, в якому останній вказує, що Закон № 113-ІХ не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, а отже, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

У постанові Верховного Суду від 20 січня 2021 року у справі № 804/958/16 зазначено, що з аналізу ст. 235 КЗпП України вбачається, що у разі встановлення незаконного звільнення суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено.

Оскільки ОСОБА_1 проходив службу в прокуратурі Одеської області, що підтверджується записами в трудовій книжці, то й відсутні правові підстави для покладення на Одеську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді.

Ухвалою Верховного Суду від 22 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 12 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 12 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Одеської обласної прокуратури на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Офісом Генерального прокурора до Верховного Суду подано клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, яке мотивовано наступним.

Про виключність правової проблеми свідчить недотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі, внаслідок наявності правової позиції щодо винятковості повноважень НАЗК на перевірку декларацій.

Предметом розгляду у цій справі є відносини, пов`язані з проходженням та звільненням з публічної служби в органах прокуратури. Сторонами у цих відносинах є суб`єкти владних повноважень (органи прокуратури, кадрова комісія) та фізична особа (прокурор, звільнений з посади внаслідок неуспішного проходження атестації). При цьому особливістю цих відносин є те, що вони пов`язані з проходженням прокурором атестації, яку запроваджено з метою кадрового перезавантаження органів прокуратур задля очищення від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності. Крім того, прокуратура належить до української системи правосуддя, а вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді.

Таким чином, етичний стандарт, якого повинні дотримуватись прокурори, як члени державної системи правосуддя, значно вищий за стандарт, якому повинні відповідати інші державні службовці. Отже обсяги оцінювання прокурорів у цьому відношенні мають бути ширші через характер їхньої посади.

Роблячи рішення НАЗК чи будь-якого державного органу передумовою для власних висновків кадрової комісії, Верховний Суд значно обмежує дискреційні повноваження, що не відповідає логіці проведення атестації, яка по суті є оцінкою навичок, моральних/етичних якостей прокурора і не покликана встановлювати дисциплінарне чи інше правопорушення, а також применшує значення етапу співбесіди.

Заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, а саме, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора унеможливлює проведення атестації прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.

За таких обставин, вирішення вказаного вище питання потребує уваги Великої Палати Верховного Суду, висновки якої спрямовані на стабільність й однозначність судової практики, її оперативність і справедливість, законність і точність, що є запорукою об`єктивного розвитку адміністративного процесуального права в Україні. Передача цієї справи, яка містить виключну правову проблему, з урахуванням значної кількості справ за позовами про визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ між суддями визначено такий склад колегії: головуючий-суддя - Мацедонська В.Е., судді: Білак М.В., Губська О.А.

Ухвалою Верховного Суду від 10 квітня 2024 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку письмового провадження на 11 квітня 2024 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, з 1998 року позивач працював в органах прокуратури України.

До звільнення, відповідно до оскаржуваного наказу, позивач займав посаду начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області.

У зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19 вересня 2019 року Закону України №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (набрав чинності 25 вересня 2019 року), яким передбачено створення нової системи органів прокуратури, - позивачем було подано заяву встановленого зразка про переведення та про намір пройти атестацію.

У заяві, зокрема, вказано, що позивач підтверджує, усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури України», його буде звільнено з посади прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

Наказом Генерального прокурора №248 від 02 червня 2020 року «Про створення Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» з метою проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур утворено Шосту кадрову комісію у складі шести осіб, а саме: ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (член комісії (секретар комісії)), ОСОБА_5 (член комісії) та членів комісії які делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно - технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Позивачем успішно складений іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та він допущений та етапу проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколами засідання Шостої кадрової комісії співбесіда з позивачем була призначена на 08 липня 2020 року та продовжена 21 липня 2020 року.

21 липня 2020 року Шоста кадрова комісія прийняла рішення №23 про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким Комісією вирішено, що начальник управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію

Оскаржуване рішення Шостої кадрової комісії від 21 липня 2020 року №23 обґрунтовуються наступним:

- у супереч вимогам ст. ст. 1, 3, 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам стандартів професійної відповідальності та викладу основних прав та обов`язків прокурорів, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зазначений ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки перелік майна, у тому числі того, яким він користувався, є неповним та таким, що не відповідає рівню його доходів.

- під час співбесіди ОСОБА_1 запевняв, що ніякими елітними автомобілями «Бентлі Контіненталь» він і члени його родини не володіють та не користуються, але незабаром вже підтвердив наявність автомобіля у співмешканки ОСОБА_17 (номер реєстрації НОМЕР_1 ), з якою він не проживав. Встановлено наявність ще одного автомобіля цієї марки у його матері (номер реєстрації НОМЕР_2 ), яким, як підкреслив сам ОСОБА_1 , він користувався;

- ОСОБА_1 також був ознайомлений з інформацією з відповідних реєстрів, яка підтверджувала у власності (користуванні) такого та іншого майна (яхта бортовий номер OD 0077 UA). Таким чином ОСОБА_1 виявив нещирість та намагався ввести в оману членів комісії;

- маючи невеликий офіційний дохід, що без урахування податків у 2015-1018 роках не перевищував 400 тис. грн (у 2019 році - дещо більший за рахунок призначення та отримання пенсії), ОСОБА_1 з невідомих джерел (без отримання подарунків, продажу майна, тощо) у 2019 році збільшив свої особисті готівкові накопичення з 1,5 до 3,5 млн. грн, законність походження яких викликає об`єктивний сумнів, виходячи з доходів. Передача, за версією ОСОБА_1 , йому усіх заощаджених готівкових грошей колишньою цивільною дружиною не викликає довіри;

- численна задекларована ОСОБА_1 дороговартісна зброя підтверджує невідповідність стилю та способу його життя, як прокурора, що не відповідає офіційному рівню його доходів;

- перебування у власності батька ОСОБА_1 будинку загальною площею 570 кв.м., де проживає сам ОСОБА_1 , викликає обґрунтований сумнів у можливості його придбання та утримання навіть за рахунок офіційних задекларованих доходів родини;

- у розділі І «Професійна поведінка» п. «а» Стандартів професійної відповідальності прокурорів зазначено, що прокурори повинні повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії, чого ОСОБА_1 належно зроблено не було та завдяки цьому стало приводом для численних публікацій у засобах масової інформації та журналістських розслідувань. Як наслідок, постійно формувався негативний характер та громадська думка саме щодо доброчесності ОСОБА_1 та навіть його підлеглих. Відсутність відповідних правових результатів проведених розслідувань та перевірок не свідчать про відсутність недоброчесних дій прокурора, а може бути результатами певних об`єктивних та суб`єктивних чинників, впливу окремих осіб та обставин, про що також систематично повідомлялось в засобах масової інформації щодо ОСОБА_1 . Комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам ст.ст. 4-7, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним присязі прокурора, передбаченої ст. 36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора».

Матеріали справи свідчать, що позивач перед проведенням співбесіди отримав повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення з переліком питань, на які він надав відповіді та разом з документами на 345 аркушах направив до кадрової комісії в електронному вигляді.

Офісом Генерального прокурора до Одеської обласної прокуратури направлений лист від 10 серпня 2020 року №07/1/1-2235вих-20 разом з рішеннями кадрових комісій з метою забезпечення п.18,п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ для прийняття в установленому Законом порядку кадрових рішень. У листі зазначено, що про вжиті заходи необхідно проінформувати Департамент кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора до 20 серпня 2020 року.

Виконувачем обов`язків прокурора Одеської області В.Веніславським 17 серпня 2020 року прийнято наказ №1629к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 07 вересня 2020 року.

В наказі зазначено, що підставою його прийняття є рішення Шостої кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року, а прийнятий він з урахуванням приписів ст.11 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України №113-ІХ.

Не погоджуючись із рішенням про неуспішне проходження атестації та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Зокрема, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-IX передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-IX.

Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пунктами 4 - 6 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України».

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктами 11 та 12 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX встановлено, що у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно- територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

Зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX випливає, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1, 2 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233, у редакції, чинній на час виникнення правовідносин).

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Офісом Генерального прокурора та Одеською обласною прокуратурою касаційні скарги подані, зокрема, на підставі пунктів 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначено про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ як підстави для звільнення прокурора, а також поряд з цим наголошується про неврахування судами першої та апеляційної інстанцій висновку Верховного Суду, викладеного за подібних обставин в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

Водночас, переглянути (по суті) судове рішення у цій справі одночасно з двох (взаємовиключних) нормативних підстав неможливо, ураховуючи, що скаржниками фактично зазначено дві підстави для касаційного перегляду з одного й того ж питання (неуспішне проходження атестації як підстава для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

У зв`язку з цим колегія суддів зауважує, що фактичні обставини та межі касаційного перегляду судових рішень у справі №200/13482/19-а є відмінними від тих, які встановлено та заявлено в цій справі, а тому висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а, не можуть слугувати прикладом правильного застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ як підстави для касаційного перегляду відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спір у цій справі виник у зв`язку із ухваленням кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, яке, у свою чергу, стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-IX, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221 відповідно до Закону № 113-IX).

Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, у яких Верховний Суд дійшов висновку про те, що фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Таким чином, враховуючи правову позицію, викладену Верховним Судом у вищенаведених постановах, колегія суддів констатує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади.

Верховний Суд уважає помилковими висновки суду першої інстанції, на відміну від висновку суду апеляційної інстанції, про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, оскільки звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем було правомірно вказано в оскаржуваному наказі підставою звільнення позивача з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Отже, з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Щодо доводів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури стосовно незгоди з оскаржуваними судовими рішеннями в частині визнання необґрунтованим та немотивованим рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, в основу яких скаржник покладає посилання на дискреційність повноважень кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах їх компетенції, колегія суддів виходить із такого.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку доводам та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21 жовтня 2021 року (справа № 640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 18 листопада 2021 року справа № 640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа № 640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа № 640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18 вересня 2019 року у справі № 826/6528/18, від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18).

Отже, в аспекті порушених у касаційній скарзі питань та з огляду на існуючу правозастосовну практику Верховного Суду у цій категорії спорів колегія суддів відхиляє посилання відповідачів на дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутність повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди Комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку із невідповідністю прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Оцінюючи спірне рішення Комісії, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що рішення не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності та професійної етики прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку.

З цього приводу суд касаційної інстанції, зазначає таке.

Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З огляду на положення Порядку № 221 та Порядку № 233 рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07 липня 2022 року у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Тобто рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Отже, рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критерія ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у постанові від 12 травня 2022 року у справі № 540/1053/21 дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають обов`язку доводити, обґрунтовувати свої рішення. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Вказане дає підстави для висновку, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором етапу співбесіди, Комісія виходила з того, що на підставі дослідження матеріалів атестації та отриманих пояснень прокурора Комісія дійшла висновку, що позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Повертаючись до обставин цієї справи зауважимо, що за наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження прокурором атестації відносно позивача.

Як установлено судами попередніх інстанцій Кадровою комісією прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації на тій підставі, що під час проведення співбесіди комісією з`ясовано обставини, які, на думку її членів, свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Підставою для висновку Кадрової комісії стосовно невідповідності позивача цим вимогам слугували з`ясовані обставини, зокрема:

- взято до уваги численні та систематичні повідомлення в засобах масової інформації, журналістські розслідування у 2014-2019 роках, відомості про які доступні в мережі Інтернет, більшість з яких ОСОБА_1 не намагався спростувати, викликають обґрунтований сумнів у доброчесності ОСОБА_1 як прокурора, розкішний стиль життя якого не відповідає його доходам, постійно викликає недовіру та обурення громадян. Під час співбесіди ОСОБА_1 були поставлені запитання щодо правдивості публікацій у засобах масової інформації з приводу набутого майна (автомобілів, яхт та будинку), на що він відповів, що вказане рухоме та нерухоме майно у нього або членів його родини у власності або користуванні ніколи не перебувало;

- у супереч вимогам ст. ст. 1, 3, 22, 24, 37-39 Закону України «Про запобігання корупції», нормам Стандартів професійної відповідальності та викладу основних прав та обов`язків прокурорів, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, зазначений ОСОБА_1 в електронних деклараціях за 2015-2019 роки перелік майна, у тому числі того, яким він користувався, є неповним та таким, що не відповідає рівню його доходів;

- під час співбесіди ОСОБА_1 запевняв, що ніякими елітними автомобілями «Бентлі Контіненталь» він і члени його родини не володіють та не користуються, але незабаром вже підтвердив наявність автомобіля у співмешканки ОСОБА_17 (номер реєстрації НОМЕР_1 ), з якою він не проживав. Встановлено наявність ще одного автомобіля цієї марки у його матері (номер реєстрації НОМЕР_2 ), яким, як підкреслив сам ОСОБА_1 , він користувався;

- ОСОБА_1 також був ознайомлений з інформацією з відповідних реєстрів, яка підтверджувала у власності (користуванні) такого та іншого майна (яхта бортовий номер OD 0077 UA). Таким чином ОСОБА_1 виявив нещирість та намагався ввести в оману членів комісії;

- маючи невеликий офіційний дохід, що без урахування податків у 2015-1018 роках не перевищував 400 тис. грн (у 2019 році - дещо більший за рахунок призначення та отримання пенсії), ОСОБА_1 з невідомих джерел (без отримання подарунків, продажу майна, тощо) у 2019 році збільшив свої особисті готівкові накопичення з 1,5 до 3,5 млн. грн, законність походження яких викликає об`єктивний сумнів, виходячи з доходів. Передача, за версією ОСОБА_1 , йому усіх заощаджених готівкових грошей колишньою цивільною дружиною не викликає довіри;

- численна задекларована ОСОБА_1 дороговартісна зброя підтверджує невідповідність стилю та способу його життя, як прокурора, що не відповідає офіційному рівню його доходів;

- перебування у власності батька ОСОБА_1 будинку загальною площею 570 кв.м., де проживає сам ОСОБА_1 , викликає обґрунтований сумнів у можливості його придбання та утримання навіть за рахунок офіційних задекларованих доходів родини;

- у розділі І «Професійна поведінка» п. «а» Стандартів професійної відповідальності прокурорів зазначено, що прокурори повинні повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії, чого ОСОБА_1 належно зроблено не було та завдяки цьому стало приводом для численних публікацій у засобах масової інформації та журналістських розслідувань. Як наслідок, постійно формувався негативний характер та громадська думка саме щодо доброчесності ОСОБА_1 та навіть його підлеглих. Відсутність відповідних правових результатів проведених розслідувань та перевірок не свідчать про відсутність недоброчесних дій прокурора, а може бути результатами певних об`єктивних та суб`єктивних чинників, впливу окремих осіб та обставин, про що також систематично повідомлялось в засобах масової інформації щодо ОСОБА_1 . Комісією також взято до уваги, що поведінка та ряд дій прокурора ОСОБА_1 не відповідають вимогам ст.ст. 4-7, 16, 21 Кодексу професійної етики прокурорів та наданій ним присязі прокурора, передбаченої ст. 36 Закону України «Про прокуратуру», а саме «з гідністю нести високе звання прокурора».

Суди першої та апеляційної інстанції, надаючи оцінку обґрунтованості оскаржуваному рішенню зробили висновки про те, що, зокрема, контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.

Однак, Верховний Суд зауважує, що такий висновок судів попередніх інстанцій є передчасним з огляду на таке.

Наявність у Національного агентства з питань запобігання корупції виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону № 113-IX.

Так, встановлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-IX процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 14 липня 2022 року у справі № 640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі №200/7541/20-а.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 11 розділу IV Порядку 221 Кадровою комісією на електронну адресу позивача направлено повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з атестацією, серед іншого, і щодо доходів і витрат прокурора та членів його сім`ї, а також документів, що підтверджують зазначене.

Судами встановлено, що позивачем електронною поштою надіслано пояснення щодо поставлених питань та документи, які, на думку позивача, підтверджують зазначені в поясненнях обставини.

Проте, судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Суди першої та апеляційної інстанцій, зазначаючи про невмотивованість та необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії №23 від 21 липня 2020 року взяли до уваги довідки про проходження таємної перевірки доброчесності ОСОБА_1 , постанову прокуратури Одеської області від 29 вересня 2017 року про закриття кримінального провадження №0000467, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06 квітня 2017 року за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 368-2 КК України, у зв`язку з встановленням відсутності у діянні складу кримінального правопорушення; а також заперечення позивача щодо наявності в засобах масової інформації численних публікацій та журналістських розслідувань щодо нього, оскільки розміщення такої інформації в мережі Інтернет не відповідає вимогам «засобів масової інформації» в розумінні Закону України «Про інформацію».

Водночас судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавством, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Статтею 19 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися Присяги прокурора, правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Відповідно до статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів працівнику прокуратури слід не допускати дій і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Відповідно до пунктів 1, 3 Керівних принципів, що стосуються державних обвинувачів, які прийнято восьмим Конгресом Організації об`єднаних націй з попередження злочинності та поводження з правопорушниками (Гавана, Куба, 27 серпня - 07 вересня 1990 року), особи, відібрані для здійснення судового переслідування, повинні мати високі моральні якості та здібності, а також відповідну підготовку та кваліфікацію. Особи, які здійснюють судове переслідування, будучи найважливішими представниками системи здійснення кримінального правосуддя, завжди зберігають честь та гідність своєї професії.

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації «Судді та прокурори в демократичному суспільстві» прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

У Європейських керівних принципах з етики і поведінки для прокурорів («Будапештські керівні принципи»), прийнятих на 6-й конференції Генеральних прокурорів Європи у Будапешті 31 травня 2005 року, відзначено, що прокурори відіграють ключову роль у системі кримінальної юстиції, і повинні твердо дотримуватися професійних стандартів та підтримувати честь і гідність своєї професії; відповідати найвищим стандартам чесності і піклування, прокурори не повинні компрометувати своїми вчинками в приватному житті такі позитивні якості співробітників органів прокуратури, як чесність, справедливість і неупередженість.

Аналогічні положення викладені у Стандартах професійної відповідальності та викладення основних прав і обов`язків прокурорів, прийнятих Міжнародною асоціацією прокурорів 21 квітня 1999 року.

Отже, Верховний Суд наголошує, що до прокурора висунуто ряд вимог, які необхідно дотримуватися як в повсякденному особистому житті, так і в професійній сфері.

Саме дотримання таких вимог позивачем як прокурором було предметом перевірки кадровою комісією під час проведення співбесіди.

Відповідно до Закону №113-IX та Порядку №221, Порядку №233 рішення кадрової комісії приймається з урахуванням інформації та відомостей щодо прокурора.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 233 рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

В оскаржуваному рішенні кадрової комісії зазначені такі висновки про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності: відсутність ініціативи позивача щодо спростування численних повідомлень в засобах масової інформації у 2014-2019 роках щодо розкішного стилю життя, який не відповідає доходам позивача, викликає недовіру громадян; зазначений в електронних деклараціях за 2015 -2019 роки перелік майна (в тому числі належного на праві користування) є неповним та таким, що не відповідає рівню офіційних доходів; нещирість пояснень та введення в оману членів комісії щодо наявного у позивача та членів його родини майна; поведінка та ряд дій прокурора не відповідають вимогам Кодексу професійної етики прокурора та наданій позивачем Присязі прокурора.

Однак, суди першої та апеляційної інстанцій обмежились лише наведеним вище, не досліджуючи в повному обсязі висновки кадрової комісії щодо наявності обґрунтованих сумнівів відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

В цій частині судами попередніх інстанцій оскаржуване рішення взагалі не досліджувалось та, як наслідок, не встановлювались обставини справи, не надавалась належна та обґрунтована оцінка таким обставинам та не зроблені відповідні висновки.

Отже, суди, надаючи оцінку спірному рішенню комісії мали установити, чи надано оцінку всім наявним матеріалам комісією, в тому числі поданим поясненням позивача та наданим документам (в тому числі в розрізі достатності та відповідності сукупного доходу в певний проміжок часу для здійснення витрат на придбання майна).

Верховний Суд наголошує, що відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), суд не вправі втручатися в дискрецію кадрової комісії та перебирати на себе повноваження у вирішенні питання, які законодавством віднесені до компетенції кадрової комісії.

Виходячи з суті спірних правовідносин у цій справі, суди під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та, керуючись завданнями адміністративного судочинства, під час розгляду справи з метою прийняття об`єктивного рішення у справі повинні були на підставі належних , допустимих, достовірних та достатніх доказів перевірити підставність та обґрунтованість сумніву комісії у відповідності позивача вимогам професійної компетентності, а також високим стандартам та цінностям професійної етики та доброчесності, дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо фактів, встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Проте, суди попередніх інстанцій не надали оцінку всім наявним доказам, що стосуються предмету спору, у їх сукупності.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У той же час Верховний Суд зазначає, що відповідно до частини четвертої статті 9 КАС України суд вживає визначені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Цей припис безпосередньо уповноважує адміністративний суд та наділяє його повноваженнями на збирання доказів в адміністративній справі.

У сфері дії принципу офіційності адміністративний суд зобов`язаний дослідити за власною ініціативою важливі для прийняття рішення з правового спору фактичні обставини, залучити їх до провадження та встановити їх правдивість. Таким чином, адміністративний суд поряд з активністю сторін у доведенні їх тверджень бере на себе ініціативу під час розгляду адміністративної справи.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі «змушує» адміністративний суд долучатися до процесу доказування в адміністративній справі.

Натомість, якщо в силу певних обставин доказів не надано, суд, застосовуючи принцип офіційного з`ясування обставин справи, повинен перевірити достовірність висновків.

Отже, Верховний Суд доходить висновку про те, що суди вирішили справу без повного та всебічного з`ясування обставин в адміністративній справі.

Аргументи, викладені у касаційній скарзі позивача про те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував приписи частини першої статті 235 КЗпП України без урахування висновків, викладених Верховним Судом у постановах від 29 липня 2020 року у справі № 802/3673/15-а, від 28 лютого 2018 року у справі №817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі №817/860/16, є помилковими, з огляду на таке.

Так, у справі № 802/3673/15-а Верховний Суд виходив з того, що суд апеляційної інстанції постановив поновити позивача зовсім на іншій посаді, аніж та, яку він обіймав і з якої був звільнений, а тому за таких обставин для належного способу захисту порушеного права позивача в частині його поновлення на посаді прийняв нове рішення, яким поновив його на посаді, з якої його було звільнено.

Висновки викладені у постановах від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16 та від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, колегія суддів Верховного Суду відхиляє, оскільки у цих справах спірні правовідносини не урегульовані приписами Закону № 113-ІХ, тобто спірні правовідносини у вказаних справах та у цій справі мають різне нормативно-правове регулювання, у зв`язку з чим відсутні підстави для висновку про неправильне застосування судом апеляційної інстанцій норм матеріального права.

Натомість, Верховним Судом сформована стала судова практика щодо застосування статті 235 КЗпП України у подібних правовідносинах після набрання чинності 25 вересня 2019 року Законом № 113-ІХ, зокрема у постановах від 07 липня 2022 року у справі №560/214/20, від 12 травня 2022 року у справі №140/13530/20, від 05 жовтня 2022 року у справі № 420/1199/21, від 20 жовтня 2022 року у справі №120/6259/20-а, від 20 жовтня 2022 року у справі № 160/9294/20, від 10 лютого 2023 року у справі №640/32365/20 та інш.

У цих постановах Верховний Суд виходив з того, що відповідно до пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Ця умова є безальтернативною та не надає суду повноважень на поновлення прокурорів у реформованих органах прокуратури в обхід передбаченої Законом №113-ІХ обов`язкової атестації прокурорів.

За висновком Верховного Суду у наведених постановах реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Щодо клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Як було вказано вище, клопотання обґрунтоване тим, що спірні правовідносини свідчать про наявність виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для розвитку права, формування єдиної правозастосовчої практики, яка обумовлює передачу вирішення цього питання на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Так, відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС України Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.

Частинами першою та другою статті 347 КАС України визначено, що питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи; питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується більшістю від складу суду, що розглядає справу.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду в судовому рішенні від 26 березня 2019 року у справі №804/15369/13-а, для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати декілька з наведених ознак: справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права; встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду України правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист; існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми, а саме значний перелік подібних справ (зокрема, між тими ж сторонами або з однакового предмета спору), які перебувають на розгляді в судах; існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема: немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі, наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному; невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права; встановлення глибоких та довгострокових розходжень у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому; наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах.

До повноважень Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, зокрема, належить вирішення питань про правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, їх тлумачення при вирішенні юридичних спорів в адміністративних справах чи проблем щодо забезпечення захисту прав, свобод або інтересів. Реалізація таких повноважень пов`язана з наявністю правових проблем.

Проаналізувавши зазначені в клопотанні підстави, якими заявник обґрунтовує необхідність передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів приходить до висновку про відмову у задоволенні такого, оскільки Суд не вбачає в спірних правовідносинах виключної правової проблеми, такі правовідносини врегульовано нормами права, які є чіткими та в повній мірі дозволяють вирішити спір.

Щодо формування єдиної правозастосовчої практики, то необхідно зазначити, що таке формування необхідне у разі наявності різної судової практики з одного й того ж питання, проте скаржником не наведено рішень Верховного Суду, в яких було б по-різному вирішено аналогічний спір.

З урахуванням вищезазначеного, Верховний Суд уважає клопотання Офісу про передачу цієї справи на розгляд до Великої Палати Верховного Суду таким, що задоволенню не підлягає.

Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Отже, в розумінні КАС України в основі обґрунтованого рішення лежать повнота і всебічність з`ясування обставин справи, це виключає існування будь-яких не спростованих судом належним чином розбіжностей між доказами, поданими сторонами.

Верховний Суд зазначає, що приписами статті 77 КАС України суди наділені правом збирати докази з власної ініціативи, а також повноваженням сприяти в реалізації обов`язку доказування (у випадку неможливості самостійного надання особами, які беруть участь у справі доказів) і витребовувати необхідні докази. Тобто законодавцем передбачено активну участь суду в збиранні доказів, а тому покладення обов`язку надання доказів виключно на осіб, які беруть участь у справі без сприяння судами в реалізації зазначеного обов`язку, а також виявлення власної ініціативи у процесі збору доказів, як мети встановлення дійсних фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, є надмірним тягарем, що, в деякій мірі, є неспівмірним із розподілом обов`язку доказування, визначеного адміністративним процесуальним законодавством.

Тому Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи. Висновки судів попередніх інстанцій та оскаржувані рішення в цій справі не відповідають завданням адміністративного судочинства щодо справедливого і неупередженого вирішення спору.

Водночас, в силу положень статті 341 КАС України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

Розглянувши доводи касаційних скарг, проаналізувавши правильність застосування судами норм процесуального та матеріального права, колегія суддів вважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не забезпечено повне та всебічне з`ясування обставин у справі та не вжито усіх, визначених законом заходів для цього.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, тому справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно дослідити усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку заявленим позовним вимогам крізь призму частини другої статті 2 КАС України та з урахуванням установленого статтею 6 цього Кодексу принципу верховенства права. Також суду слід врахувати наведене у цій постанові та ухвалити законне та обґрунтоване рішення за результатами повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності та взаємному зв`язку.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання Офісу Генерального прокурора про передачу справи №420/10138/20 на розгляд Великої Палати Верховного Суду - відмовити.

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №420/10138/20 скасувати, а справу направити на новий розгляд до Одеського окружного адміністративного суду.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді О.А. Губська

М.В. Білак