Справа № 420/7350/23
Суддя: Білостоцький О.В.
Дата ухвалення: 2024-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 420/7350/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Білостоцького О.В., розглянувши в порядку письмового провадження, визначеного ст. 262 ч.5 КАС України, адміністративну справу за позовом Медичного реабілітаційного центру «Одеський» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Медичного реабілітаційного центру «Одеський» до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок UA-2023-01-02-002611-а про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.03.2023 року Південного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним 02.01.2023 року було оголошено тендер на закупівлю товарів, а саме: молоко коров`яче пастеризоване питне, жирністю 2,5%, ДК 021:2015:15510000-6: молоко та вершки. За результатами проведеного тендеру переможцем було визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 та із зазначеним підприємцем було укладено договір про постачання товару №15-Т від 17.01.2023 року.

Водночас, 14.03.2023 року Південним офісу Держаудитслужби було розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-02-002611-a, за результатами якого складено висновок від 23.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-02-002611-a.

У висновку відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 19 частини другої? статті 22 Закону «Про публічні закупівлі», пунктів 28, 41, абзацу 5 пункту 44, пунктів 47, 48 Особливостеи? та Наказу №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерної? пропозиції? встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостеи?.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Південнии? офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Водночас, позивач не погоджується із зазначеним висновком та вважає його необґрунтованим та безпідставним, а вимогу Південного офісу Держаудитслужби щодо здійснення заходів задля усунення порушення такою, що викладена з порушенням вимог законодавства, тому позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Ухвалою суду від 24.04.2023 року адміністративний позов медичного реабілітаційного центру «Одеський» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку було прийнято до розгляду, у справі було відкрито спрощене позовне провадження без виклику сторін.

04.05.2023 року та 08.05.2023 року від Південного офісу Держаудитслужби до суду надійшли аналогічні за змістом відзиви на адміністративний позов (а.с. 45-58, 61-126), з яких вбачається, що відповідач позов не визнає та зазначає, що складений ним висновок є законним та обґрунтованим, винесеним у відповідності до встановлених під час моніторингу обставин та вимог чинного законодавства.

Ухвалою суду від 26.06.2023 року було вирішено розглядати справу №420/7350/23 в порядку загального позовного провадження із призначенням підготовчого судового засідання.

Ухвалою суду від 26.07.2023 року провадження по справі №420/7350/23 було зупинено на підставі п.6 ч.2 ст. 236 КАС України, та відповідно поновлено 22.01.2024 року.

02.10.2023 року, 08.11.2023 року та 06.12.2023 року підготовчі судові засідання були відкладені на іншу дату, зокрема, через оголошення повітряної тривоги.

22.01.2024 року та 28.02.2024 року були проведені підготовчі судові засідання, в яких представники позивача та представник відповідача висловили власну правову позицію по суті спірних правовідносин та надали додаткові письмові докази по справі (а.с. 174-188).

Протокольною ухвалою суду від 28.02.2024 року було залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 (а.с. 202).

28.02.2024 року ухвалою суду було закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті.

У судове засідання, призначене на 01.04.2024 року, учасники справи не з`явились, від представника позивача та третьої особи до суду надійшли клопотання про розгляд справи без їхньої участі. Представник відповідача до суду не з`явилась, про дату, час та місце судового розгляду справи була повідомлена судом належним чином.

Згідно із ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене положення Кодексу адміністративного судочинства України, а також те, що адміністративна справа була підготовлена до розгляду по-суті; представниками позивача та відповідача у підготовчих судових засіданнях були надані пояснення по суті заявлених позовних вимог та заперечень проти них, подальший розгляд справи не потребував заслуховування їх додаткових усних пояснень; надання сторонами заяв по суті справи, що визначені КАС України; відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив подальший розгляд справи проводити в порядку письмового провадження.

Судом під час розгляду справи встановлено наступне.

02.01.2023 року медичний реабілітаційний центр «Одеський» оголосив тендер на закупівлю товару, класифікатор тендеру ДК 021:2015:15510000-6: Молоко та вершки. Предмет закупівлі: молоко коров`яче пастеризоване питне, жирністю 2,5% (номер тендеру UA-2023-01-02-002611-a). В оголошенні зазначено, що очікувана вартість закупівлі 938448,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 10.01.2023 року. Строк поставки товарів: 31.12.2023 року.

10.01.2023 року уповноваженою особою позивача винесено протокол розкриття тендерних пропозицій, за яким переможцем визнано фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , та 17.01.2023 року винесено повідомлення про намір укласти договір закупівлі із переможцем на суму 938 448,00 грн. з ПДВ (а.с. 20).

17.01.2023 року між медичним реабілітаційним центром «Одеський» та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 було укладено договір про постачання товару №15-Т (а.с. 175-180).

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 14.03.2023 року №63 було розпочато моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2023-01-02-002611-a від 02.01.2023 року.

Фахівцями Південного офісу Держаудитслужби було проведено відповідний моніторинг, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-02-002611-a від 23.03.2023 року (а.с. 75-80).

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено наступне:

Пунктом 28 Особливостеи? передбачено, що тендерна документація (далі по тексту ТД) формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей?. Відповідно до п. 19 ч.2 статті 22 Закону ТД має містити такі відомості опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення і?х тендерних пропозиціи?. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної? пропозиціі? та не впливають на зміст тендерноі? пропозиціі?, а саме технічні помилки та описки. Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства Украі?ни від 15.04.2020 №710, зареєстрованим у Міністерстві юстиціі? Украі?ни 29.07.2020 року за №715/34998, затверджено вичерпнии? перелік формальних помилок. Проте підпункт 3.1 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД Замовника сформовано без урахування норм Наказу №710, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої? статті 22 Закону та пункту 28 Особливостеи?.

Підпункт 7.1 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД Замовника викладено з порушенням вимог пункту 41 Особливостеи? в частині визначення підстав відхилення тендерноі? пропозиціі? учасника процедури закупівлі, а саме вказано, як одну з підстав для відхилення тендерноі? пропозиціі? учасника процедури закупівлі «невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону», тоді як пункт 41 Особливостеи? і?і? не містить.

Крім того, підпункт 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД сформовано Замовником з порушенням вимог пункту 41 Особливостеи?, оскільки наявність податкового боргу в учасника процедури закупівлі та ненадання ним документа про розстрочення / відстрочення такоі? заборгованості не є підставою для відхилення тендерноі? пропозиціі? такого учасника у розумінні пункту 41 Особливостеи?, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостеи?.

Пункт 47 Особливостеи? містить перелік підстав для відміни Замовником відкритих торгів. Проте у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника відсутня підстава для відміни відкритих торгів, яка передбачена абзацом 1 підпункту 3 пункту 47 Особливостеи?, а саме: «скорочення обсягу видатків на здіи?снення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та підстава, передбачена абзацом 1 підпункту 4 пункту 47 Особливостеи?: «коли здіи?снення закупівлі стало неможливим внаслідок діі? обставин непереборноі? сили».

Крім того, з порушенням пункту 48 Особливостеи? Замовником у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД вказано підстави автоматичноі? відміни електронною системою закупівель відкритих торгів.

Також Замовник у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД зазначив підстави, коли він має право визнати тендер таким, що не відбувся, тоді як Особливості таких підстав не містять.

Також пунктом 41 Особливостеи? визначено вичерпнии? перелік підстав, відповідно до яких може бути відхилена тендерна пропозиція учасника, тоді як Замовником у підпункті 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» ТД зазначено, що у випадку, якщо під час перевірки КЕП не відображаються прізвище та ініціали особи, уповноваженоі? на підписання тендерноі? пропозиціі? (власника ключа), учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої? статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та и?ого пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої? статті 31 Закону, чим порушено абзац 6 підпункту 2 пункту 41 та пункт 28 Особливостеи?.

Відповідно до абзацу 5 пункту 44 Особливостеи? Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерноі? пропозиціі? в електронніи? системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону, крім самостіи?ного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі під час подання тендерноі? пропозиціі?. Замовником, відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 Додатка 1 до ТД та Додатка 7 до ТД, вимагається надання учасником у складі тендерноі? пропозиціі? інформаціі? у формі листа-гарантіі? щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першоі? та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостеи?.

Відповідно до вимог підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» ТД учасник під час подання тендерноі? пропозиціі? має накласти кваліфіковании? електроннии? підпис (КЕП) особи, уповноваженоі? на підписання тендерноі? пропозиціі? учасника. При цьому відповідно до частини третьоі? статті 12 Закону під час використання електронноі? системи закупівель з метою подання тендерних пропозиціи? та і?х оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів Украі?ни «Про електронні документи та електроннии? документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Відповідно до пункту 23 частини першоі? статті 1 Закону Украі?ни «Про електронні довірчі послуги» кваліфіковании? електроннии? підпис удосконалении? електроннии? підпис, якии? створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Відповідно до пункту 44 частини першоі? статті 1 Закону Украі?ни «Про електронні довірчі послуги» удосконалении? електроннии? підпис електроннии? підпис, створении? за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язании? цеи? електроннии? підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і якии? дає змогу здіи?снити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язании? цеи? електроннии? підпис. Учасник ФОП ОСОБА_1 подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому під час перевірки зазначеного електронного підпису на саи?ті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/ verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищении?» та тип підпису «удосконалении?», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, якии? не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» ТД. Отже, на порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостеи? Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерніи? документаціі? відповідно до абзацу першого частини третьоі? статті 22 Закону.

Також відповідно до Додатка 5 до ТД переможець процедури закупівлі, для підтвердження відповідності вимогам, визначеним у статті 17 Закону, у строк, що не перевищує 4 дні з дати оприлюднення в електронніи? системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, повинен подати замовнику шляхом оприлюднення в електронніи? системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першоі? та частиною другою статті 17 Закону. Зокрема, у пункті 1 Додатка 5 до ТД Замовник вимагає подання Витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів) або судимість з якоі? не знято, або не погашено у встановленому законом порядку, видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на вебпорталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронніи? системі закупівель 10.01.2023. Отже, відповідно до вимог ТД переможець повинен надати Витяг, видании? органами МВС, якии? має бути сформовании? не раніше ніж 10.12.2022 року. Проте переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано шляхом оприлюднення в електронніи? системі закупівель Витяг з інформаціи?но-аналітичноі? системи «Облік відомостеи? про притягнення особи до кримінальноі? відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022, що не відповідає вимогам пункту 1 Додатка 5 до ТД. Отже, на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостеи? замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із ненаданням у спосіб, зазначении? в тендерніи? документаціі?, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостеи??.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостеи? встановлено порушення пункту 19 частини другоі? статті 22 Закону, пунктів 28, 41, абзацу 5 пункту 44, пунктів 47, 48 Особливостеи? та Наказу №710. За результатами аналізу питання розгляду тендерноі? пропозиціі? встановлено порушення абзацу 6 підпункту 2 та абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостеи?.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону Украі?ни «Про основні засади здіи?снення державного фінансового контролю в Украі?ні» та статтею 8 Закону Украі?ни «Про публічні закупівлі» Південнии? офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здіи?снити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недіи?сності / нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із вищезазначеним висновком Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом у справі №420/7350/23.

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України).

Дослідивши заяви по суті справи та інші письмові докази, відзив, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII від 26.01.1993 року (далі Закон №2939-XII).

Згідно ч.ч.1, 2 ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до положень ст. 10 цього ж Закону органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Основними завданнями Держаудитслужби згідно пункту 3 Положення №43 є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частини 2-5 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно положень частини 7 ст. 8 ЗУ №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

В розумінні пунктів 31 та 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14)кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, встановленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника (ч. 15 ст. 29 Закону №922-VIII).

Відповідно до положень частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно ч.2 статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель (ч.3 статті 31 Закону №922-VIII).

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 було затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості), які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно п.3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Аналізуючи вищезазначене суд приходить до висновку, що у разі, якщо надана тендерна пропозиція учасника не сформована відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей, або у разі, якщо у тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, то замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Разом з тим, як встановлено судом під час розгляду справи, контролюючим органом в оскаржуваному висновку викладені порушення як під час складання тендерної документації замовником, так і під час розгляду ним і прийняття тендерної пропозиції учасника закупівлі.

Так у висновку зазначено, що при формуванні тендерної документації підпункт 3.1 пункту 3 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД (а.с. 26) замовником сформовано без урахування норм Наказу №710, чим порушено вимоги п. 19 ч.2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостеи?.

Як вже було зазначено раніше, згідно п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей (п.28 Особливостей).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №710 від 15.04.2020 року було затверджено Перелік формальних помилок (далі Наказ №710), серед яких визначені наступні помилки:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Як вбачається з підпункту 3.1. пункту 3 розділу V тендерної документації, то замовником передбачено опис наступних формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких у часниками в тендерних пропозиціях не призведе до відхилення їх пропозицій, а саме: орфографічна помилка (1. Буквені: окрема літера, яку пишуть за певним правилом; 2. Небуквені: апостроф; перенос слів із рядка в рядок чи окремо, окремо через дефіс.). Всі інші помилки учасника в тендерної пропозиції вважаються суттєвими та тендерна пропозиція учасника відхиляється замовником на підставі статті 31 Закону №922-VIII як тендерна пропозиція, що не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з цим суд зазначає, що Законом №922-VIII та Наказом №710 не визначено необхідності зазначення у тендерній документації всього переліку формальних помилок, передбачених Наказом №710. Крім того, у тендерній документації зазначені формальні помилки із наявного переліку, закріпленого Наказом №710, а саме: апостроф; перенос слів із рядка в рядок чи окремо, окремо через дефіс.

Враховуючи вищезазначене, судом не вбачається ознак того, що при зазначенні у тендерній документації підпункту 3.1. пункту 3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» позивачем було порушено п. 19 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.28 Особливостей.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена П`ятим апеляційним адміністративним судом у постанові від 27.02.2024 року по справі №420/4662/23.

Щодо посилань відповідача у висновку процедури моніторингу на те, що замовником пп. 7.1 п. 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД було викладено з порушенням вимог пункту 41 Особливостеи? в частині визначення підстав відхилення тендерноі? пропозиціі? учасника процедури закупівлі, а саме вказано, як одну з підстав для відхилення тендерноі? пропозиціі? учасника процедури закупівлі «невідповідність кваліфікаціи?ним критеріям, установленим статтею 16 Закону», тоді як пункт 41 Особливостеи? і?і? не містить.

У п. 41 Особливостей зазначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі:

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом п`ятим пункту 38 цих особливостей;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог абзацу другого пункту 36 цих особливостей;

є юридичною особою - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь державної форми власності, юридичною особою, створеною та/або зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, та/або юридичною особою, кінцевим бенефіціарним власником (власником) якої є резидент (резиденти) Російської Федерації/Республіки Білорусь, або фізичною особою (фізичною особою - підприємцем) - резидентом Російської Федерації/Республіки Білорусь, або є суб`єктом господарювання, що здійснює продаж товарів, робіт, послуг походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, робіт та послуг, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування).

Разом з тим, згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель також у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тобто, аналізуючи вищезазначені приписи, п.41 Особливостей не містить такої підстави, зазначеної у п.1. ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, а саме: невідповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону та невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Разом з тим, замовником у пп. 7.1 п. 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД було додатково зазначено в якості підстави для відхилення тендерної документації підставу, зазначену у п.1. ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, що, на думку відповідача, суперечить п.41 Особливостей.

Разом з тим, як зазначено в п.3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Позивач в обґрунтування правомірності власних дій посилався на лист Міністерства юстиції України №Н-35267-18 від 30.01.2009 року, а саме на те, що у випадку суперечності норм підзаконного акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

Аналізуючи вищезазначене суд приходить до висновку, що додаткове зазначення замовником підстав для відхилення тендерних пропозицій, що зазначені в п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, як нормативному акті, що має вищу юридичну силу ніж Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування №1178, не свідчить про порушення замовником порядку складення тендерної документації, що могло б мати вплив на процедуру проведення закупівлі.

Щодо посилання відповідача на те, що підпункт 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД сформований замовником з порушенням вимог пункту 41 Особливостеи?, оскільки наявність податкового боргу в учасника процедури закупівлі та ненадання ним документа про розстрочення / відстрочення такоі? заборгованості не є підставою для відхилення тендерноі? пропозиціі? такого учасника у розумінні пункту 41 Особливостеи?, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостеи?.

Як вбачається з підпункту 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД (а.с. 27 зв.ст.), відхилення тендерної пропозиції може відбутися на підставі абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII у разі наявності інформації про податковий борг учасника, оприлюдненої у вигляді відкритих даних на веб-ресурсі уповноваженого органу на час розгляду тендерної пропозиції учасника, та відсутності у складі тендерної пропозиції документу про відстрочення/розстрочення такої заборгованості, виданого відповідним уповноваженим органом.

Як було зазначено вище, згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону або не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Відповідно до ч.2 ст.16 Закону №922-VIII замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно ч.3 ст.22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Аналізуючи вищезазначене, суд також не вбачає порушень у зазначенні позивачем можливої підстави для відхилення тендерної пропозиції, зазначеної підпункту 7.2 пункту 7 розділу V «Оцінка тендерноі? пропозиціі?» ТД, оскільки вона відповідає приписам Закону №922-VIII та не вплинула на процедуру закупівлі.

Щодо посилань відповідача на те, що пункт 47 Особливостеи? містить перелік підстав для відміни Замовником відкритих торгів, проте у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД Замовника відсутня підстава для відміни відкритих торгів, яка передбачена абзацом 1 підпункту 3 пункту 47 Особливостеи?, а саме: «скорочення обсягу видатків на здіи?снення закупівлі товарів, робіт чи послуг» та підстава, передбачена абзацом 1 підпункту 4 пункту 47 Особливостеи?: «коли здіи?снення закупівлі стало неможливим внаслідок діі? обставин непереборноі? сили».

Згідно п.47 Особливостей вбачається, що замовник відміняє відкриті торги у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;

3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;

4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.

У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.

Разом з тим, у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД замовник зазначає лише дві підстави для відміни відкритих торгів, а саме: відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг та неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

З даного приводу суд погоджується із твердженням позивача, що пункт 47 Особливостей не містить зобов`язальної вимоги про обов`язкове зазначення у тендерних документаціях всього переліку вищезазначених підстав для відміни відкритих торгів, з огляду на що дане зауваження відповідача судом також вважається необґрунтованим.

Щодо посилань аудиторської служби у оспорюваному висновку моніторингу процедури закупівлі на те, що порушенням пункту 48 Особливостеи? замовником у підпункті 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД вказано підстави автоматичноі? відміни електронною системою закупівель відкритих торгів.

Згідно п.48 Особливостей відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі:

1) відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями;

2) неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями.

Електронною системою закупівель автоматично протягом одного робочого дня з дати настання підстав для відміни відкритих торгів, визначених цим пунктом, оприлюднюється інформація про відміну відкритих торгів.

Відповідно до ч.2 ст.32 Закону №922-VIII тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) подання для участі:

у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій;

у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій;

у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій;

у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій;

2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;

3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Разом з тим, як вбачається з підпункту 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД, замовником зазначені підстави для автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель відповідно по підстав, вказаних у ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, а не у п.48 Особливостей.

Суд зауважує, що підстави, зазначені у п.48 Особливостей, не суперечать змісту зазначених підстав у ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, а тому відповідачем у справі не доведено, що зазначення замовником при складенні замовником тендерної документації в частині підпункту 1.1 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» у встановлений судом спосіб вплинуло на саму процедуру закупівлі та розгляд тендерних пропозицій.

Щодо посилань відповідача на те, що замовник у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД зазначив підстави визнання тендеру таким, що не відбувся, тоді як Особливості таких підстав не містять.

Відповідно до ч.5 ст. 32 Закону №922-VIII замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі:

1) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили;

2) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Разом з цим, Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування №1178 дійсно не містять пункту, який визначає підстави для визнання тендеру таким, що не відбувся.

Разом з тим, замовником у підпункті 1.2 пункту 1 розділу VІ «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» ТД зазначені підстави визнання тендеру таким, що не відбувся, посилаючись на ч.5 ст. 32 Закону №922-VIII.

Враховуючи зазначене суд приходить до висновку, що додаткове зазначення підстав для визнання тендеру таким, що не відбувся, які відповідають ч.5 ст. 32 Закону №922-VIII, що має вищу юридичну силу відповідно до Особливостей, свідчить про формальне порушення складення тендерної документації замовником, але також фактично не вплинуло на процедуру закупівлі та не призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Щодо посилань аудиторської служби на те, що пунктом 41 Особливостеи? визначено вичерпнии? перелік підстав, відповідно до яких може бути відхилена тендерна пропозиція учасника, тоді як замовником у підпункті 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» ТД зазначено, що у випадку, якщо під час перевірки КЕП не відображаються прізвище та ініціали особи, уповноваженоі? на підписання тендерноі? пропозиціі? (власника ключа), учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьоі? статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та и??ого пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першоі? статті 31 Закону, чим порушено абзац 6 підпункту 2 пункту 41 та пункт 28 Особливостеи?.

Відповідно до п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно пп. 2 п. 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За ч.3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, згідно підпункту 1.3 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерноі? пропозиціі?» ТД зазначено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки, документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений КЕП уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, яка має відповідні повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції. Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується документально згідно Додатку 1 до тендерної документації. Замовник перевіряє дійсність КЕП учасника на сайті центрального засвідчуваного органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Якщо під час перевірки КЕП не відображаються прізвище та ініціали особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та його пропозицію буде відхилено на підставі абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Згідно абз.3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Суд зауважує, що вимога замовника у тендерній документації щодо відображення ПІБ особи, уповноваженоі? на підписання тендерноі? пропозиціі? (власника ключа), не є вимогою, яка порушує приписи Закону №922-VIII або Особливостей, а навпаки відповідає п.п.2 п.41 Особливостей та ч.3 ст. 22 Закону №922-VIII як вимога, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, з огляду на що вищевказані зауваження відповідача в цій частині судом відхиляються.

Щодо посилань відповідача на те, що всупереч абзацу 5 пункту 44 Особливостеи?, замовником, відповідно до вимог пункту 3.3 таблиці 1 Додатка 1 до ТД та Додатка 7 до ТД, вимагається надання учасником у складі тендерноі? пропозиціі? інформаціі? у формі листа-гарантіі? щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6 та 12 частини першоі? та частиною другою статті 17 Закону, чим порушено вимоги абзацу 5 пункту 44 та пункту 28 Особливостеи?.

За ч.1 ст.17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до абз.1 п.44 Особливостей замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Згідно абз.5 п.44 Особливостей замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

Згідно таблиці 1 «Перелік інформації, що додається учасником/переможцем в складі його тендерної пропозиції (у вигляді файлів), та вимоги до неї» (Додаток 1 до ТД) (а.с.30) у графі «документ» визначено п.3.3, згідно якого необхідно надати інформацію про відсутність підстав, передбачених пунктами 3,5,6 та 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону; така інформація надається учасником у складі тендерної пропозиції у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерної документації листа-гарантії. Окремо містилось посилання на додаток 7 тендерної документації (а.с.38), в якому міститься бланк листа-гарантії про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Повертаючись до приписів Закону №922-VIII, у статті 17 зазначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Так, пунктами 3,5,6 та 12 частини першої статті 17 Закону №922-VIII зазначені випадки, коли замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі, а саме

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Вищезазначені статтею 17 Закону №922-VIII підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі або для зобов`язання відхилити тендерну пропозицію учасника, корелюються із зазначеними підставами п.47 Особливостей. Тобто, вищенаведене свідчить про те, що замовник не може вимагати від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність вищевказаних підстав, що закріплені у п.п. 3,5,6 та 12 ч.1 та ч.2 статті 17 Закону №922-VIII.

Представник позивача з цього питання зазначив, що замовником виконані вимоги, передбачені статтею 22 Закону №922-VIII щодо зазначення відомостей передбачених частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII. При цьому, Замовником у підпункті 6.1 пункту 6 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» вказується, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами.

Аналізуючи тендерну документацію, суд доходить висновку, що твердження позивача є обґрунтованими, оскільки замовник визначає необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції інформації у вигляді довідки (довідок) у довільній формі або відповідно до наведеного у тендерній документації листа-гарантії щодо відсутності підстав, передбачених п. 3.5.6.12 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону №922-VIII, разом з цим у пункті 6 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації пунктом 6.1. вказується, що якщо вимоги тендерної документації є такими, що суперечать Закону або іншим нормативно-правовим актам, Учасник повинен керуватися Законом або нормативно-правовими актами. Тобто, замовник передбачає можливість, що у разі зміни норм законодавства, в учасника є можливість скористатись саме нормами законодавства, а не вимогами тендерної документації затвердженими уповноваженим органом.

З огляду на вказане, доводи представника відповідача щодо порушення замовником абзацу 5 пункту 44 Особливостей судом вважаються необґрунтованими.

Крім того, як встановлено судом, зазначені вище порушення, що були викладені відповідачем в оскаржуваному висновку стосуються недоліків саме тендерної документації.

Водночас суд враховує, що Верховний суд у постанові від 27 травня 2021 року у справі №520/646/19 зазначив, що перевіряючи обставини справи та оцінюючи надані сторонами докази, суди попередніх інстанцій вірно встановили, що порушення ДП "Харківстандартметрологія" вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ в частині зазначення замовником у тендерній документації вимоги надати інформацію, що міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, не впливає на саму процедуру закупівлі та не є підставою для відхилення тендерних пропозицій.

Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Судом вбачається, що вищенаведені недоліки тендерної документації замовника не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не могли бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника, а тому лише констатували порушення позивачем вимог законодавства при формуванні тендерної документації.

З цього приводу суд зазначає таке.

Відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в рішенні від 14.12.2011 № 19-рп/2011 зазначив, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Стосовно «порушеного права», за захистом якого особа може звертатися до суду, то за змістом рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 року №18-рп/2004 це поняття, яке вживається у низці законів України, має той самий зміст, що й поняття «охоронюваний законом інтерес». Щодо останнього, то в тому ж рішенні Конституційного Суду України зазначено, що «поняття «охоронюваний законом інтерес» означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб`єктивного права; б) є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб`єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Тобто, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в інших законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Отже, адміністративне судочинство спрямоване на захист саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин, тобто для задоволення позову адміністративний суд повинен установити, що в зв`язку з прийняттям рішенням чи вчиненням дій (допущення бездіяльності) суб`єктом владних повноважень порушуються права, свободи чи охоронювані законом інтереси позивача.

Звертаючись до суду з позовом про скасування акту суб`єкта владних повноважень, позивач має обґрунтувати, яким чином даний акт порушує його права та охоронювані законом інтереси. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини для того, щоби мати можливість звернутися за захистом до суду особа має довести, що вона є жертвою порушення прав. Щоби претендувати на статус жертви такого порушення, оспорюваний захід має безпосередньо зашкодити особі (рішення «Аксу проти Туреччини» [Aksu v. Turkey] пункт 50; «Берден» [Burden v. the United Kingdom] пункт 33; «Тенасе проти Молдови» [Tгnase v. Moldova]).

Отже, наведені вище положення не дозволяють скаржитися щодо певних обставин абстрактно, без реального порушення прав, свобод чи інтересів позивача у спірних правовідносинах, тільки тому, що заявник вважає, що начебто певні обставини впливають на його правове становище. Предмет оскарження за правилами адміністративного судочинства повинен мати юридичне значення, тобто впливати на коло прав, свобод, законних інтересів чи обов`язків, а також встановлені законом умови їх реалізації.

Тобто, підставами для визнання протиправними актів суб`єкта владних повноважень є невідповідність їх вимогам чинного законодавства. При цьому, обов`язковою умовою для визнання таких рішень протиправними є також наявність факту порушення прав чи охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що порушення, викладені відповідачем у спірному висновку моніторингу закупівлі та стосуються недоліків тендерної документації, жодним чином не могли вплинути на зобов`язальну частину висновку моніторингу, а саме пункту 3, суд доходить висновку, що визнання протиправним та скасування висновку у цій частині не призведе до відновленням прав та інтересів Медичного реабілітаційного центру «Одеський».

Щодо посилання відповідача в оскаржуваному висновку на невідповідність тендерної пропозиції учасника-переможця (ФОП ОСОБА_1 ) вимогам, висунутим позивачем у тендерній документації, суд зазначає наступне.

Відповідачем у висновку зазначено, що на порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, через які замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку із невідповідністю його вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до вимог пп. 1.3 п. 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника на пропозицію. У п.п. 1.3 п. 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» також зазначено, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку має містити накладений КЕП уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Згідно ч.3 ст. 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ч.3 ст. 12 Закону №922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа;

кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

КЕП захищено двома ключами:

особистий ключ зберігається у підписанта;

відкритий ключ публікується в загальнодоступному або спеціалізованому довіднику.

Кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Він робить можливим повноцінний юридично значущий документообіг з державою (звітність, адміністрування податків) та контрагентами (обмін рахунками, актами та ін. первинними документами).

Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи КЕП, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до Закону України №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги».

Як вбачається з матеріалів справи, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 подана та підписана електронним підписом із типом носія «незахищений» та типом підпису «удосконалений».

З огляду на викладене суд доходить висновку, що надані документи, які підписані удосконаленими електронним підписом ФОП ОСОБА_1 , були правомірно прийняті позивачем.

Аналогічну правову позицію також висловив П`ятий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27.02.2024 року по справі №420/4662/23.

Разом з тим суд звертає увагу на твердження відповідача в оскаржуваному висновку про те, що переможцем процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 було подано шляхом оприлюднення в електронніи? системі закупівель витяг з інформаціи?но-аналітичноі? системи «Облік відомостеи? про притягнення особи до кримінальної? відповідальності та наявності судимості» станом на 06.12.2022 року, що не відповідає вимогам пункту 1 Додатка 5 до ТД.

Згідно Додатку 5 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним статті 17 Закону» до ТД (а.с.36) переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Так, у п.1 Додатку 5 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним статті 17 Закону» до ТД зазначено про необхідність надання витягу, виданого органами МВС про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), або судимість з якої знято або погашено у встановленому законом порядку, видану не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем або більш пізню дату.

На виконання п.1 Додатку 5 переможцем процедури закупівлі було надано витяг з інформаційно-аналітичної системи МВС «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» серії ВР-000489563, який надавався ФОП ОСОБА_1 разом із тендерною пропозицією, станом на 06.12.2022 року.

Між тим, на офіційному веб-порталі «Prozorro» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю було опубліковано 10.01.2023 року.

Тобто, довідка повинна була бути видана не раніше ніж за тридцять календарних днів до дня оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір з переможцем, тобто не раніше 10.12.2022 року.

Водночас, витяг з інформаційно-аналітичної системи МВС «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» серії ВР-000489563 був зроблений станом на 06.12.2022 року.

На підтвердження неможливості надання вищезазначеного витягу на відповідну дату, третя особа, як переможець процедури закупівлі, надав в електронному вигляді через електрону систему закупівель до позивача лист-пояснення про неможливість одержання довідки МВС під час війни за вих. №12 від 10.01.2023 року (копія знаходиться в матеріалах справи), в якому зазначалось, що отримання довідки з МВС (про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, фізична особа, яка є учасником не була засуджена за кримінальне правопорушення, або не має судимості, не знятої або не погашено у встановленому законом порядку) наразі є неможливим у зв`язку з військовою агресією РФ проти України. У листі є посилання на звернення ДП «ПРОЗОРРО» від 28.02.2022 року до усіх замовників щодо довідок МВС, в якому підприємство зазначало, що через неможливість отримання вищезгаданих довідок з МВС учасниками процедур закупівель, підприємство просить ставитися до учасників процедури закупівель з розумінням та не відхиляти їх тендерні пропозиції.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №878, якою затверджено Положення про Міністерство внутрішніх справ та відповідно до наказу МВС від 29.11.2016 року №1256 «Про організацію доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ України» видача довідки про несудимість для фізичних осіб не є адміністративною послугою, тобто застосування постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №165 щодо видачі довідки МВС або відповідного Витягу про відсутність судимості буде помилковим.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 30.03.2022 №207 «Деякі питання ведення обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», що зареєстрований в Міністерстві юстиції України за №425/37761 від 15.04.2022 року, затверджено Положення про інформаційно-аналітичну систему «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» та Порядок доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (далі - Порядок).

Порядком встановлено, що відомості про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, надаються у формі витягів з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Також Міністерством внутрішніх справ України листом від 23.05.2022 року №12655/16-2022 надано роз`яснення «Про надання відомостей щодо наявності/відсутності судимості», в якому зокрема зазначено, що замовити зазначений Витяг в електронній формі можна за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua. Витяг, що виготовлений в електронній формі, завіряється електронною печаткою служби єдиної інформаційної системи МВС та надсилається на вказану заявником адресу електронної пошти, тобто вже в травні 2022 року можливість отримання такої послуги особою якої вона стосується було відновлено.

Разом з тим, витяг з інформаційно-аналітичної системи МВС «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» серії ВР-000489563, наданий ФОП ОСОБА_1 разом із тендерної пропозицію, виготовлений станом на 06.12.2022 року, тобто вже після листа опублікування листа ДП «ПРОЗОРРО» від 28.02.2022 року та після опублікування листа МВС від 23.05.2022 року №12655/16-2022 із роз`ясненнями «Про надання відомостей щодо наявності/відсутності судимості», що спростовує заявлені твердження позивача у листі-поясненні від 10.01.2023 року про неможливість отримання витягу з інформаційно-аналітичної системи МВС.

Абзацом 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

Суд акцентує увагу на тому, що у Додатку 5 «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним статті 17 Закону» до ТД (а.с.37) замовником було чітко зазначено, що підставою для відхилення відповідно до абзацу третього пункту 3 частини першої статті 31 Закону буде вважатись не надання у спосіб, зазначений у цьому додатку тендерної документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.

Також судом враховується, що матеріали справи не містять відомостей щодо отримання третьою особою необхідної довідки до цього часу.

Отже, суд погоджується з доводами відповідача в цій частині оскаржуваного висновку від 23.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі про порушення замовником вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із ненаданням ним у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Суд зауважує, що кожне зазначене відповідачем порушення законодавства в оскаржуваному висновку від 23.03.2023 року моніторингу проведення процедури закупівлі UA-2023-01-02-002611-а, що стосується питань оцінки замовником тендерної пропозиції, може бути самостійною підставою для відхилення наданої тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі.

З цього приводу суд погоджується з висновками відповідача, що замовником в даному випадку було допущено порушення вимог абзацу 3 підпункту 41 Особливостей щодо невідхилення тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у зв`язку із ненаданням останнім у спосіб, зазначений в тендерній документації, витягу виданого органами МВС, станом, що припадає на дату не раніше 10.12.2022 року. При цьому факт порушення замовником абз. 3 пп. 3 пункту 41 Особливостей (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) може бути окремою та самостійною підставою для визначення позивачу (як замовнику закупівлі) зобов`язань щодо усунення порушення, встановленого під час моніторингу, оскільки у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю.

Як встановлено судом, у зв`язку із виявленням, зокрема, вищенаведеного порушення (щодо невідхилення тендерної пропозиції) під час моніторингу процедури закупівлі, відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону Украі?ни «Про основні засади здіи?снення державного фінансового контролю в Украі?ні» та статтею 8 Закону Украі?ни «Про публічні закупівлі» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недіи?сності / нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку наведеним вище положенням висновку, суд виходить з наступного.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначає Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку №552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби відповідає вимогам Порядку №522 та чітко зазначає дії, які повинен вчинити замовник. Враховуючи зазначене, висновок відповідача є конкретизованим.

Згідно ч.1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 203 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Враховуючи зазначене, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому укладення договору із порушенням процедури публічної закупівлі може бути підставою для розірвання такого договору.

Тобто, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем/учасником закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Такого правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 09.02.2023 року по справі №520/6848/21.

Згідно ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку про відсутність правових підстав для скасування оскаржуваного висновку Південного офісу Держаудитслужби від 23.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-02-002611-а, а відтак, для задоволення позовних вимог Медичного реабілітаційного центру «Одеський» у справі №420/7350/23.

Виходячи з відсутності підстав для задоволення адміністративного позову позивача, у суду відсутні підстави, визначені ст.139 КАС України, для розподілу судових витрат.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись вимогами ст.ст. 2, 6-11, 12, 72-80, 192-194, 241-246, 251, 255, 257, 293-295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ :

В задоволенні адміністративного позову Медичного реабілітаційного центру «Одеський» (65038, Одеська область, м. Одеса, вул. Рибальська балка, 3) до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Розподіл судових витрат не проводити.

Рішення суду може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду в порядку та строки, встановлені статтями 293, 295 та пп.15.5 п.15 ч.1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Суддя Білостоцький О.В.

.