Справа № 560/13105/23
Суддя: Моніч Б.С.
Дата ухвалення: 2024-04-10 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 560/13105/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Блонський В.К.

Суддя-доповідач - Моніч Б.С.

10 квітня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Моніча Б.С.

суддів: Кузьмишина В.М. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання відмову протиправною та зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

В липні 2023 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України, в якому просив:

- визнати протиправною відмову НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо задоволення рапорту ОСОБА_1 , військовослужбовця інспектора прикордонної служби 2 категорії - начальника групи (оператор) першої групи переносних зенітно ракетних комплексів НОМЕР_2 прикордонної зенітно ракетної застави, щодо звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

- зобов`язати НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 від несення військової служби, за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідач протиправно відмовив у задоволенні рапорту щодо звільнення його з військової служби згідно з пп. "г" п. 2, ч. 4, ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки факт наявності матері дружини з числа осіб з інвалідністю ІІ групи позивач підтвердив шляхом надання додатків до рапорту.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.10.2023 позов задоволено.

Визнано протиправною відмову НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо задоволення рапорту ОСОБА_1 , військовослужбовця інспектора прикордонної служби 2 категорії - начальника групи (оператор) першої групи переносних зенітно ракетних комплексів НОМЕР_2 прикордонної зенітно ракетної застави, щодо звільнення з військової служби за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язано НОМЕР_1 мобільний прикордонний загін Державної прикордонної служби України прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 проходить військову службу у НОМЕР_1 мобільному прикордонному загоді Державної прикордонної служби України.

Матір дружини позивача - ОСОБА_2 , відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією комунального некомерційного підприємства "Білоцерківська міська медико-соціальна експертна комісія" від 27.03.23 року, є інвалідом другої групи довічно.

20.04.2023 позивач звернувся із рапортом на ім`я коменданта прикордонної комендатури швидкого реагування вогневої підтримки, в якій перебуває на військовій службі, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме підпункту г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

До рапорту додав засвідченні копії документів:

1) картки фізичної особи платника податків ОСОБА_2 (матері дружини);

2) картки фізичної особи платника податків ОСОБА_3 (дружини);

3) копії паспорту дружини ОСОБА_3 СТ НОМЕР_3 ;

4) копії свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 ;

5) свідоцтва про народження дружини ОСОБА_3 , серії НОМЕР_5 ;

6) паспорту матері дружини ОСОБА_2 НОМЕР_6 ;

7) свідоцтва про розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 ;

8) довідки до акту огляду МСЕК серії НОМЕР_7 ;

9) паспорту ОСОБА_1 НОМЕР_8 ;

10) картки фізичної особи платника податків ОСОБА_1 .

За результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 листом начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону №12/10505/23-Вн від 26.04.2023 повідомлено про відмову у задоволенні рапорту у зв`язку з відсутністю підстав для звільнення з військової служби.

Вважаючи таку відмову відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав: 1) в разі наявності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Суд дійшов висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за пп. "г" п. 2 ч. 2, ч. 4, ст. 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки мати його дружини є особою із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, оскаржив його в апеляційному порядку з вимогою скасувати рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем не подано документів, що підтверджують обов`язок по піклуванню та утриманню ним матері дружини, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби під час дії воєнного стану за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу".

Також апелянт вказав на порушенням позивачем строку звернення до суду.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених ст. 308 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).

Згідно з ч. 1, 2 ст. 1 Закону № 2232-ХІІ, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Пунктом 6 ст. 2 Закону № 2232-XII, передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до положень п. 233 "Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Відповідно до абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

під час воєнного стану:

через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Матеріалами справи підтверджено наявність у матері дружини позивача ( ОСОБА_2 ) інвалідності ІІ групи довічно. Даний факт є встановленим та відповідачем не заперечується.

Позивач використав своє право на звільнення з військової служби та подав відповідний рапорт на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ за сімейними обставинами, у зв`язку з наявністю матері дружини із числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Відмову у задоволенні рапорту відповідач мотивує тим, що позивач не додав до рапорту документи, які вказують, що саме позивач має здійснювати догляд за хворою матір`ю дружини.

Проте, колегія суддів вважає, що доводи відповідача ґрунтуються на помилковому тлумаченні норм пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з огляду на те, що за текстом статті законодавцем не зазначено додаткових вимог щодо необхідності догляду за матір`ю дружини із числа осіб з інвалідністю 2 групи, а лише зазначено про наявність такого родинного зв`язку, що уже є самостійною підставою для звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації під час воєнного стану.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за пп. "г" п. 2 ч. 2, ч. 4, ст. 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки мати його дружини є особою із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

При цьому, колегія суддів зауважує, що апелянт помилково ототожнює три окремі підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час дії воєнного стану, які передбачені підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, а саме :

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II груп;

- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Проте вказані підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану є самостійними та не взаємопов`язаними.

Щодо посилань позивача на норми Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413, згідно яких позивач повинен був додати до рапорту документи, які передбачають, що саме позивачу необхідно здійснювати догляд за хворим батьком дружини, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абзаців 1, 6 Переліку №413 військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Таким чином, Перелік №413 передбачав, що підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби є необхідність постійного стороннього догляду за батьками дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років.

Разом з цим, до пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII Законами України № 2122-IX від 15.03.2022 та № 2169-IX від 01.04.2022 були внесені зміни, з урахуванням яких вказана норма передбачає, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану на підставах у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Пунктом 10 Перехідних положень Закону №2232-XII визначено, що до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Таким чином, наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи є підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану з 15.03.2022.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність застосування норм Закону №2232-XII, а не Постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413, як такого, що має вищу юридичну силу та прийнятий після прийняття такої постанови.

Відтак, посилання відповідача на Перелік №413 є необґрунтованими.

Доводи апелянта щодо колізії норм права між Законом №2232-XII та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" колегія суддів не приймає до уваги, оскільки підстави для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації під час дії воєнного стану та звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану не є тотожними поняттями, регулюються різними нормами законодавства, не є взаємопов`язаними, мають різну черговість та етапність.

Твердження скаржника стосовно того, що редакція абзацу 11 ч.1 ст. 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" відбулась пізніше ніж редакція підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, що в свою чергу необхідно тлумачити як підставу для звільнення, на яку посилається відповідач, саме за умови, що особи з інвалідністю не мають інших працездатних осіб, зобов`язаних відповідно до закону їх утримувати не є спроможними, оскільки ґрунтуються на суб`єктивному тлумаченні норм законодавства апелянтом.

На підставі вищевикладеного, враховуючи, що позивач у своєму рапорті просив звільнити його з військової служби у зв`язку з наявністю матері дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю II групи, що відповідає вимогам пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, відповідач протиправно відмовив у задоволенні рапорту позивача, а тому вимоги позивача у цій частині підлягають задоволенню.

Щодо доводів відповідача відносно пропуску строку звернення до суду з цим позовом, колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Частина 1 статті 122 КАС України встановлює, що позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

За змістом абзацу 1 частини 2 статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів (частина 3 статті 122 КАС України).

Відповідно до частини 5 статті 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідач вказує, що про порушення своїх прав позивач дізнався з моменту ознайомлення з листом начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону полковника Валерія Падителя №12/10505/23-Вн від 26.04.2023.

При цьому матеріали справи не містять жодних відомостей щодо ознайомлення позивача із зазначеним листом, тому неможливо встановити момент, коли саме ОСОБА_1 стало відомо про відмову у його проханні про звільнення від несення військової служби.

З метою вжиття заходів щодо з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, колегія суддів запропонувала ОСОБА_1 надати пояснення із зазначенням підстав звернення з позовною заявою саме 18.07.2023, а не в місячний строк з моменту ознайомлення з листом начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону полковника ОСОБА_5 №12/10505/23-Вн від 26.04.2023.

На виконання ухвали суду представник позивача надав пояснення, в яких зазначив, що з повним текстом відмови у задоволенні рапорту позивач був ознайомлений у червні місяці 2023 року, однак невідомо, чи існують письмові підтвердження цього. В силу перебування позивача на території військових навчань, де з метою радіолокаційного маскування штучно майже повністю приглушений мобільний зв`язок, в позивача близько двох тижнів не було можливості зв`язатися з юристом. Так як позивач безперервно несе військову службу, він фізично позбавлений можливості звернутися за безоплатною правовою допомогою. Також зазначено, що місячний строк встановлений ч.5 ст.122 КАС України не було пропущено, тому і заява про поновлення строку не подавалась та судом першої інстанції було відкрито провадження у справі.

Отже, відповідачем не спростовано твердження позивача про ознайомлення із текстом відмови в червні 2023 року, жодних доказів про вручення позивачу листа начальника НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону полковника ОСОБА_5 №12/10505/23-Вн від 26.04.2023 у інший період часу або в іншу дату відповідачем не надано.

Колегія суддів враховує, що позивача було призвано на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, де він виконує завдання із надання відсічі збройній агресії російської федерації, що може свідчити про обмеження можливості користуватися ним в повній мірі своїми процесуальними правами та можливостями.

З цих підстав колегія суддів вважає, що суворе застосування адміністративними судами під час воєнного стану процесуальних строків стосовно звернення до суду із позовними заявами, апеляційними і касаційними скаргами, іншими процесуальними документами може мати ознаки невиправданого обмеження доступу до суду, гарантованого статтями 55, 124, 129 Конституції України, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ст. 6 зазначеної Конвенції (висновки Верховного Суду у справі №500/1912/22 від 29.09.2022).

Окрім того, на стадії розгляду справи судом першої інстанції, апелянт не заявляв жодних заперечень щодо строків оскарження в суді першої інстанції відмови відповідача щодо рапорту ОСОБА_1 .

З приводу визначення способу захисту порушеного права позивача в частині зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби та доводів відповідача про те, що це є виключним правом відповідача, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 року на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Отже, під дискреційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодавством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Водночас, повноваження не є дискреційними, коли існує лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі існування певних чітко визначених законодавством умов, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний вчинити конкретні дії, а в разі, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Вказане кореспондує норміст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право на ефективний засіб юридичного захисту, тобто такий, що призводить до потрібних результатів і наслідків, дає найбільший ефект.

У рішенні в справі Чахал проти Об`єднаного Королівства Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. А в рішенні в справі Афанасьєв проти України Суд вказав на те, що засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Верховний Суд у своїх постановах, аналізуючи застосування принципу дискреції, неодноразово наголошував, що дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція є необхідною та безальтернативною для управлінської діяльності адміністративного органу юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби приватної особи правозастосовної та правотворчої діяльності названих суб`єктів.

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другоюстатті 19 Конституції України "органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України".

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Зважаючи на встановлені під час розгляду даної справи обставини та те, що судом встановлено протиправність дій відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби, належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача буде зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з дослідженням усіх основних питань, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справи, тобто прийняте рішення відповідає матеріалам справи та вимогам закону і підстав для його скасування не вбачається.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги відповідача колегією суддів не встановлено.

Згідно з частиною 1 статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права та підстав для його скасування не вбачається, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу НОМЕР_1 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Моніч Б.С.

Судді Кузьмишин В.М. Залімський І. Г.