Справа № 200/6426/23
Суддя: Компанієць Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2024-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року справа №200/6426/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Компанієць І.Д., суддів: Гайдара А.В., Казначеєва Е.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у справі № 200/6426/23 (головуючий І інстанції Голошивець І.О.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною відмову відповідача щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі необхідності здійснення постійного догляду за особою з І групою інвалідності;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 25 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», в зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з І групою інвалідності.

В обґрунтування позову зазначив, що проходить службу у Військовій частині НОМЕР_1 .

Його сестра ОСОБА_2 має І групу інвалідності та потребує постійного стороннього догляду, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК.

Позивач звернувся з рапортом до відповідача про звільнення в зв`язку з сімейними обставинами відповідно до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу - необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи - сестрою.

Рішенням № 5018 від 26.10.2023 відмовлено позивачу у звільненні в зв`язку з відсутністю належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме солдатом ОСОБА_3 постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Відповідно до доданих до рапорту документів особа з інвалідністю І групи має інших осіб, які за законом зобов`язані здійснювати такий догляд, а саме матір.

Відмова відповідача у звільненні позивача за таких обставин є протиправною.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення № 5018 Військової частини НОМЕР_1 від 26.10.2023 за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 від 08.10.2023, яким було відмовлено йому у звільненні з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи за своєю рідною сестрою ОСОБА_2 , яка відповідно до довідки № 281520 до акта огляду медико-соціальною експертною комісією від 05.09.2023 встановлена І група інвалідності та яка потребує постійної сторонньої регульованої допомоги.

Не погодившись з рішенням, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позову у повному обсязі.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Підставами для відмови у звільненні позивача є відсутність належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме позивачем постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Позивач мав додати до рапорту докази, що саме він (а не його батьки, що проживають разом з особою з інвалідністю, його дружина) має здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю, своєю сестрою. Таким доказом може бути, зокрема, рішення місцевих виконавчих органів влади про призначення позивача особою, що надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг отримувачу таких послуг з числа членів своєї сім`ї, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.

Враховуючи режим роботи суддів та працівників апарату Першого апеляційного адміністративного суду з часу введення на території України правового режиму воєнного стану, з метою збереження життя та здоров`я, а також забезпечення безпеки суддів та працівників апарату суду, дана постанова прийнята колегією суддів за умови наявної можливості доступу колегії суддів до матеріалів адміністративної справи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 , є громадянином України відповідно до паспорту серії НОМЕР_3 виданим Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві від 18.04.2000 року. (а.с.10-14)

Відповідно до паспорту на сторінці місце проживання зазначено прописаний - АДРЕСА_2 . (а.с.13)

Позивач є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_4 виданого Управлінням персоналу штабу Військової частини НОМЕР_5 від 26.04.2023. (а.с.3)

Позивач був мобілізований до Збройних Сил України та відповідно до витягу із Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 11.07.2022 № 193, солдат ОСОБА_1 , призначений наказом Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 04 червня 2022 року № 158-РС на посаду номера обслуги 4 розрахунку 2 самохідного артилерійського взводу 6 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи Військової частини НОМЕР_1 , з 11 липня 2022 року зарахований до списків особового складу, посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків. (а.с.38)

08.10.2023 позивачем поданий рапорт на ім`я командира 6 сабатр від 08.10.2023 про звільнення його з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 розділу 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. (а.с.15)

В рапорті позивачем зазначено: проходити службу у резерві не бажаю; проходити військово-лікарську комісію не бажаю. До рапорту додано додаток на 3 сторінках.

Рапорт містить приписи Клопочу по суті рапорту солдата ОСОБА_4 - інших командирів яким підпорядковується позивач та в нижньому правому куті даного рапорту міститься кутовий штамп вхідної кореспонденції відповідача від 09.10.2023 Вх. 31774.

Командиром Військової частини НОМЕР_1 від 26.10.2023 № 5018 прийнято рішення щодо розгляду рапорту солдата ОСОБА_1 , в якому зазначено, що Військовою частиною НОМЕР_1 розглянуто рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.10.2023 Вх. № 31774 про звільнення з військової служби на підставі п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу через такі сімейні обставини, а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи. (а.с.16-)

За результатом розгляду рапорту та доданих до нього документів, ВЧ НОМЕР_1 , не прийнято позитивного рішення, а саме: солдату ОСОБА_3 відмовлено в задоволенні рапорту.

Підстави: відсутність належних документів, що підтверджують необхідність здійснення саме солдатом ОСОБА_3 , постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Відповідно до доданих до рапорту документів, особа з інвалідністю І групи, яка потребує постійного догляду, має інших осіб, які за законом зобов`язані здійснювати такий догляд (мати). До документів не додано інших документів, що підтверджують необхідність здійснення догляду саме солдатом ОСОБА_3 (зокрема довідки про здійснення догляду за громадянином (громадянкою), який (яка) є особою з інвалідністю (видається на підставі індивідуального рішення кожного органу місцевого самоврядування в межах території).

Рідна сестра позивача ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьки: батько ОСОБА_5 ; мати ОСОБА_6 , що підтверджується копією свідоцтва про народження виданого 23.11.1976. (а.с.17,18)

ОСОБА_2 відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії Серії 12 ААГ № 281520, виданої 05.09.2023, встановлена перша Б група інвалідності від 05.09.2023, в графі інвалідність встановлена на строк зазначено довічно; в графі висновок про умови та характер праці зазначено потребує постійної сторонньої регульованої допомоги. (а.с.19)

Наявність першої групи інвалідності у ОСОБА_2 підтверджується також посвідченням Серії НОМЕР_6 державної соціальної допомоги особі з інвалідністю І групи. (а.с.20)

Батько позивача та його рідної сестри - ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , помер у 2017 році, що підтверджується копією свідоцтва про смерть виданої відділом державної реєстрації смерті Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 28.08.2017 Серія НОМЕР_7 . (а.с.24)

Мати позивача та його рідної сестри ОСОБА_6 , є непрацездатною особою, отримує пенсію за віком, що підтверджується копією пенсійного посвідчення, виданого Пенсійним фондом України від 27.07.2010 Серії НОМЕР_8 . (а.с.23)

Відповідно до огляду сімейного лікаря КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги № 2 Подільського району м. Києва проведеного 16.11.2023, пацієнт ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 має травми: 2010 рік компресійний перелом 10 позв., в 2013 році повторний перелом 10 і 4 позв. Опорно-рухова система: суглоби без змін; рухомість суглобів збережена; стан хребта болючість в паравертебральних точках, болючість при пальпації, болючість при рухах, у поперековому відділі; болючість при рухах: нахили вліво. Причини ІСРС2: L03 поперек симптоми/скарги; L18 м`язовий біль; L02 спина симптоми/скарги; L04 грудна клітина симптоми/скарги. Діагноз основний, L84 спинний синдром без іррадіації болю МКХ 10 АМ: М48,44 Перелом хребця внаслідок перенапруження, грудний відділ. (а.с.45)

Сестрою позивача ОСОБА_2 надано нотаріально засвідчену заяву, що вона ніколи не перебувала в зареєстрованому шлюбі та у фактичних шлюбних стосунках, як на території України так і поза її межами та на теперішній час не перебуває, та дітей не має. Дана заява підписана власноручним підписом ОСОБА_2 , заяву засвідчено 11 вересня 2023 року ОСОБА_7 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, реєстровий № 3434. (а.с.21)

Іншою нотаріально засвідченою заявою від 17 жовтня 2023 року, ОСОБА_7 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, реєстровий № 1464, підтверджується, що сестра позивача ОСОБА_2 є інвалідом І групи, що підтверджується Посвідченням НОМЕР_6 виданим Подільською районною в місті Києві державною адміністрацією, 09 жовтня 2023 року, номер особової справи № 608499, повідомила, що хоче щоб догляд за нею, як за інвалідом здійснював її брат ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.22).

Відповідно до Акту встановлення факту здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І чи ІІ групи або особою, яка потребує постійного догляду № 322 від 29.09.2023 затвердженого Начальником Управління соціального захисту населення Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації, ОСОБА_1 звернувся за складанням Акту встановлення факту постійного догляду за особою з інвалідністю І чи ІІ групи. (а.с.25-26)

В графі місце проживання фізичної особи, яка звернулась за складанням Акту встановлення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи зазначено АДРЕСА_2 .

В графі прізвище, ім`я, по батькові особи з інвалідністю І чи ІІ групи, або особи, яка потребує постійного догляду, за якою здійснюється догляд зазначено ОСОБА_2 .

В графі встановлення факту здійснення догляду за особою з інвалідністю І чи ІІ групи або особи, яка потребує постійного догляду проведено за адресою зазначено АДРЕСА_2 .

В графі документ, що підтверджує потребу у сторонньому догляді зазначено Довідка до акту огляду МСЕК серія 12 ААГ № 281520 від 05.09.2023.

В графі висновок зазначено громадянин ОСОБА_1 зареєстрований та проживає разом з громадянкою ОСОБА_2 , яка є його рідною сестрою, за адресою: АДРЕСА_2 . Громадянка ОСОБА_2 інвалід І групи згідно акта огляду МСЕК серії 12 ААГ № 281520 та потребує постійної сторонньої регульованої допомоги.

Факт сумісного проживання та надання постійної допомоги на момент складання акту підтверджено. В графі з актом ознайомлені зазначені прізвище, ім`я, по батькові, як позивача так і його сестри ОСОБА_2 та засвідчено особистими підписами.

Також зазначений акт містить підписи наступних посадових осіб: головного спеціалісту відділу моніторингу та контролю за наданням соціальних послуг ОСОБА_8 ; заступника начальника відділу моніторингу та контролю за наданням соціальних послуг ОСОБА_9 ; головного спеціалісту відділу моніторингу та контролю за наданням соціальних послуг ОСОБА_10 ; начальника відділу охорони здоров`я Дніпровської РДА в м. Києві Коропецького В.В.

Листом Дніпровської районної Державної адміністрації в м. Києві повідомлено позивача від 19.10.2023 № 103103/К-1094-6638, що його звернення від 17.10.2023 № 103/К-1094 щодо видачі довідки про здійснення догляду за особою з інвалідністю І групи розглянуто. (а.с.27)

В рамках Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою КМУ від 27.01.1995 №57 (зі змінами) (далі Правила) та враховуючи пакет документів наданих до робочої групи з питань встановлення факту здійснення догляду за особами з інвалідністю І та ІІ групи або осіб, які потребують постійного догляду, 29.09.2023 був складений Акт встановлення факту здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи ОСОБА_2 . Оригінал даного акту отриманий позивачем власноручно 05.10.2023 видача будь-яких додаткових довідок Правилами не передбачена.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що Законом № 2232 не передбачено доведення військовослужбовцем факту відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за особою з інвалідністю, а надані позивачем до рапорту про звільнення документи підтверджують наявність підстав для звільнення позивача на підставі абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».

Оцінка суду.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону № 2232 види військової служби передбачають, зокрема, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні (затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ), введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому було неодноразово продовжено відповідними нормативно-правовими актами і воєнний стан триває по теперішній час.

Як свідчать матеріали справи, ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .

Позивач подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. г п. 2 ч. 4 статті 26 Закону № 2232 за сімейними обставинами, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232.

Відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232 звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008).

На підставі підпункту 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно з абзацом третім пункту 241 Положення № 1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454 (далі Інструкція) звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

На підставі пункту 12.11 розділу XII Інструкції перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Як визначено пунктом 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення (…).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Відповідно до пункту 5 Додатку 19 Інструкції визначено Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено, зокрема, підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу:

копія аркуша бесіди;

копія рапорту військовослужбовця;

документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин;

копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз вищезазначених норм законодавства свідчить, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану, зокрема через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, в зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи.

Для звільнення за цих обставин військовослужбовець зобов`язаний подати, зокрема, рапорт та документи, які підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, в даному спорі докази необхідності здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи.

Як свідчать матеріали справи, позивач звернувся з відповідним рапортом до відповідача, надав докази на підтвердження викладених у рапорті обставин:

- нотаріально посвідчені заяви рідної сестри про неперебування у шлюбі і про бажання догляду з боку рідного брата ОСОБА_1 ,

- свідоцтва про народження, які підтверджують, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є рідними братом та сестрою,

- довідку МСЕК про встановлення ОСОБА_2 І Б групи інвалідності довічно та про необхідність постійної сторонньої допомоги, посвідчення ОСОБА_2 як особи з І групою інвалідності,

- акт встановлення факту здійснення догляду, яким встановлено, що догляд за сестрою здійснює її рідний брат ОСОБА_1 ;

пенсійне посвідчення матері позивача, що вона є непрацездатною особою та пенсіонером за віком, свідоцтво про смерть батька позивача.

Зазначені докази, які є належними, в своїй сукупності підтверджують, що у ОСОБА_1 наявні сімейні обставини необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, що є підставою для звільнення позивача з військової служби відповідно до абз.7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2262.

При цьому наявність у ОСОБА_2 інвалідності І групи підтверджується належним доказом довідкою до акту огляду медико-соціальною експертною комісією серії 12 ААГ № 281520, яка є дійсна на час розгляду судом справи, доказів її скасування чи визнання недійсною суду не надано.

Між тим, відповідач, розглянувши рапорт позивача про звільнення, прийняв рішення про відмову з тих підстав, що позивачем не надано належних документів, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи саме позивачем, а не іншою особою (матір`ю).

Проте, чинним законодавством не передбачено, що військовослужбовець при звільненні зі служби в зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи мав доводити факт необхідності догляду саме ним, а не іншою особою.

Норма абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232 носить імперативний характер - звільнення військовослужбовця під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, та не вимагає додаткових умов щодо підтвердження відсутності у особи з інвалідністю І групи інших осіб, які б могли надавати такий догляд.

Відтак, в спірному випадку правове значення має сам факт постійного догляду позивачем за особою з інвалідністю І групи, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії потребує постійного догляду.

З огляду на вищевикладене, рішення № 5018 Військової частини НОМЕР_1 від 26.10.2023 за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 від 08.10.2023, яким було відмовлено йому у звільненні з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача суд зазначає наступне.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Відтак, відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, прийняти за заявою відповідне рішення або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.

Оскільки позивачем надані всі необхідні документи на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи, відповідач відмовив у звільненні позивача з посиланням на умови, які не передбачені законодавством, тому, в даному випадку, належним способом захисту порушеного права є зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 на підставі абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232.

Інших доводів апеляційна скарга відповідача не містить, тому суд апеляційної інстанції не надає оцінку іншим доводам відповідача, які були предметом дослідження під час розгляду справи судом першої інстанції.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог.

Статтею 242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами пункту 1 частини першої статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судове рішення в межах доводів апеляційної скарги є обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у справі № 200/6426/23 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 01 лютого 2024 року у справі № 200/6426/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 08 квітня 2024 року.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом тридцяти днів до Верховного Суду з дня складання повного судового рішення в порядку, визначеному ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 08 квітня 2024 року.

Головуючий суддя І.Д. Компанієць

Судді А.В. Гайдар

Е.Г. Казначеєв