Справа № 140/34973/23
Суддя: Валюх Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2024-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року ЛуцькСправа № 140/34973/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Валюха В.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 ) (далі ВЧ НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач ОСОБА_1 з 27.09.2022 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_2 .

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у кримінальній справі № 454/770/23 ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 402 Кримінального кодексу України (далі КК України) визнано винним та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

29.08.2023 представник позивача скерував відповідачу повторну заяву із проханням, зокрема, звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ), а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/770/23, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Того ж дня позивач скерував начальнику відділу прикордонної служби (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону особистий рапорт від 07.08.2023.

Листом від 13.09.2023 № 14/7621-23вих відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців з причин, зазначених у заяві та доданих до неї рапортів.

Вважаючи бездіяльність відповідача щодо не звільнення з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Позивач просить визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_2 щодо не звільнення з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/770/23, яким призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ), та зобов`язати відповідача звільнити з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/770/23, яким призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ).

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 04.12.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (а. с. 4).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (а. с. 48-54) відповідач позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з огляду на те, що позивач не може бути звільнений з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки така підстава підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання, тоді як у вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/770/23 не міститься відомостей про початок строку відбування покарання.

Інших заяв по суті справи чи клопотань про розгляд справи в судовому засіданні на адресу суду від учасників справи не надходило.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову необхідно відмовити з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 з 27.09.2022 по цей час проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_2 , що підтверджується витягами з наказу в. о. начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 27.09.2022 № 84-ОС (а. с. 61), від 29.10.2023 № 574-ОС (а. с. 61 зворот).

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023, який набрав законної сили, у кримінальній справі № 454/770/23 ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 402 КК України визнано винним та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Цим же вироком на позивача покладені обов`язки та вирішено питання щодо запобіжного заходу (а. с. 14).

29.08.2023 представник позивача скерував відповідачу повторну заяву із проханням, зокрема, звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, а саме у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/770/23, яким ОСОБА_1 призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (а. с. 19-21). Того ж дня позивач скерував начальнику відділу прикордонної служби (тип С) НОМЕР_1 прикордонного загону особистий рапорт від 07.08.2023 про звільнення зі служби із вказаної підстави (а. с. 22, 22 зворот).

Листом від 13.09.2023 № 14/7621-23вих відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення з військової служби військовослужбовців з причин, зазначених у заяві та доданих до неї рапортів (а. с. 23).

Отже, у цій справі спір між сторонами виник щодо наявності фактичних та правових підстав для звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у кримінальній справі № 454/770/23.

При вирішенні спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Згідно із частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення № 1115).

Пунктом 88 Положення № 1115 передбачено, що військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Згідно із пунктом 286 Положення № 1115 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

За змістом пункту 2 частини четвертої статті 374 Кримінального процесуального кодексу України у резолютивній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи винуватою: початок строку відбування покарання.

Аналіз приписів підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та пункту 286 Положення № 1115 дає підстави дійти висновку про те, що під час дії воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, і таке покарання підлягає відбуванню, якщо при цьому, військовослужбовця не було звільнено від відбування покарання.

Пункт 286 Положення № 1115 день звільнення з військової служби та виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби пов`язує з днем, зазначеним у вироку суду про початок строку відбування покарання, а це означає, що військовослужбовця має бути засуджено до реального покарання без застосування приписів статті 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023, який набрав законної сили, у кримінальній справі № 454/770/23 вбачається, що позивача ОСОБА_1 за частиною четвертою статті 402 КК України дійсно визнано винним та призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. Проте, цим же вироком відповідно до статті 75 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Жодної згадки про початок строку відбування покарання вказаний вирок не містить та не може містити, з огляду на звільнення позивача від відбування покарання з випробуванням (а. с. 14).

Тобто, військовослужбовці, щодо яких набрав законної сили обвинувальний вирок, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, але з одночасним звільненням від відбування покарання з випробуванням, не підлягають звільненню з військової служби та виключенню із списків особового складу органу Держприкордонслужби.

Набрання законної сили вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі № 454/770/23 із одночасним звільненням позивача від відбування покарання не є фактичною обставиною, яка унеможливлює проходження позивачем військової служби в подальшому, та не створює правової підстави для звільнення позивача з військової служби.

Додатково суд звертає увагу, що у тексті Закону № 2232-ХІІ законодавець вказує на «осіб, які були засуджені за вчинення кримінального правопорушення до позбавлення волі, обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання» (зокрема, частини дев`ята, десята статті 14, частина перша статті 18). Водночас, у підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ йдеться про військовослужбовців, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання, без вказівки «у тому числі із звільненням від відбування покарання». Така конструкція цієї правової норми дає підстави дійти висновку про те, що військовослужбовці, яким призначено покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання, не можуть бути звільнені з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, у відповідача були відсутні правові та фактичні підстави для звільнення позивача ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ та у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у кримінальній справі № 454/770/23, оскаржувані у цій справі дії відповідача є правомірними та такими, що вчинені відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у зв`язку із чим у задоволенні взаємопов`язаних позовних вимог належить відмовити.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку у спосіб подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.М. Валюх