Справа № 320/12803/20
Суддя: Мєзєнцев Євген Ігорович
Дата ухвалення: 2024-04-08 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд в складі: головуючого - судді Мєзєнцева Є.І., суддів - Епель О.В., Файдюка В.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року у справі за адміністративним позовом Петрівської сільської ради до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ :

Новопетрівська сільська рада звернулась до Північного офісу Держаудитслужби в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі, опублікований 23.11.2020 за унікальним номером та датою, який розміщений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2020-09-11-009421-b від 11.09.2020.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 змінено найменування позивача з Новопетрівської сільської ради на Петрівську сільську раду.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року адміністративний позов задоволено.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

З огляду на викладене, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що 11.09.2020 замовником - Новопетрівською сільською радою в електронній системі закупівель Prozorro оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, предмет закупівлі: «Капітальний ремонт водойми шляхом очищення донних відкладів та благоустрою в с. Нові Петрівці Вишгородського району Київської області» (надалі також - процедура закупівлі), оголошення UA-2020-09-11-009421-b.

13.10.2020 проведено аукціон і за результатами кваліфікаційного відбору переможцем закупівлі оголошено ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС».

За результатами проведеної закупівлі 03.11.2020 між Новопетрівською сільською радою та ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» укладено договір на закупівлю робіт №159/20.

Наказом Держаудитслужби від 02.11.2020 №202 «Про початок моніторингу закупівель» було розпочато моніторинг вищезазначеної процедури закупівлі.

23.11.2020 в електронній системі закупівель було оприлюднено висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі (надалі також - висновок).

У вказаному висновку зазначено, що в порушення вимог пункту 8 та 9 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Відповідно до пояснень, наданих Замовником, та перевіркою умов тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII, оскільки вимогами ТД передбачено надання у складі тендерних пропозицій (кінцевий термін подання 27.09.2020 року) сертифікату ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги» стосовно: 43.99 інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у., який повинен бути чинним протягом строку виконання робіт (тобто по 24.12.2023 року), при тому що відповідно до вимог законодавства вказані сертифікати надаються строком на 3 роки. Крім того, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерна документація містять суперечливі відомості, оскільки відповідно до умов оголошення розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 91 000,00 грн, а згідно з умовами ТД - 91 900,00 гривень. Поряд з цим, за результатами здійсненого моніторингу встановлено, що Замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ. Так, перевіркою підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», встановлено: - тендерною документацією не було визначено меж показників кошторисного прибутку та адміністративних витрат. До того ж, учасником надано пропозицію з показниками, які не перевищують усереднені, встановлені ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва»; - тендерною документацією не було встановлено вимог щодо надання підтверджуючих розрахунків адміністративних та загальновиробничих витрат по підприємству за попередній звітний період, вимог щодо розрахунків ціни заробітної плати, щодо встановлення замін механізмів, норм, змін, надання ТЕО у складі пропозицій учасників та механізму розрахунку коштів на відрядження відносно графіку виконання робіт, при тому, що тендерна пропозиція надається замовнику відповідно до вимог тендерної документації; - у складі тендерної пропозиції міститься заповнений проект договору від 24.09.2020 № 7 з додатками без зазначення сум, чим виконано вимогу пункту 3 Розділу 6 ТД. Таким чином, Замовником всупереч вимогам частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ, чим порушено норми пункту п`ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII. Також, моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції приватного підприємства «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» (далі Переможець) вимогам тендерної документації. Так, згідно з пунктом 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до пункту 2 Розділу 3 ТД тендерна пропозиція учасника обов`язково супроводжується документом, що підтверджує надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у вигляді гарантії з обслуговуючого банку. Розмір забезпечення тендерної пропозицій становить 91 900,00 гривень. Однак, у складі пропозиції Переможця міститься банківська гарантія від 25.09.2020 № G8338/20, згідно з умовами якої розмір забезпечення складає 91 000,00 гривень, що не відповідає вимогам пункту 2 Розділу 3 ТД/ Також, відповідно до пункту 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій у разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається сканована копія з оригіналу або копія, завірена належним чином договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями). На підтвердження наявності залученої техніки Переможцем торгів надано договори найму (оренди): - від 28.09.2017 року (з терміном дії оренди автомобіля по 26.09.2022 року); - від 28.10.2015 року (термін дії оренди транспортних засобів не зазначено). Враховуючи зазначене, приватним підприємством «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не підтверджено право користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю, оскільки відповідно до умов тендерної документації строки виконання робіт з дня укладення договору по 24.12.2023 року, чим не виконано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД. Відповідно до частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Враховуючи зазначене, в порушення частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII Замовник не відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства «РЕМВОДПЛАСТ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції, а уклав з ним договір на загальну суму 16 490 000,00 гривень. Вищевказане призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922- VIII, відповідно до якої у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею. Крім того, відхиливши тендерну пропозицію одного учасника відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922- VIII та не відхиливши пропозицію іншого, з вказаної підстави, замовником порушено норми пункту п`ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Пунктом 2 вказаного висновку встановлено, що за результатами моніторингу встановлено порушення пункту 8 та 9 частини другої статті 21, частини третьої статті 22, частини першої статті 31, частини 11 статті 29, пункту п`ятого частини першої статті 5 Закону № 922-VIII. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Вищезазначеним висновком також зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з вказаним адміністративним позовом за захистом порушених прав та інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано приписами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Частиною 1 статті 2 вказаного Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

У відповідності до приписів частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У пункті 3 Положення № 43 зазначено, що основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Системний аналіз приписів наведених правових норм, зокрема частини 1 статті 2 Закону № 2939-XII та пункту 3 Положення № 43, дає підстави для висновку про те, що діяльність Держаудитслужби передусім має бути спрямована на здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, забезпечення ефективного використання та збереження державних фінансових ресурсів та досягнення економії бюджетних коштів, тобто на мінімізацію витрат держаних фінансових ресурсів при забезпеченні належного функціонування державних інститутів.

Приписами частини 1 статті 10 Закону № 2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право: 1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); 2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства; 3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок; 4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України; при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям; 5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об`єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними об`єктами - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»; 6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; 7) пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; 8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; 10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; 11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; 12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється; 13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку; 14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади; 15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Водночас пунктом 4 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: 1) узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правових актів міністерств та в установленому порядку подає їх Міністру фінансів; 2) здійснює контроль у: міністерствах, інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах, суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи); суб`єктах господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні; 3) реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; 4) здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів; законним та ефективним використанням публічних коштів та інших активів для використання (впровадження) інформаційних технологій (систем, процесів, ресурсів); законністю та правомірністю витрат бенефіціарів (партнерів) у межах виконання спільних операційних програм прикордонного та транскордонного співробітництва; 5) проводить оцінку управління бюджетними коштами, досягнення їх економії, стану фінансової і господарської діяльності, ефективності і результативності в діяльності підконтрольних установ; 6) проводить оцінку достовірності фінансової звітності підконтрольних установ; 7) сприяє забезпеченню законного та ефективного використання державних і комунальних коштів та/або майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку та складення фінансової звітності суб`єктами господарювання державного сектору економіки, визначеними в установленому порядку; 7-1) на підставі результатів аналізу інформації щодо використання державних ресурсів планує заходи державного фінансового контролю за високоризиковими операціями; 8) вживає в межах повноважень, передбачених законом, заходів до усунення виявлених недоліків та запобігання їм у подальшому, а саме: проводить аналіз стану дотримання фінансової та бюджетної дисципліни, виявляє причини та умови, що призвели до недоліків і порушень, готує рекомендації та пропозиції щодо їх усунення і запобігання їм у подальшому; подає зазначені рекомендації та пропозиції Кабінету Міністрів України, міністерствам, іншим центральним органам виконавчої влади, іншим державним органам, органам місцевого самоврядування та керівникам підконтрольних установ; здійснює контроль за станом врахування і впровадження поданих рекомендацій та пропозицій; 9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь; 10) забезпечує участь представників Держаудитслужби в ревізійних комісіях господарських організацій, у яких корпоративні права держави перевищують 50 відсотків статутного капіталу; 11) здійснює розгляд листів, заяв і скарг про факти порушення законодавства з фінансових питань та бюджетного законодавства, вживає згідно із законодавством відповідних заходів для їх усунення; 12) подає щомісяця Верховній Раді України, Кабінету Міністрів України і Мінфіну звіти про узагальнені результати контролю за дотриманням бюджетного законодавства; 14) здійснює управління об`єктами державної власності, що належать до сфери управління Держаудитслужби; 15) інформує громадськість про свою діяльність та стан реалізації державної політики у визначеній сфері; 16) здійснює розгляд звернень громадян з питань, пов`язаних з діяльністю Держаудитслужби, підприємств, установ та організацій, що належать до сфери її управління; 17) здійснює міжнародне співробітництво з питань, що належать до компетенції Держаудитслужби; 17-1) бере участь у проведенні перевірок на місцях (інспектувань) Європейським бюро з боротьби з шахрайством з метою захисту фінансових інтересів ЄС від шахрайства та інших порушень на території України відповідно до положень Регламенту Ради (Євратом, ЄС) № 2185/96 від 11 листопада 1996 р. та законодавства України; 17-2) забезпечує самопредставництво в судах України без окремого доручення через державних службовців юридичної служби та інших структурних підрозділів Держаудитслужби відповідно до положень про такі структурні підрозділи Держаудитслужби, через державних службовців структурних підрозділів міжрегіональних територіальних органів відповідно до положень про такі органи; 17-3) здійснює функції Національного контактного пункту з організації взаємодії з Європейським управлінням з питань запобігання зловживанням та шахрайству (OLAF) та Європейським судом аудиторів (ЄСА) з питань виконання розділу VI «Фінансове співробітництво та положення щодо боротьби із шахрайством» Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, та додатків до нього; 18) здійснює інші повноваження, визначені законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 затверджено Порядок проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України (далі - Порядок №631), який визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

За вказаним Порядком №631 акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта та перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об`єкта його права власності.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки (п. 26 Порядку №631).

За п. 27 Порядку №631 складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком. Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

Результати перевірки закупівель, проведеної органом державного фінансового контролю, можуть бути оскаржені замовником, щодо якого проведено перевірку, в передбаченому законом порядку (п. 28 Порядку №631).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

У відповідності до частини 6 статті 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Приписами частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII встановлено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідачем в оскаржуваному висновку встановлені порушення пунктів 8 та 9 частини другої статті 21, частини третьої статті 22, частини 11 статті 29, норми пункту п`ятого частини першої статті 5 та частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Таким чином, з метою правильного вирішення адміністративної справи слід дослідити чи мали місце такі порушення.

Щодо встановленого відповідачем порушення замовником пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 №922-VIII, суд зазначає наступне.

Обґрунтовуючи наявність порушення позивачем вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону, відповідач зазначає, що опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 1 Закону №922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Частиною першою статті 22 вказаного закону встановлено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Так, у пунктах 3, 8 частини другої статті 21 Закону визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Суд встановлено, що у графі оголошення «Вид тендерного забезпечення» зазначено «Електронна гарантія», у графі «Сума тендерного забезпечення» зазначено « 91000 UAH».

Інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, в оголошенні відсутня.

Однак, позивач зазначає, що під час оприлюднення процедури закупівлі позивачем було заповнено всі активні поля в електронній системі закупівель на авторизованому майданчику. Також зазначено, що на авторизованому майданчику відсутні окремі поля для внесення в оголошення про проведення закупівлі інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та для внесення умов надання забезпечення тендерних пропозицій, на підтвердження чого надав відповідні скріншоти з електронного торговельного майданчика.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 (далі Порядок №1082), розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Таким чином, відсутність таких граф (поля), яка б передбачали заповнення відомостей про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, вказує про фізичну неможливість зазначити таку інформацію.

Крім того, дослідивши наявну на сайті тендерну документацію замовника, суд встановив, що у ній відображена інформація про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції (пункту 7 розділу 1 ТД) та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (пункт 2 розділу 3 ТД).

Отже, оскаржуваний висновок в частині встановлення порушень вимог пунктів 8, 9 частини другої статті 21 Закону є безпідставним.

Щодо встановленого відповідачем порушення позивачем частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, суд зазначає таке.

В оскаржуваному висновку відповідачем зазначено, що вимогами ТД передбачено надання у складі тендерних пропозицій (кінцевий термін подання 27.09.2020 року) сертифікату ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги» стосовно: 43.99 інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у., який повинен бути чинним протягом строку виконання робіт (тобто по 24.12.2023 року), при тому що відповідно до вимог законодавства вказані сертифікати надаються строком на 3 роки. Крім того, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерна документація містять суперечливі відомості, оскільки відповідно до умов оголошення розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 91 000,00 грн, а згідно з умовами ТД - 91 900,00 гривень.

Так, відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 1 розділу 3 тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), та завантаження файлів, зокрема: сертифікат ISO 9001:2015 «Системи менеджменту якості. Вимоги» (ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) системи управління якістю. Вимоги) стосовно: 43.99 інші спеціалізовані будівельні роботи, н.в.і.у. Сертифікат повинен бути чинним протягом строку виконання робіт. У разі проходження щорічного підтвердження чинності сертифікату, також надати Звіт органу сертифікації щодо підтвердження відповідності системи якості ISO 9001:2015 підприємства вимогам стандарту (проходження щорічного підтвердження).

З аналізу ДСТУ ISO 9001:2015 сертифікат на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015) документ, що підтверджує ефективне функціонування системи управління якістю виробництва продукції, робіт або послуг.

При цьому постійне вдосконалення та поліпшення системи управління є вимогою стандарту, а сертифікат засвідчує, що підприємство було перевірено органом сертифікації та встановлено відповідність системи вимогам міжнародного стандарту ISO 9001:2015.

Замовник у тендерній документації зазначив, що сертифікат повинен бути чинним протягом строку виконання робіт, а також зазначено про можливість надання Звіту органу сертифікації щодо підтвердження відповідності системи якості ISO 9001:2015, у разі проходження щорічного підтвердження чинності сертифікату.

Суд не вбачає порушення замовником частини третьої статті 22 Закону №922-VIII зазначенням вимог до сертифікату, оскільки зазначені вимоги до такого сертифікату відповідають ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015).

Щодо зазначення суперечливих відомості стосовно суми забезпечення тендерної пропозиції, суд зазначає наступне.

Так, дійсно в інформації про процедури замовником у графі оголошення «Сума тендерного забезпечення» зазначено « 91000 UAH», в той час як в тендерній документації зазначено: розмір забезпечення тендерної пропозицій становить 91 900,00 грн. (пункт 2 розділу 3 ТД).

Відповідно до частини першої статті 25 Закону №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Отже, Порядком №1082 передбачено правило, за яким визначається автентичність інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, у разі її відмінності.

Таким чином, в цій частині замовником не порушено частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Щодо порушення позивачем частини 11 статті 29, норми пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Так, пунктом 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Частиною 11 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

В оскаржуваному висновку відповідач зазначає про те, що замовником всупереч вимогам частини першої статті 31 Закону №922-VIII, відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» з підстав, зазначених у протоколі засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ, чим порушено норми пункту 5 частини першої статті 5 Закону №922-VIII.

Відповідачем зазначено, що перевіркою підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», встановлено:

- тендерною документацією не було визначено меж показників кошторисного прибутку та адміністративних витрат. До того ж, учасником надано пропозицію з показниками, які не перевищують усереднені, встановлені ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва»;

- тендерною документацією не було встановлено вимог щодо надання підтверджуючих розрахунків адміністративних та загальновиробничих витрат по підприємству за попередній звітний період, вимог щодо розрахунків ціни заробітної плати, щодо встановлення замін механізмів, норм, змін, надання ТЕО у складі пропозицій учасників та механізму розрахунку коштів на відрядження відносно графіку виконання робіт, при тому, що тендерна пропозиція надається замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

- у складі тендерної пропозиції міститься заповнений проект договору від 24.09.2020 №7 з додатками без зазначення сум, чим виконано вимогу пункту 3 Розділу 6 ТД.

З протоколу засідання тендерного комітету від 12.10.2020 № 79/ВТ вбачається, що тендерний комітет прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», оскільки тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Зокрема, у вказаному протоколі зазначено: ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» не надано зведений кошторисний розрахунок; розрахунок ЗП, пояснювальна записка до ДЦ: Помилка в розрахунках. Учасник надає розрахунок ЗП по підприємству на суму 18752,78 грн/міс, але при розрахунку ціни пропозиції враховує заробітну плату 11000 грн.

Судом встановлено, що додатком №2 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації встановлено, що учасники у складі тендерної пропозиції повинні подати Договірну ціну з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами, встановленими "Правилами визначення вартості будівництва" ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013. За класом наслідків (відповідальності) об`єкт належить до об`єктів з незначними (СС1) наслідками.

Отже, тендерною документацію замовника встановлена вимога до тендерних пропозицій щодо подання Договірної ціни з пояснювальною запискою, розрахунками, локальними кошторисами, які включають види та обсяги робіт, розроблених у порядку та за формами ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013.

Відповідно до пункту 6.2.6 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Отже надання підтверджуючих розрахунків адміністративних та загальновиробничих витрат по підприємству за попередній звітний період (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів) передбачено ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, в той час як відповідність тендерної пропозиції до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 є однією із вимог тендерної документації.

Відповідно до пункту 3 розділу 6 тендерної документації проект Договору про закупівлю викладено в Додатку 3 до цієї тендерної документації. Учасник в складі тендерної пропозиції надає заповнений проект договору з додатками без зазначення сум.

Додатком №4 до вказаного проекту Договору передбачено зведений кошторисний розрахунок.

Отже, однією із вимог тендерної документації є заповнення додатку №4 зведеного кошторисного розрахунку до проекту Договору.

Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 №174 затверджено Правила визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000).

Так, відповідно до підпунктів 2.8.1, 2.8.2 та 2.8.3 пункту 2.8 ДБН Д.1.1-1-2000 зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва підприємств, будівель, споруд або їх черг - це кошторисний документ, що визначає повну кошторисну вартість будівництва всіх об`єктів, передбачених проектом або робочим проектом, включаючи кошторисну вартість будівельних і монтажних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також усі супутні витрати.

Зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва розробляється в складі проекту або робочого проекту за формою, наведеною в додатку А, і затверджується у встановленому порядку.

До зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва включаються окремими рядками підсумки по усіх об`єктних кошторисних розрахунках, об`єктних кошторисах і кошторисних розрахунках на окремі види витрат.

Позиції зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва повинні мати посилання на номер вказаних кошторисних документів.

Кошторисна вартість кожного об`єкта, передбаченого проектом (робочим проектом), розподіляється по графах, які визначають вартість: "будівельних робіт", "монтажних робіт", "устаткування, меблів та інвентарю"; "інших витрат"; "загальну кошторисну вартість".

З наведеного вбачається, що є певна форма зведеного кошторисного розрахунку.

З аналізу наведеної форми в додатку А ДБН Д.1.1-1-2000 до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва включаються окремими рядками підсумки по всіх об`єктних кошторисних розрахунках, об`єктних кошторисах і кошторисних розрахунках на окремі види витрат. Позиції зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва повинні мати посилання на номер указаних кошторисних документів. Кошторисна вартість кожного об`єкта, передбаченого проектом (робочим проектом), розподіляється по графах, які визначають вартість: "будівельних робіт", "монтажних робіт", "устаткування, меблів та інвентарю"; "інших витрат"; "загальну кошторисну вартість". У зведених кошторисних розрахунках вартості виробничого й невиробничого будівництва кошти розподіляються по главах: зазначеному у вказаному додатку.

Проте, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» взагалі відсутній документ «зведений кошторисний розрахунок», як і не було заповнено додатку «зведений кошторисний розрахунок» до проекту Договору про закупівлю, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Разом з тим, встановлена тендерним комітетом невідповідність щодо розрахунку ЗП, а саме: учасник надає розрахунок ЗП по підприємству на суму 18752,78 грн/міс, але при розрахунку ціни пропозиції враховує заробітну плату 11000 грн, підтверджується тендерною пропозицією ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I», підтверджується матеріалами справи.

Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» надано календарний графік виконання робіт (додаток №2 до договору), згідно якого тривалість будівництва складає 39 міс., проте при розрахунку коштів на відрядження працівників будівельних організацій на об`єкт будівництва враховано тривалість будівництва - 11 міс. (кошторисний розрахунок №П- 929, п. 1.9).

За встановлених обставин, враховуючи сукупність невідповідностей тендерної пропозиції ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» тендерній документації замовника, суд вважає, що тендерна пропозиція ТОВ «БУДМОНТАЖСЕРВІС I» була правомірно відхилена позивачем.

Отже, позивачем не порушено норми пункту п`ятого частини першої статті 5, частину 11 статті 29 Закону №922-VIII.

Щодо порушення позивачем частини першої статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзаців 2 та 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідач у висновку зазначив, що у складі пропозиції ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» міститься банківська гарантія від 25.09.2020 №G8338/20, згідно з умовами якої розмір забезпечення складає 91 000,00 гривень, що не відповідає вимогам пункту 2 Розділу 3 ТД.

Як було встановлено судом, в інформації про процедури закупівлі замовником у графі оголошення «Сума тендерного забезпечення» зазначено « 91000 UAH», в той час як в тендерній документації зазначено: розмір забезпечення тендерної пропозицій становить 91 900,00 грн. (пункту 2 розділу 3 ТД).

Судом вище було зазначено, що відповідно до абзацу 2 пункту 3 Порядок №1082 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Отже, Порядком №1082 передбачено правило, за яким визначається автентичність інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, у разі її відмінності.

У даному випадку автентичною інформація щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції є 91000,00 грн.

Отже, ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» виконана вимога щодо розміру забезпечення тендерної пропозиції.

Крім того, відповідачем в оскаржуваному висновку зазначено, що на підтвердження наявності залученої техніки переможцем торгів надано договори найму (оренди): - від 28.09.2017 (з терміном дії оренди автомобіля по 26.09.2022); - від 28.10.2015 (термін дії оренди транспортних засобів не зазначено). Враховуючи зазначене, ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не підтверджено право користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю, оскільки відповідно до умов тендерної документації строки виконання робіт з дня укладення договору по 24.12.2023, чим не виконано вимоги пункту 1 Додатку 1 до ТД.

Додатком №1 до тендерної документації встановлений перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі».

Пунктом 1 додатку №1 до тендерної документації передбачена вимога про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Так, підпунктом 1.1 пункту 1 додатку №1 до тендерної документації встановлено, що учасник надає довідку в довільній формі, про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічній специфікації.

У разі залучення техніки учасником в складі тендерної пропозиції надається:

- сканована копія з оригіналу або копія, завірена належним чином договору про надання послуг/оренди/іншого права користування технікою на кожну одиницю техніки, вказану в таблиці Учасника, дійсного та чинного протягом всього строку виконання договору про закупівлю (з усіма додатками до договору, змінами та доповненнями).

Так, переможцем надано договір найму (оренди) автомобіля марки МАЗ, модель 5551, від 28.09.2017, зареєстрований в реєстрі під номером 1950.

Пунктами 4.1 та 4.2 вказаного договору передбачено, що термін оренди автомобіля складає з 26.09.2017 по 26.09.2022. Строк оренди може бути збільшений або скорочений тільки за згодою сторін.

Позивач у позовній заяві зазначає, що у своїй пропозиції ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» надає договір найму (оренди) автомобіля марки МАЗ-5551 терміном оренди з 26.09.2017 по 26.09.2022. Відповідно до кошторисної документації, наданої учасником, даний транспортний засіб застосовується при виконанні робіт п.17 локального кошторису №2-1-1 «Улаштування упорної призми на укосах для георешітки» у кількості 0,39 маш/год. Дана робота, згідно графіку виконання робіт та календарного плану, наданих ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС», розпочинається 17.05.2021. Тобто, строку дії договору найму (оренди) автомобіля марки МАЗ-5551 терміном оренди по 26.09.2022 цілком достатньо для виконання робіт, що розпочнуться 17.05.2021 із застосування автомобіля МАЗ-5551 тривалістю 0.39 маш/год.

Зазначені твердження позивача підтверджуються тендерною документацією ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС», а саме: договором найму (оренди) від 28.09.2017; локальним кошторисом №2-1-1; графіком виконання робіт та календарним планом.

Пунктом 6.3.6 проекту Договору, передбаченим тендерною документацією, встановлено, що підрядник має також інші права, передбачені цим Договором підряду, Цивільним і Господарським кодексами України та іншими актами законодавства.

Разом з тим, пунктом 5 статті 193 Господарського кодексу України зобов`язана сторона має право виконати зобов`язання достроково, якщо інше не передбачено законом, іншим нормативно-правовим актом або договором, або не випливає із змісту зобов`язання.

Таким чином, учасником ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» підтверджено наявність на праві оренди автомобіля марки МАЗ-5551.

Щодо договору від 28.10.2015, суд зазначає наступне.

Відповідно до вказаного договору ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» прийнято в строкове володіння і користування транспортні засоби.

Водночас, вказаний договір завантажений не в повному обсязі.

Так, учасником завантажено першу сторінку вказаного договору, яка закінчується на пункті 1.1.2, а наступна сторінка розпочинається з пункту 5.1.

Відповідно до акту прийму-передачі до вказаного договору ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» прийнято у користування транспортні засоби: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT.

Відповідно до частини першої статті 284 Господарського кодексу України істотними умовами договору оренди є: об`єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення або викупу.

Отже, ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції на підтвердження наявності матеріально-технічної бази надано не всі сторінки договору на підтвердження перебування в оренді останнього транспортних засобів: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT, а саме відсутня істотна умова договору оренди - строк, на який укладається договір оренди.

Разом з тим, щодо вказаного договору оренди, позивачем у позовній заяві не надано пояснень.

Суд зазначає, що із тендерної пропозиції ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не можливо встановити перебування в оренді останнього транспортних засобів: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT на момент проведення процедури закупівлі.

Тобто, учасником ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» не підтверджено наявність матеріально-технічної бази, а саме транспортних засобів: марка Mercedes-Benz, модель Atego 1823; екскаватор Case KT.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Однак, на порушення вказаної норми Закону позивач не відхилив тендерну пропозицію ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а уклав із ним договір на закупівлю робіт №159/20.

Таким чином, суд вважає, що доводи позивача в цій частині не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду.

Щодо вимоги відповідача, зазначеної у пункті 3 оскаржуваного висновку, а саме зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, суд зазначає наступне.

Суд вважає за необхідне зазначити, що застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Окрім того, норми статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України передбачають, що правовідносини щодо розірвання договору повинні ґрунтуватись лише на взаємній згоді сторін, і жодною наведеною нормою не передбачено розірвання договору за примусом контролюючого органу (суб`єкта владних повноважень).

Також, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, суд зазначає, що у спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на наведені обставини суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень, як розірвання договору, не вирішує питання обґрунтованості та умотивованості акта індивідуальної дії, оскільки главою 50 Цивільного кодексу України, передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Отже зобов`язанням замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а та від 13.01.2021 у справі № 925/1525/19.

У даному випадку суд вважає за необхідне врахувати правовий висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

У цьому випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19.

Судом встановлено, що рішення про визнання ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» переможцем прийнято 13.10.2020 та цього ж дня розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а оскаржуваний висновок прийнятий 23.11.2020.

Крім того, суд звертає увагу, що 03.11.2020 між позивачем та ПП «РЕМВОДПЛАСТ ПЛЮС» укладено договір №159/20, який на даний час виконано, що підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, а тому реалізувати вимогу відповідача щодо розірвання договору замовник не має можливості.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вимога про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 23.11.2020 UA-2020-09-11-009421-b.

Решта тверджень та посилань сторін судовою колегією апеляційного суду не приймається до уваги через їх неналежність до предмету позову або непідтвердженість матеріалами справи.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно з п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 19 січня 2024 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Є.І.Мєзєнцев

cуддя О.В.Епель

суддя В.В.Файдюк