Справа № 640/2340/22
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2024-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2024 року м. Київ № 640/2340/22

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження) справу за адміністративним позовом Державного підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" з позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі (UA-2021-08-19-001533-b) Східного офісу Держаудитслужби від 24.12.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, є необґрунтованим та підлягає скасуванню, позаяк, порушення замовником ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону не можуть бути предметом моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону, адже такі норми не встановлюють вимог до тендерної документації. До того ж, вимоги до тендерної документації, відомості, які мають бути зазначені в ній, встановлені ст. 22 Закону, при тому, що всі вимоги циєї статті замовником при формуванні та оприлюднені тендерної документації дотримані в повному обсязі. Також, позивач зазначає про те, що замовником при укладенні з переможцем торгів договору поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 повністю дотримані вимоги частини четвертої ст. 41 Закону. При цьому, Держаудитслужба вказуючи у висновку на порушення замовником вимог Закону, помилково співставляє умови договору із змістом тендерної документації, а саме додатку № 4 проекту договору. Крім того, відповідач зобов`язавши замовника усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, допустила правову невизначеність та суперечливість, адже жодним чином не обґрунтовано обраний вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не вказано наслідки, до яких призвели допущені замовником порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону, та аргументи, чому в даному конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є припинення зобов`язань за договором про закупівлю.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.01.2022 відкрито провадження в адміністративній справі.

15.12.2022 набрав чинності Закон України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду». Відповідно до абзаців 1-3 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону, Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя, а до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. Окружний адміністративний суд міста Києва невідкладно, протягом десяти робочих днів, передає судові справи, які перебувають у його володінні, до Київського окружного адміністративного суду.

Відтак, розгляд зазначеної справи підпадає під територіальну юрисдикцію Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15.05.2023 прийнято справу до провадження, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами (в порядку письмового провадження).

30.08.2023 до суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, в якому заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначає про те, що моніторингом процедури закупівлі встановлено, що у Додатку № 4 до тендерної документації «Проект договора про закупівлю товарів» замовником зазначено, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі. Крім того, моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 не відповідає умовам проекту договору про закупівлю товарів, розміщеному у додатку 4 до тендерної документації замовника, згоду з яким учасником ВК Ітрех АО надано у складі тендерної пропозиції у вигляді листа-погодження з умовами проекту договору б/н б/д, а саме: у розділі 1 «Предмет договору» пункти 1.1 та 1.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 2 «Якість і комплектність товару» пункт 2.3 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору, пункти 2.4 та 2.7, які маються у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні; у розділі 3 «Умови і порядок оплати» пункти 3.1 та 3.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктами 3.3 та 3.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 4 «Порядок і строки поставки» пункти 4.2, 4.3, 4.4 та 4.5 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 4.6, відсутнім у проекті договору; у розділі 5 «Упаковка товару» пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 5.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 7 «Відповідальність сторін» пункт 7.4 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 8 «Антикорупційні застереження» пункт 8.6 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; розділі 9 «Форс-мажор» доповнено пунктом 9.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 11 «Прикінцеві положення» відсутній пункт 11.8 який є у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні. На переконання відповідача, зазначене є порушенням вимог ч. 4 ст. 41 Закону, якою визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, відповідно до пункту другого частини першої статті 43 Закону Договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

Сторона відповідача наголошує на тому, що всі умови договору (у тому числі і істотні) не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції, тобто не повинні змінюватись за виключенням випадків передбачених ч. 5 ст. 41 Закону № 922, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

При цьому, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права. Разом з тим, вказана обставина не позбавляє замовника права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2021-08-19-001533-b стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону № 922 Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 02.12.2021 № 597 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких, також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-08-19-001533-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-08-19-001533-b, предмет закупівлі «Запасні частини до зворотних клапанів spare parts for non-retum valves (код ДК 021:2015; 42130000-9 Арматура трубопровідна; крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (запасні частини до зворотних клапанів) Code DK 021:2015; 42130000-9 Pipe fittings: taps, valves, valves and similar appliances (spare parts for non-retum valves)» очікуваною вартістю 6425811,87 гривень (без ПДВ), Офісом було складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 23.12.2021, який затверджено в.о. начальника Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель.

Так, 03.12.2021 в електронній системі закупівель на сторінці закупівлі за номером UA-2021-08-19-001533-b було оприлюднено повідомлення Східного офісу Держаудитслужби про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі від 02.12.2021 № 597.

Замовником за закупівлею за номером UA-2021-08-19-001533-b, є Відокремлений підрозділ «Запорізька АЕС» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

24.12.2021 Держаудитслужбою в електронній системі був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі.

Моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що у Додатку № 4 до тендерної документації «Проект договора про закупівлю товарів» замовником зазначено, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі. Однак, за нормою ч. 6 ст. 33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі. Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 Закону та ч. 4 ст. 41 Закону.

Моніторингом питання укладання договору про закупівлю установлено, що договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 не відповідає умовам проекту договору про закупівлю товарів, розміщеному у додатку 4 до тендерної документації замовника, згоду з яким учасником ВК і трех AG надано у складі тендерної пропозиції у вигляді листа- погодження з умовами проекту договору б/н б/д, а саме: у розділі 1 «Предмет договору» пункти 1.1 та 1.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 2 «Якість і комплектність товару» пункт 2.3 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору, пункти 2.4 та 2.7, які маються у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні; у розділі 3 «Умови і порядок оплати» пункти 3.1 та 3.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктами 3.3 та 3.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 4 «Порядок і строки поставки» пункти 4.2, 4.3, 4.4 та 4.5 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 4.6, відсутнім у проекті договору; у розділі 5 «Упаковка товару» пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 5.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 7 «Відповідальність сторін» пункт 7.4 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 8 «Антикорупційні застереження» пункт 8.6 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; розділі 9 «Форс-мажор» доповнено пунктом 9.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 11 «Прикінцеві положення» відсутній пункт 11.8 який є у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні. Зазначене є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону, якою визначено, ицо умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

Таким чином, за висновками моніторингу закупівлі, контролюючим органом встановлено, що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимог ч. 4 ст. 41 Закону.

У висновку також містяться зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, вжити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому порядку, шляхом вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договором поставки товару № 53-121-01-21-10856 від 10.11.2021 укладеним з ВК Ітрех АС з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

ДП «НАЕК «Енергоатом» незгодний із результатами моніторингу, викладеними у висновку, та вважає їх необгрунтованими та безпідставними, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до норм ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № - 922-VIII у редакції закону, чинного на час виникнення спірних правовідносин) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Так, правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України, як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Згідно з п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3 п. 4 Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно змісту п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Тож, відповідач у даній справі, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України та наділений повноваженнями щодо здійснення моніторингу публічних закупівель у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з приписами п. 14 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до вимог ст. 8 вказаного Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч. 8 та 9 ст. 3 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, а саме: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Положеннями п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, за наявності інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону № 922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Судом досліджено, що у додатку № 4 до тендерної документації «Проект договору про закупівлю товарів» замовником було зазначено, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі.

Однак, за приписами ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

За приписами ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Таким чином, встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання, суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 Закону та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом питання укладання договору про закупівлю було установлено, що договір поставки товару від 10.11.2021 № 53-121-01-21-10856 не відповідає умовам проекту договору про закупівлю товарів, розміщеному у додатку 4 до тендерної документації замовника, згоду з яким учасником ВК і трех AG надано у складі тендерної пропозиції у вигляді листа-погодження з умовами проекту договору б/н б/д, а саме: у розділі 1 «Предмет договору» пункти 1.1 та 1.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 2 «Якість і комплектність товару» пункт 2.3 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору, пункти 2.4 та 2.7, які маються у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні; у розділі З «Умови і порядок оплати» пункти 3.1 та 3.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктами 3.3 та 3.4, відсутніми у проекті договору; у розділі 4 «Порядок і строки поставки» пункти 4.2, 4.3, 4.4 та 4.5 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 4.6, відсутнім у проекті договору; у розділі 5 «Упаковка товару» пункти 5.1 та 5.2 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору та доповнено пунктом 5.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 7 «Відповідальність сторін» пункт 7.4 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; у розділі 8 «Антикорупційні застереження» пункт 8.6 викладено у редакції, яка не відповідає проекту договору; розділі 9 «Форс-мажор» доповнено пунктом 9.3, відсутнім у проекті договору; у розділі 11 «Прикінцеві положення» відсутній пункт 11.8 який є у проекті договору, в договорі укладеному за результатами процедури торгів відсутні. Зазначене є порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону, якою визначено, ицо умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі.

З урахуванням наведеного, суд погоджується з висновками відповідача про те, що за результатами моніторингу закупівлі встановлені вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, п. 2 ч. 1 ст. 43 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону.

Суд наголошує на тому, що укладений договір має відповідати змісту тендерної пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі, водночас, є безпідставними посилання на те, що проект договору є виключно технічною документацією та не входить до складу тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, оскільки проект договору про закупівлю товару з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (додаток 4 до тендерної документації), який повинен бути заповнений та підписаний уповноваженою на те особою учасника та містити печатку (за наявності), а також довідка про згоду з проектом договору, подається учасником у складі його тендерної пропозиції, тобто, самим замовником у технічній документації прямо визначено, що такий проект договору є складовою тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Встановлення у тендерній документації, що умови, які будуть включені до проекту договору про закупівлю, не є вичерпними і остаточними, зміст кожного розділу уточнює і конкретизує підрозділ-куратор відповідно до вимог законодавства та з урахуванням специфіки закупівлі суперечить вимогам ч. 6 ст. 33 Закону та ч. 4 ст. 41 Закону, позаяк, вказаним чітко визначено умови укладання договору з переможцем процедури закупівлі за результатом проведеного тендеру, а саме що договір про закупівлю укладається відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Позивач, як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І таке розпорядження, шляхом зазначення у тендерній документації умови про можливість змін договору, може призвести нівелювання мети та завдань публічної закупівлі/відкритих торгів.

Запровадження та формулювання у тендерній документації про довільну можливість змін умов договору суперечить принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, є порушенням вимог чинного законодавства та може призвести до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Відтак, встановлене відповідачем порушення відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується наявними доказами та не спростовано позивачем.

Щодо зобов`язання відповідачем замовника тендерної закупівлі здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, суд зазначає, що згідно п. 7, 10 та 13 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, органу державного фінансового контролю надано право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Частиною 2 ст. 15 Закону № 2939-ХІІ обумовлено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Водночас, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлені ст. 41 Закону № 922-VIIІ, відповідно до частини 1 якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Враховуючи, що в ході судового розгляду було підтверджено правомірність висновків контролюючого органу про невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922-VIIІ договір поставки товару не відповідає умовам проекту договору, суд дійшов висновку, що в спірному випадку зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є пропорційним заходом.

Вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Разом з тим, вказана обставина не позбавляє замовника права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

На переконання суду, позивачем у позові не наведено спростувань щодо виявлених відповідачем порушень, зокрема, не заперечено встановлення у тендерній документації умови щодо можливості доповнення або корегування умов договору на стадії підписання, як і не заперечено невідповідність договору поставки від 10.11.2021 умовам проекту договору (наявність змін предмету договору, якості та комплектності товару, умов та порядку оплати, порядок та строки поставки тощо), що свідчить про обґрунтованість висновку відповідача та його доведеність. Виявлені порушення не носять формальний характер, оскільки ґрунтуються на законодавчих вимогах, які не було дотримано замовником, а тому, оскаржуваний висновок складений відповідачем, обґрунтовано та розсудливо, тобто з урахуванням усіх обставин.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок органу Держаудитслужби є обґрунтованим, а позовні вимоги не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, тому задоволенню не підлягають.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, за наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати не підлягають розподілу.

Керуючись статтями 77, 90, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову Державного підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.