Справа № 500/245/24
Суддя: Подлісна Ірина Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/245/24

19 березня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Подлісної І.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходить військову за призовом під час мобілізації у військовому званні старшого солдата на посаді стрільця-зенітника зенітно-артилерійського відділення зенітно- артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тривалий час, ще до моменту призову на військову службу, позивач проживав разом зі своєю бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та фактично здійснював за нею догляд. Через похилий вік та у зв`язку з наявними у неї хворобами ОСОБА_2 не здатна до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду. Разом з тим, вона не має інших родичів або осіб, які дійсно могли б здійснювати за нею такий догляд.

Враховуючи те, що ОСОБА_2 за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду, але, окрім позивача, не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, 07 грудня 2023 року позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу» - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

На підтвердження факту існування обставин, що дають підставу для звільнення з військової служби позивачем були надані такі докази: паспорт МС НОМЕР_3 ; довідка про присвоєння ідентифікаційного номера від 23.10.2001; висновок ЛКК № 97 від 09.03.2023; заключения ЛКК № 97 від 09.03.2023; посвідчення серії НОМЕР_4 ; паспорт НОМЕР_5 ; довідка про присвоєння ідентифікаційного номера від 24.07.2001; довідка № 71/ц від 15.05.2023; акт № 430 від 04.10.2023; довідка № 431 від 04.10.2023; довідка № 429 від 04.10.2023; акт обстеження матеріально-побутових умов від 09.05.2023; заява ОСОБА_3 від 04.07.2023; довідка № 83/ц від 26.06.2023; свідоцтво про укладення шлюбу серії НОМЕР_6 ; свідоцтво про смерть серії НОМЕР_7 ; свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 ; свідоцтво про народження НОМЕР_9 ; свідоцтво про укладення шлюбу серії НОМЕР_10 ; свідоцтво про смерть серії НОМЕР_11 ; свідоцтво про народження серії НОМЕР_12 ; паспорт НОМЕР_13 ; пенсійне посвідчення серії НОМЕР_14

12 грудня 2023 року позивачу було повідомлено про те, що за результатом розгляду рапорту було прийнято рішення про залишення його без реалізації. Фактично, відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби.

Ухвалою суду від 19.01.2024 року прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін. Даною ухвалою встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Відповідач Військова частина НОМЕР_2 скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 02.02.2024 року. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

Військова частина НОМЕР_1 (окремий батальйон територіальної оборони Збройних Сил України. Відповідач І) є структурним підрозділом і знаходиться в прямому підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 (окремої бригади територіальної оборони Збройних Сил України. Відповідача 2) виходячи зі статті 4 Закону України «Про основи національного спротиву» від 16.07.2021 року № 1702- IX (зі змінами).

Прийняття рішення щодо звільнення з військової служби старшого солдата ОСОБА_4 (Позивача) належить до повноважень командира військової частини НОМЕР_2 (командира окремої бригади територіальної оборони Збройних Сил України. Відповідача 2) виходячи з абзацу другого підпункту 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (зі змінами).

Водночас, згідно із пунктом 233 Положення 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.

Кожна посадова особа, яка розглядає рапорт Позивача «по команді», для того, щоб передати рапорт па рівень вище, зобов`язана не лише переслати рапорт із доданим до нього пакетом документів вищому за рівнем командуванню, а і клопотати по суті рапорту.

Тобто, посадові особи Військової частини НОМЕР_1 мали у міру своєї компетенції засвідчити свою згоду із тим, що висловлене у рапорті прохання військовослужбовця (Позивача), на їхню думку, є законним та обґрунтованим, і підлягає задоволенню.

Таким чином, суть передбаченого законодавством порядку розгляду рапортів військовослужбовців «по команді» полягає у тому, що коли рапорт військовослужбовця потрапляє до посадової особи уповноваженої на прийняття остаточного рішення по суті рапорту, цей рапорт вже погоджений (тобто, до нього відсутні зауваження) у всіх посадових осіб нижчого рівня, які розглядали рапорт «по команді».

Згідно з абзацом другим статті 58 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

Таким чином, командир нижчого рівня, розглядаючи рапорт військовослужбовця «по команді», не має право клопотати по суті цього рапорту перед командиром вищого рівня (висловлювати із ним свою згоду та просипі вищого за рівнем командира/начальника про його задоволення) у разі, якщо для задоволення рапорту очевидно відсутні відповідні правові підстави.

Безпідставне погодження рапортів та передання їх на розгляд вищому командуванню може навіть розглядатися як неналежне виконання посадових обов`язків та як дисциплінарний проступок, або інший вид правопорушення, з боку відповідних посадових осіб нижчого рівня.

Варто зазначити, що до відома посадових осіб Відповідача 1 неодноразово доводився для врахування у роботі лисі Командування Сил територіальної оборони Збройних Сил України № 5610 від 05.08.2023 року, в якому звергається увага підпорядкованих військових частин на те, що при розгляді рапортів на звільнення військовослужбовців з військової служби висновки лікарсько-консультативних комісій (ЛКК) можуть братися до уваги як належний документ лише у тому разі, якщо постійного догляду потребує неповнолітня дитина віком до 18 років - у іншому разі необхідність постійного догляду має підтверджувати довідка медико-соціальної експертної комісії (МСЕК)

Позицію стосовно недопустимості «автоматичного» погодження та передання на рівень вище рапортів військовослужбовців, які явно суперечать чинному законодавству, з урахуванням роз`яснень щодо його застосування, доводило до Відповідача 1 і командування військової частини НОМЕР_2 (Відповідача 2), зокрема, у листі за вих. № 1494/2/3365 від 25.08.2023.

Згідно зі статтею 1 17 Дисциплінарного статуту ЗСУ: «Пропозиція, заява чи скарга вважаються вирішеними, якщо розглянуто всі порушені в них питання, вжито необхідних заходів або надано вичерпні відповіді. Відмова у вирішенні питань, викладених у пропозиції, заяві чи скарзі, доводиться до відома військовослужбовців, які їх подали, у письмовій формі з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення».

Отже, посадові особи Відповідача 1 спочатку мусили дійти самостійного висновку, чи для задоволення рапорту Позивача наявні підстави. При цьому вони мусили враховувати як норми чинного законодавства України, так і практику їх застосування, у тому числі судову практику, та доведені до них роз`яснювальні документи вищого за рівнем командування. За відсутності підстав для задоволення рапорту Відповідач 1 міг відмовити у вирішенні порушених в рапорті питань за умови належного обґрунтування та доведення такої відмови до Позивача.

У рапорті Позивач послався на необхідність здійснення постійного догляду за бабусею, ОСОБА_5 та на відсутність інших осіб, які можуть здійснювати за нею догляд.

На підтвердження наявності заявлених ним сімейних обставин Позивач послався на довідку ЛКК КИП Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги № 97 від 09.03.2023 про потребу його бабусі ОСОБА_5 , у постійній сторонній допомозі та догляді, та висновок за форми № 080-2/О ЛКК КНП Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги" № 97 від 09.03.2023 про наявність у ОСОБА_5 когнітивних порушень.

Проте, відповідно до актуальної практики застосування норм абз. 3 та абз. 7 підпункту "Г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу" (зі змінами), необхідність постійного стороннього догляду за особою віком понад 18 років підтверджується виключно висновком медико-соціальної експертної комісії (МСЕК), а не висновком ЛКК.

З огляду на вказане, Відповідач 1 об`єктивно, всебічно та повно, а також своєчасно, розглянув рапорт Позивача, і надав Позивачеві обґрунтовану та детальну відповідь із посиланням на норми законодавства стосовно відсутності підстав для задоволення рапорту та для звільнення Позивача з військової служби.

Дії Відповідача 1 повністю відповідали чинному законодавству України. Підстав для визнання цих дій протиправними немає.

Отже, позовна вимога Позивача, заявлена до Відповідача 1, є безпідставною, і підстави для її задоволення відсутні.

Вимога Позивача, заявлена до Відповідача 2, насамперед, є передчасною.

Посадові особи Відповідача 2 не розглядали рапорт Позивача за вх. № 4214 від 07.12.2023 і доданими до нього матеріалами, а ознайомилися з вимогами Позивача у межах ознайомлення із матеріалами судової справи № 500/245/24 та у спілкуванні помічника командира з правової роботи - начальника юридичної служби Відповідача 2 з посадовими особами Відповідача 1.

Так само, Відповідач 2 не приймав і жодного рішення по суті цього рапорту Позивача, ані позитивного (про його задоволення), ані негативного (про відмову/залишення без реалізації).

Таким чином, якби вимога Позивача, заявлена до Відповідача 2. була задоволена суд підмінив би суб`єкт владних повноважень, та наперед розглянув і вирішив замість Відповідача 2 питання, яке Відповідач 2 не мав можливості розпочати розглядати.

Вказаний підхід суперечить загальноприйнятому у судовій практиці підходу, виходячи із якого суд не підміняє собою суб`єкта владних повноважень. Суд надає оцінку законності його рішень (дій. бездіяльності) після того, як ті вже відбулися, однак не превентивно.

У пункті 70 Постанови від 16 травня 2023 року у справі № 380/3195/22 (реєстраційний номер 110893446) Касаційний адміністративний суд Верховного Суду зазначив: "Здійснюючи судочинство, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово аналізував межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні ЄСПЛ від 17 грудня 2064 року у справі «Pedersen and Baadsgaard v. Denmark» (заява № 49017/99) зазначено, іцо, здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряв, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, відміняти замість нього рішення, яке визнається протиправним, приймати інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб 'єкта владних повноважень".

Варто також зазначити, що згідно з абзацом другим статті 110 Дисциплінарного статуту ЗСУ: "Усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод". Згідно зі статтею 111: "Заява чи скарга з інших питань службової діяльності подається безпосередньому командирові (начальникові) тієї особи, дії якої він оскаржує, а в разі, якщо особи, які подають скаргу, не знають, з чиєї вини порушені їх права, заява чи скарга подається в порядку підпорядкованості. У такому самому порядку подаються пропозиції".

Таким чином, після того, як рапорт Позивача був залишений командиром військової частини НОМЕР_1 (Відповідачем 1) без реалізації. Позивач не був позбавлений права звернутися до командира військової частини НОМЕР_2 (Відповідача 2) зі скаргою на відповідні дії (рішення) посадової особи Відповідача. Проте, замість того, щоб самостійно звернутися до Відповідача 2 та отримати рішення посадових осіб Відповідача 2 до власного рапорту, Позивач одразу ж звернувся до суду, та незаконно заявив вимогу до Відповідача 2. з яким в нього ще навіть не виникли відповідні спірні правовідносини.

Такий підхід є помилковим, і не відповідає чинному законодавству та адміністративній практиці, тож вимога до Відповідача 2 заявлена Позивачем є передчасною.

На підставі викладеного представник відповідача військової частини НОМЕР_2 просив у задоволенні позову відмовити.

Відповідач Військова частина НОМЕР_1 скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який надійшов на адресу суду із відповідними письмовими доказами 13.02.2024. У відзиві відповідач не погоджується з позовними вимогами та доводами, викладеними в адміністративному позові, та в обґрунтування своїх заперечень зазначає наступне.

У рапорті Позивач послався на необхідність здійснення постійного догляду за бабкою, ОСОБА_6 , та на відсутність інших осіб, які можуть здійснювати за нею догляд.

За результатами розгляду цього рапорту встановлено наступне.

На підтвердження наявності заявлених ним сімейних обставин Позивач послався на довідку ЛКК КНП Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги № 97 від 09.03.2023 року про потребу його бабки ОСОБА_7 у постійній сторонній допомозі та догляді, та висновок за ф. № 080-2/о ЛКК КНП Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги № 97 від 09.03.2023 року про наявність у ОСОБА_5 когнітивних порушень.

Проте, відповідно до актуальної практики застосування норм абз. 3 та абз. 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу (зі змінами), необхідність постійного стороннього догляду за особою віком понад 18 років підтверджується виключно висновком медико-соціальної експертної комісії (МСЕК), а не висновком ЛКК.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413 (зі змінами) передбачено, що військовослужбовці на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби через необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком МСЕК для осіб віком понад 18 років чи ЛКК для осіб до 18 років.

Також, згідно з п.п. 1 п. 11 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317 (зі змінами), міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що вертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року № 189, (зі змінами) ЛКК видає висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет І типу (інсулінозалежний) - до досягнення дитиною 16-річного віку.

Виходячи з системного аналізу вказаних норм права, який підтверджується судовою практикою, зокрема, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2023 року у справі № 420/16899/22 (реєстраційний № 110922685), постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у справі №380/3563/23 (реєстраційний №114062218), постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року у справі №240/7499/23 (реєстраційний №115721452) ЛКК мають повноваження підтверджувати необхідність постійного догляду виключно за неповнолітньою дитиною, тоді як необхідність постійного догляду за повнолітньою особою має бути підтверджена виключно висновком МСЕК.

Відповідні вказівки щодо застосування цієї норми також містяться у листі ІНФОРМАЦІЯ_2 № 5610 від 05.08.2023 року, який доводився до Відповідача 1.

Таким чином, Позивачем не надано належний документ, який підтверджує наявність відповідної підстави для звільнення з військової служби - довідку МСЕК.

Відповідач 1 звернув увагу, що підстави для звільнення, передбачені абз. 7 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами) існують виключно у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за відповідною особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком МСЕК або ЛКК потребує постійного догляду. За наявності ж інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, саме такі особи, можуть і повинні здійснювати такий догляд (див., наприклад, постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2023 року у справі № 600/2558/22-а, реєстраційний № 110351499).

Дії Відповідача повністю відповідали чинному законодавству України. Підстав для визнання цих дій протиправними немає.

Отже, позовна вимога Позивача, заявлена до Відповідача 1, є безпідставною, і підстави для її задоволення відсутні. Вимога Позивача, заявлена до Відповідача 2, насамперед, є передчасною.

15.02.2024 до Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла відповідь на відзив від представника позивача, відповідно до якої вказано на безпідставність та необґрунтованість відзиву відповідача, оскільки зазначені в ньому відомості не відповідають дійсності.

Ухвалою суду від 16.02.2024 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 19.03.2024 року о 10:00 год.

23 лютого 2024 року представник відповідача Військова частина НОМЕР_1 подав до суду заперечення на відповідь на відзив.

Сторони в судове засідання не з`явилися, однак всі представники подали заяви про розгляд справи без їх участі.

Відповідно до ч.3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно з ч.9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Враховуючи положення ч.3 ст.194, ч.9 ст.205 та ч.4 ст. 229 КАС України, суд дійшов висновку про наявність підстав розгляду даної справи в порядку письмового провадження, без фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши подані докази в їх сукупності, суд встановив такі обставини.

ОСОБА_1 проходить військову за призовом під час мобілізації у військовому званні старшого солдата на посаді стрільця-зенітника зенітно-артилерійського відділення зенітно- артилерійського взводу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Тривалий час, ще до моменту призову на військову службу, позивач проживав разом зі своєю бабусею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та фактично здійснював за нею догляд. Через похилий вік та у зв`язку з наявними у неї хворобами ОСОБА_2 не здатна до самообслуговування та потребує постійного стороннього догляду. Разом з тим, вона не має інших родичів або осіб, які дійсно могли б здійснювати за нею такий догляд.

Враховуючи те, що ОСОБА_2 за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного стороннього догляду, але, окрім позивача, не має інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, 07 грудня 2023 року позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби на підставі абзацу 8 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону «Про військовий обов`язок та військову службу» - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду.

На підтвердження факту існування обставин, що дають підставу для звільнення з військової служби позивачем були надані такі докази: паспорт МС НОМЕР_3 ; довідка про присвоєння ідентифікаційного номера від 23.10.2001; висновок ЛКК № 97 від 09.03.2023; заключення ЛКК № 97 від 09.03.2023; посвідчення серії НОМЕР_4 ; паспорт НОМЕР_5 ; довідка про присвоєння ідентифікаційного номера від 24.07.2001; довідка № 71/ц від 15.05.2023; акт № 430 від 04.10.2023; довідка № 431 від 04.10.2023; довідка № 429 від 04.10.2023; акт обстеження матеріально-побутових умов від 09.05.2023; заява ОСОБА_3 від 04.07.2023; довідка № 83/ц від 26.06.2023; свідоцтво про укладення шлюбу серії НОМЕР_6 ; свідоцтво про смерть серії НОМЕР_7 ; свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 ; свідоцтво про народження НОМЕР_9 ; свідоцтво про укладення шлюбу серії НОМЕР_10 ; свідоцтво про смерть серії НОМЕР_11 ; свідоцтво про народження серії НОМЕР_12 ; паспорт НОМЕР_13 ; пенсійне посвідчення серії НОМЕР_14

12 грудня 2023 року позивачу було повідомлено про те, що за результатом розгляду рапорту було прийнято рішення про залишення його без реалізації. Фактично, відповідач відмовив позивачу у звільненні з військової служби.

Свою відмову відповідач обґрунтував наступним чином:

По-перше: «Щодо змісту рапорту, то на підтвердження наявності заявлених ним сімейних обставин військовослужбовець послався на довідку ЛКК КНП "Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги" № 97 від 09.03.2023 року про потребу його бабусі ОСОБА_2 у постійній сторонній допомозі та догляді, та висновок за ф. № 080-2/о ЛКК КНП "Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги" про наявність у ОСОБА_2 когнітивних порушень.

Проте, виходячи з вказівок щодо застосування абз. 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами), які містяться у листі ІНФОРМАЦІЯ_2 № 5610 від 05.08.2023 року, а також наявної практики судів, зокрема, постанові П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2023 року у справі № 420/16899/22 (реєстраційний № 110922685), норм Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року №1317, та Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом МОУ від 09.04.2008 року №189, лікарсько-консультативні комісії (ЛКК) закладів охорони здоров`я мають повноваження підтверджувати необхідність постійного догляду виключно за неповнолітньою дитиною, тоді як необхідність постійного догляду за повнолітньою особою має бути підтверджена виключно висновком медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

Таким чином, військовослужбовцем не надано належний документ, який підтверджує наявність відповідної підстави для звільнення з військової служби - довідку МСЕК.»

По-друге: «У відповідності до абз. 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами), на який зсипається військовослужбовець у своєму рапорті, чітко вказано: «у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд».

До рапорту доданий акт матеріально-побутових умов сім`ї, складений Монастириською міською радою за № 14 від 09.05.2023 року, в якому згідно розділу III пункту 1 (кількість членів сім`ї, що мешкають разом) вказана ОСОБА_8 (матір), яка зареєстрована за вказаною адресою АДРЕСА_1 там пай 2,65 га. Але, від ОСОБА_8 ніяких медичних документів і висновків щодо її -епрацездатності та нотаріально завірених заяв щодо неможливості догляду за бабусею ОСОБА_9 не додано, що унеможливлює провести ретельний аналіз документів в цілому і дійти відповідного висновку.»

По-третє: «Військова частина НОМЕР_1 (окремий батальйон територіальної оборони Збройних Сил України) є структурним підрозділом та знаходиться в прямому підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 (окрема бригада територіальної оборони Збройних Сил України) виходячи зі статті 4 Закону України "Про основи національного спротиву" від 16.07.2021 року № 1702-ІХ (зі змінами).

Прийняття рішення щодо звільнення старшого солдата ОСОБА_4 належить до повноважень командира військової частини НОМЕР_2 (командира окремої бригади територіальної оборони) відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (зі змінами).

Водночас, командир та начальник юридичної служби військової частини НОМЕР_2 забороняють підпорядкованим військовим частинам подавати клопотання щодо звільнення військовослужбовців із військової служби, у разі, якщо подані військовослужбовцями документи очевидно не відповідають законодавству, у тому числі з урахуванням роз`яснень щодо його застосування, наведених у листі ІНФОРМАЦІЯ_2 № 5610 від 05.08.2023 року.

Цей підхід викладений, у тому числі, у листі командира військової частини НОМЕР_2 за вих. № 1494/2/3365 від 25.08.2023 року.

Беручи до уваги вищевикладені вказівки вищого командування, враховуючи, серед іншого, положення статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ("Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження"), рапорт старшого солдата ОСОБА_4 слід залишити без реалізації, про що слід повідомити військовослужбовця встановленим порядком.»

Позивач не погодився з такою позицією відповідача, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, що виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико- соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають, зокрема, ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов' язків.

Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).

Згідно з п.З розділу III цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/О "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".

Згідно з п.2, 3 цієї Інструкції такий висновок надається закладами охорони здоров`я усіх рівнів надання медичної допомоги; висновок заповнюється членами лікарської комісії на підставі заповненої лікарем загальної практики-сімейної медицини форми первинної облікової документації № 025/о "Медична карта амбулаторного хворого № ", затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 14.02.2012 № 110, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 28.04.2012 за № 661/20974.

Повноваження ЛКК визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1).

Позивач вважає, що відсутні законні підстави не приймати до уваги висновок ЛКК КНП «Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» Монастириської міської ради від 09.03.2023 р. № 97 та заключения ЛКК КНП «Монастириський центр первинної медико- санітарної допомоги» Монастириської міської ради від 09.03.2023 р. № 97 про те, що ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду.

У зв`язку з цим, суд звертає увагу на те, що абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232- XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою: або висновок МСЕК, або ЛКК. Поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК є належним і достатнім документом для підтвердження того, що особа потребує постійного догляду.

Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, позивач зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі осіб з інвалідністю, а також осіб, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. ОСОБА_2 до такої категорії осіб не відноситься, а тому висновок МСЕК і не може бути представлений. Натомість, належним документом, який підтверджує необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 є відповідний медичний висновок лікарсько-консультативної комісії, який був наданий відповідачу 1 разом з рапортом позивача.

Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу затверджений постановою Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013 (далі - Постанова №413).

Постанова № 413 прийнята Кабінетом Міністрів України 12.06.2013 відповідно до внесення змін до ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Однак, на момент прийняття Постанови 413, стаття 26 Закону № 2232 не містила переліку сімейних обставин, що можуть бути підставою для звільнення, а містила лише посилання на відповідну постанову КМУ. Натомість, під час дії воєнного стану пункт 2 -частини 4 статті 26 "Про військовий обов`язок і військову службу" доповнений підпунктом г) з-дно із Законом 2122-ІХ від 15.03.2022 р. де вказано підставу звільнення, зокрема: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, можуть здійснювати такий догляд.

Станом на момент виникнення спірних правовідносин, норми ст. 26 Закону № 2232 вже містили виключений перелік сімейних обставин, за якими можливе звільнення військовослужбовця з служби.

Пунктом 2 розділу II Прикінцеві положення Закону 2169-ІХ зобов`язано Кабінет Міністрів України протягом одного місяця з дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом та забезпечити перегляд і приведення міністерствами та іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом.

Проте, станом на час подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби, Кабінетом Міністрів України не приведено положення Постанови № 413 у відповідність з новою редакцією ст. 26 Закону № 2232.

Таким чином, керуючись принципом, визначеним ч. 3 ст. 7 КАС України, при вирішенні даного спору мають бути застосовані норми ст. 26 Закону № 2232, а не положення постанови №413.

Отже, враховуючи абз. 8 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232, позивач вважає, що доданий до рапорту позивача висновок висновок ЛКК КНП «Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» Монастириської міської ради від 09.03.2023 р. № 97 та заключения ЛКК КНП «Монастириський центр первинної медико-санітарної допомоги» Монастириської міської ради від 09.03.2023 р. №97, є належними доказами, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , що в свою чергу, є належною підставою для звільнення позивача з військової служби.

Щодо позицій відповідача 1: «У відповідності до абз. 7 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (зі змінами), на який зсипається військовослужбовець у своєму рапорті, чітко вказано: «у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько- консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд».

До рапорту доданий акт матеріально-побутових умов сім`ї, складений Монастириською міською радою за № 14 від 09.05.2023 року, в якому згідно розділу III пункту 1 (кількість членів сім`ї, що мешкають разом) вказана ОСОБА_8 (матір), яка зареєстрована за вказаною адресою АДРЕСА_1 і має там пай 2,65 га. Але, від ОСОБА_8 ніяких медичних документів і висновків щодо її непрацездатності та нотаріально завірених заяв щодо неможливості догляду за бабусею ОСОБА_2 не додано, що унеможливлює провести ретельний аналіз документів в цілому і дійти відповідного висновку.»

По-перше, серед інших документів, разом із рапортом позивач надавав відповідачу 1 довідку № 83/ц від 26.06.2023, виходячи зі змісту якої ОСОБА_8 має ряд захворювань, через які не має можливості здійснювати догляд за ОСОБА_2 . Тому, не відповідає дійсності твердження відповідача 1 про те, що позивачем не було надано жодних медичних документів.

По-друге, відповідно до абзацу 17 ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» непрацездатні громадяни - особи, які досягли встановленого цим Законом віку, що дає право на призначення пенсії за віком, у тому числі на пільгових умовах, та дострокової пенсії, або особи з інвалідністю, у тому числі діти з інвалідністю, а також особи, які мають право на пенсію у зв`язку з втратою годувальника відповідно до закону.

ОСОБА_8 народилася ІНФОРМАЦІЯ_3 , отже, на сьогоднішній день, їй виповнилося повних 66 років. Вона досягла пенсійного віку, отже, є непрацездатною на підставі абзацу 17 ст. 1 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування». Ця обставина також свідчить про те, що вона не має можливості здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 . Інформація про вік ОСОБА_8 міститься у довідці № 83/ц від 26.06.2023. Окрім того, факт її непрацездатність підтверджується паспортом НОМЕР_13 та пенсійним посвідченням серії НОМЕР_15 С

По-третє, факт відсутності у ОСОБА_2 інших осіб, які могли здійснювати за нею постійний догляд також підтверджується актом від 04.10.2023 № 433 заявою ОСОБА_3 від 04.07.2023. Ці документи також надавалися позивачем разом із рапортом, але залишилися поза увагою відповідача 1.

Щодо позиції відповідача 1: «Військова частина НОМЕР_1 (окремий батально- територіальної оборони Збройних Сил України) є структурним підрозділом та знаходиться в прямому підпорядкуванні військової частини НОМЕР_2 (окрема бригада територіальної оборони Збройних Сил України) виходячи зі статті 4 Закону України "Про основи національного спротиву" від 16.07.2021 року № 1702-ІХ (зі змінами).

Прийняття рішення щодо звільнення старшого солдата ОСОБА_4 належить до повноважень командира військової частини НОМЕР_2 (командира окремої бригади територіальної оборони) відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (зі змінами).

Водночас, командир та начальник юридичної служби військової частини НОМЕР_2 забороняють підпорядкованим військовим частинам подавати клопотання щодо звільнення військовослужбовців із військової служби, у разі, якщо подані військовослужбовцями документи очевидно не відповідають законодавству, у тому числі з урахуванням роз`яснень щодо його застосування, наведених у листі ІНФОРМАЦІЯ_2 № 5610 від 05.08.2023 року.

Цей підхід викладений, у тому числі, у листі командира військової частини НОМЕР_2 за вих. № 1494/2/3365 від 25.08.2023 року.

Беручи до уваги вищевикладені вказівки вищого командування, враховуючи, серед іншого, положення статті 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ("Право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження"), рапорт старшого солдата ОСОБА_4 слід залишити без реалізації, про що слід повідомити військовослужбовця встановленим порядком.»

По-перше, цей аргумент не свідчить про правомірність дій відповідача 1 щодо відмови позивачу у звільненні з військової служби по суті спірних правовідносин і жодним чином не заперечує аргументів позивача, що наведені вище.

По-друге, стосовно порядку звільнення з військової служби, пункт 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Позивач належним чином виконав свій обов`язок, подав рапорт по команді - своєму безпосередньому командиру. Безпосереднім командиром рапорт був розглянутий та погоджений.

У свою чергу, командир військової частини НОМЕР_1 неналежно розглянув рапорт позивача, не перевірив його доводи про наявність підстав для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, не дослідив надані документи, які підтверджують таку підставу звільнення, внаслідок чого безпідставно відмовив у задоволенні рапорту та порушив право позивача на звільнення з військової служби, передбачене статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Це порушення потягнуло за собою інше - в порушення приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, рапорт позивача не був направлений за належністю на розгляд командиру, який уповноважений приймати остаточне про звільнення позивача. Ця обставина свідчить про створення позивачу штучної перешкоди у звільненні з військової служби та порушення його права на звільнення з військової служби, передбачене статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Лист ІНФОРМАЦІЯ_2 № 5610 від 05.08.2023 року, а також лист командира військової частини НОМЕР_2 за вих. № 1494/2/3365 від 25.08.2023 року на які посилається відповідач 1 в обґрунтування своєї позиції, не можуть бути використані як джерело права у спірних правовідносинах, оскільки суперечать приписам Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, а також Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що слід визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , що полягають у відмові ОСОБА_1 у звільненні за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання військової частини НОМЕР_2 звільнити ОСОБА_1 за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, то суд зазначає наступне.

Так, питання звільнення ОСОБА_1 за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених проектом нормативно-правового акта.

Отже, дискреційне право органу виконавчої влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування обумовлене певною свободою (тобто вільним, або адміністративним, розсудом) в оцінюванні та діях, у виборі одного з варіантів рішень та правових наслідків.

Наділивши державні органи та осіб, уповноважених на виконання функцій держави дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави та особам уповноважених на виконання функцій держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення.

За таких обставин адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Частиною першою статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Згідно з частиною другою статті 5 КАС України захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи зі змісту позовних вимог та доказів, наданих на підтвердження правової позиції відповідачами, суд доходить висновку, що належним способом відновлення порушеного права позивача на звільнення ОСОБА_1 за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця буде зобов`язання військової частини НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення його за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Відтак, позов належить задовольнити частково.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Оскільки позов підлягає до задоволення в його основній частині, то відповідно до частини першої статті 139 КАС України позивачу слід відшкодувати за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у розмірі 1211,20 грн.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправними дії військової частини НОМЕР_1 , що полягають у відмові ОСОБА_1 у звільненні за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 про звільнення його за абзацом 8 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 сплачений судовий збір в розмірі 605 грн (шістсот п`ять) грн. 60 копійок, відповідно до квитанції від 10 січня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 21 березня 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_16 );

відповідач:

- Військова частина НОМЕР_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_3 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_17 ).

- Військова частина НОМЕР_2 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_4 код ЄДРПОУ НОМЕР_18 ).

Головуючий суддя Подлісна І.М.