Справа № 260/386/24
Суддя: Іванчулинець Д.В.
Дата ухвалення: 2024-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

27 березня 2024 рокум. Ужгород№ 260/386/24

Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання Куля Т.Т.,

за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:

представник позивача Бобушкар Е.С.,

представника відповідача Станкович В.І.,

представник третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Відділу освіти, молоді, спорту та культури Свалявської міської ради Закарпатської області (площа Головна, буд. 1, м. Свалява, Закарпатська область, 89300, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, ) третьої особи Приватне підприємство «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» (вул. Крилова, буд. 15А, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, ) про визнання протиправними та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 27 березня 2024 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 08 квітня 2024 року.

26 січня 2024 року Відділ освіти, молоді, спорту та культури Свалявської міської ради Закарпатської області (далі - позивач) звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі відповідач), третьої особи Приватне підприємство «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» (далі третя особа), в якому просить:

1) визнати протиправними та скасувати Висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт даху Свалявського закладу дошкільної освіти №6 Свалявської міської ради в м. Свалява по вул. Київській, 6. Коригування» на загальну суму 5 306 966,40 грн. з ПДВ ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-013972-а;

2) стягнути з Західного офісу Державної аудиторської служби України на користь Відділу освіти, молоді, спорту та культури Свалявської міської ради Закарпатської області судові витрати по розгляду справи (а.с.1-19).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 18 грудня 2023 року № 42-з, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-11-02-013972-а, яка оголошена Відділом освіти, молоді, спорту та культур Свалявської міської ради Закарпатської області, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-11-02-013972-а. За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З вищевказаним висновком позивач, не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим і звернувся до суду.

31 січня 2024 року ухвалою судді Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання у даній справі на 01 березня 2024 року (а.с.67, 68).

20 лютого 2024 року на адресу суду надійшли письмові пояснення третьої особи, згідно яких просить задовольнити позовні вимоги повністю (а.с.96-100).

23 лютого 2024 року третя особа подала до суду уточнені письмові пояснення (а.с.104-108).

23 лютого 2024 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно змісту якого вбачається, що останній не погоджується з вимогами викладеними у позовній заяві, вважає позов безпідставним та таким, що не підлягає до задоволення, у зв`язку з чим просить відмовити в задоволенні позову (а.с.113-123).

11 березня 2024 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було закрито підготовче провадження у даній справі та призначено розгляд такої по суті (а.с.223, 224).

Представник позивача у судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі з мотивів наведених у позові та просив суд задовольнити адміністративний позов повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з мотивів наведених у відзиві на позовну заяву та просив суд відмовити у задоволенні повністю.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча судом було вжито всіх заходів для належного повідомлений останнього про дату, час та місце судового розгляду. В матеріалах справи містяться письмові пояснення з приводу позову, згідно змісту яких останній просить суд позов задовольнити.

Заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України» утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби №185 від 02.07.2018 року Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача, які викладені в оскаржуваному акті з огляду на таке.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Судом встановлено, що 02.11.2023 на веб-порталі Уповноваженого органу (офіційне посилання на закупівлю - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-11-02-013972-a) позивачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями в електронній системі закупівель Prozorro (ідентифікатор закупівлі UA-2023-11-02-013972-а, публікація здійснена на Інтернет сайті https://prozorro.gov.uа), тобто позивачем було розпочато закупівлю ДК021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація "Капітальний ремонт даху Свалявського закладу дошкільної освіти №6 Свалявської міської ради в м. Свалява по вул. Київській, 6. Коригування" на загальну суму 5 306 966,40 грн з ПДВ (а.с.21-23).

Як вбачається із матеріалів справи, на участь в аукціоні було подано дві тендерні пропозиції, з яких за результатами розгляду найбільш економічно вигідною (критерій вибору переможця - за найбільш вигідної ціни) була тендерна пропозиція Приватного підприємства «Спецбудсервіс-М» з ціновою пропозицією 4 817 339,00 грн з ПДВ (сума економії за результатами закупівлі склала 489627,4) (а.с.24, 25).

Тендерна пропозиція Приватного підприємства «Спецбудсервіс-М» відповідала вимогам тендерної документації, підстави для відхилення згідно Закону були відсутні. Процедуру було завершено укладенням з переможцем Договір підряду № 230 від 24.11.2023 (а.с.36-49) (далі - Договір), (а.с.26-28).

18 грудня 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області видано наказ за №42-з, який розпочало моніторинг процедури закупівлі під номером - UA-2023-11-02-013972-a .

За результатами проведення моніторингу 09.01.2024 р. в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013972-а (далі - Висновок).

Підставою для здійснення моніторингу зазначено: інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель встановлено що під час розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» та визначення його переможцем торгів встановлено порушення абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Таким чином, за результатами виявлених порушень законодавства у сфері публічних та закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України № 2939-XII, статтею 8 Закону № 922- VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» від 24.11.2023 № 230, із дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернувся з даним позовом до суду.

З констатуючої частини висновку вбачається, що предметом аналізу закупівлі були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІII (далі - Закон № 922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (в редакції від 02.11.2023, що діяла станом на період проведення процедури закупівлі, далі - Особливості), розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, надання документів переможцем з урахуванням Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VІII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Відділу освіти, молоді, спорту та культури Свалявської міської ради Закарпатської області (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 02.11.2023; тендерну пропозицію Приватного підприємства «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» (далі - ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М»); вимога про усунення невідповідностей до 17 листопада 2023; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення переможця та намір укласти договір з ПГІ «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» від 17.11.2023; повідомлення про намір укласти договір від 17.11.2023; договір від 24.11.2023 № 230; додаткову угоду від 29.11.2023 № 1; пояснення Замовника, надані через електронну систему закупівель на запити Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 18, 19 та 22 грудня 2023 року.

За результатами моніторингу закупівлі ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт даху Свалявського закладу дошкільної освіти №6 Свалявської міської ради в м. Свалява по вул. Київській, 6. Коригування», відповідачем як це ним зазначається, встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» та визначення його переможцем торгів встановлено порушення абзацу першого пункту 43 та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Проаналізувавши висновок про результати моніторингу, здійснивши аналіз на предмет законності вимогам чинного законодавства України суд зазначає, що позивач (замовник) при оцінці (перевірці) документів у складі тендерної пропозиції діяв обґрунтовано та з дотриманням принципів здійснення закупівель, встановлених статтею 5 Закону № 922-VIII, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-11-02-013972-а є протиправним та підлягає скасуванню, виходячи з наступного:

Висновок про наявність порушення:

1. Порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Відповідач у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-11-02-013972-а зазначив, що під час аналізу інформації, наявної в електронній системі закупівель встановлено, що Замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» 16.11.2023 розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, виявлених в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, що є меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

Однак вказане твердження відповідача спростовується, оскільки згідно абзацу 1 пункту 43 Особливостей дійсно визначені наступні умови та зобов`язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Разом з тим, згідно пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону № 922-VIII з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Так, частиною десятою статті 29 Закону № 922-VIII, встановлено, що строк розгляду тендерної пропозиції/ пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів, тобто загальний сірок розгляду тендерних пропозицій законодавець встановив у розмірі 20 робочих днів, тому виявлені невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, повинно бути розміщено не пізніше ніж на 18 робочий день.

При цьому, у відповідності до частини десятої статті 11 Закону № 922-VIII - рішення уповноваженої особи оформлюються протоколом із зазначенням дати прийняття рішення, який підписується уповноваженою особою.

Так уповноваженою особою згідно протоколу від 15.11.2023 року прийнято рішення щодо розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, та 16.11.2023 року розмістила його в електронній системі закупівель, тобто у встановлений законом строк, а саме не менше ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій.

З огляду на вищеописане, в ході проведення моніторингу процедури закупівлі Відповідач надав запит щодо отримання пояснень з приводу застосування механізму 24 годин на усунення невідповідностей, продовження/не продовження строку розгляду тендерної пропозиції ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М», на що Уповноваженою особою Замовника, надано обґрунтовану відповідь:

«Замовником враховувалися часові рамки для проведення процедури закупівлі, дотримано принципів відкритості та прозорості, максимальної економії, ефективності та пропорційності, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей було не обов`язковим та не суттєвим, оскільки вважалося формальною помилкою, яка не впливала на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводила до її спотворення, не стосувалася характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі».

Так, статтею 1 Закону «Про публічні закупівлі» визначено наступні поняття, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Так, законодавець надав право Замовнику самостійно визначати вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Замовник згідно розділу 1 додатка 1 до Тендерної документації встановив вимоги, а саме перелік документів та інформації для підтвердження відповідності УЧАСНИКА кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі», зокрема у частині 3 міститься вимоги щодо Наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) Учасник має надати довідку згідно Таблиці 2.

Однак, учасник при подачі підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) в найменуванні та коді ЄДРПОУ здійснив несуттєву формальну помилку, а саме: зазначив Код ЄДРПОУ Благодійний фонд ВІЗА, а вказано код ЄДРПОУ Кам`янського закладу дошкільної освіти Кам`янської сільської ради.

Разом з тим, на підтвердження інформації наведеної у довідці у складі тендерної пропозиції учасником надано копію аналогічного договору разом з додатками які становлять його невід`ємну частину та додатковими угодами у разі укладення, копію(ї) документу(ів), що підтверджують виконання договору (Акти КБ-2в), довідки про вартість виконаних робіт (КБ-3), яка(і) підтверджує(ють) виконання договору.

Так, перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року № 715/34998, «Про затвердження Переліку формальних помилок» (далі - Наказ № 710).

Враховуючи, що затверджений Наказом № 710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники повинні враховувати положення Наказу № 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок в своїй тендерній документації.

Так, Наказ № 710 визначає формальні (помилки), зокрема: Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі.

Крім того відповідно до частини четвертої статті 101 Закону України «Про доступ до публічної інформації» (далі Закон про доступ до публічної інформації) перелік наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, вимоги до формату і структури таких наборів даних, періодичність їх оновлення визначаються Кабінетом Міністрів України. При цьому до такого переліку Кабінет Міністрів України обов`язково включає інформацію, доступ до якої у формі відкритих даних передбачено законом.

Так, станом на день розкриття пропозицій документи, вже були опубліковані в електронній системі закупівель «Prozorro» та набули статусу відкритої публічної інформації з вільним доступом, яка знаходяться за адресою: https://prozorro.gоу.uа/tender/UA-2023-11-02-013972-а.

Також згідно з частиною четвертою статті 22 нової редакції Закону з 19.04.2020 правило «не вимагаю те, що можу побачити і сам» застосовують не лише щодо підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених статтею 17 Закону, але і щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам тендерної документації тому, як із зазначено у відповіді на запит щодо отримання пояснень з приводу застосування механізму 24 годин на усунення невідповідностей, що замовником не обов`язково було застосовувати вимогу про усунення недоліків, оскільки невідповідність інформації зазначеної в довідці він перевірив самостійно згідно поданих інших документів учасника.

Разом з тим відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року №1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі.

Відповідно до порядку встановлено, що інформація про публічні закупівлі (далі - інформація) - це інформація, яка формується, розміщується, оприлюднюється та обмін якою здійснюється в електронній системі закупівель відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично, та визначено терміни до якого учасник, замовник повинен завантажити інформацію та документи.

Датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовникаУЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Таким чином, законодавством у сфері публічних закупівель передбачено, що замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового оприлюднюється інформація про публічну закупівлю, шляхом заповнення електронних полів, визначених адмінісгратором і реалізованих в електронній системі закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Тобто, програмно-технічний комплекс майданчиків, зокрема «zakupki.prom.ua», реалізований так, що виключає можливість оприлюднення інформації всупереч вимогам, законодавства і не дало б можливості заповнення обов`язкових граф (полів) екранної форми, що передбачені Законом та чинними нормативно-правовими актами, та як наслідок має виключати можливість допущення Замовниками порушень.

Програмне забезпечення авторизованих електронних майданчиків розроблене і функціонує відповідно до технічних сценаріїв, розроблених адміністратором електронної системи закупівель. Відповідальним за забезпечення функціонування га наповнення веб-порталу є Державне підприємство prozorro, в тому числі пов`язаних з реалізацією в системі вимог законодавства, тому алгоритм створення, внесення інформації, проведення та завершення процедур передбачений технічним завданням ДП (прозорро) та реалізований на майданчику відповідно до нього.

Тому, враховуючи вищевикладене дані факти також спростовують встановлені у висновку порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей, оскільки оприлюднення інформація про публічну закупівлю, здійснюється шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Крім того, суд зазначає, що позиція відповідача, є надмірним формалізмом, яким не має визначального юридичного значення в цілому.

Щодо порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей суд зазначає.

Зазначаючи про порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відповідач зазначив, що тендерна пропозиція учасника ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» не відповідає встановленим технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі Замовника, визначених в пункті 6 «Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» та підлягає відхиленню, відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Так згідно висновку, відповідач зазначив що учасник ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» у складі тендерної пропозиції документ (файл « 3.2 Договірна з розрахунками.pdf» - розрахунок №10) в документі під назвою «Пояснювальна записка» нібито застосовано показники, які передбачені для об`єктів нового будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми наслідками (СС2) - пункт 2 Додатків 25 та 27 Настанови, в той час, як необхідно було застосовувати пункт 4 Додатків 25 та 27 Настанови, як до ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою та реставраційно - відновлювальні роботи на пам`ятках архітектури та містобудування.

Однак із вказаними твердженнями суд не погоджується, оскільки, позивачем відповідно до умов тендерної документації встановлені наступні вимоги:

Оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Питома вага -100%.

Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ - якщо предмет закупівлі не оподатковується.

Учасник визначає ціни на роботи, що він пропонує виконати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для робіт даного виду.

Учасник самостійно несе всі витрати, пов`язані з підготовкою та поданням його тендерної пропозиції. Замовник у будь-якому випадку не є відповідальним за зміст тендерної пропозиції учасника та за витрати учасника на підготовку пропозиції незалежно від результату торгів.

Ціна тендерної пропозиції (договірна ціна) Учасника повинна бути розрахована відповідно КНУ «Настанови з визначення вартості будівництва» з урахуванням змін та доповнень. Ціна тендерної пропозиції, за яку Учасник згоден виконати замовлення, розраховується виходячи з обсягів робіт на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту замовлення. Вид договірної ціни тверда.

В ціні пропозиції учасник визначає вартість усіх запропонованих до виконання капітального ремонту з урахуванням обсягу, що виконуються субпідрядниками.

У ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються.

Ціну тендерної пропозиції слід визначати відповідно до вимог проекту щодо термінів закінчення капітального ремонту, технології виконання, використання конкретних матеріалів і конструкцій, якості послуг капітального ремонту, а також з дотриманням діючих норм і правил його виконання, технічною експлуатацією будівельної техніки і безпечних умов праці. Вартість пропозиції торгів та всі інші ціни повинні бути чітко визначені. Інформація для підтвердження має бути подана у програмному комплексі АВК, або у програмному комплексі, який взаємодіє з ним в частині передачі кошторисної документації та розрахунків. Учасник відповідає за одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів, запропоновані на торги, та самостійно несе всі витрати на отримання таких дозволів, ліцензій, сертифікатів.

Учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме:

- розрахунок договірної ціни;

- локальні кошториси (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу);

- підсумкова відомість ресурсів.

Ціни на матеріали, які учасник включає до кошторисного розрахунку при складанні договірної ціни на виконання капітального ремонту на об`єкті, не мають перевищувати середні по регіону.

Технологія та якість виконаних робіт, якість застосованих матеріалів повинні відповідати вимогам діючих державних стандартів, будівельних, протипожежних та санітарних норм і правил встановлених для даних видів послуг. Клас наслідків (відповідальності) об`єкта СС2.

Так договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі.

За правилами статті 29 Закону №922-VIII, та п.41 Особливостей оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (частина 1). У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (частина 2)

Відповідно до частини третьої статті 29 цього Закону, критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Відповідно до Настанови встановлені загальні правила визначення кошторисної вартості робіт капітального ремонту та ціни пропозиції учасника конкурсних торгів на виконання даних робіт(договірної ціни).

Згідно додатку тендерної документації, переможець торгів подає замовнику під час укладення Договору на погодження договірну ціну, яка визначена за результатами аукціону.

Згідно умов тендерної документації найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ - якщо предмет закупівлі не оподатковується.

Учасник визначає ціни на роботи, що він пропонує виконати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для робіт даного виду.

Тобто тендерна пропозиція вважається сума, зазначена учасником у його тендерній пропозиції, як загальна сума за яку він погоджується виконати умови закупівлі згідно вимог замовника в тому числі з урахуванням технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, всіх умов виконання договору, та з урахуванням сум належних податків та зборів, що мають бути сплачені учасником.

Таким чином, розрахунок вартості робіт та інших витрат є приблизним, вартість договору визначена на підставі результатів аукціону, взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт будуть проводитися на підставі актів здачі приймання-виконаних робіт.

Разом з тим суд звертає увагу на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України вих. № 3302-06/24782-06 від 05.08.2016 року «Щодо закупівлі робіт», в якому зазначено, що Закон не містить вимог щодо подання учасником у складі тендерної пропозиції розрахунку договірної ціни до проведення електронного аукціону.

Та зазначено, що у разі якщо предметом закупівлі є роботи, замовник може встановити вимогу щодо надання учасникам у складі своєї тендерної пропозиції переліку та обсягів робіт відповідно до технічної специфікації, встановленої у тендерній документації, без зазначення вартості окремих складових робіт.

Так, позивач при розробленні тендерної документації чітко зазначив, що клас наслідків (відповідальності) об`єкта СС2, і учасник визначає ціни на роботи, що він пропонує виконати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для робіт даного виду.

Тобто замовник встановив, що оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна», а при оформленні тендерної пропозиції не встановлював чіткої вимоги щодо застосування пункт 4 Додатків 25 та 27 Настанови, як до ремонту житла, об`єктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою та реставраційно - відновлювальні роботи на пам`ятках архітектури та містобудування, а зазначив, що клас наслідків (відповідальності) об`єкта СС2, тому тендерна пропозиція учасника не могла бути відхилена.

За твердженням відповідача, пропозиція Товариства мала бути відхилена через надання ним у складі тендерної пропозиції розрахунку такого документа, як «пояснювальна записка» та при здійсненні розрахунку застосовані інші розрахунки прибутку та розміру адміністративних витрат, однак при відхиленні учасника замовник би здійснив умисно порушення принципів закупівель внаслідок обрання найдорожчої пропозиції яка складала на 128 113,00 грн. більше, що призвело б до розтрати бюджетних кошів.

Крім того, відповідно до частини одинадцять статті 26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Тому дії замовника щодо невідхилення пропозиції учасника, та щодо визначення Товариства переможцем Закупівлі є правомірними, у зв`язку з чим необґрунтованими є доводи відповідача.

Щодо порушення при проведенні моніторингу та складання висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 19 Конституції України чітко зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Приписи частини четвертої статті 8 вищевказаного Закону передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частини шоста та сьома статті 7-1 Закону №922-VIII).

За приписами пункту 3 розділу І Порядку Затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Ознайомившись із висновком встановлено порушення при здійсненні моніторингу, а саме: пропущення строку здійснення моніторингу процедури закупівлі який відповідно до частини четвертої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» не може перевищувати 15 робочих днів, а саме: строк проведення повинен був тривати із 18.12.2023 року по 05.01.2024 року, однак затверджено та підписано 09 січня 2024 року, що означає про пропущений строку його проведення, і загальний строк ного проведення склав 17 робочих днів, а висновок повинен був бути складений в 15 денний строк.

Оприлюднений висновок не в повній мірі відповідає затвердженому Висновку Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, зокрема відсутня заповнена інформація щодо назви посади, керівника (заступника) здійснено всупереч затвердженого ДСТУ 4163:2020 Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів.

З 01 вересня 2021 року застосовуються нові вимоги до оформлення документів - набрав чинності ДСТУ 4163:2020 «Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» (далі ДСТУ 4163, Стандарт). Починаючи з 1 вересня 2021 року усі державні органи, органи місцевого самоврядування, установи, підприємства, організації та інші юридичні особи повинні застосовувати ДСТУ 4163.

Відповідно до ДСТУ 4163:2020, визначено його сферу застосування, зокрема встановлено, що цей стандарт поширюється на організаційно-розпорядчі документи незалежно від носія інформації (далі документи), зокрема на: організаційні (положення, статути, посадові інструкції, штатні розписи тощо); розпорядчі (постанови, рішення, накази, розпорядження); інформаційно-аналітичні (акти, довідки, доповідні записки, пояснювальні записки, службові листи тощо) документи, створювані в результаті діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, установ, підприємств, організацій та інших юридичних осіб (далі юридична особа) незалежно від їхнього функціонально-цільового призначення, рівня і масштабу діяльності та форми власності.

Так на титульному аркуші Висновку встановлено невідповідність вимог ДСТУ 4163:2020, заповнення в частині посади керівника (не в повній мірі заповнено), всупереч вимогам заповнена інформація щодо власного ім`я та прізвище підписанта, на аркуші 7 висновку в частині заповнення інформації посади, власного ім`я та прізвища.

Крім того суд звертає увагу, що серед підписантів електронними ключами в електронній системі закупівель Висновку містяться три службові особи, а саме заступник начальника ОСОБА_1 , заступник начальника відділу Равлюк Наталія Сергіївна, однак третя особа підписувач ОСОБА_2 не міститься серед підписантів самого висновку, що суперечить нормам ДСТУ 4163:2020, оскільки всі особи які підписали своїм електронним цифровим підписом повинні міститись на Висновку моніторингу.

Невідповідність заповненої форми Висновку згідно порядку затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, та проведення моніторингу всупереч вимогам чинного законодавств України, є прямими підставами для його скасування.

Разом з тим, суд констатує, що відповідач, здійснював перевірку уже на стадії виконання договору, а не у визначений законом термін в період між визначенням переможця, та до укладення договору, це б у цілому не призвело до негативних наслідків, які можуть настати в разі виконання висновку у запропонованій редакції відповідача.

Таким чином, оскаржуваний висновок у цій частині, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

За результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог ч. 5 ст. 8 Закону, суд зазначає наступне.

Зобов`язання щодо усунення порушення: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись ст.ст.5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону Відповідач зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Абз. 2 ч. 8. ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію га/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до абз. 1 ч.8. ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, керуючись даною нормою закону позивач надіслав звернення де просили надати роз`яснення, у який законний спосіб можливо здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» від 24.11.2023 № 230, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, оскільки стаття 651 Цивільного кодексу України та умови Договору передбачають розірвання Договору за взаємною згодою сторін щодо надання роз`яснення змісту висновку.

Так, замовник з метою належного реагування щодо висновку скористався правом на надання роз`яснення у який законний спосіб можливо здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ПП «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» від 24.11.2023 № 230, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, оскільки стаття 651 Цивільного кодексу України та умови Договору передбачають розірвання Договору за взаємною згодою сторін щодо надання роз`яснення змісту висновку.

Відповідачем було опубліковано Відповідь на звернення щодо висновку, однак після п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку не надавши можливості в разі належного обґрунтування ним скористатись, тобто не надавши позивачу в разі добровільного виконання висновку можливість на його реалізацію.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до встановлення наступного порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Суд зазначає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення має свідчити як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18.

Суд проаналізувавши Висновок та матеріали справи, дійшов висновку, що безпідставними є твердження про наявність порушень, що виникли в результаті відсутності всебічного аналізу наявних документів та обставин, всупереч вимогам законодавства, а тому Висновок є протиправним та таким, що порушує права позивача, відтак підлягає скасуванню.

Щодо зобов`язання усунення порушення: шляхом припинення зобов`язань за договором, варто зазначити наступне.

Так відповідно до висновку, орган фінансового моніторингу, керуючись ст. 2 та ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема у межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Висновком не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами Договору, який укладено між позивачем та Учасником, врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Так визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням лише замовником вимог Закону України.

Про публічні закупівлі і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»).

Такий захід реагування у вигляді припинити зобов`язання за договором, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Проте, всі без виключення порушення, зазначені Відповідачем, носять суто формальний характер, оскільки не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Згідно підп. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, одним з основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Проте, у Висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Відповідача про припинення зобов`язань по договору, укладеному за результатами закупівлі, і свідчить про непропорційність такої вимоги.

Критерій «пропорційності» передбачає, що було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити зобов`язання по договору з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Таким чином, вимога Відповідача щодо припинення зобов`язання за договором не відповідає основним завданням Відповідача, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть «виявленого порушення» жодним чином не впливає на результати процедури і не зачіпає бюджетні інтереси.

Відповідач, зобов`язавши позивача усунути виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, допустив правову невизначеність та суперечливість.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Відповідно до Постанови Шостого Апеляційного адміністративного суду справа №64020559/21 здійснено правовий висновок у подібних правовідносинах, чим зазначив, що: «захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Державної аудиторської служби України від 07.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-23-004251-С, Капітальний ремонт- облаштування ігрових майданчиків Деснянського району м. Києва (45450000-6 ДК021:2015 Інші завершальні будівельні роботи), 7937950 ПАН, 45450000-6, ДК021, 11, роботи протиправним та таким, що підлягає скасуванню.»

Близьких за змістом висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 10.12.2019, справа № 160/9513/189( К/9901/31302/19).

Також суд звертає увагу, що зміст спірного Висновку, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Аналогічна правова позиція викладена у постанови Верховного суду від 02 квітня 2020 року по справі № 400/2165/19.

Згідно з визначальним рішенням Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) у справі Спорронг і Льоннрот проти Швеції будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Іншими словами є сукупність умов для втручання держави у права і свободи особи: згідно із законом; має легітимну мету; є необхідним у демократичному суспільстві; є пропорційним законній меті.

Надмірне та невиправдане обмеження прав особи є втручанням, яке не переслідує легітимної мети та не є необхідним у демократичному суспільстві.

За наведених обставин вимоги відповідача слід кваліфікувати як такі, які не мають легітимну мету та не є необхідним у демократичному суспільстві.

Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді розірвання договору , який на момент надання висновку був укладений, за установлених у цій справі обставин, суд вважає непропорційними вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених учасниками торгів порушень, що в цілому не вплинули на їхні результати.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним судом у постанові від 27.05.2021 у справі № 520/646/19.

У постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2019 у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 10.12.2020 у справі № 160/6501/19, від 23.04.2020 в справі № 160/5735/19.

Верховний суд у постанові від 21.10.2021 по справі № 160/8402/19 наголосив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань та функцій відповідно до законодавства) містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Проте у Висновку про результати моніторингу закупівлі не конкретизовано яких саме заходів повинен вжити позивач, які дії та на підставі яких положень Закону повинні бути здійснені для усунення виявлених порушень, які документи повинні бути оприлюднені про вжиті заходи.

Варто зазначити, що з аналогічних питань невідповідності змісту висновку про результати моніторингу закупівель Відповідачем вимогам, які встановлені до акту індивідуальної дії, рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 22.02.2021 по справі № 520/13529/2020, яке залишено без змін Другим апеляційним адміністративним судом, висновок визнано незаконним.

Оскаржуваний Висновок не містить чіткого визначення Відповідачем конкретного заходу (варіанту поведінки) для Позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Проаналізувавши нормативно правові акти, які регулюють дані правовідносини можна зазначити наступне відповідно до статті 19 Конституції України чітко зазначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

При цьому, просимо суд враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 п. 7 Закону № 2939 передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення, яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який, серед іншого, означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а.

Таким чином, вимога про зобов`язання розірвати договір, який майже виконаний сторонами на теперішній час, не може бути спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Згідно висновку Верховного Суду, викладеному, зокрема, у постанові від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, також зазначено, що відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Більше того, відповідачем у оскаржуваного висновку зазначається, що за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані - порушень не установлено.

Тобто, сам відповідач фактично констатує, що підстави для розірвання укладеного договору відсутні.

Крім того, Договір укладений між Учасником (Третьою особою) та Позивачем, станом на дату подачі позовної заяви майже виконано: здійснюється капітальний ремонт криші закладу дошкільної освіти соціально важливого об`єкту, зокрема в зимовий час, а припинення зобов`язань нанесуть великі матеріальні збитки місцевому бюджету, оскільки передбачатиме проведення коригування проектно кошторисної документації на залишкові роботи, проведення повторно процедури закупівлі, більше того залишиться частина приміщень розкрита без криші, що потягне додаткові збитки для бюджету.

Разом з тим, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про припинення зобов`язань щодо укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

З огляду на такі обставини суд вважає, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та. інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, який станом на час ухвалення судового рішення у цій справі виконує умови укладеного договору та будь-яких претензій ані позивач, ані відповідач до умов його виконання не висувають, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Враховуючи вищенаведене вважаємо, що вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань є необґрунтованою, а дані заходи призведуть до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матимуть для них негативні наслідки.

При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як припинення зобов`язань по договору, відповідачем не враховано, що у позивача з урахуванням положень ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України немає реальної та законної можливості припинення зобов`язань по договору, який укладено з дотриманням вимог Закону в момент його укладення в частині дотримання порядку здійснення закупівлі і який сумлінно майже виконано сторонами в повному обсязі.

Статтею 72 КАС України встановлено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатись на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Враховуючи вищевикладене, висновок моніторингу є незаконним який підлягає скасуванню, а зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в разі його реалізації є непропорційним.

У зв`язку з відсутністю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених відповідачем у Висновку, відсутні підстави для їх усунення, тобто для припинення зобов`язань за договором.

Наведені відповідачем порушення носять несуттєвий характер, є надмірним формалізмом, який не мас визначального юридичного значення у цілому, не позначилися на визначенні переможця процедури закупівлі та не мали жодного впливу на результати закупівлі, які визначені за умовою найбільш вигідної ціни.

В разі розірвання договору Замовник здійснить порушення вимог чинного законодавства, оскільки повинен бути врахований принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів послуг (якими в даному випадку є громадяни України) і публічними інтересами.

Спонукання до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача та може призвести до порушення позивачем чинного законодавства України і майнових прав господарюючих суб`єктів; такий захід є надмірним та непропорційним, в разі розірвання договору як позивачу так і іншій стороні Договору будуть нанесені матеріальні збитки, та матимуть негативні наслідки для репутації сторін, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

В силу вимог статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Оскільки позивач є суб`єктом владних повноважень, понесені ним судові витрати по сплаті судового збору не підлягають стягненню на його користь, відтак в цій частині позовних вимог слід відмовити.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Відділу освіти, молоді, спорту та культури Свалявської міської ради Закарпатської області (площа Головна, буд. 1, м. Свалява, Закарпатська область, 89300, ) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, ) третьої особи Приватне підприємство «СПЕЦБУДСЕРВІС-М» (вул. Крилова, буд. 15А, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, ) про визнання протиправними та скасування висновку задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України від 09.01.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація «Капітальний ремонт даху Свалявського закладу дошкільної освіти №6 Свалявської міської ради в м. Свалява по вул. Київській, 6. Коригування» на загальну суму 5 306 966,40 грн. з ПДВ ідентифікатор закупівлі: UA-2023-11-02-013972-а.

3. У задоволенні решти частини позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець