Справа № 320/24466/23
Суддя: Файдюк Віталій Васильович
Дата ухвалення: 2024-04-09 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого суддів Файдюка В.В.,

Суддів Губської Л.В.,

Мєзєнцева Є.І.,

При секретарі Масловській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 , про визнання протиправним та скасування наказу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 ( далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - відповідач), третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - третя особа), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 84мтд командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в частині про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та призначення на посаду навідника-оператора 3-го відділення 1-го взводу оперативного призначення 2-ої роти оперативного призначення 1-го батальйону оперативного призначення окремого загону спеціального призначення "Азов" (ВОС - НОМЕР_2);

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України видати наказ про внесення змін до наказу № 84мтд від 07.04.2023 року про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та призначення на посаду навідника-оператора 3-го відділення 1-го взводу оперативного призначення 2-ої роти оперативного призначення 1-го батальйону оперативного призначення окремого загону спеціального призначення "Азов" (ВОС - НОМЕР_2) щодо скасування мобілізації ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовної заяви вказує, що обставини справи свідчать про незаконний призов під час мобілізації ОСОБА_1 .

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року даний адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 84 мтд командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в частині про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та призначення на посаду навідника-оператора 3-го відділення 1-го взводу оперативного призначення 2-ої роти оперативного призначення 1-го батальйону оперативного призначення окремого загону спеціального призначення "Азов" (ВОС - НОМЕР_2).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивач не набув статусу військовослужбовця, оскільки за встановленими судом обставинами позивача не було мобілізовано ІНФОРМАЦІЯ_1 , контракту на проходження військової служби він не укладав.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що спірний наказ про зарахування до військової частини як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача, оскільки скасування наказу не може привести до відновлення порушеного права.

19 січня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив позивача на апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Так, позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги, вважає їх необгрунтованими, а рішення суду першої інстанції - таким, що ухвалено в результаті повно, всебічно досліджених та встановлених обставин справи та доказів по справі, у відповідності до норм матеріального та процесуального права. Позивач вказує, що незаконний Наказ у скасованій судом частині не міг набрати чинності (не діяв) та, відповідно, не міг вичерпати свою дію.

22 січня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли заперечення Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на відзив позивача.

24 січня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшли додаткові пояснення позивача.

18 березня 2024 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшла заява представника ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому він просить суд розглянути справу без участі представника третьої особи.

Відповідач, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з`явився. Про причини своєї неявки суд не повідомив.

Представник позивача проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав, викладених у відзиві на скаргу, наполягав на законності оскаржуваного відповідачем судового рішення.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення питання, а особиста участь сторін в судовому засіданні - не обов`язкова, колегія суддів визнала можливим проводити розгляд у відкритому судовому засіданні без здійснення фіксування технічними засобами у відповідності до ч.4 статті 229 КАС України.

Відповідно до ч.1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з обставинами справи, ОСОБА_1 , будучи студентом денної форми навчання Національного університету харчових технологій, тим самим маючи відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, вирішив перед вступом на військову кафедру випробувати власні сили, витривалість та пройти фізичну підготовку на базі Військової школи імені полковника ОСОБА_2 , сайт ІНФОРМАЦІЯ_3 ").

Після успішного проходження співбесіди між хлопцем та представниками Військової частини НОМЕР_1 була погоджена ще одна зустріч, збори, уже для проходження самих фізичних випробувань. Позивач з`явився у встановлене місце збору, всіх запросили до двох транспортних засобів і рушили на полігон у село Старе, що знаходиться в Київській області, Бориспільський район.

Згодом Позивач вирішив покинути полігон та вирішив поїхати додому. У той же день ОСОБА_1 було повідомлено про те, що він мобілізований.

07 квітня 2023 року був виданий наказ № 84мтд (далі - наказ № 84мтд) командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в т.ч. про зарахування солдата ОСОБА_1 , який прибув для проходження військової служби, військова служба за призовом під час мобілізації із ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду навідника-оператора 3-го відділення 1-го взводу оперативного призначення окремого загону спеціального призначення "Азов" (ВОС-НОМЕР_2), з 07 квітня 2023 року.

Таким чином, предметом спору є законність наказу № 84мтд.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини регулюються Законом України № 876-VII "Про Національну гвардію України" (далі - Закон № 876-VII), Законом України № 2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон № 2232-XII), Законом України № 3543-XII "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" (далі - Закон № 3543), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України Затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення).

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону № 876-VII особовий склад Національної гвардії України складається з військовослужбовців та працівників.

Національна гвардія України комплектується військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом та за призовом.

Частиною 3 вищевказаної статті визначено, що Комплектування Національної гвардії України військовослужбовцями та проходження ними військової служби здійснюються відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та Положення про проходження військової служби громадянами України в Національній гвардії України, що затверджується Президентом України.

Статтею 4 Закону України №2232-XII визначено порядок комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань.

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Згідно з п. 2 Положення громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом.

У добровільному порядку громадяни проходять: військову службу (навчання) за контрактом курсантів у вищих військових навчальних закладах, а також закладах вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військову службу за контрактом осіб рядового складу; військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військову службу за контрактом осіб офіцерського складу.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт згідно з додатками 1 і 2.

За призовом громадяни проходять: строкову військову службу; військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період; військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Відповідно до п.23 ч.5 Положення Контракт про проходження військової служби набирає чинності з дня зарахування до списків особового складу військової частини, зокрема, із громадянами, прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі з військовозобов`язаними, які проходять збори, та резервістами під час мобілізації.

З вищевикладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що зарахування до списків особового складу військової частини відбувається внаслідок мобілізації або на підставі контракту.

07 квітня 2023 року був виданий наказ № 84мтд (далі - наказ № 84мтд) командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, в т.ч. про зарахування солдата ОСОБА_1 , який прибув для проходження військової служби, військова служба за призовом під час мобілізації із ІНФОРМАЦІЯ_1 на посаду навідника-оператора 3-го відділення 1-го взводу оперативного призначення окремого загону спеціального призначення " ОСОБА_3 " (ВОС-НОМЕР_2), з 07 квітня 2023 року.

При цьому, позивачем надано довідку ІНФОРМАЦІЯ_1 від 28.06.2023 року № 2/2/293 про перебування ОСОБА_1 на військовому обліку призовників ІНФОРМАЦІЯ_1 з 24.01.2020 року. Згідно вищевказаної довідки припису на військову службу по мобілізації не видавалось.

Відповідач зазначає, що позивачу пропонували підписати контракт від якого він відмовився.

Однак, відповідач вказує, що Національна гвардія України не входить до структури Міністерства Оборони України, до якої входять ІНФОРМАЦІЯ_1 , тому здійснення заходів мобілізації можуть здійснюватися як відповідними керівниками так і через направлення ІНФОРМАЦІЯ_1 , на що вказує наявність у штаті військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України відповідних посад, відповідний наказ командувача Національної гвардії України від 24.02.2022 року № 27/9/1/3/М - 282т-Е зазначений у витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 07.04.2023 року № 84 (надати наказ не є можливим з об`єктивних на теперішній час причин).

Відповідно до абз.4 ст.1 Закону України №3543-XII мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Пунктом 9 ст.4 р. ІІ Закону № 3543-XII безпосереднє керівництво щодо реалізації заходів з мобілізаційної підготовки і мобілізації здійснюється в центральних органах виконавчої влади, інших державних органах їх керівниками, а в Збройних Силах України, інших військових формуваннях - центральними органами управління відповідних військових формувань.

Згідно з ч.5 ст.22 Закону №3543-XII призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Матеріалами справи підтверджується, що позивач перебував на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_1 в якості призовника, не мав визначеної посади передбаченої штатами воєнного часу, до військової служби прикріплений не був.

Таким чином, колегія суддів вважає, що тимчасово виконуючий обов`язок командира військової частини НОМЕР_1 не був уповноважений мобілізовувати Позивача.

Судом першої інстанції вірно враховано, що в законодавстві відсутнє визначення, яке б визначало "статус мобілізованого". Військовозобов`язані, які були призвані на військову службу під час мобілізації, в особливий період, набувають нового юридичного статусу - військовослужбовці, в наслідок чого, на них розповсюджуються пільги передбачені Законами України "Про військовий обов`язок і військову службу", "Про соціальний і правовий статус військовослужбовців і членів їх сімей", Кодексу законів про працю та інших нормативно-правових актів.

Відповідно до ч.1 ст.24 Закону №2232-XII початком проходження військової служби вважається, зокрема: день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації; день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Судом першої інстанції також враховано, що наразі діє воєнний стан, військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, відповідно до розпоряджень вищого військового керівництва держави, входить до складу "Гвардії Наступу", та з метою запобігання здійсненню противником терористичної та диверсійної діяльності не може на теперішній час надати до суду відповідні докази у повному обсязі стосовно даної справи.

Проте, колегія суддів зауважує, що відповідач навіть не посилається на докази, які б доводили правомірність його дій та могли б бути витребувані судом.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає, що позивач не набув статусу військовослужбовця, оскільки за встановленими судом обставинами позивача не було мобілізовано ІНФОРМАЦІЯ_1 , контракту на проходження військової служби він не укладав.

Крім того, колегія суддів враховує, що позивач після прийняття оскаржуваного наказу командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України за № 84мтд від 07.04.2023 року, почав невідкладно вчиняти дії щодо його скасування шляхом досудового врегулювання. Так, позивач подавав заяву від 08.05.2023 року на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 про надання йому відстрочки від призову, подавав до військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України вимогу про вчинення дій від 30.06.2023 року, в якій просив провести внутрішнє службове розслідування щодо законності мобілізації ОСОБА_1 , а зрештою звернувся до суду.

Колегія суддів вважає, що твердження апелянта, що спірний наказ про зарахування до військової частини як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права позивача - є безпідставним, оскільки вказане не може слугувати підставою для порушенням прав позивача в доступі до правосуддя.

Таким чином, наказ №84мтд командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України в частині про зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини та призначення на посаду навідника-оператора 3-го відділення 1-го взводу оперативного призначення 2-ої роти оперативного призначення 1-го батальйону оперативного призначення окремого загону спеціального призначення "Азов" (ВОС - НОМЕР_2) є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції було правильно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, правильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування відсутні.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 243, 246, 308, 315, 316, 321, 325, 329, 331 КАС України суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та подальшому оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.1 статті 263, п.2 ч.5 статті 328 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 09 квітня 2024 року.

Головуючий суддя: В.В. Файдюк

Судді: Л.В. Губська

Є.І. Мєзєнцев