Справа № 420/28856/23
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2024-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 квітня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/28856/23

Головуючий в 1 інстанції: Єфіменко К.С.

Дата і місце ухвалення 30.11.2023 р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді - доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Градовського Ю.М.

судді - Турецької І.О.

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправними та скасувати відмови від 02.09.2023р. за вих. №2/3801 та 27.09.2023р. за вих. № 2/4104 у звільненні військової служби в запас військовослужбовця ОСОБА_1 з військової частини НОМЕР_1 на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорти від 01.08.2023р. та 27.09.2023р. військовослужбовця ОСОБА_1 про звільнення з військової служби в запас на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення про звільнення з військової служби в запас.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року позов ОСОБА_1 задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення та прийняти нове, яким у задоволені позову відмовити.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що належно підтвердженим слід уважати факт перебування на утриманні ОСОБА_1 лише двох неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьком яких є позивач.

В свою чергу, апелянт звертає увагу, що не є належно підтвердженим факт перебування на утриманні позивача неповнолітньої ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка є його падчеркою.

Апелянт зазначає про те, що довідка Южненського відділу ДВС в Одеському районі Одеської області від 10.08.2023 р. №13521 жодним чином не доводить факту утримання позивачем ОСОБА_4 , а лише свідчить про відсутність примусового стягнення з ОСОБА_5 аліментів на утримання доньки ОСОБА_4 . Також апелянт вважає, що надані інші докази не є належними доказами, що підтверджують обов`язок позивача утримувати падчерку.

У відзиві на апеляційну скаргу зазначається про обґрунтованість та законність рішення суду першої інстанції, а тому позивач просить рішення суду залишити без змін.

При цьому, позивач просить звернути увагу, що позбавлення батьківських прав ОСОБА_5 , який є батьком ОСОБА_4 травмувало би психологічно падчерку, позивач звертає увагу, що з 6 років виховує дитину та вважає її своєю донькою. Крім того, позивач наголошує, що не розділяє дітей та вважає всіх трьох дітей своїми.

До суду надійшла відповідь відповідача на відзив, в якій зазначається про те, що ОСОБА_1 маніпулює твердженнями, які мають суто емоційний характер, але ні як не правовий.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є військовослужбовцем, який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , старший солдат, водій-заправник автомобільного відділення підвозу пального та мастильних матеріалів автомобільного взводу роти логістики.

01.08.2023 р. та 27.09.2023р. позивач звернувся до відповідача з рапортами про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рапорти прийняті відповідачем та зареєстровані за вхідними номерами № 41248 від 08.08.2023 р. та № 41386 від 29.09.2023р.

До рапорту від 01.08.2023 р. позивачем додавались: копія свідоцтва про шлюб ОСОБА_1 ; копія свідоцтва про народження ОСОБА_3 ; копія свідоцтва про народження ОСОБА_2 ; копія свідоцтва про народження ОСОБА_4 ; копія характеристики з навчального закладу; копія довідки про склад сім`ї (акт про фактичне проживання).

02.09.2023р. за вих. № 2/3801 та 27.09.2023 р. за вих № 2/4104 отримав відмови у задоволенні рапортів про звільнення, в яких крім іншого зазначено, що вище перелічені матеріали відносно солдата ОСОБА_1 не містять достатніх доказів того, що на його утриманні перебуває троє і більше дітей віком до 18 років.

Також, судом під час розгляду справи встановлено, що 25.04.2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 (після шлюбу прізвище ОСОБА_7 ) укладено шлюб, про що внесено запис №47, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 .

Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 02.12.2014 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 народилась дитина - ОСОБА_3 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_8 .

Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 02.06.2016 року, ІНФОРМАЦІЯ_5 народилась дитина - ОСОБА_2 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_8 .

Згідно копії свідоцтва про народження (повторно) серії НОМЕР_5 від 18.09.2021 року, ІНФОРМАЦІЯ_6 народилась дитина - ОСОБА_4 , батько - ОСОБА_5 , матір - ОСОБА_6 .

В позовній заяві позивач зазначає, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей, на підтвердження чого надано такі докази.

Довідка Южненського відділу ДВС в Одеському районі Одеської області Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Одеса) за вих. № 13521 від 10.08.2023 р. станом на 10.08.2023р., відповідно до якої виконавчих документів про стягнення аліментів з ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_7 на користь ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_8 на утримання ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 - не знаходиться.

Акт про встановлення факту проживання та утримання (без номера, без чіткої дати, вказано «серпень 2023 року»), що складений головою Садівничого товариства «СК Тілігул-Синтез» у присутності двох свідків, яким встановлено, що: «громадянин ОСОБА_1 проживає разом з родиною за адресою: АДРЕСА_1 , на його утриманні перебувають діти: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 . Родина перебуває на повному утриманні ОСОБА_1 з 22.07.2018 року по теперішній час».

Акт обстеження умов проживання від 05.09.2023, складений посадовими особами Служби у справах дітей Южненської міської ради, у графі «Стосунки, традиції сім`ї» зазначено: « ОСОБА_1 проживає та утримує дітей: ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 ».

Суд першої інстанції, вирішуючи справу та задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що на утриманні позивача перебувають троє дітей, які не досягли 18 років, що відповідно до абз.13 підп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є підставою для звільнення його з військової служби, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, через сімейні обставини.

Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався.

Зокрема, останнім Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №49/2024 від 05.02.2024 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 14.02.2024 строком на 90 діб.

Таким чином, на дату ухвалення рішення у цій справі в Україні діє воєнний стан, правовий режим якого визначається Законом України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII.

Крім цього, відповідно до пункту 2 вже згаданого Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» військовому командуванню (зокрема, Державній прикордонній службі України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Згідно із статтею 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 року №389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, надалі - Закон №389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (надалі - Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу №69/2022, призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (надалі - Закон №2232-XII).

Частиною 1 статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 2 статті 2 Закону України №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону № 2232-ХІІ Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Частиною 6 ст. 2 Закону №2232-ХІІ визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Правові підстави звільнення під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період врегульовано пунктом 2 частини четвертої статті 26 Законом №2232-ХІІ.

Зокрема, підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини, зокрема: перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Надаючи оцінку доводам позивача, що надані разом із рапортом про звільнення з військової служби, колегія суддів погоджується із твердженням суду першої інстанції, що предметом доказування в цій справі є доведеність факту перебування на утриманні позивача трьох і більше дітей віком до 18 років та, як наслідок, встановлення наявності підстав для звільнення з військової служби під час воєнного стану.

Так, виходячи з положень статті 3 Сімейного кодексу України, якою визначено поняття «сім`ї», можливо дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.

Конституційний Суд України у своєму рішення від 03.06.1999 №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну «член сім`ї»: членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші).

Обов`язковими умовами для визнання членом сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, термін «сім`я» означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.

Як вбачається з матеріалів справи, 25.04.2014 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 (після шлюбу прізвище ОСОБА_7 ) укладено шлюб, про що внесено запис №47, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 .

Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 02.12.2014 року, ІНФОРМАЦІЯ_4 народилась дитина - ОСОБА_3 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_8 .

Згідно копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_4 від 02.06.2016 року, ІНФОРМАЦІЯ_5 народилась дитина - ОСОБА_2 , батько - ОСОБА_1 , матір - ОСОБА_8 .

Також, судом встановлено, що ОСОБА_6 має доньку від іншого шлюбу, що підтверджується копією свідоцтва про народження (повторно) серії НОМЕР_5 від 18.09.2021 року, згідно якого, ІНФОРМАЦІЯ_6 народилась дитина - ОСОБА_4 , батько - ОСОБА_5 , матір - ОСОБА_6 .

В позовній заяві позивач зазначає, що на його утриманні перебуває троє неповнолітніх дітей. При цьому, позивач зазначає, що вони проживають однією сім`єю, що не заперечується учасниками справи, з огляду на викладене, позивач вважає, що він належить до категорії військовослужбовців, на утриманні якого перебувають троє неповнолітніх дітей віком до 18 років.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що факт перебування на утриманні неповнолітньої доньки дружини - ОСОБА_4 , підтверджений наявними у матеріалах справи доказами.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з такими висновками суду з огляду на наступне.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати на те, що частиною третьою статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» від 26 квітня 2001 року №2402-ІІІ (далі - Закон № 2402-ІІІ) встановлено, що батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.

За змістом частин першої та другої статті 15 Закону № 2402-ІІІ дитина, яка проживає окремо від батьків або одного з них, має право на підтримання з ними регулярних особистих стосунків і прямих контактів.

Батьки, які проживають окремо від дитини, зобов`язані брати участь у її вихованні і мають право спілкуватися з нею, якщо судом визнано, що таке спілкування не перешкоджатиме нормальному вихованню дитини.

Відповідно до частин першої та другої статті 141 Сімейного кодексу України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою.

Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

За приписами частин першої - третьої статті 157 Сімейного кодексу України питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті.

Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею.

Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

В площині норм Сімейного кодексу України (далі СК України), зокрема спірне питання стосується обов`язку вітчима утримувати неповнолітнього пасинка.

Загальний порядок здійснення сімейних прав та виконання сімейних обов`язків закріплено у ст.ст.14, 15 СК України.

Так, сімейні права є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі.

У той же час, сімейні обов`язки є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути перекладені на іншу особу. Якщо особа визнана недієздатною, її сімейний обов`язок особистого немайнового характеру припиняється у зв`язку з неможливістю його виконання. Майновий обов`язок недієздатної особи за її рахунок виконує опікун. Якщо в результаті психічного розладу, тяжкої хвороби або іншої поважної причини особа не може виконувати сімейного обов`язку, вона не вважається такою, що ухиляється від його виконання. Невиконання або ухилення від виконання сімейного обов`язку може бути підставою для застосування наслідків, встановлених цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін.

Статтею 141 СК України, передбачено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою статті 157 цього Кодексу.

Статтею 155 СК України унормовано, що здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини. Відмова батьків від дитини є не правозгідною, суперечить моральним засадам суспільства. Ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.

З цього приводу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про те, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.

Водночас, батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (ч. 1 ст. 180 СК України).

Згідно з частиною 1 статті 260 Сімейного кодексу України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (ч. 1 ст. 268 СК України).

Суд може звільнити вітчима, мачуху від обов`язку по утриманню падчерки, пасинка або обмежити його певним строком, зокрема у разі: 1) нетривалого проживання з їхнім матір`ю, батьком; 2) негідної поведінки у шлюбних відносинах матері, батька дитини.

Отже, сімейне законодавство містить чітке розмежування таких понять, як «батько», «мати», «дитина», «вітчим», «пасинок», «усиновлений», «усиновитель». Перед усім, це пов`язано із різним обсягом прав та обов`язків названих суб`єктів сімейних правовідносин по відношенні один до одного.

Зокрема, законодавець безальтернативно наголошує на тому, що батько зобов`язаний утримувати своїх неповнолітніх дітей навіть в тому випадку, коли не проживає разом з ними. Форми такого утримання можуть різнитись. Тобто, законодавець надає право сторонам сімейних правовідносин диспозитивно вирішити питання про форму утримання дитини одним із батьків, який проживає окремо.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм, позивач ОСОБА_1 , перебуваючи у шлюбі з громадянкою ОСОБА_6 , має право на участь у вихованні ОСОБА_4 , при цьому, обов`язок щодо її утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в останньої немає батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання.

Втім, в свідоцтві про народження (повторно) ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (серія НОМЕР_5 від 18.09.2021) батьком вказано ОСОБА_5 , доказів позбавлення ОСОБА_5 батьківських прав та усиновлення дитини позивачем матеріали справи не містять.

При цьому, враховуючи, що ОСОБА_4 , має матір, обов`язок щодо її утримання не може бути покладено на її вітчима (позивача), і як наслідок, застосування підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, для звільнення його з військової служби, не є можливим.

Стосовно довідки Южненського відділу ДВС в Одеському районі Одеської області від 10.08.2023 № 13521, на яку суд першої інстанції послався, як на доказ перебування на утриманні позивача ОСОБА_4 , колегія суддів зазначає, що вказана довідка жодним чином не доводить факту утримання позивачем ОСОБА_4 , а лише свідчить про відсутність примусового стягнення з ОСОБА_5 аліментів на утримання доньки ОСОБА_4 .

В свою чергу, наданий позивачем акт обстеження умов проживання від 05.09.2023р., складений посадовими особами служби у справах дітей Южненської міської ради, в якому встановлено, що ОСОБА_1 проживає разом з родиною за адресою АДРЕСА_1 , на його утриманні перебувають ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , не може бути прийнятий судом в якості доказу утримання позивачем ОСОБА_4 , оскільки вказаний акт тільки підтверджує факт спільного проживання, а не обов`язок утримання позивачем доньки дружини. Водночас, сам факт проживання однією сім`єю про такі обставини не свідчить.

Більше того, згаданий акт не містить жодної інформації про те, чи має можливість дружина позивача утримувати, зокрема ОСОБА_4 ; чи наявні у ОСОБА_4 батько та інші родичі, наведені в частині 1 статті 268 Сімейного кодексу України, які можуть її утримувати.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що факт перебування на утриманні неповнолітньої доньки дружини - ОСОБА_4 підтверджений наявними у матеріалах справи доказами.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що вітчим має своїм обов`язком утримувати падчерку, яка з ним проживає, якщо у неї немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що вітчим може надавати матеріальну допомогу. При цьому, суд може звільнити вітчима, мачуху від обов`язку по утриманню падчерки, пасинка або обмежити його певним строком, зокрема у разі: 1) нетривалого проживання з їхнім матір`ю, батьком; 2) негідної поведінки у шлюбних відносинах матері, батька дитини.

Звідси вбачається, що вітчим вважається таким, що зобов`язаний утримувати падчерку за сукупності таких умов:

- пасинок проживає разом із вітчимом;

- пасинок немає родичів першої та другої лінії кровного споріднення або ж ці особи не можуть надавати пасинку утримання;

- вітчим може надавати матеріальну допомогу.

Такий перелік є виключним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З іншої сторони, якщо вітчим самостійно (за власною ініціативою) надає матеріальну допомогу пасинку, це свідчить про дотримання засад добросовісності, розумності та справедливості у сімейних правовідносинах. Проте, з позиції норм СК України таку поведінку вітчима не можна назвати «утриманням», бо «утримання», це не «право», а безальтернативний та імперативно визначений «обов`язок» батьків по відношенню до неповнолітніх дітей.

Також падчерка у спірному випадку не може вимагати у вітчима забезпечення її утриманням, оскільки за законом такий обов`язок на нього не покладений.

Якщо мати дитини (пасинка) вбачає у поведінці свого колишнього чоловіка (батька дитини) ознаки, за наявності яких особа може бути позбавлена батьківських прав, то може скористатись відповідною процедурою. Крім того, у випадку позбавлення батька батьківських прав така дитина, за згоди самої ж дитини, може бути усиновлена. Вітчим у даному разі матиме право на усиновлення такої дитини. І лише після усиновлення, усиновлювач зобов`язаний утримувати неповнолітніх усиновлених дітей.

Альтернативних ситуацій, які описані в сімейному законодавстві та стосуються спірного випадку, немає.

Вказані висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 14.12.2023 у справі № 160/11228/23, предмет спору якої був аналогічним до цієї справи.

Колегія суддів не заперечує той факт, що позивач ОСОБА_1 є сумлінним сім`янином, який добросовісно, розумно і справедливо виконує свої обов`язки, однак зазначене не свідчить про те, що дитина дружини від попереднього шлюбу перебуває в нього на утриманні, оскільки позивач не надав належних доказів існування обставин, які зобов`язують його, як вітчима утримувати ОСОБА_4 .

Таким чином, враховуючи викладені висновки, колегія суддів вважає, що спірне рішення відповідача є правомірним, оскільки позивач не надав достатніх доказів на підтвердження факту перебування, у відповідності до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, на утриманні останнього трьох неповнолітніх дітей віком до 18 років.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, у даному випадку, суд погоджується із позицією відповідача щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача з військової служби згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі рапорту від 23.07.2023.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, відмовляючи позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та Законами України, відтак підстави для задоволення позову відсутні.

Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.

Відповідно до ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно ст. 317 КАС України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року - скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку лише у випадках, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення постанови в повному обсязі безпосередньо до Верховного Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 04.04.2024 р.

Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: Ю.М. Градовський

Суддя: І.О. Турецька