Справа № 500/750/24
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/750/24

05 квітня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Буженка Юрія Сергійовича звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач ), у якому просить:

визнати протиправними дії ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею - ОСОБА_2 , яка є інвалідом другої групи;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею - ОСОБА_2 , яка є інвалідом другої групи.

В обґрунтування позову вказує, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 . У грудні 2023 року подав командиру ВЧ НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ) через такі сімейні обставини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею - ОСОБА_2 , яка відповідно до довідки до акта огляду медико-соціальної експертної комісії (далі МСЕК) та відповідного посвідчення є інвалідом другої групи.

Станом на 09.01.2024 відповіді на рапорт ОСОБА_1 не отримав, через що подав до Головного управління Національної гвардії України скаргу на дії посадових осіб ВЧ НОМЕР_1 . У подальшому отримав відповідь ВЧ НОМЕР_1 від 18.01.2024, в якій відповідач зазначив про наявність інших осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за ОСОБА_2 , а тому відсутні правові підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Представник позивача вказує, що ОСОБА_1 має підстави для звільнення з військової служби, про що подав відповідачу відповідні докази. При цьому інші особи, які можуть здійснювати такий догляд, відсутні. Так, відповідно до довідки №127 про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 16.11.2023 з позивачем за адресою: АДРЕСА_1 , також проживають наступні особи: дружина та малолітні діти позивача, бабуся та тітка. Проте дружина позивача ОСОБА_3 не може здійснювати догляд за хворою бабусею, бо перебуває у декретній відпустці та здійснює догляд за двома неповнолітніми дітьми. Мати позивача ОСОБА_4 проживає у тому ж селі, проте за іншою адресою, та за станом здоров`я не може здійснювати догляд за своєю матір`ю, бо є особою з інвалідністю третьої групи і сама потребує постійного лікування. Тітка позивача ОСОБА_5 (донька ОСОБА_2 ) також є особою з інвалідністю другої групи, діагноз: глухонімота; вегетосудинна дистонія по гіпертонічному типу, хронічний цистит, що також унеможливлює здійснення нею догляду за ОСОБА_2 .

Позивач вважає мотивацію відповідача про відсутність підстав для звільнення з військової служби протиправною та такою, що порушує його законні права та інтереси, зазначає, що має право на звільнення з військової служби на підставі абзацу 7 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою бабусею, про що надав належні докази.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 08.02.2024 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами у строк, встановлений статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Копія ухвали про відкриття провадження у справі від 08.02.2024 разом з позовною заявою та додатками надіслані відповідачу в його електронний кабінет та доставлені 08.02.2024 та 05.02.2024 відповідно, що підтверджується довідками про доставку електронного листа (а.с.61, 61 зворот).

Строк для подання відзиву на позов, встановлений ухвалою суду від 08.02.2024, п`ятнадцять днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі, сплинув 23.02.2024.

Відзив на позовну заяву від ВЧ НОМЕР_1 надійшов до суду 01.04.2024 та був направлений відповідачем засобами поштового зв`язку, зданий на пошту 27.03.2024, тобто з пропуском строку, встановленого судом

Ухвалою суду від 02.04.2024 продовжено відповідачу процесуальний строк на подання відзиву на позовну заяву.

У відзиві на позовну заяву ВЧ 3113 проти позову заперечує, вказуючи, що рапорт ОСОБА_1 від 08.12.2023 про звільнення з військової служби в запас за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи, а саме бабусею - ОСОБА_2 , який 18.12.2023 надійшов до управління ВЧ НОМЕР_1 , був розглянутий по суті.

Відповідь про відсутність підстав для звільнення через наявність інших осіб, які можуть здійснювати постійний сторонній догляд за ОСОБА_2 , надана листом від 18.01.2024 за вих. №50/1 13/33-85, яку ОСОБА_1 особисто отримав під розписку.

З наданих документів, а саме відповідно до копії свідоцтва про народження ОСОБА_6 вбачається, що ІНФОРМАЦІЯ_1 народилася ОСОБА_7 , батьками якої являються ОСОБА_8 та ОСОБА_2 .

Відповідно до свідоцтва про одруження між ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (уродженець с. Ярчівці Зборівського району Тернопільської області) та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстровано шлюб, та відповідно дівоче прізвище « ОСОБА_10 » у дружини змінено на « ОСОБА_11 ».

Згідно копії свідоцтва про народження у ОСОБА_9 та ОСОБА_12 у шлюбі ІНФОРМАЦІЯ_3 народився син ОСОБА_1 .

З вище перелічених документів вбачається, що у ОСОБА_2 є інші близькі родичі: дочка - ОСОБА_12 , чоловік доньки (зять) - ОСОБА_9 , які в силу родинно-сімейних відносин і можуть здійснювати догляд за нею.

Документів щодо неможливості здійснення ОСОБА_9 , догляду за матір`ю дружини - ОСОБА_2 не надано.

Також відповідач звертає увагу, що хоч ОСОБА_4 є особою з інвалідністю третьої групи, проте з акта огляду МСЕК серії 12 ААБ №473734 від 04.04.2019 слідує, що їй визначені протипоказання до важної фізичної праці, при цьому потреби у постійному сторонньому догляді за ОСОБА_4 не вказано. Доказів, що ОСОБА_4 потребує постійного стороннього догляду разом із рапортом на звільнення, позивачем до ВЧ НОМЕР_1 не надавалось. При цьому ОСОБА_2 з донькою ОСОБА_4 проживає в одному селі, тому донька може здійснювати постійний догляд за матір`ю.

Відповідач з посилається на пункт 26 Розділу «Критерії встановлення інвалідності» Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.12.2009 № 1317, вказує, що підставою для встановлення III групи інвалідності є стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту. Особи з інвалідністю III групи з помірним обмеженням життєдіяльності можуть навчатися та провадити різні види трудової діяльності за умови забезпечення у разі потреби засобами компенсації фізичних дефектів чи порушених функцій організму, здійснення реабілітаційних заходів.

Ще відповідач наводить положення Сімейного кодексу України про обов`язок дітей піклуватися та утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Також відповідач вважає, що догляд за ОСОБА_2 може здійснювати і дружина позивача, якщо вони проживають в одному будинку і пов`язані спільним побутом, за фактом спільного проживання мають взаємні права та обов`язки у відповідності до законодавства.

Військова частина НОМЕР_1 у відзиві звертає увагу і на висновки МСЕК та лікарсько-консультативної комісії (далі - ЛКК) стосовно бабусі позивача. Згідно з довідкою до акту огляду МСЕК серії ТЕР № 098673, виданого Збаразькою міжрайонною МСЕК 06.10.2005, ОСОБА_2 встановлено другу групу інвалідності за загальним захворюванням. Термін встановлення інвалідності довічно. Відповідно до висновку форми №080-4/о КНП «Зборівський центр ПМСД» Зборівської міської ради про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, №561 від 14.11.2023, ОСОБА_2 потребує отримання послуги з догляду вдома до 30.05.2024. За висновком ЛКК, виданим КНП «Зборівський центр ПМСД» Зборівської міської ради 01.06.2023 № 312, ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду. Відповідач вважає, що між медичними документами є неузгодженості такі не підтверджують наявність потреби в ОСОБА_2 саме у постійному сторонньому догляді, а наявна потреба у догляді обмежена часовими раками до 30.05.2024.

З наведених підстав просить у позові відмовити (а.с.66-74).

Ухвалою суду від 02.04.2024 відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про розгляд справи у судовому засіданні та передачу справу до іншого суду.

Інших заяв по суті справи від учасників справи не надходило.

Суд, перевіривши доводи сторін, викладені у заявах по суті справи письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , адреса реєстрації місця проживання: АДРЕСА_1 (а.с.5-7) є військовозобов`язаним, що не заперечується сторонами. Позивач проходить військову службу на посаді водія автомобільного відділення матеріально-технічного забезпечення 2 стрілецької роти стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 .

У грудні 2023 року ОСОБА_1 подав рапорт командирові 2 стрілецької роти стрілецького батальйону ІНФОРМАЦІЯ_5 , у якому просив клопотати перед командуванням ВЧ НОМЕР_1 про його звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю другої групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а саме необхідність постійного догляду за хворою бабусею ОСОБА_2 , яка проживає разом з ним та його сім`єю за однією адресою ( АДРЕСА_1 ).

У змісті рапорту позивач зазначив, що необхідність догляду підтверджується висновками ЛКК, актом обстеження житлово-побутових умов та актом проведення обстеження сім`ї, з яких випливає, що окрім ОСОБА_1 немає інших членів сім`ї, що здатні здійснювати догляд за бабусею. Вказав, що дружина ОСОБА_3 не є кровною родичкою та не може здійснювати догляд за хворою бабусею, бо перебуває у декретній відпустці та здійснює догляд за двома неповнолітніми дітьми: ОСОБА_13 (2 роки) і ОСОБА_14 (10 місяців). Тітка позивача ОСОБА_5 , яка є донькою ОСОБА_2 , та проживає разом з бабусею та сім`єю позивача є особою з інвалідністю другої групи, тому теж не може здійснювати догляд за матір`ю (а.с.47-48, 75-76).

До рапорту позивач додав ряд документів (нотаріально засвідчені копії), серед яких: висновок ЛКК №312 від 01.06.2023 та висновок ЛКК за формою №080-4/о №561 від 14.11.2023, видані бабусі позивача ОСОБА_2 , акт обстеження житлово-побутових умов за адресою проживання позивача №77 від 16.11.2023, довідка про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб за адресою проживання позивача №127 від 16.11.2023, довідка до акта огляду МСЕК серії ТЕР №098673, видана бабусі позивача, ОСОБА_2 , довідка про реєстрацію місця проживання матері позивача, довідка до акта огляду МСЕК серії 12 ААБ №473734, видана матері позивача ОСОБА_4 , витяг з медичної карти амбулаторного хворого від 27.11.2023 щодо тітки позивача і доньки ОСОБА_2 ОСОБА_5 та ряд документів на підтвердження факту та ступеня спорідненості позивача та членів родини таких як: свідоцтв про народження, одруження (а.5-46, 77-126).

Рапорт ОСОБА_1 з відповідними клопотаннями командира 2 стрілецької роти стрілецького батальйону та командира НОМЕР_2 стрілецького батальйону «по команді» переданий на розгляд командиру ВЧ НОМЕР_1 (а.с.76 зворот).

Листом від 18.01.2024 за №50/113/33-85 відповідач надав відповідь на рапорт солдата ОСОБА_1 , вказавши, що такий надійшов до управління військової частини НОМЕР_1 18.12.2023. У цій відповіді з посиланням на абзац 7 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" командиром ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_15 зазначено, що зі змісту рапорту та доданих до нього документів вбачається наявність інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 , а тому відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 з військової служби за вказаною ним підставою (а.с.53-54).

Позивач вважає, що має право на звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, бо немає інших осіб, які можуть здійснювати догляд за бабусею, а необхідність постійного догляду підтверджена належними і достатніми доказами, а тому звернувся до суду з цим позовом про визнання протиправними дій ВЧ НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні його з військової служби та зобов`язання відповідача звільнити з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, №49/2024 від 05.02.2024 затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 14.02.2024 строком на 90 діб, тобто до 13.05.2024.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (абзац восьмий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин);

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту ЗСУ начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

У цій справі суд встановив, що рапорт позивача був розглянутий командиром ВЧ НОМЕР_1 , який прийняв рішення про відсутність підстав для звільнення з військової служби, які зводяться до того, що наявні інші особи, які можуть здійснювати догляд за бабусею ОСОБА_1 ОСОБА_2 .

Надаючи оцінку такому рішенню командира ВЧ НОМЕР_1 та підставам відмови відповідача у звільненні з військової служби позивача за умов, визначених абзацом восьмим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, суд зазначає, що законодавець визначив такі умови:

необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду,

відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Судом встановлено, що бабуся позивача ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , є особою з інвалідністю другої групи, що підтверджується довідкою до акта огляду МСЕК серії ТЕР №098673 (а.с.17). Відповідно до висновку ЛКК Комунального некомерційного підприємства «Зборівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Зборівської міської ради за №561 від 14.11.2023 (за формою 080-4/о) їй рекомендується соціальна послуга з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (а.с.19). Згідно з висновком ЛКК Комунального некомерційного підприємства «Зборівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Зборівської міської ради за №312 від 01.06.2023 ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду (а.с.18).

Наведені вище висновки ЛКК є належними документами у розумінні абзацу восьмого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для врахування відповідачем при вирішенні питання звільнення позивача з військової служби стосовно необхідності постійного догляду за бабусею позивача. Такі обставини не заперечував відповідач у відповіді на рапорт ОСОБА_1 .

Разом з тим, у відзиві на позовну заяву представник ВЧ НОМЕР_1 вказує, що між медичними документами є неузгодженості, такі не підтверджують наявність потреби в ОСОБА_2 саме у постійному сторонньому догляді, а наявна потреба у догляді обмежена часовими раками до 30.05.2024. Такі мотиви відзиву суд не бере до уваги, тому що вони не були підставою для відмови у звільненні позивача з військової служби, про що свідчить зміст листа-відмови від 18.01.2024, а тому суд не надає новим підставам, які підшуковує відповідач і зазначає у заяві по суті справи.

Зміна кваліфікації підстав прийняття тих чи інших рішень суб`єктом владних повноважень в судових процедурах, є неприйнятною з огляду на принцип правової визначеності, який притаманний як судовим рішенням, так і рішенням суб`єктів владних повноважень. В іншому випадку це вже будуть інші правопорушення за інших підстав, запровадження позиції зміни підстав прийняття рішень, після їх прийняття, як способу реалізації владних управлінських функцій, призведе до свавілля суб`єктів владних повноважень. Відповідач має довести правомірність своїх дій чи бездіяльності на підставі тих доказів, які були покладені в основу їх вчинення (допущення).

Заперечення ВЧ НОМЕР_1 стосуються іншої умови, обов`язкової для вирішення питання звільнення з військовою служби військовослужбовця під час воєнного стану, - відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка його потребує за відповідним висновком.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Бабуся позивача ОСОБА_2 станом на 01.11.2023 зареєстрована за цією ж адресою.

Відповідно до довідки №127, виданої 16.11.2023 старостою Ярчовецького старостинського округу Зборівської міської ради, про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, за адресою: АДРЕСА_1 , за вказаною адресою зареєстровані станом на 01.11.2023 такі особи:

ОСОБА_1 , заявник, ІНФОРМАЦІЯ_4 ,

ОСОБА_3 , дружина, ІНФОРМАЦІЯ_7 ,

ОСОБА_13 , донька, ІНФОРМАЦІЯ_8 ,

ОСОБА_14 , син, ІНФОРМАЦІЯ_9 ,

ОСОБА_2 , бабуся, ІНФОРМАЦІЯ_6 ,

ОСОБА_5 , тітка, ІНФОРМАЦІЯ_10 (а.с.9).

Шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_16 зареєстрований 22.04.2021 (а.с.26), вони є батьками двох малолітніх дітей: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_9 (а.с.27-29).

ОСОБА_3 займається вихованням та доглядом за малолітніми дітьми та не має кровного споріднення з ОСОБА_2 .

Мати позивача ОСОБА_17 (донька ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.30-32, 36, 38-39). Відповідно до довідки до акта огляду МСЕК серія 12 ААБ №473734 від 04.04.2019 ОСОБА_4 є особою з інвалідністю третьої групи (а.с.33).

Стосовно батька позивача ОСОБА_9 відомості відсутні.

Тітка позивача ОСОБА_5 (донька ОСОБА_2 ) ІНФОРМАЦІЯ_10 , зареєстрована з позивачем та матір`ю за однією адресою: АДРЕСА_1 (а.с.40-42). ОСОБА_5 є особою з інвалідністю 2 групи з дитинства (а.с.44). Відповідно до витягу з карти амбулаторного хворого Комунального некомерційного підприємства «Зборівський центр первинної медико-санітарної допомоги» Зборівської міської ради №351 від 27.11.2023 на час огляду має такий діагноз: глухонімота; вегетосудинна дистонія по гіпертонічному типу, хронічний цистит, фаза ремісії (а.с.45).

Стосовно чоловіка ОСОБА_2 (діда позивача) ОСОБА_8 відомості відсутні.

Загальний порядок здійснення сімейних прав та виконання сімейних обов`язків закріплено у статтях 14, 15 Сімейного кодексу України (далі СК України).

Так, сімейні права є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути передані іншій особі.

У той же час, сімейні обов`язки є такими, що тісно пов`язані з особою, а тому не можуть бути перекладені на іншу особу. Якщо особа визнана недієздатною, її сімейний обов`язок особистого немайнового характеру припиняється у зв`язку з неможливістю його виконання. Майновий обов`язок недієздатної особи за її рахунок виконує опікун. Якщо в результаті психічного розладу, тяжкої хвороби або іншої поважної причини особа не може виконувати сімейного обов`язку, вона не вважається такою, що ухиляється від його виконання. Невиконання або ухилення від виконання сімейного обов`язку може бути підставою для застосування наслідків, встановлених цим Кодексом або домовленістю (договором) сторін.

Відповідно до положень частини першої статті 172 СК України дитина, повнолітні дочка, син зобов`язані піклуватися про батьків, проявляти про них турботу та надавати їм допомогу

Обов`язок повнолітніх дітей утримувати своїх батьків та порядок його виконання врегульовано главою 17 (статті 202-206) СК України.

Статтею 202 СК України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (стаття 203 СК України).

Згідно з положеннями статті 47 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні», діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Особисті немайнові права та обов`язки інших членів сім`ї та родичів, обов`язки по утриманню інших членів сім`ї та родичів визначають глави 21-22 (статті 257-274) СК України.

Відповідно до частини першої статті 264 СК України внуки, правнуки зобов`язані піклуватися про своїх бабу, діда, прабабу, прадіда.

Обов`язок внуків, правнуків утримувати бабу, діда, прабабу, прадіда встановлено статтею 266 СК України. Так, повнолітні внуки, правнуки зобов`язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.

Таким чином, обов`язок піклування за своїми бабою, дідом, прабабою, прадідом, їх утримання є не тільки морально-етичною вимогою та духовним стандартом поведінки, а й юридичною вимогою, правовим обов`язком, який ґрунтується на положеннях законодавства про зміцнення сім`ї, побудові сімейних відносин на паритетних засадах, почутті взаємоповаги, взаємодопомоги та підтримки.

Обов`язок утримання своїх діда та баби виникає у повнолітніх внуків за умови якщо у них (діда або баби) немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, можуть надавати матеріальну допомогу.

У цій справі суд встановив, що ОСОБА_2 є матір`ю двох доньок ОСОБА_4 , що є особою з інвалідністю третьої групи, та ОСОБА_5 , яка є особою з інвалідністю другої групи з дитинства з діагнозом: глухонімота.

Наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за бабусею, позивач вказує на те, що інші особи, які б могли здійснювати такий догляд відсутні, бо мати позивача і тітка ( ОСОБА_4 і ОСОБА_5 ), є особами з інвалідністю, матір потребує постійного лікування, захворювання тітки має свої особливості (глухоніма), що унеможливлюють здійснення ними постійного догляду за ОСОБА_2 .

Суд такі обставини враховує, проте зазначає, що позивач ні в позові, ні в рапорті жодним чином не згадав про чоловіка ОСОБА_2 свого діда ОСОБА_8 , та не надав жодних відомостей про нього, а також про свого батька ОСОБА_9 ; не зазначив чи можуть такі особи здійснювати догляд за ОСОБА_2 . Так само не вказав позивач чи має він рідних братів, сестер.

З урахуванням положень статті 266 СК України повнолітні внуки, правнуки зобов`язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу.

Оскільки документів, які б дозволяли під час розгляду рапорту ОСОБА_1 з`ясувати повні відомості про наявність чи відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 , не було надано, то у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби за вказаною ним підставою.

При цьому позивач не позбавлений права повторно звернутися з рапортом про звільнення з військової служби та надати додаткові документи та відомості щодо інших осіб (зокрема, діда, батька, братів та сестер), з поясненнями щодо неможливості (у разі такої) догляду за ОСОБА_2 .

З огляду на викладене вище, суд прийшов до висновку, що у задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 242-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У позові ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_4 , ідентифікаційний код юридичної особи в НОМЕР_4 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено та підписано 05 квітня 2024 року.

Суддя Чепенюк О.В.