Справа № 160/1932/23
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2024-04-04 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року

м. Київ

справа №160/1932/23

адміністративне провадження № К/990/28405/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників як суд касаційної інстанції справу № 160/1932/23

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку

за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та суть спору

1. У лютому 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-016509-с.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-12-09-016509-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.01.2023, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

2.1. Позивач зазначає, що висновок відповідача про поділ предмета закупівлі ґрунтується на тому, що предмет закупівель № UA-2021-12-09-016509-с має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у висновку. Водночас, як зауважує позивач, вказані у висновку закупівлі стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. В цьому контексті відзначено, що відповідачем залишилися не врахованими додаткові характеристики послуг за вказаними закупівлями, зокрема фактичний отримувач послуг, їх обсяг та місце надання, які є відмінними.

2.2. З огляду на викладене, ураховуючи те, що оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, позивач уважає, що у цьому випадку підстави для висновку про поділ предмету закупівлі та, відповідно порушення зазначених вище положень Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), відсутні.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Департаментом 09.12.2021 на офіційному порталі оприлюднення інформації про публічні закупівлі України Prozorro було опубліковано оголошення № UA-2021-12-09-016509-с про проведення відкритих торгів щодо послуг з організації харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9.

4. Уповноваженою особою Департаменту 16.12.2021 затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

5. За результатом проведеної процедури закупівлі з її переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» 10.01.2022 укладений договір про закупівлю послуг за публічні кошти № 94у.

6. Державною аудиторською службою України Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» надано доручення за № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022, провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку, серед яких і закупівля № UA-2021-12-09-016509-с.

7. На підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 05.01.2023 №1 «Про початок моніторингу процедур закупівель» здійснено моніторинг закупівель відповідно до наданого переліку, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-12-09-016509-с.

8. За результатами моніторингу процедури закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області 25.01.2023 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який затверджено начальником Управління.

9. У висновку зазначено про наявність наступних порушень чинного законодавства:

«В ході проведення моніторингу встановлено, що замовником за ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c, очікуваною вартістю 1 284 758,40 грн оголошено ще 115 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуги з організації харчування за цим же кодом, загальною очікуваною вартістю 151 066 517,40 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів, що є предметом моніторингу Замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 гривень.

Відповідно до абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082), передбачено, що у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону № 922-VIII повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c (09.12.2021) курс євро становив 30,7698 гривень. Тобто, загальна очікувана вартість закупівель за кодом ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування станом на 09.12.2021 перевищувала суму 4 092 383,40 грн, еквівалентну для закупівлі товарів та послуг - 133 тисячам євро.

Враховуючи викладене, в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону. В порушення вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082 Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою.

Відповідно до інформації розміщеної в електронній системі закупівель Замовником 10.01.2023 оприлюднено звіт про виконання договору.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082».

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.04.2023, з урахуванням ухвали від 20.04.2023 про виправлення описки, адміністративний позов задоволено, визнано протиправними та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 25.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-12-09-016509-с.

10.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, виходив із того, що встановлені обставини в оскаржуваному Висновку не можуть свідчити про здійснення протиправного поділу предмету закупівлі і порушення абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII.

10.2. Так, суд першої інстанції, порівнявши оголошення про проведення відкритих торгів у цій справі з іншими оголошеннями Департаменту, з таким же предметом закупівлі, зазначив, що закупівлі хоч і мають один код, згідно з Єдиним закупівельним словником і назву послуги, проте були проведені в інтересах різних навчальних закладів, з різною кількістю товарів і вартістю послуги. Крім того, може бути поставка різного товару, зважаючи на різні потужності харчоблоку навчального закладу. До того ж, кожний навчальний заклад є окремою юридичною особою, діє на підставі власного Статуту і виконання договорів не може бути зведено в єдиний предмет закупівлі.

10.3. Суд цієї інстанції також зауважив, що поєднання всіх закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за договором.

10.4. Стосовно порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII і пункту 8 Порядку № 1082 суд першої інстанції вказав, що очікувана вартість закупівлі не перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тис євро (41 767,17 євро), а тому, за його висновком, відповідач протиправно вказує, що замовник зобов`язаний був додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі.

10.5. Щодо зобов`язальних вимог відповідача у висновку шляхом здійснення заходів направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо), то, на переконання суду цієї інстанції, покладення на установу обов`язку недопущення порушень у майбутньому не є усуненням виявленого порушення, а скоріше є превентивним заходом на майбутнє, а відтак вимога, що прийнята відповідачем не узгоджується з приписами чинного законодавства, її зміст є нечітким та неоднозначним, отже, вказане є підставою для скасування відповідного висновку.

10.6. Водночас суд першої інстанції відхилив твердження позивача, що моніторинг процедури закупівлі проведено Управлінням за відсутності правових підстав, без дотримання вимог чинного законодавства України, оскільки, за оцінкою суду, Північний офіс Держаудитслужби діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень які йому надані.

11. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02.08.2023 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.04.2023 у справі № 160/1932/23 скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким в задоволенні позовних вимог Департаменту відмовлено.

11.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що частина третя статті 10 Закону № 922-VIII свідчить по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

11.2. У цьому аспекті суд апеляційної інстанції зауважив, що предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра), а отже, окрім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c інші 115 оголошень Департаменту про проведення торгів (за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 151 066 517,4 грн) стосувалися одного предмету закупівлі. При цьому, неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

11.3. Так, пунктом 5 Розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Тобто, в межах єдиної процедури закупівлі може бути декілька лотів, але у спірному випадку законодавчо визначеною можливістю позивач не скористався.

11.4. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позиції органу державного фінансового контролю про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

11.5. Водночас абзацом другим частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону № 922-VІІІ, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону № 922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

11.6. На переконання суду цієї інстанції в порушення вимог абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VІІІ замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c без застосування положень цієї норми.

11.7. Разом із тим, як наголосив суд апеляційної інстанції, перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ та які реалізуються у разі додержання замовником вимог частини третьої статті 10 Закону № 922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі Замовником таких вимог закону не додержано.

11.8. Щодо правових підстав проведення заходу державного контролю Північним офісом Держаудитслужби стосовно процедури закупівлі UA-2021-12-09-016509-c, яка відбувалася в м. Дніпрі, суд апеляційної інстанції зазначив, що захід державного контролю - моніторинг процедури закупівлі проведено Північним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022, отже, підстав стверджувати про те, що моніторинг закупівлі проведено органом державного контролю поза межами його територіальної юрисдикції без достатніх для цього підстав не існує. Крім того, у спірному випадку у відповідача були наявні правові підстави для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

12. Не погодившись із вищеозначеним судовим рішенням Департамент звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02.08.2023 у справі № 160/1932/23 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

13. Ця касаційна скарга подана з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України касатор посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

14.1. Так, касатор вказує, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, які хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі - організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей. Зокрема, аналіз інших оголошень про проведення відкритих торгів, на які посилається відповідач, свідчить, що фактичний отримувач послуг інший, інші вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Оскільки оголошення про проведення відкритих торгів стосувалися різних закупівель, то відсутні підстави стверджувати і про поділ предмету закупівлі.

14.2. Департамент також вказує, що закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Окрім того, поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором.

14.3. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на те, що в оскаржуваних судових рішеннях суди попередніх інстанцій застосували пункт 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних відносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 02.12.2021 у справі № 320/4611/19, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19.

14.4. У контексті зазначеної підстави та наведеної судової практики Верховного Суду касатор стверджує, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

14.5. Крім того, касатор посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом першої інстанції помилково віднесено справу № 160/1932/23 до категорії незначної складності та розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.09.2023 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

16. Від Управління Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому відповідач просить відмовити у задоволенні її вимог з огляду на необґрунтованість останніх, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 03.04.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.

Позиція Верховного Суду

Нормативне регулювання, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

18. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

19. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

20. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

21. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

23. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

25. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

26. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

26.1. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

27. Так, частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

27.1. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

28. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708, згідно з пунктом 3 розділу І якого предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

29. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

30. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

31. Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

32. Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

32.1. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

32.2. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

32.3. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

34. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

35. Щодо висновку суду апеляційної інстанції в частині оцінки встановленого Північним офісом Держаудитслужби порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, із чим категорично не погоджується Департамент, уважаючи, що у цьому випадку не здійснювався поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, колегія суддів враховує, що на час розгляду цієї справи вже сформовано правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування наведених норм законодавства, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2023 у справі № 160/19326/22, від 26.10.2023 у справі № 160/1933/23, від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22, від 20.12.2023 у справі № 160/1836/23, від 22.02.2024 у справі № 160/18544/22, від 13.03.2024 у справі № 160/17450/22. Висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків і надалі зауважує таке.

36. За встановлених обставин цієї справи згідно Тендерної документації по процедурі відкриті торги на закупівлю послуг: ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування). Оголошення передбачає, що місцем надання послуг є: 49096, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Велика Діївська, буд. 463, КЗО «СЗШ №94» ДМР кількість товарів 28880 штуки, вартість предмета закупівлі 1 284 758,40 грн.

37. Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

38. При цьому, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, 09.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 115 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування (перелік наведено вище) загальною очікуваною вартістю 151 066 517,4 гривень.

39. З аналізу частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII висновується, що у разі проведення процедури закупівлі, очікувана вартість якої перевищує суму, еквівалентну, зокрема, для товарів і послуг - 133 тисячам євро, таке оголошення додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою.

40. Наведені положення кореспондуються з пунктом 8 Порядку № 1082.

41. При цьому, в силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

42. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. Водночас особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлено, а отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

43. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

44. Разом з цим відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708 Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

45. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

46. Своєю чергою, Замовник у процедурі закупівлі UA-2021-12-09-016509-c, як вказувалося вище, визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

47. При цьому в інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня, тобто 09.12.2021, Замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

48. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

49. Отже викладені умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

50. Доводи касаційної скарги про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, Суд відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

51. У справах № 160/19326/22, № 160/1933/23, № 160/18037/22, № 160/1836/23, № 160/18544/22, № 160/17450/22 Верховний Суд зауважував на тому, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

52. Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

53. За висновком Верховного Суду у наведених справах, обставини яких є аналогічними до цієї справи, недотримання Замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

54. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (09.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-09-016509-c курс євро становив 30,7698 грн.

55. Отже, як обґрунтовано зазначив суд апеляційної інстанції, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-09-016509-c очікуваною вартістю 1 284 758,40 грн, замовником 09.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 152 351 275,80 грн або 4 951 324,86 євро, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

56. Беручи до уваги наведене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2021-12-09-016509-c підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

57. З огляду на сформовану Верховним Судом у цій категорії спорів позицію, колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що Замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 115 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 09.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082, допустивши також на початковому етапі порушення принципів здійснення публічних закупівель, закріплених у статті 5 Закону № 922-VІІІ.

58. Оцінюючи обґрунтованість підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд виходить з наступного.

59. Як зазначалося вище, доводи касаційної скарги в окресленій частині ґрунтуються на тому, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016509-c не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. На підтвердження своєї позиції скаржником наведено ряд постанов Верховного Суду (від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18, від 02.12.2021 у справі № 320/4611/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19), які на його думку, безпідставно не враховані судами обох інстанцій під час вирішення справи.

60. У цій справі згідно оскаржуваного Висновку зобов`язано Департамент здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів/

61. Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач.

62. Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Південним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення позивачем частини десятої статті 3, частини третьої статті 10, Закону № 922-VIII, пункту 8 Порядку № 1082.

63. Верховний Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

64. У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

65. Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

66. За таких умов висновки Верховного Суду, викладені у вищеназваних постановах, на які посилається скаржник, не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права, оскільки правовідносини у вказаних справах і у справі № 160/1932/23 не є подібними.

67. Оцінюючи доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального права Суд зауважує, що у касаційній скарзі Департаменту зазначено, що підставами касаційного оскарження є також підпункти «в», «г» пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України, а саме суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності, не врахувавши виняткове значення цієї справи для позивача.

68. Водночас Суд звертає увагу на те, що Дніпропетровський окружний адміністративний суд не відносив цю справу до категорії малозначних, водночас розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження, що не є порушенням норм процесуального права.

69. При цьому, предметом оскарження у межах цього касаційного провадження скаржник визначає лише постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02.08.2023, а рішення суду першої інстанції просить залишити в силі.

70. Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційної скарги, які слугували підставою відкриття касаційного провадження за пунктом 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

71. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

72. Інші доводи та аргументи скаржника не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду скаржника із наданою правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

73. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

74. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

75. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

76. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі № 160/1932/23 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько М.В. Білак В.М. Соколов