Справа № 520/16248/23
Суддя: Подобайло З.Г.
Дата ухвалення: 2024-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 р. Справа № 520/16248/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Подобайло З.Г.,

Суддів: Ральченка І.М. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Франківської районної адміністрації Львівської міської ради на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2023, головуючий суддя І інстанції: Котеньов О.Г., повний текст складено 06.09.23 по справі № 520/16248/23

за позовом Франківської районної адміністрації Львівської міської ради

до Північно-східного офісу Держаудитслужби

про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

Франківська районна адміністрації Львівської міської ради звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, в якому просить суд визнати протиправним і скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2023-03-21- 009409-a від 14.06.2023 року.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 р у задоволенні позову Франківської районної адміністрації Львівської міської ради відмовлено.

Франківська районна адміністрації Львівської міської ради, не погодившись з рішенням суду першої інстанції , подала апеляційну скаргу . вважає його незаконним та необґрунтованим, при ухваленні рішення судом були невірно застосовані або зовсім проігноровані норми матеріального права, судом були неповною мірою досліджені матеріали справи, залишені без уваги викладені факти, в зв`язку з чим суд дійшов хибного висновку щодо обставин справи, а відтак прийняв невірне та неправомірне рішення. Щодо зафіксованих в оскаржуваному висновку порушень вказує , що предмет закупівлі не розподілявся на окремі номенклатурні позиції (закуповувалась виключно одна послуга з нанесення дорожньої розмітки), тому, відповідно до Порядку визначення предмету закупівлі, в оголошенні вказано загальний код, визначений за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника (ДК 021:2015 - 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). Таким чином, інформація про предмет закупівлі розміщувалася згідно з п.12 Порядку відповідно за четвертою цифрою коду. Послуги з нанесення дорожньої розмітки є безпосередньо предметом закупівлі, а не окремою номенклатурною позицією. Тому , вважає , що судом було помилково застосовано пункт 14 Порядку № 1082 , оскільки предмет закупівлі не містить розподілу на номенклатурні позиції і його визначення регулюється виключно п.12 Порядку № 1082. Також , вказує , що порядок проведення закупівлі UA-2023-03-21-009409-a регулюється особливостями № 1178. Відповідно під час здійснення оцінки тендерних пропозицій частина дванадцята статті 29 Закону не застосовується. У той же час жодною іншою нормою ЗУ «Про публічні закупівлі», Особливостей № 1178 не встановлено обов`язок замовника взагалі складати та оприлюднювати саме протокол розгляду тендерних пропозиції у процедурі відкритих торгів з особливостями. Згідно з вимогами частини 15 статті 12 ЗУ "Про публічні закупівлі" за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" 31.03.2023 року Позивачем був визначений переможець процедури закупівлі та прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю. Відповідно до вимог п.8 ч.1 ст.10 ЗУ «Про публічні закупівлі» 31.03.2023 року Позивачем в електронній системі закупівель було оприлюднене повідомлення про намір укласти договір по закупівлю з ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП". Крім того , звертає увагу на те , що відповідно до ч.5 ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Усі укладені додаткові угоди до наданого переможцем аналогічного договору доступні в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-19-008625-c. Вважає, що інформація, яку надав ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" у складі тендерної пропозиції та інформація, доступна в електронній системі закупівель у повному обсязі та належним чином підтверджують відповідність переможця кваліфікаційному критерію. Таким чином, відсутність додаткових угод до договору не може вважатись ані формальною помилкою ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" ані оцінюватися як помилка в сукупності з іншими фактами. Наголошує, що тендерна документація не містила окремих вимог стосовно обов`язкового проходження перевірки знань працівника учасника за певними нормативами/правилами, в тому числі: «охорони праці і промислової безпеки у будівництві» НПАОА (45.2-7.02-12) та «Правила охорони праці на автомобільному транспорті» НПАОА (0.00-1.62-12). Таким чином, вищенаведений протокол та посвідчення повністю відповідає вимозі Позивача, що містилась у тендерній документації. Такж , звертає увагу суду на те , що висновком Держаудитслужби не встановлено підстав нікчемності договору, передбачених п.21 Особливостей №1178. Станом на дату подання цієї скарги відсутні рішення суду, які б набули законної сили, згідно з якими Договір №23/23 від 12.04.2023р. укладений між Скаржником (Позивачем) і ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖЕНТ ГРУП» було б визнано недійсним. Договір не передбачає розірвання договору в односторонньому порядку, окрім як через невиконання або неналежне виконання договору Підрядником та за взаємною згодою сторін. У свою чергу ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" відмовилось від розірвання договору за взаємною згодою сторін. Таким чином, твердження суду першої інстанції про те, що підставою для розірвання договору є наявність підстави недійсності не відповідає положенням ст.204 ЦК України, згідно з якою правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. У свою чергу правомірний правочин, зокрема Договір №23/23 від 12.04.2023 року не може бути розірваний в односторонньому порядку. Також , звертає увагу на несвоєчасність прийнятого висновку, тобто поза межами розумного строку, оскільки з переможцем торгів було укладено договір і розпочато його виконання. Виявлені начебто порушення було зафіксовано оскаржуваним висновком від 14.06.2023 року, в той час коли торги вже відбулися, а 12.04.2023 з переможцем вже був укладений договір (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-03-21-009409-a).

Так, у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів. Північносхідний офіс Держаудитслужби у висновку зобов`язав усунути порушення шляхом розірвання договору та вжиття заходів щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Між тим, заходи реагування, наприклад, у вигляді відміни торгів або розірвання договору є виключними заходами, обрання яких є можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Вважаємо, що зобов`язання Скаржника щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Наголошує, що висновок моніторингу Держаудитслужби не відповідає головним завданням, викладеним у з ч. 1 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зокрема: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна. Звертає увагу, що у закупівлі взяло участь три учасники і тендерна пропозиція ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" мала найнижчу ціну. Просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2023 по справі 520/16248/23 та прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Північно-східний офіс Держаудитслужби подав до суду відзив на апеляційну скаргу , вважає її безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню, оскільки оскаржуване судове рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, судом повно, всебічно та об`єктивно з`ясовані обставини справи, підтверджені доказами. Висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, повністю відповідають обставинам справи. Посилаючись на обставини та обґрунтування просить суд апеляційної інстанції

Відповідно до п.п. 1, 3 ч.1 ст.311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Оскільки оскаржуване рішення суду першої інстанції було розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи і заявником не наведено достатніх мотивів для необхідності призначення справи до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні, колегія суддів вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Учасникам по даній справі було направлено судом апеляційної інстанції та отримано останніми копії ухвал Другого апеляційного адміністративного суду про відкриття апеляційного провадження та про призначення даної справи до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження, у т.ч. копії апеляційних скарг, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками про доставку електронного листа .

Згідно з ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи у їх сукупності , колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи , що Північно-східним офісом Держаудитслужби з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, 22.05.2023 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги №UА-2023-03-21-009409-а Франківської районної адміністрації Львівської міської ради» на закупівлю послуг: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь. Послуги з нанесення дорожньої розмітки акриловими фарбами та холодним пластиком на території Франківського району м. Львова (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 3 396 000,00 грн.

22.05.2023 Офіс оприлюднив інформацію про початок моніторингу вказаної вище процедури публічних закупівель шляхом розміщення на порталі РROZORRO.

За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 14.06.2023 на веб-порталі РROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.06.2023, яким встановлено порушення позивачем вимог пункту 14 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» від 11.06.2020 №1082 та вимог пунктів 24, підпункту 2 пункту 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», пункту 7 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Офіс вказав позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку.

Позивач вважає висновок моніторингу таким, що порушує його права та інтереси, а тому звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи у задоволенні позову , суд першої інстанції виходив з обґрунтованості і законності спірного індивідуального акту, відтак, позов задоволенню не підлягає з огляду на помилкове тлумачення позивачем приписів законодавства про публічні закупівлі, чим був мотивований позов.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, повноті встановлення судом першої інстанції обставин справи та обґрунтованості висновків суду першої інстанції, колегія суддів перш за все зазначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи відповідають вони встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України вимогам.

В силу приписів ст.8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній з 10.11.2021 від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - ЗУ №922-VIII).

За приписами п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII моніторинг процедури закупівлі- аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

У відповідності до ч.5 ст.8 ЗУ №922-VIII протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч.6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо виявленого відповідачем порушення вимог пункту 24 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 № 1178 (далі - Особливості здійснення публічних закупівель) та вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок №1082), колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.24 Особливостей здійснення публічних закупівель замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно до п. 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 р. № 1082 (в подальшому Порядок № 1082), під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

При цьому, згідно пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Як наслідок, на виконання пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінетом Міністрів України була прийнята постанова від 12.10.2022 № 1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Постанова № 1178 у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно абз. 1 п. 3 розділу «Загальні положення» Постанови № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 15 Порядку №1178 передбачено, що предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.

Згідно пункту 24 Порядку №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У свою чергу, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі, пунктом 3 якого передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 23.12.2015 р. № 1749 затверджено Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» (далі - ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»), зі змісту якого вбачається, що цей класифікатор Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України. Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

Розділом 2 «Загальні положення» ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» встановлено, що основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра контрольна.

Відповідно до інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: послуга; назва предмета закупівлі: Послуги з нанесення дорожньої розмітки акриловими фарбами та холодним пластиком на території Франківського району м. Львова та вказав код національного класифікатора України ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Водночас, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, містить наступну номенклатурну позицію щодо групи цифр за категорією та відповідають назві, що описує послугу, яка становить предмет закупівлі, а саме код за ДК 021:2015: 45233221-4 Нанесення дорожньої розмітки.

Отже, Позивач мав можливість визначити та вказати код товару в оголошенні згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, з метою дотримання вимоги пункту 14 Порядку №1082 та пункту 24 Особливостей.

Враховуючи наведене . колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції , що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) позивачем не зазначено коду послуг, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Постанови № 1178, а тому висновок в цій частині є обґрунтованим.

При цьому, учасникам були зрозумілими вимоги тендерної документації, виконані її вимоги і надано всі документи за формою, установленою тендерною документацією, що виключає можливість відхилення тендерних пропозицій з вищезазначених підстав.

Колегія суддів зазначає , що таке незначне порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» не потягло за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів.

Щодо висновку відповідача про не оприлюднення позивачем протоколу розгляду тендерних пропозицій протягом одного дня з дня його затвердження, що є порушенням вимог пункту 7 частини 1 статті 10 Закону № 922 колегія суддів звертає увагу на наступне.

Так, ч.1 статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машино зчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Так, як зазначено вище постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п.38 Особливостей замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

У разі відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції відповідно до цих особливостей замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, що розташовані за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цими особливостями.

Замовник та учасники процедури закупівлі не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, якщо учасник не надав належного обґрунтування зазначеної в ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію в разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом п`ятим цього пункту.

Пунктом 39 Особливостей встановлено , що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 41 Особливостей визначено підстави з яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель .

Також, пінктом 42 Особливостей визначено підстави з яких Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель .

Відповідно до п. 43 Особливостей інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі коли учасник процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через чотири дні з дати надходження такого звернення через електронну систему закупівель, але до моменту оприлюднення договору про закупівлю в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону.

Пунктом п. 44 Особливостей визначено підстави з яких Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі .

Згідно п.46 Особливостей рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником відповідно до статті 33 Закону та цього пункту.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через п`ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Тобто , Особливостями № 1178 не встановлено обов`язок Замовника складати та оприлюднювати протокол розгляду тендерних пропозицій.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.02.2020 року у справі №520/15025/16-а сформувала правовий висновок, згідно з яким у разі існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.

З матеріалів справи вбачається , що відповідно до тендерної документації на проведення закупівлі затвердженої рішенням уповноваженої особи від «21» березня 2023р. (протокол № 11/1 від «21» березня 2023 р.),і з змінами від «23» березня 2023р. (протокол № 13/2 від «23» березня 2023 р.) на проведення закупівлі UA-2023-03-21-009409-a, процедура закупівлі відкриті торги з особливостями, Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостей

Таким чином , порядок та умови проведення закупівлі UA-2023-03-21-009409-a регулюється саме Особливостями ,затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178.

Оскільки в спірний період порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» визначені Особливостямиздійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022р. №1178, яким не встановлено обов`язок замовника складати та оприлюднювати протокол розгляду тендерних пропозий, колегія суддів вважає , що висновок відповідача про не оприлюднення позивачем протоколу розгляду тендерних пропозицій протягом одного дня з дня його затвердження та порушенням вимог пункту 7 частини 1 статті 10 Закону № 922 є безпідставним та помилковим.

З матеріалів справи вбачається , що за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" 31.03.2023 року позивачем був визначений переможець процедури закупівлі та прийняте рішення про намір укласти договір про закупівлю.

31.03.2023 року позивачем в електронній системі закупівель оприлюднене повідомлення про намір укласти договір по закупівлю з ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП".

Щодо висновку відповідача в частині порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 , а саме позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Трафік Менеджмент Груп», як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922, та визнав його переможцем торгів.

Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UА-2023-03-21-009409-а встановлено, що: 1) у таблиці 1 «Кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі» Додатку 1 «Перелік документів, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі» до Тендерної документації Позивач встановив три кваліфікаційні критерії: «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази», «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів»; в п.3.2 таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації передбачено, що «Учасник надає скан-копію (копії) договору (договорів), який (які) вже виконаний(виконані) з усіма додатками, зазначеними в договорі, як невід`ємні, та додатковими угодами/ договорами за наявності таких, інформація по якому (яких) відображена в Довідці»; в п.3.4 таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації передбачено, що «Учасник повинен завантажити скан-копії актів наданих послуг та документи, що підтверджують оплату наданих послуг відповідно до укладеного(их) договору(ів)»; на виконання вимог розділу 3 (у т.ч. п.3.2 та 3.4) таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації учасником закупівлі ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» була надана Довідка про виконання аналогічного(них) договору(рів) від 27.03.2023 № 04.

В зазначеній довідці вказана інформація про укладання договору за CPV за ДК 021:2015- 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Послуги з нанесення горизонтальної дорожньої розмітки акриловими фарбами та холодним пластиком на території Личаківського району м. Львова та приєднаних територій відповідно до ухвал Львівської міської ради від 29 грудня 2020 року №6 та №7 м. Винники, с. Лисиничі, с. Підбірці) з Личаківською районною адміністрацією Львівською міською адміністрацією в 2021 році на 1 792 061,30 гривень. Крім того, учасником закупівлі ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» була надана копія договору про закупівлю послуг від 21.04.2021 №4/33-139, який укладений з Личаківською районною адміністрацією Львівською міською адміністрацією, та була надана додаткова угода від 16.12.2021 № 1 до зазначеного договору. А також, були надані копії актів наданих послуг та документи (платіжні інструкції), що підтверджують оплату наданих послуг відповідно до укладеного договору на загальну суму 1 792 061,30 гривень.

Згідно з інформацією, яка розміщена в електронній системі закупівель (інформація про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UА-2021-03-19-008625-с) до договору про закупівлю послуг від 21.04.2021 №4/33-139 були ще укладені додаткові угоди від 31.12.2021 № 2, від 12.01.2022 № 3 та від 01.04.2022 № 4, які є невід`ємними частинами до вказаного договору, та, які в складі тендерної пропозиції учасником закупівель ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» не були надані.

Крім того, згідно зі звітом про виконання договору про закупівлю послуг від 21.04.2021 №4/33-139, який розміщено в електронній системі закупівель (інформація про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2021- 03-19-008625-c), сума договору з урахуванням додаткових угоди від 31.12.2021 № 2, від 12.01.2022 № 3 та від 01.04.2022 № 4 сума оплати за договором про закупівлю складає 2 150 473,56 грн, але учасником закупівель ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» не були надані (завантажені) скан-копії актів наданих послуг та документи, що підтверджують оплату наданих послуг відповідно до укладеного договору.

05.06.2023 відповідач на веб-порталі PROZORRO в закупівлі № UA-2023-03-21- 009409-а розмістив до позивача Запит про надання пояснень де просив надати інформацію з питання «Яким чином учасником закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Трафік Менеджмент Груп» (далі - ТОВ «Трафік Менеджмент Груп») виконані вимоги п.3.2 та п. 3.4 Додатку 1 Тендерної документації».

08.06.2023 позивач на веб-порталі PROZORRO в закупівлі № UA-2023-03-21-009409- a розмістив Відповідь замовника на пояснення та вказав, що у складі тендерної пропозиції Переможець надав довідку про досвід виконання аналогічного договору Вих.№04 від 27.03.2023 року (Додаток 4), в якій зазначено про наявність аналогічного договору із Личаківською районною адміністрацією Львівської області.

Також у складі тендерної пропозиції надано: Договір №4/33-139 від 21.04.2021 року (Додаток 5), документи, що підтверджують виконання робіт за аналогічним договором на суму 1 792 061, 30 грн, довідку про вартість виконання будівельних робіт та витрат від 17.05.2021 року; акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за 17.05.2023 року; довідку про вартість виконання будівельних робіт та витрат від 30.06.2021 року; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за 30.06.2021 року; довідку про вартість виконання будівельних робіт та витрат від 23.09.2021 року; акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за 23.09.2021 року; довідку про вартість виконання будівельних робіт та витрат від 27.10.2021 року; акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за 27.10.2021 року; документи, що підтверджують проведення платежів за аналогічним договором на суму 1 792 061, 30 грн: платіжну інструкцію №1374 від 18.05.2021 року; платіжну інструкцію №1843 від 28.10.2021 року; платіжну інструкцію №1740 від 28.09.2021 року; платіжну інструкцію №1495 від 01.07.2021 року; лист-відгук №33-вих-14642.

Колегія суддів звертає увагу на те , що Закон не зобов`язує Замовника та не надає повноважень йому перевіряти інформацію щодо стану виконання аналогічних договорів наданих Учасником. Так само, як Тендерна документація Замовника та Закон не передбачає та не зобов`язує надання Учасником аналогічного договору, що знаходиться у відкритому доступі у «Прозорро» для того, щоб Замовник міг перевірити стан його виконання.

Відповідно до ч.5 ст. 17 Закону 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзацу 2 ч. 15 ст. 29 Закону №922 у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної Інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Усі укладені додаткові угоди до наданого переможцем аналогічного договору доступні в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-19-008625-c.

Колегія суддів вважає, що оскільки ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" надало достовірну інформацію щодо виконання аналогічного договору, а ненадання до нього додаткових угод не є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі та не впливає на характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційні критерії до учасника процедури закупівлі та на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а отже, не порушує принципів здійснення публічних закупівель, тому висновок відповідача щодо порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 є помилковим.

Також, моніторингом розгляду процедури закупівлі установлено, що Замовник у п. 2.3. таблиці 1 «Кваліфікаційні вимоги до учасників процедури закупівлі» Додатку 1 «Перелік документів, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі» до Тендерної документації встановив вимоги, що «Для підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці надати копію документу встановленого законодавством взірця (сканована копія оригіналу посвідчення та протоколу/ витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки становив знань з охорони праці не раніше як за три роки до кінцевого терміну подання пропозицій.» На виконання вимог п. 2.3 таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації учасником закупівлі ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» була надана була надана довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 27.03.2023 № 03. Згідно з зазначеною довідкою інженером з охорони праці (особа відповідальна з охорони праці) ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» за трудовим договором значиться ОСОБА_1 . Також, ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» був наданий протокол засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці ПП «Західний навчально- інформаційний центр з охорони праці та промислової безпеки» від 09.04.2021 №01-02/2 та було надане посвідчення від 09.04.2021 № 01-02/2-12 згідно з якими ОСОБА_1 за посадою рентгенолог за місцем роботи ЛММЧ №19 ДУ «ЦОЗ ДКВСУ» у Л/О пройшов навчання та виявив потрібні знання ЗОП (Закон України «Про охорону праці»), КЗПП (Трудового законодавства), ЗППБ (Правила пожежної безпеки України), ЗУДСС (Закон України «Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування), НПАОП 40.1-1.21-98 (Правила безпечної експлуатації електроустановок споживачів), НПАОП 0.00-1.71-13 (Правила охорони праці під час роботи з інструментом та пристроями), НПАОП 0.00-4.12-05 (Типове Положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці), НПАОП 0.00-1.15-07 (Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті), НПАОП 0.00-1.81-18 (Правила охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском), НПАОП 0.00-1.80-18 (Правила охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання). При цьому, посвідчення та протокол/витяг з протоколу комісії з перевірки знань ОСОБА_1 на посаді інженера з охорони праці (особа відповідальна з охорони праці) ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» не надані. На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 09.06.2023 щодо вищевказаного, Замовник надав пояснення наступного змісту: «У відповідності до п.38 Постанови № 1178 від 12.10.2022 року КМУ про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції від 25.02.2023 року (далі Особливості) Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Додаток 1 Документації містить перелік документів, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі, зокрема: Пункт 2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід: 2.1. Інформаційна довідка щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (згідно наведеної форми Додаток 1.2). 2.2. Скан- копія штатного розпису та скан-копії цивільно-правових договорів (з ретушуванням персональних даних працівників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод (подається у випадку, якщо учасник в інформаційній довідці Додатку 1.2 зазначає працівників, які будуть працювати на умовах ЦПХ). 2.3. Для підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці надати копію документу встановленого законодавством взірця (сканована копія оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці не раніше як за три роки до кінцевого терміну подання пропозицій. 2.4. Надати оригінал або завірену копію посвідчення машиніста маркувальної машини (не менше двох працівників), виданими ліцензованими навчальними центрами. За таких умов, Документація не містила окремих вимог до оформлення посвідчення та протоколу/ витягу з протоколу комісії з перевірки знань, що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, зокрема щодо зазначення певної категорії посади у посвідченн та протоколі працівника відповідального за охорону праці. У складі Пропозиції Переможця містяться, зокрема: довідка вих.№03 від 27.03.2023р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, де міститься інформація, зокрема, про ОСОБА_1 , інженер з охорони праці, 15 років, трудовий договір; скан-копія протоколу №01-02/2 засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, де міститься інформація, зокрема, про ОСОБА_1 , посада ренгенолог, місце роботи: ЛММЧ №19 ДУ «ЦОЗ ДКВСУ» у Л/О; - посвідчення №01-02/2/2-12 договору, видане ОСОБА_1 , посада: ренгенолог, місце роботи: ЛММЧ №19 ДУ "ЦОЗ ДКВСУ" у Л/О на підставі протоколу комісії з перевірки знань від 09.04.2021р. Враховуючи наведене, інформація надана Учасником в повному обсязі. Додатково слід зазначити, що створення служби охорони праці на підприємствах будь-якої форми власності передбачено ст. 15 Закону України «Про охорону праці» і є обов`язком роботодавця, якщо кількість найманих працівників складає 50 і більше осіб. На підприємствах виробничої сфери при кількості працюючих до 50 осіб (невиробничої сфери до 100 чоловік) функції служби охорони праці можуть виконувати особи з відповідною професійною підготовкою за сумісництвом. Як видно з наданого учасником штатного розпису кількість працівників на підприємстві учасника менше ніж 50, тому застосування норм НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці» є не цілком доцільним. Також не можна, не звернути увагу на ст. 16 ЗУ «Про охорону праці»: «На підприємстві з метою забезпечення пропорційної участі працівників у вирішенні будь-яких питань безпеки, гігієни праці та виробничого середовища за рішенням трудового колективу може створюватися комісія з питань охорони праці» зміст якої трактує, що створення комісій з охорони праці є правом, а не обов`язком створення таких комісій. Звідси випливає, що на підприємстві з кількістю працівників менше 20, функції проведення інструктажів та нагляду за дотриманням охорони праці на підприємстві можуть виконувати за сумісництвом особи, які мають відповідну підготовку та освіту: фахівці або інженери з охорони праці. При цьому вони повинні мати стаж роботи не менше 3 років і пройти навчання з охорони праці. З наданих документів учасником в складі пропозиції вбачається, що інженер з охорони праці ОСОБА_1 може працювати на підприємстві учасника за сумісництвом, а пройшов перевірку знань за основним місцем праці. Зокрема, Закону України «Про охорону праці», (ЗОЛ), Трудового законодавства(КЗПП), Правила пожежної безпеки України, ЗУ «Про загальнообов`язкове державне страхування» «Правила безпечної експлуатації електроустановок споживачів» НПАОП(40.1-І.21- 98), Правила охорони праці при роботі з інструментами та пристроями» НПАОП(О.00- 1. 71-13), Охорона праці і паросилова безпека в будівництві» НПАОП(45.2-7.02- І2), Правила охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП(О.00-1.15-07), Правила охорони праці на автомобільному транспорті (НПАОП 0.00-1.62-12), «Правила охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв відповідного обладнання» (НПАОП 0.00-1.80-18), «Правила охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском (НПАОП О. ОО-1. 81-18), що свою чергу повністю охоплює діяльність учасника. Замовник погоджується з нормою п 5.6 НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», яка передбачає: «Позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці». Проте, ОСОБА_1 може працювати на іншій посаді за сумісництвом і не потребувати додаткових знань з охорони праці, оскільки знання по перевірці знань повністю охоплює діяльність учасника, як описувалось вище.». Втім, слід зазначити, що згідно з даними, які наведені в протоколі засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці ПП «Західний навчально-інформаційний центр з охорони праці та промислової безпеки» від 09.04.2021 №01-02/2 (в стовпці «тема перевірки») ОСОБА_1 за посадою рентгенолог за місцем роботи ЛММЧ №19 ДУ «ЦОЗ ДКВСУ» у Л/О, перевірку знань «Охорона праці і паросилова безпека в будівництві» НПАОП(45.2-7.02- І2) та «Правила охорони праці на автомобільному транспорті» (НПАОП 0.00-1.62-12), не проходив. А також, ОСОБА_1 не проходив перевірку знань з питань охорони праці «Правила охорони праці під час будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг (НПАОП 0.00-4.15-98), які поширюються на всіх суб`єктів господарювання незалежно від форми власності, які виконують роботи з будівництва, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування. Нормативно-правові документи з охорони праці встановлюють відповідні вимоги до спеціалістів з охорони праці стосовно їх навчання та перевірки знань. Зокрема, п. 1.6. НПАОП 0.00-4.35-04 «Типове положення про службу охорони праці», (затверджено наказом Держнаглядохоронпраці України 15.11.2004 № 255) передбачено, що навчання та перевірка знань з питань охорони праці працівників служби охорони праці проводиться в установленому законодавством порядку під час прийняття на роботу та періодично один раз на три роки. Такі ж вимоги по проведенню навчання та перевірки знань з питань охорони праці встановлені пп. 3.1, 3.10, 5.1, п. 5 додатку 3 НПАОП 0.00-4.12-05 «Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці» (затверджено наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці 26.01.2005 № 15). Зазначені Типові положення не передбачають можливості залишити правомочними навчання та перевірку знань спеціаліста служби охорони праці, які він пройшов на іншому підприємстві. Враховуючи специфіку роботи на новому підприємстві (можливе застосування інших, ніж на попередньому підприємстві, нормативно- правових актів з охорони праці), а також те, що спеціаліст служби охорони праці є членом комісії з перевірки знань з питань охорони праці конкретного суб`єкта господарювання він повинен при зміні місця роботи знову пройти навчання і перевірку знань з питань охорони праці в установленому чинним законодавством порядку. Враховуючи вищевикладене, тендерна пропозиція учасника закупівель ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» не в повному обсязі відповідає вимогам п. 2.3 таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації. Як наслідок, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, та визнано переможцем торгів.

Так, статтею 18 Закону України "Про охорону праці" встановлено пряму норму щодо проведення навчання з питань охорони праці, а Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі - Типове положення), затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 N 15, встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності.

Посадові особи, діяльність яких пов`язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок (ч. 4 ст. ст. 18 Закону України "Про охорону праці").

Відповідно до пункту 3.13 Типового положення особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань.

Згідно Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці (пункт 3.16 Типового положення).

Відповідно до пункту 5.1. Типового положення, перелік посад посадових осіб, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці (додаток 3), під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, навчаються згідно з Типовими тематичним планом і програмою навчання з питань охорони праці посадових осіб (додаток 4).

Відповідно до пункту 5.4. Типового положення, посадові особи, крім зазначених у пунктах 5.2 та 5.3, проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці стосовно робіт, що входять до їх функціональних обов`язків, безпосередньо на підприємстві.

Відповідно до п. 5.6. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

З матеріалів справи вбачається , що відповідно до п.2 таблиці у додатку 1 до тендерної документації учасники мали надати:

2.1. Інформаційну довідка щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (згідно наведеної форми Додаток 1.2). 2.2. Скан-копія штатного розпису та скан-копії цивільно-правових договорів (з ретушуванням персональних даних працівників) щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод (подається у випадку, якщо учасник в інформаційній довідці Додатку 1.2 зазначає працівників, які будуть працювати на умовах ЦПХ).

2.3. Для підтвердження кваліфікації спеціаліста, що відповідатиме за охорону праці надати копію документу встановленого законодавством взірця (сканована копія оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці не раніше як за три роки до кінцевого терміну подання пропозицій.

2.4. Надати оригінал або завірену копію посвідчення машиніста маркувальної машини ( не менше двох працівників), виданими ліцензованими навчальними центрами.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП" надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід Вих.№03 від 27.03.2023 року (Додаток 7), в якій зазначено інформацію про наявність працівника з охорони праці ОСОБА_1 .

Також надано протокол засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №01-02/2 від 09.04.2021 року (Додаток 8), та посвідчення №01-02/2-12 від 09.04.2021 року (Додаток 9), в яких, в тому числі зазначено, що ОСОБА_1 успішно пройшов перевірку знань із Закону України «Про охорону праці».

Колегія суддів звертає увагу , що тендерна документація не містила окремих вимог стосовно обов`язкової вказівки у посвідченні та протоколі про перевірку знань з охорони праці посади та місця роботи саме в учасника торгів, крім того , не містила окремих вимог стосовно обов`язкового проходження перевірки знань працівника учасника за певними нормативами/правилами, в тому числі: «охорони праці і промислової безпеки у будівництві» НПАОА (45.2-7.02-12) та «Правила охорони праці на автомобільному транспорті» НПАОА (0.00-1.62-12).

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 25 листопада 2021 року по справі № 520/5530/19 дійшов висновку, що чинне законодавство України не передбачає обов`язку працівникам проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам які надали документи про проходження відповідного навчання.

До повноважень відповідача не входить перевірка дотримання вимог законодавства з питань охорони праці, тому під час моніторингу процедури закупівлі відповідач уповноважений перевірити наявність передбачених тендерної документацією дозвільних документів, але не встановлювати порушення вимог законодавства з питань охорони праці.

Також , відповідач безпідставно вдається до аналізу Типового положення та тлумачення його норм, оскільки предметом моніторингу відповідача є дотримання вимог законодавства, що регулює публічні закупівлі, а не порядок перевірки знань працівників учасників з питань охорони праці.

Таким чином, вищенаведений протокол , посвідчення та довідка повністю відповідає вимозі позивача, що містилась у тендерній документації, тому колегія суддів вважає , що висновок відповідача в частині невідповідності тендерної пропозиціїучасника закупівель ТОВ «ТРАФІК МЕНЕДЖМЕНТ ГРУП» вимогам п. 2.3 таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації і як наслідок порушення позивачем підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 є помилковими та спросотовується вищенаведеним.

Що стосується спірного висновку в частині зобов`язаня позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та вжиття заходів щодо недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому , як у відзиві на апеляційну скаргу так і у додаткових поясненнях відповідач наполягає , що в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) відсутнє зобов`язання про розірвання договору.

Наполягає , що в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі визначено саме спосіб усунення порушення - не допускати порушень в подальшому, а таких спосіб не створює реальних порушень прав позивача.

Однак, такі посилання спростовуються саме оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, однак не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи колегія суддів констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «Трафік Менеджмент Груп» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а та від 04 травня 2023 року у справі № 160/5890/22.

Крім того, слід зазначити, що господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. У висновку жодним чином не зазначено, як саме Виконавчому комітету потрібно розривати договір чи позасудовому чи в судовому порядку, що говорить про не чітке Формулювання як усувати виявлені порушення.

Усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії.

Слід зазначити, що в спірному висновку взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача про зобов`язання позивача розірвати укладений за результатами публічної закупівлі договір.

З огляду на встановлені колегією суддів обставини, наявність незначного порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» , яке не потягло за собою витрат фінансового характеру чи порушення прав учасників проведених торгів та яке виключає можливість відхилення тендерних пропозицій , спростованість інших порушень зазначених у оскаржуваному висновку про результати моніторінгу, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом розірвання договору у цьому випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. У свою чергу «справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Отже зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу зловживанням.

Як зазначає позивач станом на момент розгляду справи зобов`язання сторін по договору виконані, претензії до виконання договору сторони не мали.

Суд зазначає, що розірвання договору в односторонньому порядку призведе до шкоди місцевому бюджету.

Виконання зобов`язальної частини оскаржуваного висновку (у спосіб розірвання договору) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивачу, так і ТОВ «Трафік Менеджмент Груп». Крім того оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки така вимога призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 липня 2023 року по справі №420/16485/22

Відповідно до правових висновків Великої Палати Верховного Суду, наведених у постанові від 30.01.2019 у справі №755/10947/17, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду, а тому до спірних правовідносин підлягає застосуванню саме правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 04.05.2023 у справі № 160/5890/22.

Що стосується вимоги контролюючого органу здійснити заходи на недопущення встановлених порушень в подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, колегія суддів зазначає , що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення процедури закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель, при цьому, відповідач також вимагає розірвання договору.

Щодо доводів позивача про те, що вимога контролюючого органу є неправомірною, оскільки відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що у свою чергу унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VII визначено, що моніторинг процедури закупівлі полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Колегія суддів враховує позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 30.11.2021 у справі № 420/5590/19, від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20, від 26.01.2023 по справі 400/3947/2023, від 30.11.2021 у справі № 160/8403/19, де суд касаційної інстанції вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Тобто, чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцеві, тим більше, після укладення з ним відповідного договору.

Державна аудиторська служба України, як територіальний орган вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

В даному випадку моніторинг відповідачем був призначений та проведений вже після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі, що підтверджує несвоєчасне здійснення відповідачем контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, до проведення аукціону, визначення переможця та до укладення відповідних договорів, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 по справі № 160/8403/19.

Отже, колегія суддів вважає, що в даному випадку відповідач не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі, а не вже після укладання договору з переможцем закупівлі.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, для ефективного та повного захисту порушених прав позивача необхідно визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2023-03-21- 009409-a від 14.06.2023 року.

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції відмовляючи в задоволенні позовних вимог, зробив помилкові висновки.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ч. 6 ст. 139 КАС України, якщо суд апеляційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд ухвалить нове рішення, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем при зверненні до суду з адміністративним позовом сплачено судовий збір в сумі 2684,0 грн. та при зверненні з апеляційною скаргою сплачено судовий збір в сумі 4026,0 грн.

Враховуючи те, що апеляційна скарга судом задоволена, тому відповідно до ст. 139 КАС України на користь позивача підлягають стягненню судові витрати зі сплати судового збору в загальному розмірі 6710,0 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2023 по справі № 520/16248/23 скасувати.

Прийняти нове судове рішення , яким позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати процедури моніторингу закупівлі UA-2023-03-21- 009409-a від 14.06.2023 року.

Стягнути на користь Франківської районної адміністрації Львівської міської ради судові витрати зі сплати судового збору в загальному розмірі 6710,0 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України відповідно до вимог ст.327, ч.1 ст.329 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.Г. Подобайло
Судді(підпис) (підпис) І.М. Ральченко О.В. Присяжнюк