Справа № 420/12047/23
Суддя: Шевчук О.А.
Дата ухвалення: 2024-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/12047/23
Головуючий в 1 інстанції: Хурса О.О.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді Шевчук О.А.,

суддів: Бойка А.В., Федусика А.Г.,

при секретарі Альонішко С.І.,

за участю апелянта ОСОБА_1 ,

представника відповідача Залюбовського Л.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування п.3 наказу, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2023 року позивач звернувся до суду з позовною заявою до відповідача, в якій просила визнати протиправним та скасувати п.3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21 квітня 2023 року №111.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуваний наказ порушує право позивачки на проходження військової служби за контрактом осіб офіцерського складу відповідно до закону в особливий період в частині здавання військової посади.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року відмовлено у задоволенні адміністративного позову.

Не погоджуючись з таким рішенням, позивач надала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить повністю скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове судове рішення. Доводами апеляційної скарги зазначено, що в мотивувальній частині рішення суду зазначено, що обхідний лист службою діловодства позивачу не видавався. Така обставина, на думку апелянта, є недоведеною та суперечить факту приєднання обхідного аркуша до рапорту позивачки від 19.04.2023 про здавання посади, зареєстрованого відповідачем від 19.04.2023 за № 298, копія обхідного аркушу додається. У відповідача не настали правові підстави вважати 05.02.2020 датою здавання військової посади. Відомості про дату здавання військової посади 05.02.2020 суперечать наказам відповідача (по стройовій частині) від 10.03.2021 № 46 та від 16.03.2021 № 50 якими встановлювалися терміни для здавання військової посади завідомо неправдивим найменуванням, що доказується пунктом 4 параграфу 3 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.12.2020 № 466. Апелянт вказує, що період проходження служби позивачкою на військовій посаді помічника Командувача ІНФОРМАЦІЯ_1 (з питань функціонування Чорноморського Флоту Російської Федерації та його перебування на території України) принципово впливає на обчислення грошового забезпечення до дня звільнення з військової посади наказом по особовому складу від 30.12.2020, на відомості послужного списку особової справи, на обчислення вислуги років.

У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача зазначає, що Спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 23.06.2014 № Д-322/1/18дск Командуванню ВМС ЗС України надано умовне найменування: «військова частина НОМЕР_1 ». Отже, твердження позивача щодо протиправності вказання у оспорюваному наказі неіснуючої посади - «помічник командира військової частини НОМЕР_1 (з питань функціонування Чорноморського флоту Російської Федерації та його перебування на території України)» не відповідає дійсності та в апеляційній скарзі не наведено обґрунтованих доводів, які б спростовували зазначене. Представник відповідача вказує, що підписаний обхідний лист є лише підтвердженням для командира військової частини про відсутність чи наявність заборгованостей у військовослужбовця, а відтак його наявність та підписання саме по собі, не може автоматично констатувати факт здавання посади військовослужбовцем, оскільки Наказом №124 закладені зовсім інші правові наслідки, а тому наявність обхідного листа не є тотожним до здавання посади. Більше того, вказаний обхідний лист, на який посилається позивач, що нібито відповідач його приховав від суду не відповідає дійсності, оскільки він є в матеріалах справи, який додавала сама позивач своїм клопотанням від 27.06.2023 року вх. № 21354/23 та досліджувався Одеським окружним адміністративним судом при ухваленні рішення по справі. Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу від 05.11.2019 № Д-322/1/9дск «Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році», кінцевим терміном виконання організаційного заходу, переведення Командування ВМС ЗС України зі штату № 02/212-51(01) на штат № 01/119-51(01), було встановлено 05.02.2020. Штат № 01/119-51(01) не передбачав наявність посади помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту Російської Федерації та його перебування на території України) скорочено. Виконання організаційного заходу було організовано наказом Командування ВМС ЗС України від 11.11.2019 №11/ошр, зокрема завчасне попередження про особового складу посади яких скорочено. Позивач факт попередження не спростовує. Отже з 05.02.2020, посада помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту Російської Федерації та його перебування на території України) припинила своє існування. Отже саме права та обов`язки, що складають обсяг правосуб`єктності за посадою: «помічник командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту Російської Федерації та його перебування на території України)» здати іншій посадовій особі юридично неможливо. Вказаною спільною директивою правонаступник за цією посадою також не призначався. Оскільки позивач не виключалася зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 обхідний лист службою діловодстві не видавався станом на 05.02.2020. Представник відповідача зазначає, що в своїй позовній заяві позивач не вказує, яким чином оспорюваний акт суб`єкта владних повноважень порушує її права. Параграф 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.04.2023 № 111 лише констатує дату, яка має вважатися датою здавання певної посади. Вказаний наказ не зобов`язує позивача на будь-які дії щодо його подальшого виконання. При цьому, на думку відповідача, скасування зазначеного наказу не є правильним способом захисту прав, оскільки скасування зазначеного наказу не призведе до відновлення ніби то, порушених прав. З огляду на зазначене, представник відповідача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення без змін.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 124-130 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що починаючи із 31.03.2009 позивачка проходила військову службу у Збройних Силах України на військовій посаді помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського Флоту Російської Федерації та його перебування на території України) призначеної наказом начальника Генерального штабу Головнокомандувачем Збройних - Сил України (по особовому складу) від 31.03.2009 № 185.

Відповідно до наказу Міністра Оборони України по о/с №35 від 22 січня 2019 року відповідно до п. 80 Положення про проходження громадянам військової служби у Збройних Силах України продовжити строк перебування на посаді на два роки капітану 1 рангу ОСОБА_1 , помічник командувача Військово-Морських сил Збройних Сил України ВОС- 0701002 з 31.12.2018 до 31.12.2020.

Відповідно до витягу з наказу Головнокомандувача Збройних сил України по о/с №466 від 30.12.2020 року капітана 1 рангу ОСОБА_1 , помічника командувача Військово-Морських сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту Російської Федерації та його перебування на території України) Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України увільнити від займаної посади і зарахувати у розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України та утримувати у списках особового складу Командування Військово-Морських Сил Збройних Сил України, на всіх видах забезпечення та виконує обов`язки військової служби в межах, визначених командувачем Військово-Морських сил Збройних Сил України.(а.с.11)

Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 по с/ч № НОМЕР_2 від 10.03.2021 року встановити капітану 1 рангу ОСОБА_1 колишньому помічнику командира військової частини НОМЕР_1 (з питань функціонування ЧФ РФ та його перебування на території України), яка відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних сил України (по особовому складу) від 30 грудня 2020 року №466 увільнена від займаної посади та зарахована у розпорядження Головнокомандувача збройних Сил України (по особовому складу0 від 04 березня 2021 року №74 начальником відділу сил підтримки управління сил підтримки військової частини НОМЕР_1 з 10 березня 2021 року три доби для здавання справ та посади помічника командира військової частини НОМЕР_1 (з питань функціонування ЧФ РФ та його перебування на території України) та одну добу для прийняття посади начальника відділу сил підтримки управління сил підтримки військової частини НОМЕР_1 .(а.с. 13)

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 по с/ч № НОМЕР_3 від 16.03.2021 року продовжити капітану 1 рангу ОСОБА_1 колишньому помічнику командира військової частини НОМЕР_1 (з питань функціонування ЧФ РФ та його перебування на території України), яка перебуває у розпорядженні Головнокомандувача Збройних Сил України, термін для здавання справ та посади помічника командира військової частини НОМЕР_1 з питань функціонування ЧФ РФ та його перебування на території України) та прийняття посади начальника відділу сил підтримки управління сил підтримки військової частини НОМЕР_1 на дві доби. (а.с. 16)

Відповідно до обхідного аркуша вбачається, що капітан 1 рангу ОСОБА_1 помічник командувача ВМС ЗСУ (з питань функціонування ЧФРФ) здавала справи та посаду з 12.03.2021 року по 15.03.2021 року. (а.с.130)

Пунктом 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.04.2023 № 111 визначено датою здавання позивачкою, посади помічника командира військової частини НОМЕР_4 (з питань функціонування чорноморського флоту російської федерації та перебування його на території України) вважати 05 лютого 2020 року.(а.с.10)

Не погоджуючись з пунктом 3 цього наказу, позивач звернулася до суду з цим позовом.

Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу від 05.11.2019 № Д-3221/9 дск «Про проведення організаційних заходів у Збройних Силах України в 2020 році» кінцевим терміном виконання організаційного заходу, переведення Командування ВМС ЗС України зі штату № 02/212-51(01) на штат № 01/119-51(01) встановлено 05.02.2020, у зв`язку з чим з 05.02.2020 року посада помічника командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) припинила своє існування а права та обов`язки, що складають обсяг правосуб`єктності за посадою «помічник командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) не передбачало здачу посади іншій посадовій особі. Правонаступник за посадою не призначався. Суд першої інстанції зробив висновок, що у разі скорочення займаної посади, днем звільнення з неї та днем закінчення здавання справ і складання обов`язків за посадою вважається дата її скорочення, тобто 05.02.2020.

Також суд першої інстанції зауважив, що зазначення посади позивачки з використанням умовного найменування жодним чином не порушує її права.

Крім цього, суд першої інстанції дійшов висновку, що видання п.3 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.04.2023 року №111 не порушує права позивачки та не створює для неї нових обов`язків, що виключає ознаку протиправності зазначеного наказу. Суд першої інстанції вважав непереконливими твердження позивачки, що метою її подання до суду є захист права на проходження військової служби у Збройних Силах України, оскільки оскаржуваний наказ не має наслідком припинення перебування ОСОБА_1 на військовій службі та жодним чином не впливає на подальше її проходження військової служби у Збройних Силах України. Докази зворотного матеріали справи не містять.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Законом України Про військовий обов`язок та військову службу (далі - Закон № 2232) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут внутрішньої служби ЗСУ), затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV.

Відповідно статті 3 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини другої ст. 64 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-Х1V «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» - іншим посадовим особам термін прийняття і здавання посади встановлює старший командир (начальник). Закінченням прийняття (здавання) посади вважається дата затвердження старшим командиром (начальником) відповідного акта.

Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі за текстом Положення № 1153/2008).

Відповідно до п.п.1 п.116 Положення №1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Відповідно до п.12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що з 31.03.2009 року позивач проходила військову службу у Збройних Силах України на військові посаді помічника Командувача ІНФОРМАЦІЯ_1 (з питань функціонування Чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) призначеної наказом №185 начальника генерального штабу Головнокомандувачем Збройних Сил України (по особовому складу).

Пунктом 35 параграфу 2 наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 22.01.2019 року №35, відповідно до пункту 80 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, продовжено строк перебування на посаді капітану 1 рангу ОСОБА_1 , помічнику командувача ІНФОРМАЦІЯ_1 , ВОС - 0701002, з 31.12.2018 року до 31.12.2020 рік.(а.с. 231)

Пунктом 4 параграфу 3 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 30.12.2020 року № 466 позивачку увільнено від займаної посади помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) і зараховано у розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України. (а.с. 11).

Наказами відповідача (по стройовій частині) від 10.03.2021 №46 та від 16.03.2021 №50 позивачці встановлювались та продовжувались терміни для здавання справ та посади.(а.с. 13, 16)

При цьому, на підтвердження факту здавання справ та посади апелянтом надано Обхідний аркуш, з якого вбачається, що капітан першого ранку ОСОБА_1 помічник Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) з 12.03.2021 року по 15.03.2021 року здавала справи та посаду.(а.с. 130).

Відповідно до п. 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 року №124 обхідний лист документ, в якому зазначено структурні підрозділи, керівники яких мають засвідчити відсутність заборгованості військовослужбовця (працівника) перед ними та є видом документу у Збройних Силах України.

З наданого Обхідного аркуша вбачається, що позивач здавала справи нетаємне діловодство, таємне діловодство, ВБВС, служба РАО, РХБ служба що спростовує висновок суду першої інстанції про те, що права та обов`язки, що складають обсяг правосуб`єктності за посадою помічник Командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) не передбачало здачу посади та те, що обхідний лист позивачу не видавався.

Щодо видачі наказів відповідачем (по стройовій частині) про встановлення позивачці строку для здавання справ та посади від 10.03.2021 №46 та від 16.03.2021 №50 суд першої інстанції взагалі не надав їм ніякої оцінки.

При цьому, посилання судом першої інстанції на п. 2 розділу ХХV111 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України від 07.06.2018 року №260 колегія суддів вважає помилковим, оскільки спірним питанням у цій справі є саме дата здавання справ та посади, а зазначений пункт Порядку визначає дату звільнення з посади військовослужбовця а не дату здавання ним посади.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що спільною директивою Міністерства оборони України та Генерального штабу від 05.11. 2019 №Д-322/1/9дск «Про проведення організаційних заходів у Збройних силах України в 2020 році» визначено кінцевий термін виконання організаційного заходу, переведення Командування ВМС ЗС України зі штату № 02/212-51(01) на штат № 01/119-51(01) до 05 лютого 2020 року. Однак це не спростовує того факту, що позивач, на виконання прийнятих відповідачем наказів, здавала справи та посаду в період з 12.03.2021 року по 15.03.2021 року, що підтверджується матеріалами справи, а тому на переконання колегії в спірному наказі відповідачем зазначено невірну дату здавання посади позивачкою.

Таким чином, надаючи оцінку обставинам справи та наявним доказам колегія суддів приходить до висновку, що встановлена в оспорюваному наказі дата 05 лютого 2020 року здавання військової посади помічником командира військової частини НОМЕР_1 (з питань функціонування чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) суперечить чинному законодавству України та встановленим обставинам у справі.

Щодо неправильного зазначення в оспорюваному наказі посади позивачки, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ст. 6 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-№ 2233-XII « Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно з законодавством.

Так, ч. 1 ст. 6 вищезазначеного закону, військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, закладів фахової передвищої військової освіти, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Ч. 7 ст. 6 передбачено, що порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Відповідно до ч. 9 ст. 6 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-№ 2233-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» порядок проходження військової служби військовослужбовцями, які не обіймають військових посад, установлюється положеннями про проходження військової служби.

Частиною 12 ст. 6 цього ж закону передбачено, що військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Згідно пункту 87 Положення № 1153/2008 особи офіцерського складу, сержантського та старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, у порядку просування по службі можуть бути переміщені на вищу посаду, якщо вони вислужили встановлені Міністерством оборони України строки перебування на попередній посаді.

Питання проходження військової служби військовослужбовцями, крім іншого, регулюються Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, що зареєстрований Міністерством юстиції України 19.05.2009 за № 438/16454 (далі за текстом - Інструкція № 170).

Відповідно до п. 4.1. розділу IV Інструкції № 170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (далі План переміщення на посади), подань, службових документів, визначених підпунктом 5 пункту 1.5, пунктом 1.6 розділу І цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

Судом встановлено, що посада командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України до 08.05.2020 була затверджена Указом Президента України від 21.03.2002 №277/2002 «Про перелік посад військовослужбовців і працівників правоохоронних органів, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського (начальницького) складу, та граничних військових і спеціальних звань за цими посадами» а з 08.05.2020 затверджена Указом Президента України від 05.05.2020 № 166/2020 «Про переліки посад, що підлягають заміщенню особами вищого офіцерського (Начальницького) складу, та граничних військових і спеціальних звань за цими посадами».

Крім цього, п. 1 наказу Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 №124 «Про затвердження інструкції з діловодства у Збройних Силах України» затверджено Інструкцію з діловодства.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що вимоги цієї інструкції, як і Інструкції від 28 листопада 2016 року №646 дск стосуються використання дійсного та умовного найменування органу військового управління, як юридичної особи публічного права, а не умовне найменування військових посад передбачених штатом.

Крім цього, колегія суддів також не погоджується з доводами відповідача, що у період з 05 лютого 2020 року по 30 грудня 2020 року позивач не займала посаду помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України, а перебувала в розпорядженні командувача Військово-Морських Сил Збройних сил України та виконувала службові обов`язки, визначені командувачем, не займаючи при цьому жодну посаду, оскільки матеріали справи не містять наказів про зарахування ОСОБА_1 у цей період у розпорядження, переведення чи звільнення її з займаної посади, як того вимагає п. 12, п.п.1 п.116 Положення №1153/2008 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

При цьому, в матеріалах справи наявний наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 30.12.2020 року № 466 про увільненя ОСОБА_1 від займаної посади саме помічника Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України (з питань функціонування Чорноморського флоту російської федерації та його перебування на території України) і зараховано у розпорядження Головнокомандувача Збройних Сил України.

Крім цього, постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 30 травня 2023 року у справі №420/23351/21, яка набрала законної сили, встановлено, що ОСОБА_1 з січня 2018 року по грудень 2020 року перебувала на відповідній посаді та отримувала грошове забезпечення відповідно до наказу № 35 від 22 січня 2019 року (по особовому складу). Інших доказів на спростування цієї позиції відповідачем до суду не надано.(а.с.231-237)

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем не доведено наявність посади у штаті командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) «помічника командира військової частини НОМЕР_4 (з питань функціонування чорноморського флоту російської федерації та перебування його на території України)».

Крім цього, колегія суддів категорично не погоджується з висновком суду першої інстанції, що видання п. 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21.04.2023 року №111 не порушує права позивача та не створює для неї нових обов`язків, з огляду на наступне.

Відповідно до статей 1 3 Конституції України Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, правова держава.

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтями 55, 64 Основного Закону України регламентовано, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 63 цієї Конституції, зокрема, не може бути обмежене право на доступ до правосуддя.

Крім цього, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, при визначенні цивільних прав і обов`язків особи чи при розгляді будь-якого кримінального обвинувачення, що пред`являється особі.

Ключовими принципами статті 6 Конвенції є верховенство права та належне здійснення правосуддя. Ці принципи також є основоположними елементами права на справедливий суд.

Право на справедливий судовий розгляд, що гарантується статтею 6 Конвенції, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав. Кожен має право на судовий розгляд справи, що стосується його «цивільних прав та обов`язків».

Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване в законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

За приписами пункту 2 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження та звільнення з публічної служби.

Відповідно до п. 17 ч.1 ст. 4 КАС України публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

З позовної заяви вбачається, що предметом позову у цій справі є наказ, прийнятий відповідачем як органом владних повноважень, стосовно проходження позивачкою військової (публічної) служби, а тому застосування правових норм щодо оскарження індивідуально-правових актів в рішенні суду першої інстанції є помилковим.

З цих же підстав, колегія суддів вважає помилковим посилання суду першої інстанції на правові позиції Великої Палати Верховного Суду що викладені у постановах від 14 вересня 2023 року у справі № 990/73/23, від 06 жовтня 2021 року у справі № 9901/26/21, від 03 листопада 2021 року у справі № 9901/226/21, від 02 лютого 2022 року у справі № 9901/256/21, від 16 березня 2023 року у справі № 9901/494/21, від 06 квітня 2023 року у справі № 990/152/22, оскільки у зазначених вище справах, позивачами оскаржувався акт індивідуальної дії, який не приймався стосовно особи-позивача, а тому суди приходили до висновку, що між позивачем та відповідачем відсутній юридичний спір, оскільки владний орган не здійснював відносно позивачів публічно-владних управлінських функцій, що своєю чергою, не породжує для позивача і права на захист, адже для ефективного захисту порушених прав необхідно, щоб існував чіткий зв`язок між стверджуваним порушенням та способом захисту прав або інтересів. Суди, в цих справах, приходили до висновку, що ці акти породжують права й обов`язки тільки для тих суб`єктів, яким вони адресовані а позивачі до кола таких суб`єктів не належать. Оскільки обставини, встановлені у вищезазначених справах є відмінними, від обставин, що існують у цій справі, колегія суддів приходить до висновку що позиції Верховного Суду що наведені вище не можуть бути застосовані при розгляді цієї справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судовому захисту підлягають порушені права особи під час прийняття, проходження та звільнення громадян з публічної (військової) служби, а прийнятий стосовно позивачки наказ безпосередньо впливає на її права, щодо проходження публічної служби, оскільки період проходження служби позивачкою на відповідній посаді впливає на зарахування та обчислення стажу та грошового забезпечення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та не правильно встановлено обставини справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.п. 1, 4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 21 квітня 2023 року №111.

Відповідно до ст. 329 КАС України постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 04.04.2024 року.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: А.В. Бойко

Суддя: А.Г. Федусик