Справа № 440/11656/23
Суддя: І.Г. Ясиновський
Дата ухвалення: 2024-04-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2024 року м. ПолтаваСправа №440/11656/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Ясиновського І.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень,

В С Т А Н О В И В:

15 серпня 2023 року до Полтавського окружного адміністративного суду надійшов позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, в якій просить визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 16.06.2023 №00051, №00052, №00053, №00054, №00055 та №00056.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначала, що відповідач порушив права ФОП ОСОБА_1 у сфері публічно-правових відносин через безпідставне накладення штрафів. Стверджувала, що на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення Закону України "Про рекламу" поширюється Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Однак, на час отримання спірних рішень позивачу не були відомі ані причини, ані підстави проведення відповідачем заходів, на підставі яких прийняті рішення. Також наполягала на тому, що розміщення інформації про пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння безпосередньо у місці, де вони продаються, є правомірним і не є внутрішньою рекламою відповідно до визначення внутрішньої реклами, закріпленого у Законі України "Про рекламу". Наявні у спірному випадку фото вказують, що в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 , розміщувалася не реклама, а інформація про товар (продукцію), яка реалізується у зазначеному магазині. Розміщення такої інформації було здійснено відповідно до вимог чинного законодавства України і цілком правомірно.

Ухвалою суду від 21.08.2023 позовну заяву залишено без руху у зв`язку з невідповідністю її вимогам статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України.

01.09.2023 до суду надійшли документи, якими усунуто недоліки позовної заяви, визначені ухвалою суду від 21.08.2023.

Як наслідок, ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 06.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі 440/11656/23 за позовом ФОП ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування рішень. Розгляд справи вирішено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи (у письмовому провадженні).

26.09.2023 до суду надійшов відзив Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, в якому відповідач проти позову заперечував, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Зазначав, що Закон України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (Далі - Закон №877) визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю). Отже, сферою застосування цього Закону, є виключно господарська діяльність суб`єктів господарювання. Визначення терміну "господарська діяльність" міститься в частині першої статті 3 Господарського кодексу України відповідно до якої під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. В спорі, який розглядається судом, господарською діяльністю позивача, відповідно до виписки з ЄДРПОУ, є КВЕД 47.11 діяльність з роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний), тоді як реклама пристроїв для споживання тютюнових виробів ІQOS виконує інформативну функцію, спрямована на підтримання обізнаності споживачів реклами. Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу" реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в буд-якій формі та в будь-якій спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товар. Отже, реклама є похідним явищем від господарської діяльності позивача із продажу товарів, а тому норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не регулюють спірних правовідносин. Законодавець встановив, що захід державного нагляду (контролю) проводиться контролюючими органами виключно в межах повноважень та у спосіб передбачених законом. Закон України "Про рекламу" не уповноважує посадових осіб відповідача на здійснення перевірок (планових чи позапланових) відповідно до вимог Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Посадові особи відповідача під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу керуються Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 (далі - Порядок № 693). Цим Порядком передбачена процедура розгляду справ у сфері порушень законодавства про рекламу. Також відповідач вказував, що висновки Верховного Суду не є обов`язковими для судів, а лише мають враховуватися ними. Поряд з цим, відповідно до фотокопії виявленого порушення в магазині "Маркетопт" на сигаретному боксі розміщена внутрішня реклама пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання ІQOS з відповідними написами. Згідно фотофіксації виявленого порушення, в сигаретному боксі, який розташований в магазині "Маркетопт" продавалися лише тютюнові вироби різних торгових марок, відповідно до ліцензії позивача на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, такий товар, як пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ІQOS в сигаретному боксі відсутні, а отже позивачем не реалізовувалися, у зв`язку з чим не можна погодитися з твердженням позивача про те, що вказане зображення не є рекламою, а є лише інформацією про товар в місці де він реалізовується. При цьому, вислів "ІQOS TOGETNER FORWARD", який використовується у рекламі, не зареєстрований Державним підприємством "Український інститут інтелектуальної власності "УКРПАТЕНТ", як знак для товарів і послуг та у базі даних Державного реєстру торгівельних марок відсутній. Вищезазначене свідчить про те, що за позивачем знак для товарів і послуг не зареєстрований. Отже, позивач в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якому він здійснює господарську діяльність з продажу тютюнових виробів, здійснював рекламу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ІQOS, яка заборонена законодавством України /а.с. 90-100/.

У відповіді на відзив на позовну заяву, що надійшла до суду 09.10.2023, позивач наполягає на тому, що /а.с. 137-152/ контроль за дотриманням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), і при проведенні заходів контролю за дотриманням законодавства України про рекламу контролюючі органи (ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області, його посадові особи) повинні дотримуватись вимог Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", дія яких поширюється на проведення таких заходів. Такі висновки неодноразово висловлював й Верховний Суд у своїх постановах. Щодо посилань відповідача у пункті 1 відзиву як на обґрунтування нібито правомірності власних дій на те, що перевірка відповідності підстав розміщення реклами вимогам чинного законодавства здійснюється в порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004 та на підставі Закону України "Про рекламу", то такі посилання не спростовують незаконності дій відповідача, оскільки підстави розміщення реклами не були предметом розгляду при винесенні оскаржуваних рішень, частина з яких стосувалась накладення стягнень за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, а частина - розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту. Поряд з цим, Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693, регулює порядок накладення штрафів, однак не є законом і не стосується відносин у сфері державного нагляду (контролю). При цьому, зі змісту вказаного Порядку очевидно, що він жодним чином не стосується та не регулює порядку, способу та форм здійснення заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Окрім цього, жодних доказів того, що інформація, розміщена в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 , є рекламою, відповідачем не наведено. Сигаретний бокс є елементом торговельного обладнання, а не місцем торгівлі. Місцем торгівлі є магазин " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", що розташований по АДРЕСА_1 . Тому наявність чи відсутність певного товару (пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння чи будь-яких інших товарів) у одному з елементів обладнання місця торгівлі, не свідчить і не може свідчити про відсутність такого товару у місці торгівлі. І тим більше не може підтверджувати, що реалізація такого товару в даному місці торгівлі не здійснюється. Позивач відповідно до ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами здійснює торгівлю тютюновими виробами. При цьому, позивач у магазині "Маркетопт" здійснює торгівлю не виключно тютюновими виробами. Якщо законом не вимагається отримання на це ліцензії, позивач здійснює роздрібну торгівлю іншими товарами без отримання ліцензії. Чинним законодавством не передбачено отримання ліцензій на торгівлю пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння. Таким чином, відсутність у позивача ліцензії на торгівлю пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, яка чинним законодавством взагалі не передбачена, не може свідчити про здійснення чи нездійснення реалізації у магазині "Маркетопт" пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння. Щодо посилань відповідача у відзиві на положення Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", а саме, на надане у ньому визначення реклами і стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, то такі посилання у даній справі не є релевантними, оскільки у редакції Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення", чинній станом на дату проведення заходу державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу у сфері захисту прав споживачів реклами (23.05.2023) та станом на дату прийняття оскаржуваних Рішень (16.06.2023) не містилось визначення реклами і стимулювання продажу пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах. Окрім того, відповідачем не проводилась перевірка позивача щодо дотримання ним вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

У запереченнях на відповідь на відзив на позовну заяву, що надійшли до суду 27.10.2023 /а.с. 157-160/, відповідач наполягає на тому, що норми Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не регулюють спірних правовідносин. Закон України "Про рекламу" є спеціальним нормативно-правовим актом по відношенню до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", який є загальним. Поряд з цим, не є рекламою інформація про товар саме на елементах обладнання, де він реалізується. Згідно ж фотофіксації виявленого порушення, в сигаретному боксі, який розташований в магазині "Маркетопт" продавалися лише тютюнові вироби різних торгових марок, такий товар, як пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ІQOS, в сигаретному боксі відсутні, а отже позивачем не реалізовувалися, а відтак, не можна погодитися з твердженнями позивача про те, що вказане зображення не є рекламою, а є лише інформацією про товар в місці де він реалізується.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

23.05.2023 службовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу №00036, згідно з яким при здійсненні 23.05.2023 контрольних заходів щодо дотримання суб`єктами господарювання законодавства про рекламу виявлено розповсюдження у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 , внутрішньої реклами пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ІQOS та lil SOLID; спеціального кольорового оформлення сигаретного боксу із зображеннями ІQOS та lil SOLID з написом: "Так, тут продаються стіки для ІQOS та lil SOLID TOGETNER FORWARD. Не виключає усіх ризиків. Аерозоль містить нікотин, що викликає залежність. Тільки для використання повнолітніми", чим порушено абзац 4 частини першої статті 22 Закону України "Про рекламу" та частину першу статті 6 Закону України "Про рекламу". Словосполучення "ІQOS TOGETNER FORWARD" з англійської мови перекладається українською мовою як "ІQOS РАЗОМ ВПЕРЕД". Вислів: "ІQOS TOGETNER FORWARD", який використовується у рекламі, не зареєстрований Державним підприємством "Український інститут інтелектуальної власності "УКРПАТЕНТ" як знак для товарів і послуг, та у базі даних Державного реєстру торговельних марок відсутній /а.с. 105/.

Відповідно до пункту 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

24.05.2023 відповідачем прийнято рішення №00036 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно розповсюджувача реклами ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) /а.с. 106/.

Відповідно до вимог частини другої статті 26 Закону України "Про рекламу" та постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 "Про порядок накладення штрафів за порушення законодавства України про рекламу" відповідач звернувся до позивача із повідомленням-вимогою від 26.05.2023 №01-2/1916/05, в якому зазначив про необхідність надання на розгляд справи, який відбудеться 16.06.2023 о 10 год 00 хв, пояснення, інформації щодо вартості розповсюдженої реклами (у тому числі договір на виготовлення, встановлення і розміщення реклами, акти виконаних робіт та документи щодо оплати виготовлення, розміщення, встановлення і розповсюдження реклами (макет, квитанції, платіжні доручення про сплату тощо), копію свідоцтва (витягу, виписки) з Єдиного державного реєстру при проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця, юридичної особи. Попередив, що відповідно до частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу" за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн), а згідно із частиною сьомою статті 27 Закону України "Про рекламу" у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вказаного Закону, накладається штраф у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /а.с. 107/.

16.06.2023 на засіданні стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, у зв`язку з неподанням ФОП ОСОБА_1 у встановлений строк інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, а також за розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту, вартість якої неможливо встановити, вирішено внести на розгляд керівництву ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області попередні висновки та матеріали справи для прийняття рішення про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 1700,00 грн за порушення частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу", а також рекомендувати керівництву управління прийняти рішення про накладення штрафу на розповсюджувача реклами ФОП ОСОБА_1 у розмірі 5083,00 грн - відповідальність, яка передбачена частиною сьомою статті 27 Закону України "Про рекламу" /а.с. 108-111/.

Як наслідок, 16.06.2023 ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області відносно ФОП ОСОБА_1 прийняло:

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №00051, яким за неподанням інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, що є порушенням частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 1700,00 грн /а.с. 112/;

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №00052, яким за розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту, вартість якої неможливо встановити, що є порушенням частини сьомої статті 27 Закону України "Про рекламу", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 5083,00 грн /а.с. 113/.

Поряд з цим, 23.05.2023 службовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу №00037, згідно з яким при здійсненні 23.05.2023 контрольних заходів щодо дотримання суб`єктами господарювання законодавства про рекламу виявлено розповсюдження у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 , внутрішньої реклами пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ІQOS; спеціального кольорового оформлення сигаретного боксу із зображеннями ІQOS з написом: "Новий ІQOS ORIGINALS. Тільки разом. Тільки ІQOS. Тільки Україна. Не виключає усіх ризиків. Аерозоль містить нікотин, що викликає залежність. Тільки для використання повнолітніми", чим порушено абзац 4 частини першої статті 22 Закону України "Про рекламу" /а.с. 115/.

24.05.2023 відповідачем прийнято рішення №00037 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно розповсюджувача реклами ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) /а.с. 116/.

Відповідно до вимог частини другої статті 26 Закону України "Про рекламу" та постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 "Про порядок накладення штрафів за порушення законодавства України про рекламу" відповідач звернувся до позивача із повідомленням-вимогою від 26.05.2023 №01-2/1915/05, в якому зазначив про необхідність надання на розгляд справи, який відбудеться 16.06.2023 о 10 год 00 хв, пояснення, інформації щодо вартості розповсюдженої реклами (у тому числі договір на виготовлення, встановлення і розміщення реклами, акти виконаних робіт та документи щодо оплати виготовлення, розміщення, встановлення і розповсюдження реклами (макет, квитанції, платіжні доручення про сплату тощо), копію свідоцтва (витягу, виписки) з Єдиного державного реєстру при проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця, юридичної особи. Попередив, що відповідно до частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу" за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн), а згідно із частиною сьомою статті 27 Закону України "Про рекламу" у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вказаного Закону, накладається штраф у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /а.с. 117/.

16.06.2023 на засіданні стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, у зв`язку з неподанням ФОП ОСОБА_1 у встановлений строк інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, а також за розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту, вартість якої неможливо встановити, вирішено внести на розгляд керівництву ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області попередні висновки та матеріали справи для прийняття рішення про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 1700,00 грн за порушення частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу", а також рекомендувати керівництву управління прийняти рішення про накладення штрафу на розповсюджувача реклами ФОП ОСОБА_1 у розмірі 5083,00 грн - відповідальність, яка передбачена частиною сьомою статті 27 Закону України "Про рекламу" /а.с. 118-120/.

Як наслідок, 16.06.2023 ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області відносно ФОП ОСОБА_1 прийняло:

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №00053, яким за неподанням інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, що є порушенням частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 1700,00 грн /а.с. 121/;

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №00054, яким за розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту, вартість якої неможливо встановити, що є порушенням частини сьомої статті 27 Закону України "Про рекламу", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 5083,00 грн /а.с. 122/.

Також, 23.05.2023 службовою особою ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області складено протокол про порушення законодавства про рекламу №00038, згідно з яким при здійсненні 23.05.2023 контрольних заходів щодо дотримання суб`єктами господарювання законодавства про рекламу виявлено розповсюдження у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по АДРЕСА_1 , внутрішньої реклами пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння ІQOS; спеціального кольорового оформлення сигаретного боксу із зображеннями ІQOS з написом: "Ми любимо жовті. Ми з ІQOS. Ми з України! ІQOS TOGETNER FORWARD. Не виключає усіх ризиків. Аерозоль містить нікотин, що викликає залежність. Тільки для використання повнолітніми", чим порушено абзац 4 частини першої статті 22 Закону України "Про рекламу" та частину першу статті 6 Закону України "Про рекламу". Словосполучення "ІQOS TOGETNER FORWARD" з англійської мови перекладається українською мовою як "ІQOS РАЗОМ ВПЕРЕД". Вислів: "ІQOS TOGETNER FORWARD", який використовується у рекламі, не зареєстрований Державним підприємством "Український інститут інтелектуальної власності "УКРПАТЕНТ" як знак для товарів і послуг, та у базі даних Державного реєстру торговельних марок відсутній /а.с. 124/.

24.05.2023 відповідачем прийнято рішення №00038 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно розповсюджувача реклами ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) /а.с. 125/.

Відповідно до вимог частини другої статті 26 Закону України "Про рекламу" та постанови Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 "Про порядок накладення штрафів за порушення законодавства України про рекламу" відповідач звернувся до позивача із повідомленням-вимогою від 26.05.2023 №01-2/1914/05, в якому зазначив про необхідність надання на розгляд справи, який відбудеться 16.06.2023 о 10 год 00 хв, пояснення, інформації щодо вартості розповсюдженої реклами (у тому числі договір на виготовлення, встановлення і розміщення реклами, акти виконаних робіт та документи щодо оплати виготовлення, розміщення, встановлення і розповсюдження реклами (макет, квитанції, платіжні доручення про сплату тощо), копію свідоцтва (витягу, виписки) з Єдиного державного реєстру при проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця, юридичної особи. Попередив, що відповідно до частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу" за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700 грн), а згідно із частиною сьомою статті 27 Закону України "Про рекламу" у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вказаного Закону, накладається штраф у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян /а.с. 126/.

16.06.2023 на засіданні стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, у зв`язку з неподанням ФОП ОСОБА_1 у встановлений строк інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, а також за розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту, вартість якої неможливо встановити, вирішено внести на розгляд керівництву ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області попередні висновки та матеріали справи для прийняття рішення про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 1700,00 грн за порушення частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу", а також рекомендувати керівництву управління прийняти рішення про накладення штрафу на розповсюджувача реклами ФОП ОСОБА_1 у розмірі 5083,00 грн - відповідальність, яка передбачена частиною сьомою статті 27 Закону України "Про рекламу" /а.с. 127-130/.

Як наслідок, 16.06.2023 ГУ Держпродспоживслужби в Кіровоградській області відносно ФОП ОСОБА_1 прийняло:

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №00055, яким за неподанням інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, що є порушенням частини шостої статті 27 Закону України "Про рекламу", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 1700,00 грн /а.с. 131/;

- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №00056, яким за розповсюдження реклами з порушенням вимог Закону України "Про рекламу" в частині її змісту, вартість якої неможливо встановити, що є порушенням частини сьомої статті 27 Закону України "Про рекламу", накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 5083,00 грн /а.с. 132/.

Позивач не погодилася з оскаржуваними рішеннями ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області від 16.06.2023 №00051, №00052, №00053, №00054, №00055, №00056, у зв`язку з чим звернулася до суду з цим позовом.

Оцінюючи обґрунтованість позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667 (надалі - Положення, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про рекламу" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Згідно частини першої статті 6 Закону України "Про рекламу" мовою реклами є державна мова.

Частиною дев`ятою статті 8 Закону України "Про рекламу" передбачено, що інформація про ціни на товари, тарифи на послуги, наведені у рекламі, яка розміщується чи розповсюджується на території України, зазначається виключно у гривні.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про рекламу" розміщення внутрішньої реклами погоджується лише з власником місця її розташування або з уповноваженою ним особою. При погодженні розміщення внутрішньої реклами втручання у форму та зміст реклами забороняється.

Забороняється розміщення внутрішньої реклами у приміщеннях державних органів та органів місцевого самоврядування, дошкільних навчальних закладах, середніх загальноосвітніх школах та спеціалізованих загальноосвітніх закладах освіти.

Ця заборона не поширюється на соціальну рекламу.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України "Про рекламу" відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:

1) рекламодавці, винні:

у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;

у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;

у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;

у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту;

у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;

2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;

3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.

Згідно частини п`ятої статті 27 Закону України "Про рекламу" вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Частиною шостою статті 27 Закону України "Про рекламу" встановлено, що за неподання, несвоєчасне подання або подання завідомо недостовірної інформації про вартість розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, а також інформації, передбаченої частиною другою статті 26 цього Закону, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до частини сьомої статті 27 Закону України "Про рекламу" у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (надалі - Закон №877-V, у редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтею 1 Закону №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища; заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом; спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.

Частиною першою статті 4 Закону №877-V встановлено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Згідно з приписами статті 7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.

Якщо суб`єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Зауваження суб`єкта господарювання щодо здійснення державного нагляду (контролю) є невід`ємною частиною акта органу державного нагляду (контролю).

У разі відмови суб`єкта господарювання підписати акт посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить до такого акта відповідний запис.

Один примірник акта вручається керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі в останній день заходу державного нагляду (контролю), а другий зберігається в органі державного нагляду (контролю).

На підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п`яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

За приписами частини другої статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У спірному випадку доводи позивача обґрунтовані тим, що дії відповідача при прийнятті рішень про накладення штрафних санкцій не відповідали законодавству, оскільки здійснювалися поза межами Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Діяльність відповідача по контролю за дотриманням позивачем законодавства про рекламу і виявлені відповідачем в процесі цієї діяльності порушення є формою державного нагляду (контролю), а відповідач є державним органом, який підпадає під сферу дії та зобов`язаний дотримуватися приписів вищезазначеного Закону України.

Натомість, відповідач стверджував про правомірність прийнятих рішень з огляду на те, що Закон України "Про рекламу" не регулює відносини щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, а визначає засади рекламної діяльності, а саме, відносини, що виникають в процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами. Норми Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не поширюються на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері реклами.

Отже питання про застосування права в цій справі полягає у тому, чи поширюються на правовідносини у сфері контролю за дотриманням законодавства України про рекламу приписи Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V (далі - Закон України №877-V).

Відповідь на це питання вже була надана у висновках щодо правозастосування Верховного Суду.

У постанові від 23.09.2021 у справі №826/24133/15, предметом спору у якій було питання правомірності рішення Держспоживінспекції України від 21.09.2015 №0005 про накладення штрафу за порушення статті 22 Закону України "Про рекламу", Верховний Суд дійшов такого висновку:

"Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України "Про рекламу" від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі - Закон №270/96-ВР), "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19.12.1995 №481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР), "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон № 877-V), Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 (далі - Порядок №693)".

Таким чином, Верховний Суд визнав, що на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення статтею 22 Закону України "Про рекламу" поширюється, зокрема, Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V.

Суд вважає цей висновок застосовним до справи, що розглядається.

Суд додатково звертає увагу, що відповідно до преамбули Закону України №877-V, він визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до статті 2 цього Закону його дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Таким чином, предметом правового регулювання цього Закону є відносини у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Незважаючи на те, що іншими законами та підзаконними актами, що діяли раніше, було врегульовано наглядові та контрольні правовідносини, з дня набрання чинності Законом №877-V саме він підлягає застосуванню як спеціальний.

Водночас, Закон 877-V у статті 2 передбачає коло правовідносин, на які його дія не поширюється.

Перелік наглядових та контрольних правовідносин, на які не поширюється дія Закону №877-V, є вичерпним.

Суд звертає увагу, що норми вказаного Закону не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу.

Водночас, Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом (стаття 1Закону №877-V).

Тож посилання відповідача на Порядок №693 як підставу здійснення контролю за додержанням законодавства про рекламу, є помилковим.

До того ж, Порядок №693 регулює порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, а не відносини у сфері державного нагляду (контролю).

Зважаючи на це, суд погоджується із доводами позивача про те, що діяльність відповідача з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону №877-V.

Аналогічні висновки також викладені у постанові Верховного Суду від 22.06.2022 у справі №810/3148/17, які в силу приписів частини п`ятої статті 242 КАС України підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідач не довів дотримання ним вищезазначених вимог Закону України №877-V, а тому проведений ним контрольний захід не є правомірним, у зв`язку з чим і рішення, прийняті за результатом такого заходу, підлягають скасуванню.

При цьому, щодо решти доводів сторін слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р).

Таким чином, суд вважає, що викладеною аргументацією в достатній мірі обґрунтовано висновок щодо того, що позов підлягає задоволенню.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивач при зверненні до суду сплатив судовий збір у розмірі 6441,60 грн.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 6441,60 грн.

Керуючись статтями139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області (вул. Тараса Карпи, буд. 84, м. Кропивницький, Кіровоградська область, 25006, ідентифікаційний код 40342220) про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області від 16 червня 2023 року №00051, №00052, №00053, №00054, №00055, №00056.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Кіровоградській області на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 6441,60 грн (шість тисяч чотириста сорок одна гривня шістдесят копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя І.Г. Ясиновський