Справа № 580/2238/23
Суддя: Лариса ТРОФІМОВА
Дата ухвалення: 2024-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року справа № 580/2238/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі судді Трофімової Л.В. за участі секретаря судового засідання В.С.Проценко розглянув у письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу №580/2238/23 за позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), Військової частини НОМЕР_4 ( АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_5 ), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Військова частина НОМЕР_6 (код НОМЕР_7 ) (адреса для листування: АДРЕСА_4 ); ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 ), Військова частина НОМЕР_9 (код НОМЕР_10 , АДРЕСА_5 ) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, ухвалив рішення.

І. ПРОЦЕДУРА /ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ

28.03.2023 вх. № 11760/23 ОСОБА_1 (представник позивача - адвокат Галушка В.В. згідно ордеру серії ВС №11909037 - 23.01.2024 повідомив про розірвання 22.01.2024 договору про надання правничої допомоги а.с.13 т.4) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_4 , просить (клопотання від 24.04.2023 вх. 15709/23/22.04.2023 вих.№05/23-04.22-03, 06.07.2023 вх.27485/23 сформоване в підсистемі ЄСІТС 05.07.2023):

- визнати протиправним та скасувати наказ від 18.11.2022 №171-од «Про результати службового розслідування», прийнятий Командувачем Сухупутних військ Збройних Сил України (командиром військової частини НОМЕР_2 генерал-полковником ОСОБА_2 , як командувачем оперативно- стратегічного угруповування військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 »), за яким ОСОБА_1 - командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону НОМЕР_11 окремої танкової бригади Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина НОМЕР_6 ) у військовому званні капітан притягнуто до дисциплінарної відповідальності - накладене дисциплінарне стягнення у вигляді пониження у військовому званні на один ступінь до військового звання старший лейтенант;

- визнати протиправним та скасувати наказ від 21.11.2022 №464 командира Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України (командира військової частини НОМЕР_4 ), яким ОСОБА_1 на виконання наказу №171- од понижено у військовому званні на один ступінь до військового звання старший лейтенант.

12.04.2023 вх.№14027/23 у клопотанні про забезпечення права на доступ до суду (11.04.2023 в підсистемі ЄСІТС) представник позивача зазначив: оскаржуваними рішеннями командирів військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_4 порушується право ОСОБА_1 на проходження ним військової служби у військових частинах (підрозділах), в яких він придатний за станом здоров`я, а також у військовому званні, присвоєному в установленому порядку, тому висновки суду в ухвалі без руху від 03.04.2023 щодо невідповідності позову змісту п.4, п.5, п.9 ч.5 ст.160 КАС України (на думку адвоката) спростовуються змістом адміністративного позову. Оскільки 31.01.2023 ОСОБА_1 дізнався у військовій частині НОМЕР_9 про зміст наказу №464, отримавши витяг, а зміст наказу №171од невідомий, то позов поданий (на думку адвоката) у межах місячного строку. 12.04.2023 вх.14031/23 у заяві про поновлення строку звернення до суду адвокат Галушка В.В. зазначив: як тільки 31.01.2023 ОСОБА_1 дізнався у ВЧ НОМЕР_9 про зміст наказу №464 і лише про наявність наказу №171 од, то уклав договір від 03.02.2023 про надання правничої допомоги, тому вважає такі обставини поважними причинами пропуску місячного строку звернення до суду. 24.04.2023 вх.15709/23, 26.04.2023 вх.16214/23, 26.04.2023 вх.16224/23 представник позивача повідомив, що в умовах воєнного стану від військової частини НОМЕР_2 на запит №07/02/23/6, який адресат отримав 15.02.2023, ні відповіді, ні документів та/або інформації не надано. 21.03.2023 - на шостий день з дати отримання від військової частини НОМЕР_6 документів на запит №07/02/23/5 до суду в інтересах ОСОБА_1 поданий адміністративний позов. Про відсутність у матеріалах доказів досудового оскарження притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, починаючи з 18.11.2022, адвокат пояснив: зміст наказу №171од невідомий позивачеві як перед зверненням до суду так і до нинішньої дати, тому просить суд витребувати від військової частини НОМЕР_2 : наказ №171од, наказ №165/од, матеріали службового розслідування. Додатково адвокат надав пояснення щодо допущеної помилки в даті договору, що зазначена в ордері.

Суд враховує, що адміністративний позов з питань проходження публічної служби направлений 21.03.2023 (ідентифікатор 793), надійшов до суду 28.03.2023 вх.11760/23.

Суворе застосування адміністративними судами під час воєнного стану процесуальних строків стосовно звернення до суду із позовними заявами, апеляційними і касаційними скаргами, іншими процесуальними документами може мати ознаки невиправданого обмеження доступу до суду, гарантованого статтями 55, 124, 129 Конституції України, ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та ст. 6 зазначеної Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (висновки Верховного Суду у справі №500/1912/22 від 29.09.2022).

02.05.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_4 про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів за правилами загального позовного провадження, призначив підготовче судове засідання на 24.05.2023, 21.06.2023, 26.06.2023, 30.06.2023.

Суд 05.05.2023, 29.06.2023 задовольнив клопотання учасників про участь в режимі відеоконференції, про відкладення за заявою адвоката (21.06.2023 вх.24786/23) і представника ВЧ НОМЕР_2 (27.06.2023 вх.25768/23), представника ВЧ НОМЕР_12 (24.01.2024 вх.4220/24, 29.01.2024 вх.4976/24) та клопотання представника позивача про витребування доказів у ВЧ НОМЕР_2 , проте відмовив у задоволенні клопотання об`єднати в одне провадження декілька справ № 580/2236/23 (суддя Паламар П.Г., який відкрив провадження 27.04.2023 ЄДРСР 110523467) із цією справою №580/2238/23. Суд задовольнив клопотання позивача від 06.07.2023 вх.27456/23 про ознайомлення з матеріалами справи з грифом ДСК після отримання відповіді та дозволу від ВЧ НОМЕР_2 .

22.05.2023 вх.19704/23 представник позивача надав пояснення щодо поважності причин пропуску строку звернення до суду, де зазначив додатково: підготовка, подання на підпис, реєстрація, розсилка і доведення наказів по особовому складу здійснюється у службах персоналу. Наказ від 21.11.2022 №464, яким ОСОБА_1 понижено у військовому званні на один ступінь із звання «капітан» (довідки про лікування №643/3-26 з 26.12 до 09.01.2023, №685/3-26 зз 10.01.до 23.01.2023) до «старший лейтенант», службою персоналу ВЧ НОМЕР_6 здійснено 25.01.2023, на наступний день доведено усно ВЧ НОМЕР_9 , а 31.01.2023 надано копію витягу. На зворотній стороні наказу №171од відсутні відомості про доведення.

30.06.2023 представник позивача у підготовчому судовому засіданні заявив усне клопотання про продовження строку проведення підготовчого провадження на 30 днів з метою вирішення питання про залучення учасниками справи інших військових частин з урахуванням переміщення по службі позивача у відповідних званнях. Представник відповідача Військової частини НОМЕР_2 не заперечував щодо клопотання про продовження строку проведення підготовчого провадження задля отримання відповідних доказів у справі. Представник позивача та представник відповідача - Військової частини НОМЕР_2 у підготовчому судовому засіданні заявили усні клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції (оголошена перерва до 06.07.2023, 07.07.2023, проте о 14 годині засідання не проводилося у зв`язку із повідомленням про мінування будівлі Черкаського окружного адміністративного суду - евакуйовано з приміщення суддів, працівників апарату та відвідувачів - не проводились судові засідання, не здійснювався прийом та реєстрація вхідної та вихідної кореспонденції, розподіл адміністративних справ і матеріалів згідно з копією акта від 10.07.2023, що затверджений головою Черкаського окружного адміністративного суду).

Позивач заявив необгрунтовані відводи 26.06.2023 вх.25665/23 (доповнення 27.06.2023 вх.25702/23), 27.06.2023 вх.25754/23/27.06.2023 вх.25759/23, 28.06.2023 вх.25971/23, 11.10.2023 вх.43669/23 головуючому судді, що вирішені 29.06.2023 ЄДРСР 111881388 (суддя Гаращенко В.В. - а.с.24 т.2), 12.12.2023 ЄДРСР 115626703 (суддя Руденко А.В. - а.с.225-228 т.3). 07.12.2023 вх.54928/23 командир ВЧ НОМЕР_9 повідомив про відсутність підстав для самовідводу судді у справі №580/2238/23 (лист від 06.12.2023 №6559 - а.с.216 т.3). У судове засідання з вирішення клопотання про відвід адвокат не прибув (а.с.218-219 т.3).

06.07.2023 суд витребував (а.с.60 т.2) від Військової частини НОМЕР_2 докази ЄДРСР 112038952 (надав час для виконання ухвал суду від 06.07.2023, 10.07.2023 суд залучив ЄДРСР 112093317 до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на стороні відповідача військову частину НОМЕР_6 (код НОМЕР_7 ) (адреса для листування: АДРЕСА_4 ) та ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 ). 10.07.2023 вирішив клопотання про витребування доказів від військової частини з наданням у розумний строк, однак не пізніше 18.08.2023 та зупинив провадження ЄДРСР 112123745. 24.11.2023 Шостий апеляційний адміністративний суд ЄДРСР 115177036 ухвалу про зупинення провадження у справі до отримання відповідних доказів залишив без змін (апеляційну скаргу 25.07.2023 вх.30642/23 адвокат направив на адресу суду першої інстанції - а.с.70-85 т.2; інформування а.с.96 т.3; витребування а.с.98-101 т.3); 06.12.2023 Шостий апеляційний адміністративний суд повернув (вих.02.3-07/580/2238/23/91685/2023,02.3-07/580/2238/23/94872/2023,02.3-07/580/2238/23/96522/2023) адміністративну справу з грифом «для службового користування» в 3-х томах). Розгляд питання про можливість поновлення провадження призначений на 27.09.2023 (попередньо 13.09.2023 під час вирішення питання щодо можливості поновлення провадження в режимі відеоконференції були присутні представники позивача та відповідача ВЧ НОМЕР_13 , проте обставини не відпали і документів від ВЧ НОМЕР_14 не отримано) - поновив провадження у справі № 580/2238/23, призначив засідання на 11.10.2023 та залучив третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідачів - Військову частину НОМЕР_9 (код НОМЕР_15 , АДРЕСА_6 ). 29.09.2023 вх.41592/23 адвокат надав клопотання про виправлення описок у імені позивача. Суд 29.09.2023 виправив описки у текстах ухвал Черкаського окружного адміністративного суду у справі №580/2238/23, зазначивши по батькові позивача ОСОБА_3 замість ОСОБА_4 у відповідних відмінках. Варто зазначити, що позивач не надав доказ на виправлення недоліків (помилки, описки) у довідці від 05.12.2022 №2026 ВЛК (а.с.157 т.1), де зазначено: капітан ОСОБА_1 та/або інформування роботодавців про таку помилку у довідці.

22.02.2024 у підготовче судове засідання прибув представник ВЧ НОМЕР_4 ОСОБА_5 в режимі відеоконференції, інші учасники не прибули, позивач про причини неявки повторно не повідомив (має електронний кабінет в підсистемі ЄСІТС). У разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, якщо від нього не надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, суд залишає позовну заяву без розгляду, якщо неявка перешкоджає розгляду справи. Якщо відповідач наполягає на розгляді справи по суті, справа розглядається на підставі наявних у ній доказів (ч.5 ст.205 КАС України). Представник відповідача Військової частини НОМЕР_4 заявив усне клопотання про закриття підготовчого судового засідання та призначення розгляду справи по суті, вважав за можливе розглянути клопотання за даною явкою учасників, позаяк в матеріалах справи наявні позов, відзиви/пояснення учасників справи (відзив відповідача ВЧ НОМЕР_2 від 11.09.2023 вх. №38276/24) та надійшли витребувані судом докази від Військової частини НОМЕР_2 . Підготовче провадження у адміністративній справі №580/2238/23 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_4 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Військова частина НОМЕР_6 ; ІНФОРМАЦІЯ_2 , Військова частина НОМЕР_9 про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів суд закрив 22.02.2024 та призначив судове засідання для розгляду справи по суті на 12.03.2024, 19.03.2024. У разі розгляду справи за відсутності позивача або відповідача суддя оголошує стислий зміст позовної заяви або відзиву відповідно (ЄДРСР 117211932). У судовому засіданні 12.03.2024 представник Військової частини НОМЕР_4 заявив усне клопотання про залишення позовної заявки без розгляду у зв`язку із черговою неявкою позивача без поважних причин та просив надати час для письмового обгрунтування позиції.

14.03.2024 вх.№13412/24 (в підсистемі ЄСІТС) представник ВЧА3369 зазначив: оскільки позивач неодноразово не з`явився у судове засідання без поважних причин і неявка перешкоджає належному розгляду справи, то просив залишити без розгляду адміністративний позов на підставі п.4 ч.1 ст.240, ч.5 ст.205 КАС України. Суд не знаходить підстав для задоволення такого клопотання представника відповідача ВЧ НОМЕР_4 .

Учасники судового процесу зобов`язані під час провадження у справі повідомляти суд про зміну місця проживання (перебування, знаходження), роботи, служби(ч.1 ст.131 КАС України). Верховний Суд № 826/9751/14 ЄДРСР 100973142 звертає увагу на те, що саме з метою виконання завдання адміністративного судочинства сторона у справі має користуватися процесуальними правами, сприяючи тим самим суду у здійсненні правосуддя.

Верховний Суд у справі № 752/21845/19 зазначив, що під час застосування тієї чи іншої норми процесуального права суд повинен виходити із комплексного та ґрунтовного аналізу норм права загалом: нез`явлення не перешкоджає вирішенню спору, стосується розгляду справи по суті, у зв`язку з чим не поширюється на випадок неявки позивача у підготовче засідання.

Згідно з ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Під доступом до правосуддя згідно розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

Суд вжив можливих заходів з використанням передбачених нормами КАС процесуальних засобів щодо належного повідомлення позивача та інших учасників про час, місце та дату судового засідання за відомою адресою.

Про судові засідання позивач, який зареєстрований в підсистемі Електронний суд ЄСІТС, повідомлений шляхом надіслання повісток в судове засідання призначене на 29.01.2024 (довідка про доставку в Електронний суд 23.01.2024), судове засідання призначене на 22.02.2024 (довідка про доставку в Електронний суд 30.01.2024), судове засідання призначене на 12.03.2024 (довідка про доставку в Електронний суд 23.02.2024), судове засідання призначене на 19.03.2024 (довідка про доставку в Електронний суд 12.03.2024) та шляхом направлення кореспонденції - ухвали від 22.02.2024 (ідентифікатор 678 - не отримано, проте причина повернення не зазначена у довідці Укрпошти) до суду не прибув, причини невки не повідомив і заяви про розгляд справи у відсутність не подавав.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.240 КАС України суд своєю ухвалою залишає позов без розгляду, якщо: позивач не прибув (повторно не прибув, якщо він не є суб`єктом владних повноважень) у підготовче засідання чи у судове засідання без поважних причин або не повідомив про причини неявки, якщо від нього не надійшло заяви про розгляд справи за його відсутності.

Суд, вирішуючи питання щодо можливості розгляду справи по суті за відсутності позивача та щодо оцінки наслідків повторної неявки позивача у судове засідання для розгляду справи по суті, який має електронний кабінет в ЄСІТС, з урахуванням висновків ВПВС у справі № 9901/278/21 ЄДРСР 108480611 та окремої думки ЄДРСР 108930850 (суди під час розгляду справи мають враховувати обставини, що виникли унаслідок запровадження воєнного стану та унеможливили виконання учасником судового процесу процесуальних дій), дійшов висновку, що відсутність позивача (старший лейтенант ОСОБА_1 під час дії режиму воєнного стану проходить публічну службу начальником зв`язків з громадськістю управління ВЧ НОМЕР_16 ВЧ НОМЕР_4 ) не перешкоджає розгляду справи, враховуючи відсутність заперечення відповідача - військової частини НОМЕР_2 та третіх осіб - військової частини НОМЕР_9 , НОМЕР_6 і ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо розгляду справи по суті на підставі наявних і достатніх доказів, позаяк згідно ч.5 ст.205 КАС України неявка позивача не перешкоджає розгляду справи.

У приміщенні Черкаського окружного адміністративного суду з матеріалами справи ознайомився 18.01.2024 позивач ОСОБА_1 (14.09.2023 вх.39082/23 - а.с.72-73 т.3; а.с.119 т.3; а.с.125 т.3) та 13.09.2023 представник відповідача ВЧ НОМЕР_2 ОСОБА_6 (клопотання 11.09.2023 вх. 38516/23 - а.с.35 т.3). 18.01.2024 вх. 3228/24 позивач ОСОБА_1 надав письмове зобов`язання про нерозголошення отриманої службової інформації, що підтверджує зацікавленість позивача у вирішенні ініційованого адміністративного позову (а.с.11 т.4).

ІІ. ДОВОДИ ПОЗИВАЧА

В обґрунтуванні позовних вимог зазначено, що наказ від 18.11.2022 №171од у частині стосовно пониження позивача у військовому званні на один ступінь є протиправним, позаяк прийнятий неуповноваженою особою та не взято до уваги доповідь про не виконання наказу командира зумовленим станом здоров`я згідно з рапортом. Позивач пояснив, що на військову службу за мобілізацією призваний 25.04.2022 через ІНФОРМАЦІЯ_5 (у ІНФОРМАЦІЯ_6 не був, ВЛК не проходив, копії про інвалідність не надавав). Для проходження служби був скерований до ВЧ НОМЕР_17 , де повідомляв (з`ясовано з письмових пояснень від 06.07.2023 вх.27485/23) командування (без ПІБ і посад) про наявність статусу особи з інвалідністю та неможливість виконання службових обовязків з великим фізичним навантаженням (проте відповідні докази у матеріалах справи не надані). 25.09.2022 прийняте рішення про розформування ВЧ НОМЕР_18 з призначенням 02.11.2022 позивача для подальшого проходження служби до ВЧ НОМЕР_6 . У день прибуття 09.11.2022 поданий рапорт з доповіддю і наданими доказами. Представник позивача стверджує у позовній заяві: копії витягу з наказу №257, рапорту №9691 отриманого на адвокатський запит від 07.02.2023 із ВЧ НОМЕР_6 у зв`язку з тим, що 26.01.2023 у військовій частині НОМЕР_9 до відома ОСОБА_1 доведено про існування наказу №464, а 31.01.2023 на підставі ропорту від 30.01.2023 (вх.611) наданий витяг з наказу №464. У порушення встановленого порядку позивача не ознайомлено з матеріалами службового розслідування, призначеним Командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України генерал-полковником ОСОБА_2 як командувачем ОСУВ «Хортиця». У порушення абз.2 п.2 р.VI не доведений ОСОБА_1 наказ (витяг) №171 од, мотиви ухвалення позитвачеві незрозумілі, позаяк ОСОБА_1 не відмовився виконувати накази №1554 та №257, а доповів рапортом №9691 у порядку ч.2 ст.37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ про неможливість виконання через стан здоров`я. Пізніше - 05.12.2022 у довідці ВЛК №2026 зазначено: ОСОБА_1 придатний до служби лише у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах, а не бойовій частині чи бойовому підрозділі, тому наказ у частині стосовно позивача є протиправним. Належить також скасуванню наказ №464 прийнятий на підставі наказу №171од, що є протиправний і прийнятий у порушення абз.першого п.3.21 Інструкції, затвердженої наказом від 10.04.2099 №170 як такий, що виданий особою, яка згідно ст.56 Дисциплінарного статуту ЗСУ та ч.5 ст.5 Закону №2232 не має права накладати такий вид стягнення на військовослужбовця.

10.08.2023 вх.33254/23 у відповіді на відзив зазначено, що ОСОБА_1 не визнає жодних обставин, на які ВЧ НОМЕР_4 покликається у відзиві: наказом від 15.11.2022 №263 виключений зі списків ВЧ НОМЕР_6 , тому генерал-полковник ОСОБА_2 не мав законних підств накладати дисциплінарні стягнення на військовослужбовця ВЧ НОМЕР_9 після 15.11.2022, яка не перебувала в оперативному управлінні ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Службові особи ВЧ НОМЕР_4 , усвідомлюючи, що на підставі наказу №445 ОСОБА_1 належить переміщенню з ВЧ НОМЕР_6 до ВЧ НОМЕР_9 , витяг з наказу №494 скеровують не до ВЧ НОМЕР_9 , а у ВЧ НОМЕР_6 , де позивач з 15.11.2022 не проходив службу.

10.08.2023 вх.33270/23 адвокат - представник позивача надав матеріали службового розслідування з документтами з грифом ДСК стосовно ОСОБА_7 і просив приєднати примірник згоди останнього на використання матеріалів службового розслідування, призначеного згідно з наказом №165/од у справах Черкаського окружного адміністративного суду №580/2237/23 і №580/2238/23 (а.с.111- 203 т.2).

18.09.2023 вх.39524/23 у відповіді на відзив ВЧ НОМЕР_2 представник позивача наголосив: в описовій частині наказу №165од вказується про те, що призначене на підставі рапорта командира НОМЕР_11 окремої такової бригади, який не наданий в матерілах розслідування, тому наказ безпідставний і доводи про обізнаність позивача надумані. Навіть спроби довести наказ №171 од до позивача не здійснені, що впливає на строки звернення до суду. Недоведення наказу №165од перешкоджає реалізації ОСОБА_1 прав, визначених п.3 р. IV Порядку №608 щодо вимоги опитування командування ВЧ НОМЕР_6 . Із матеріалів розслідування не вбачається врахування інших обставин, що мають значення до справи: чи була б законною бездіяльність ОСОБА_1 піклуватися про збереження свого здоров`я, чи спроможний позивач виконувати обов`язки за командною посадою без поставлення ризику життя і здоров`я своїх майбутніх підлеглих.

18.09.2023 вх.14350/23 представник позивача зазначив, що згідно з п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору в усіх судових інстанціях.

27.09.2023 вх.41182/23 адвокат клопотав про відкладення підготовчого провадження з підстав лікування (а.с.114 т.3), 20.12.2023 вх.57204/23 та 27.12.2023 вх.58627/23 адвокат клопотав про відкладення підготовчого провадження із окресленням зручного графіка для участі адвоката у розгляді справи.

ІІІ. ДОВОДИ ВІДПОВІДАЧІВ та ТРЕТІХ ОСІБ

ІНФОРМАЦІЯ_7 від 27.07.2023 №116/12/11265/дск (отримано у справу 22.08.2023 реєстр.03.08.2023 №16/23 ДСК) направило до суду матеріали службового розслідування на 82 аркушах на підставі якого притягнутий до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 , що містить копію наказу від 18.11.2022 №171од та копію наказу про призначення службового розслідування від 10.11.2022 №165од (а.с.204-287 т.2).

Відповідач ВЧ НОМЕР_2 позов не визнає. 11.09.2023 вх. №38276/23 надав до суду відзив на позовну заяву, де зазначає, що наказом Командувачем ОСУВ «Хортиця» від 10.11.2022 №165од призначене з 10 до 15.11.2022 службове розслідування щодо відмови від прийняття посад капітаном ОСОБА_1 та іншими особами. 12.11.2022 капітан ОСОБА_1 надав письмові пояснення та інші документи. Позивач був обізнаний не тільки з фактом проведення розслідування, але й з тим, що проводиться стосовно нього через відмову від виконання наказу під час збройного конфлікту. У матеріалах службового розслідування відсутній акт про відмову позивача поставити підпис про доведення йому наказу від 18.11.2022 №171од, тому доводи про необізнаність з наказом не знаходять підтвердження. Чинне законодавство не передбачає такого наслідку протиправності індивідуального акта як не доведення особі наказу про результати службового розслідування, позаяк ОСОБА_1 не реалізував власне право дізнатись про результат. Рішення про проведення розслідування і наказ №171 од ухвалені командувачем ОСУВ «Хортиця», який водночас є командувачем Сухопутних військ ЗСУ - командувачем виду ЗСУ, тобто особою, яка володіє дисциплінарною владою стосовно реагування на дисципліну позивача під час дії режиму воєнного стану в Україні на виконання ст.48, 56, 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ під час реагування на рапорт про неможливість прийняти посаду у зв`язку із призначенням за відсутності висновку ВЛК щодо обмежень для проходження військової служби. Згідно ст.6 Дисциплдінарного статуту ЗСУ право командира - віддати наказ (виконується сумлінно, точно і у встановлений строк), обов`язок підлеглого - виконувати, крім випадку явного злочинного наказу чи розпорядження. Доповідь про неможливість виконати наказ не звільняє від його виконання особою, яка склала присягу. Неможливість виконати наказ, що не є злочинним, розцінена як відмова від виконання за матеріалами службового розслідування і є порушенням порядку виконання наказів під час дії режиму воєнного стану у контексті вимог ч.4 ст.35 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, тому покликання позивача на неповне з`ясування обставин правопорушення з фіксацією в акті службового розслідування є необгрунтованим. Командувач ОСУВ «Хортиця» діяв у межах дисциплінарних повноважень з метою впливу на позивача за вчинений проступок - не виконання наказу Говонокомандувача Збройних Сил України, позаяк застосований не найсуворіший вид відповідальності. У відзиві допущені описки щодо дат, зокрема про Акт службового розслідування від 15.10.2022, проте акт складений 15.11.2022 і позивач ознайомлений з матеріалами службового розслідування.

13.09.2023 вх.38866/23 представник ВЧ НОМЕР_2 надав пояснення, де зазначив: наказом Головнокомандувача ЗСУ у 2022 створено ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », командувачем призначений генерал-полковник ОСОБА_8 без увільнення від виконання повноважень командувача (старший начальник) Сухопутними військами як виду ЗСУ та органу управління - ОСУВ «Хортиця». Колишній капітан призначений на посаду ВЧ НОМЕР_6 був військовослужбовцем ВЧ, яка підпорядковується командувачу Сухопутних військ Збройних Сил України, а відтак генерал-полковник ОСОБА_9 відповідно до Статуту внутрішньої служби є прямим начальником ОСОБА_1 . Відповідно до ст. 48, 56 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України має право застосовувати стягнення передбачене пунктом «е» (до підполковника включно), а тому доводи про притягнення позивача до відповідальності неуповноваженою особою є безпідставні. Правомірність наказу №171од спростовується матеріалами службового розслідування, де наявні і оцінені пояснення позивача про неможливість прийняти посаду без надання висновку ВЛК про обмеження проходження військової служби. Висновок ВКЛ виданий 05.12.2022 після притягнення до дисциплінарної відповідальності. За таких обставин позов є необгрунтованим.

10.10.2023 вх.43366/23 представник відповідача просив відкласти судове засідання з підстав відрядження у зону бойових дій (а.с.178 т.3).

02.02.2024 вх.№ 5997/24 у додаткових поясненях у справі представник ВЧ НОМЕР_2 зазначив: організаційно ЗСУ складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, закладів, підрозділів, установ і організацій. Сухопутні війська ЗСУ - це окремий вид Збройних Сил України командувачем призначений ОСОБА_8 . Відповідно до ст.28 Статуту внутрішньої служби ЗСУ єдиноначальність є одним із принципів керівництва ЗСУ. ВЧ НОМЕР_6 на час застосування відповідальності до ОСОБА_1 відповідно до бойового розпорядження станом на 09.11.2022 підпорядковувалася в силах і засобах ОСУВ « ОСОБА_10 ».

07.08.2023 вх.32689/23 Військова частина НОМЕР_4 у відзиві висловила заперечення проти позовних вимог як необгрунтованих. Позивач визнає, що на момент виникнення спірних правовідносин був військовослужбовцем і проходив службу у ВЧ НОМЕР_6 . Оскільки ВЧ НОМЕР_6 на час видання наказу №171 од перебувала в оперативному підпорядкуванні ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », то генерал-полковник ОСОБА_8 як командувач ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » був прямим начальником для усього особового складу ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у тому числі і для позивача як для військовослужбовця ВЧ НОМЕР_6 , тому твердження представника позивача про те, що командувач не мав повноважень накладати дисциплінарні стягнення з тих підстав, що посада не визначена с.56 Дисциплінарного статуту, за наявних вимог с.5, ст.7, ст.48 - помилкове. 20.11.2022 надійшла копія наказу від 18.11.2022 №171 од за яким позивача та інших осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді пониження у військовому званні. Керуючись Інструкцією від 15.09.2022 №280 на виконання наказу від 18.11.2022 №171 од «Про результати службового розслідування» капітан ОСОБА_1 згідно п.16 наказу №464 понижений у військовому званні на один ступінь в дисциплінарному порядку до звання «старший лейтенант».

Оскільки службові картки та особова справа оформлюються під час проходження та переміщення по службі, то значення мають документи, що слугували підставою для прийняття управлінських рішень, зокрема довідка ВЛК, де міститься помилка у написанні по батькові особи - позивача у цій справі.

Верховний Суд 29.01.2024 у справі №560/5937/22 наголосив: в адміністративному судочинстві для залучення до справи осіб, чиїх прав та обов`язків може стосуватися судове рішення, та з метою офіційного та повного з`ясування всіх обставин у справі, діє інститут третьої особи. Інститут третьої особи спрямований на створення умов для захисту прав, свобод та інтересів такої особи, які можуть бути порушені під час вирішення спору між позивачем і відповідачем за відсутності третьої особи. Участь третьої особи сприяє всебічному розгляду справи, зібранню більшої кількості доказів, правильному вирішенню справи, запобігає ситуації, коли у справах з одних правовідносин ухвалюються протилежні за змістом рішення.

За правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постановах від 24.06.2008 у справі № 2/164-35/246 та від 30.03.2016 у справі № 814/3015/14, судове рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов`язки таких осіб. У такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що витікають із сформульованого в п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод положення про право кожного на справедливий судовий розгляд під час визначення його прав і обов`язків.

03.08.2023 вх.32242/23 начальник ІНФОРМАЦІЯ_4 повідомив (а.с.87 т.2): на останню відому ІНФОРМАЦІЯ_8 адресу ВЧ НОМЕР_6 направлена ухвала суду від 10.07.2023 про залучення третіх осіб. ВЧ НОМЕР_14 з червня 2022 знята з усіх видів забезпечення ІНФОРМАЦІЯ_4 , точна дислокація не відома. 03.08.2023 вх.32244/23 ІНФОРМАЦІЯ_9 пояснив, що в ІНФОРМАЦІЯ_8 відсутні документи стосовно позивача.

ІНФОРМАЦІЯ_10 передав засобами СЕДО розруківку ухвали з ЄДРСР НОМЕР_19 командиру ВЧ НОМЕР_6 (лист суду про сприяння від 25.08.2023 №580/2238/23/18554/23 - а.с.1, відповідь від 31.08.2023 №828/1593 - а.с.18-23 т.3).

27.09.2023 вх.41143/23 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача ВЧ НОМЕР_6 повідомила: наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 02.11.2022 №1554 капітана ОСОБА_1 (РНОКПП) призначено командиром механізованого взводу механізованої роти механізованого батальону ВЧ НОМЕР_6 , зараховано до списків, поставлено на всі види забезпечення. Рапортом вх.№9691 від 09.11.2022 повідомив, що не може прийняти посаду за станом здоров`я Наказом командира Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України від 14.11.2022 №445 капітан Гойдало призначений офіцером резерву ротизабезпечення військової частини НОМЕР_9 (а.с.108-113 т.3).

Командир ВЧ НОМЕР_9 у відповіді від 29.05.2023 №2898 адвокату повідомив: ОСОБА_1 на підставі направлення командира ВЧ НОМЕР_9 від 21.11.2022 №2761 вибув на медичний огляд ВЛК для витзначення ступеня придатності до військової служби. Наказ Командувача ОСУВ «Хортиця» від 18.11.2022 №171од «Про результати службового розслідування до ВЧ НОМЕР_9 не надсилався». Після надссилання до ВЧ НОМЕР_9 наказу командира Корпусу резерву Сухопутних військ ЗСУ (по особовому складу) від 21.11.2022 №464 (а.с.50-51 т.2) доведення до відома ОСОБА_1 здіснене в усному порядку. За результатом розгляду адвокатського запиту ВЧ НОМЕР_9 листом від 25.08.2023 №4934 повідомила, що ВЧ НОМЕР_9 в оперативному підпорядкуванні ОСУВ « ОСОБА_10 » не перебувала і не перебуває.

04.10.2023 вх.42365/23 Військова частина НОМЕР_9 направила клопотання про розгляд справи без участі учасника судового процесу(а.с.130 т.3).

04.10.2023 вх. 42367/23 Військова частина НОМЕР_9 на виконання вимог ухвали надає документи (витяги з наказів від 18.11.2022 №228, від 05.04.2023 №95) та повідомляє: ОСОБА_1 проходив службу у ВЧ НОМЕР_9 з 16.11.2022 до 05.04.2023; після зарахування до списків ВЧ НОМЕР_9 особова справа військовослужбовця з попереднього місця служби (ВЧ НОМЕР_6 ) не надходила.

20.02.2024 вх.8952/24 Військова частина НОМЕР_9 заявила про розгляд справи без участі представника.

ІV. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Відповідно до Указу Президента України від 05.08.2019 №578/2019 генерал-лейтенант ОСОБА_2 призначений командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України. Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 22.07.2020 №95/ДСК визначені завдання і функції Командування Сухопутних військ ЗСУ.

Статус позивача як військовослужбовця на час прийняття спірних індивідуальних актів підтверджується матеріалами справи і відповідними наказами про проходження публічної служби. Суд встановив, учасники визнають, що позивач 25.04.2022 призваний через ІНФОРМАЦІЯ_5 на військову службу під час мобілізації у період дії режиму воєнного стану в Україні і проходив службу у ВЧ НОМЕР_18 .

Суд встановив, що старшого лейтенанта ОСОБА_1 призначеного наказом Головнокомагдувача ЗСУ (по особовому складу) від 02.11.2022 №1554 на посаду командира механізованого взводу механізованої роти механізованого батальйону військової частини НОМЕР_6 , наказом командира ВЧ НОМЕР_6 (по стройовій частині) від 09.11.2022 №257 зараховано до списків частини та поставлено на всі види забезпечення - визнано таким, який приступив до виконання службових обов`язків і для прийняття справ та посади надано 3 доби (а.с.12 т.1).

09.11.2022 позивач подав рапорт (реєстр. на 3 арк. 09.11.2022 вх.№9691) командиру військової частини НОМЕР_6 , де доповів: капітан ОСОБА_1 про призначення на посаду наказом від 02.11.2022 №1554 не може прийняти дану посаду у звязку зі станом здоров`я і додав до рапорту: копія довідки МСЕК та копія пенсійного посвідчення (без дат і номерів). На рапорті вчинено резолюцію: соц - в довідку доповідь про відмову; в довідку на ВСП нвп - подати припис до регіонального ВСП НШ-ПЗ полковник (а.с.13 т.1).

10.11.2022 наказом командувача оперативно - стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_11 №165од призначене службове розслідування стосовно відмови від прийняття посади позивачем.

12.11.2022 в межах службового розслідування позивач надав пояснення щодо відмови у прийнятті посади до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 02.11.2022 року №1554. В поясненнях зокрема зазначено, що під час мобілізації на військову службу медичну комісію не проходив за наявної 2 групи інвалідності.

15.11.2022 командувачем оперативно - стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » затверджений акт службового розслідування, згідно якого за результатами службового розслідування притягнуто до відповідальності ОСОБА_1 з накладенням дисциплінарного стягнення - пониження у військовому званні на один ступінь.

Службовим розслідуванням встановлено, що позивач у відділенні персоналу штабу військової частини НОМЕР_6 у присутності начальника відділення в відкритій формі відмовився виконувати наказ командира від 09.11.2022 №257 прийняти посаду, покликаючись на неможливість виконувати службові обов`язки за станом здоров`я. Факт відмови підтверджений рапортом (без долучення довідки ВЛК про придатність чи обмежену придатність до військової служби). Розслідуванням встановлено, що згідно анкети військовослужбовця, позивачем під час мобілізації не повідомлялося про наявність інвалідності, що призвело до несумлінного ставлення до службових обов`язків в умовах воєнного стану (позивач порушив ст. 6, 11, 16, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Силах України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 1.1 додатку 1 Бойового статуту №605).

18.11.2022 наказом №171од командувачем оперативно - стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зокрема, до капітана ОСОБА_1 застосоване дисциплінарне стягнення пониження у військовому званні на один ступінь.

21.11.2022 наказом командира корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України №464 (по особовому складу), на виконання наказу від 18.11.2022 №171од, позивач понижений у військовому званні на один ступінь до військового звання старший лейтенант.

Згідно з витягом з наказу від 21.11.2022 №464 (по особовому складу) зазначено у п.16: відповідно до п.76 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а також керуючись статтями 4, 48, 56, 83 та 84 Дисциплінарного статуту Збройних Силах України, капітана ОСОБА_1 (1978 року народження) понизити у військовому званні на один ступінь до військового звання старший лейтенант на підставі наказу командувача оперативно стратегічного угрупування військ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » від 18.11.2022 №171од.

У довідці до акта огляду МСЕК №2 комунального закладу «Черкаський обласний центр медико-соціальної експертизи Черкаської обласної ради» серії 10 ААБ №089900 ОСОБА_1 має статус особи з інвалідністю ІІ групи загального захворювання безтерміново (а.с.14 т.1); відповідно до пенсійного посвідчення серії НОМЕР_20 з 26.11.2013 ОСОБА_1 довічно призначено пенсію.

У матеріалах справи наявна фотокопія згоди ОСОБА_12 від 03.02.2023 на обробку адвокатом персональних даних та інформації, що становить таємницю про стан здоров`я клієнта (а.с.64).

У довідці від 05.12.2022 №2026 ВЛК (а.с.157 т.1) зазначено: капітан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_11 , військова частина НОМЕР_9 , призваний у Збройні Сили України ІНФОРМАЦІЯ_12 , заступник командира роти. Проведений ВЛК НКП «ЧОЛ ЧОР» медичний огляд - захворювання, НІ, не повязане з проходженням військової служби. На підставі статей графи ІІІ розкладу хвороб, графи ТДВ обмежено придатний до військової служби. Непридатний до служби у високомобільних десантних військах, плавскладі, морській піхоті, спецспорудах. Придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Відповідно до рапорту від 26.01.2023 на імя командира ВЧ НОМЕР_9 ОСОБА_1 просив надати витяг з наказу про пониження у званні та зазначив: під час подання документів на переведення до нового місця служби працівником відділу персоналу повідомлений про те, що я понижений у званні і маю звання старший лейтенант, водночас відповідний наказ не доведений (а.с.20, а.с.143 т.1).

Відповідно до п.83 витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_6 від 15.11.2022 №263 (а.с.11 т.3) капітана ОСОБА_1 , призначеного командиром механізованого взводу механізованої роти військової частини НОМЕР_6 відповідно до наказу командира Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України (по особовому складу) від 14.11.2022 №445, призначеного офіцером резерву роти забезпечення військової частини НОМЕР_9 вважати таким, що справи та посаду здав та вибув у розпорядження командира військової частини НОМЕР_9 для подальшого проходження служби. З 15.11.2022 виключений зі списків особового складу частини НОМЕР_6 та знятий з усіх видів забезпечення.

Відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_9 від 18.11.2022 №228 капітана ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу ВЧ та на всі види забезпечення, грошове забезпечення відповідно до витягу виплачувати в розмірі, встановленому за посадою за попереднім місцем місцем проходження служби згідно грошового атестату (а.с.133 т.3).

Відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_9 від 05.04.2023 №95 старшого лейтенанта ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та призначено начальником служби зв`язків з громадськістю управлення ВЧ НОМЕР_16 , ВЧ НОМЕР_4 , виплатити щомісячну пермію за особистий внесок у загальні результати служби за період з 01.04.2023 по 05.04.2023.(а.с.134 т.3).

Позивач не погодився із прийнятими рішеннями відповідачів у зв`язку із застосуванням дисциплінарної відповідальності, тому звернувся до суду представник - адвокат Галушка В.В.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши наявні в матеріалах справи доводи та аргументи щодо обставин справи, належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів сукупно, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову належить відмовити з огляду на таке.

V. НОРМАТИВНО-ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч. 1 ст. 2 КАС України). Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Згідно ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст.1 Конвенції про права осіб з інвалідністю до осіб з інвалідністю належать особи зі стійкими фізичними, психічними, інтелектуальними або сенсорними порушеннями, що під час взаємодії з різними бар`єрами можуть заважати їхній повній та ефективній участі в житті суспільства нарівні з іншими. Для цілей цієї Конвенції згідно ст.2 «розумне пристосування» означає внесення, коли це потрібно в конкретному випадку, необхідних і підхожих модифікацій і коректив, що не становлять непропорційного чи невиправданого тягаря, для цілей забезпечення реалізації або здійснення особами з інвалідністю нарівні з іншими всіх прав людини й основоположних свобод. Принципами цієї Конвенції відповідно до ст.3 є: а) повага до притаманної людині гідності, її особистої самостійності, зокрема свободи робити власний вибір, і незалежності; b) недискримінація; c) повне й ефективне залучення та включення до суспільства; d) повага до особливостей осіб з інвалідністю і прийняття їх як компонента людської різноманітності й частини людства; e) рівність можливостей; f) доступність; g) рівність чоловіків і жінок; h) повага до здібностей дітей з інвалідністю, що розвиваються, і повага до права дітей з інвалідністю зберігати свою індивідуальність.

Відповідно до статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022, що послідовно продовжений з 05 години 30 хвилин 14 лютого 2024 року строком на 90 діб (https://www.president.gov.ua/documents/1).

24.02.2022 Указом Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено про проведення загальної мобілізації.

Відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

У випадках, не передбачених Додатковим протоколом до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I) або іншими міжнародними угодами, цивільні особи й комбатанти залишаються під захистом і дією принципів міжнародного права, що випливають з усталених звичаїв, з принципів гуманності та з вимог суспільної свідомості (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_199#Text).

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.23 (абзац третій частини першої в редакції Закону № 2122-IX від 15.03.2022) Закону України 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії). Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання (статтю 23 доповнено новою частиною згідно із Законом № 2122-IX від 15.03.2022).

Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232) регулює відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби. Відповідно до ч.5 ст.5 пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно. Відповідно до ч.4 ст.24 Закону №2232 військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з ч.6 ст.7 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Дія Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі - Статут) поширюється на військовослужбовців військових формувань, утворених відповідно до законів України. Збройні Сили України - військове формування, на яке відповідно до Конституції України покладаються оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. Єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України. Кожний військовослужбовець має військове звання відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни. У разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням. Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. Згідно з п. 364 Статуту під час проведення на полігоні (в таборі) збору військових частин (підрозділів) різних з`єднань (військових частин) для керівництва внутрішньою службою наказом старшого командира (начальника) призначається начальник табірного збору, а у разі потреби - інші посадові особи. Загальними обов`язками військовослужбовців, зокрема є: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни. Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (п.14). Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно (п.37).

Згідно з п.26 Статуту військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-XII (далі - Закон №1932), дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом. Відповідно до ст.20 Закону №1932 посадові особи і громадяни, винні у порушенні законодавства та інших нормативно-правових актів у сфері оборони України, несуть визначену законом відповідальність з урахуванням бойового імунітету.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, передбачає: командувачі видів, окремих родів військ (сил) ЗСУ, заступники керівників державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, користуються стосовно підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача виду Збройних Сил України. Відповідно до ст. 7 застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту. Відповідно до пп. «є» ст. 8 Дисциплінарного статуту командири, посади яких у цьому Статуті не визначені, користуються дисциплінарною владою стосовно підлеглих військовослужбовців згідно з військовим званням, передбаченим їх посадою, а саме генерал-лейтенант (віце-адмірал) - владою командира корпусу. Згідно зі ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. Статтею 48 Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладене стягнення: е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу). Відповідно до ст. 56 Дисциплінарного статуту (із змінами, внесеними згідно із Законом № 1869-IX від 05.11.2021) командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) ЗСУ має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами «а»-«ґ», а також пунктами «д»-«ж» (до підполковника включно) статті 48. Відповідно до ст.26-1 строк дії дисциплінарних стягнень з дня їх оголошення військовослужбовцю становить: пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу), пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу) - один рік.

Відповідно до ст. 83-84 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, що проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби. (ст. 86 Дисциплінарного статуту)

Відповідно до абз. 2 ст. 97 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. За ст. 87 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Згідно ст. 88 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк. Згідно ст. 105, ст. 106 Дисциплінарного статуту облік заохочень та дисциплінарних стягнень ведеться в усіх підрозділах (від роти і вище) та військових частинах. Усі заохочення та дисциплінарні стягнення (крім зауваження), передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту) (ст. Дисциплінарного статуту). Згідно ст. 32 Дисциплінарного статуту військовослужбовець, що має дисциплінарні стягнення, заохочується шляхом зняття накладеного раніше стягнення. Право знімати дисциплінарні стягнення належить тому командирові, який їх накладав, та його прямим начальникам.

Згідно пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв`язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення. Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ. Згідно п. 79 Положення № 1153/2008 особи, позбавлені військового звання, можуть бути поновлені у попередньому військовому званні за рішенням посадових осіб, які позбавили цих осіб військового звання у порядку дисциплінарного стягнення. У разі поновлення особи, позбавленої військового звання у порядку дисциплінарного стягнення, в попередньому військовому званні чи присвоєння військового звання видається наказ про поновлення у військовому званні посадовою особою, яка видала наказ про позбавлення військового звання, або її прямим начальником.

Основними завданнями обліку особового складу, серед зазначеного, є документальне відображення проходження військової служби військовослужбовцями, а також трудової діяльності працівників Збройних Сил України (далі - працівники) та забезпечення командирів (керівників) довідковими відомостями на особовий склад, необхідними для прийняття обґрунтованих рішень щодо його службового використання (п. 1.2 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України 26.05.2014 № 333, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 12.06.2014 за № 611/25388 (далі - Інструкція № 333 в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин втратила чинність згідно із наказом Міноборони України «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України 15.09.2022 № 280, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 14 листопада 2022 р. за № 1407/38743). Згідно з п. 2.1 Розділу ІІ Інструкції №333 (чинна на час призначення службового розслідування стосовно рапорта позивача) у штабі військової частини на особовий склад ведуться облікові документи, серед вказаних зокрема, особові справи на офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу та особові картки на працівників (далі - особові картки) за типовою формою первинного обліку № П-2 «Особова картка працівника», затвердженою наказом Державного комітету статистики України та Міністерства оборони України від 25 грудня 2009 року №495/656. Особова справа складається з послужного списку, автобіографії, фотографічної картки, атестаційних та додаткових матеріалів. Переліки атестаційних та додаткових матеріалів наведені в пунктах 3.6, 3.7 цієї глави. Основним документом особової справи є Послужний список (додаток 15) (п. 3.3 Розділу ІІ Інструкції №333). Відповідно до п. 11.8 Розділу ІІ Інструкції №333 оригінали (перші примірники) наказів по особовому складу зберігаються в кадрових органах, які видали ці накази. Інші примірники наказів або витяги з них обов`язково висилаються до кадрових органів, які ведуть персональний, штатно-посадовий облік офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зазначених у наказах, і до військових частин за місцем їхньої служби. Кадровий орган, який видав наказ, висилає відповідні примірники наказу або витяги з нього кадровим органам, які ведуть облік пойменованих військовослужбовців, а також підпорядкованим кадровим органам (на ступінь нижче) і безпосередньо військовим частинам, що комплектуються. До кадрового органу Генерального штабу висилаються другі примірники всіх наказів по особовому складу стосовно осіб офіцерського складу.

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі Порядок). Відповідно до пункту 1 Розділу ІІІ Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення. Згідно з пунктами 3, 4 цього Розділу Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Згідно з пунктом 13 Розділу ІІІ Порядку службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць. Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців. Згідно з пунктом 1 Розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. Згідно з пунктами 1-3 Розділу VІ Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку (п.5 Розділу VІ Порядку).

Як витребування пояснень під час проведення службового розслідуванні, так і запрошення до місця проведення службового розслідування, не є обов`язком для особи, що проводить його. Для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Такий висновок сформований Верховним Судом у постанові від 18.02.2021 у справі № 1.380.2019.000616 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР 94973787). Верховний Суд у постанові від 28.02.2020 у справі №826/16420/18 (ЄДРСР 87901111) зауважив (п.58), що з урахуванням відсутності законодавчо визначеного обов`язку відповідача надати примірник акта про проведення службового розслідування під розписку військовослужбовцю, щодо якого проведено службове розслідування, реалізація права, передбаченого пунктом 3 розділу IV Порядку №608 стосовно права на ознайомлення з актом службового розслідування, може бути здійснена шляхом надання військовослужбовцю примірника акта за його заявою. Допущені окремі процедурні порушення під час проведення службового розслідування не є такими, що мають вплив на висновки службового розслідування та не можуть бути підставою для визнання протиправним пункту оскаржуваного позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до наказу міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» громадяни України, які виконують військовий обов`язок під час проходження військової служби, є військовослужбовцями Збройних Сил України (1.3), періодичне оцінювання проводиться військовослужбовцями, у разі вчинення правопорушення або порушення військової дисципліни - протягом робочого дня за вимогою органу досудового розслідування або посадової особи, призначеної для проведення службового розслідування (7.6), пониження у військовому званні на один ступінь у дисциплінарному порядку здійснюється наказом посадових осіб, визначених пунктами 43 і 197 Положення, після накладення дисциплінарного стягнення наказами осіб, які мають право накладати такий вид стягнень, у строки виконання дисциплінарних стягнень, визначених статтею 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (3.21).

VІ. ОЦІНКА СУДУ

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частиною 3 ст. 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

Надаючи оцінку твердженню позивача, що наказ №171од у частині стосовно ОСОБА_1 прийнятий неуповноваженою особою, суд зазначає про необгрунтованість та відхиляє як безпідставне, зважаючи на таке.

Третя особа - військова частина НОМЕР_6 на час видання наказу №171од перебувала в оперативному підпорядкуванні Оперативно-стратегічним угрупованням військ (ОСУВ) « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тому командувач ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_13 був прямим начальником за принципом єдиноначальства для особового складу ОСУВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та ОСОБА_1 як військовослужбовця.

Позивачем не надано доказів на спростування встановлених службовим розслідування фактів щодо оцінки змісту рапорта та поведінки ОСОБА_1 09.11.2022 як комбатанта (член збройних сил; особа, якій дозволено брати участь у бойових діях збройного конфлікту). Збройний конфлікт це термін міжнародного гуманітарного права, і цей конфлікт відбувається тоді, коли одна держава окуповує, здійснює акт агресії щодо іншої держави. Міжнародне гуманітарне право це право війни. Право комбатанта брати безпосередню участь у бойових діях передбачає імунітет від переслідування за законні воєнні дії. (https://supreme.court.gov.ua/supreme/pres-centr/news/1389139/). За результатом проведення службового розслідування було правомірно встановлені порушення позивачем вимог статей 11 (необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України), 16 (виконання службових обов`язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених за посадою), 37 (військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «слухаюсь» і далі виконує) Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

Суд встановив і учасники визнають, що на час звернення ОСОБА_1 з рапортом від 09.11.2022 та станом на 02.11.2022 у зв`язку з призначенням на посаду не наданий позивачем висновок ВЛК про повну (часткову) непридатність до військової служби.

Суд враховує, що немає у матеріалах справи повідомлення позивача про оскарження наказу про мобілізацію чи відомостей про інформування відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки бути призваним на військову службу за згодою і тільки за місцем проживання.

Оскільки позивач 25.04.2022 призваний через ІНФОРМАЦІЯ_5 на військову службу під час мобілізації у період дії режиму воєнного стану в Україні і проходив службу у ВЧ НОМЕР_18 , то з часу мобілізації і до часу розформування ВЧ НОМЕР_18 , тобто до призначення у 02.11.2022 у ВЧ НОМЕР_6 прошло більше шести місяців для врегулювання питання чи вчинення активних дій (за оприлюдненого законодавства) для забезпечення реагування відповідними суб`єктами владних повноважень на повідомлення та/або звернення ОСОБА_1 про врахування статусу особи з інвалідністю та вирішення питань «розумного пристосування» в конкретному випадку для позивача та/або про завчасне отримання направлення на ВЛК.

VІІ. ВИСНОВКИ СУДУ

Порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, КАС України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи (ч. 1, ч. 3 ст. 3 КАС України).

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ч. 3 ст. 90 КАС України). Покладений на суб`єкта владних повноважень тягар доказування (ч.2 ст.77 КАС України) правомірності рішення не звільняє позивача від обов`язку доказування доводів, тверджень чи заперечень під час звернення з адміністративним позовом, з огляду на принцип змагальності сторін.

Позивачем під час розгляду справи не надано суду доказів на спростування встановлених службовим розслідування фактів (за власної тривалої бездіяльності позивача з моменту мобілізації як особи з інвалідністю). Необгрунтовані покликання на допущення відповідачами процедурних порушень за відсутності доказів активної позиції позивача про з`ясування результатів службового розслідування у контексті прояву поваги до рішень командування в умовах бойових дій у співмірності з настанням наслідків для безпеки держави під час відмови прийняти посаду є передумовою для висновку про відсутність порушеного права позивача на проходження служби.

Суд зазначає, що процедурні порушення не можуть бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень за виключенням, якщо таке порушення вплинуло або могло вплинути на правильність оскаржуваного рішення.

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття. Зазначена позиція суду узгоджується із висновками викладеними Верховним Судом у постанові від 10.07.2019 у справі №804/639/18 про застосування судом ст. 2 КАС України.

Призов на військову службу під час мобілізації визначений ст. 39 Закону № 2232. Суд враховує, що наказ про мобілізацію ОСОБА_12 не визнаний протиправним.

Представник позивача зазначав, що оскаржуваними рішеннями командирів військових частин НОМЕР_2 , НОМЕР_4 порушується право ОСОБА_1 на проходження ним військової служби у військових частинах (підрозділах), в яких він придатний за станом здоров`я, проте Верховний Суд висновує у справі №6-951цс16: вимога вчинити дії у майбутньому не може бути задоволена, оскільки захисту належить тільки порушене право.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог (ч. 2 ст. 9 КАС України).

Позивачем під час підготовки адміністративного позову та розгляду справи не були надані докази звернення із рапортом до моменту прийняття наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 02.11.2022 №1554 та/або під час мобілізації щодо стану здоров`я.

Як передбачено положенням ч. 4 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, про невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові, однак сама доповідь, не звільняє військовослужбовця від його виконання, крім виконання злочинного наказу.

Покликання позивача на доповідь про неможливість виконати наказ Головнокомандувача ЗСУ від 02.11.2022 №1554 та наказ командира військової частини НОМЕР_6 (по стройовій частині) від 09.11.2022 №257 за станом здоров`я є неправомірною відмовою комбатанта від виконання наказів під час військового конфлікту, що встановлено матеріалами службового розслідування, чим порушений порядок виконання наказів за ч. 4 ст. 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України відповідно до обов`язків військової служби щодо неухильного, точного та сумлінного виконання наказів старшого начальника, а відтак суд не встановив неповного з`ясування обставин правопорушення в акті службового розслідування, доводи позивача є необґрунтованими та такими, що не ґрунтується на належних та допустимих доказах, зокрема з помилками у довідці від 05.12.2022 №2026 ВЛК щодо по батькові особи, що отримана після ухвалення оскаржених індивідуальних актів.

Інші доводи позивача, зокрема про те, що його вину не доведено, суд відхиляє як необгрунтовані і такі, що не узгоджуються зі змістом присяги та обов`язками комбатанта, статусом офіцера під час військового конфлікту.

Гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі. Отже, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 ЄКПЛ охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру. Подібну позицію висловлено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 800/547/17, від 02.10.2018 у справі №9901/454/18, від 20.03.2019 у справі №9901/544/18.

Суд, на підставі перевірених доводів учасників справи та оцінки наданих доказів, аналізу положень законодавства України не встановив порушеного права позивача у спірних правовідносинах, тому доходить висновку, що відповідачами доведено правомірність оскаржених індивідуальних актів, з урахуванням прийнятих рішень як під час організації, проведення, оформлення результатів службового розслідування щодо оцінювання змісту та обставин доповіді у рапорті ОСОБА_1 від 09.11.2022, так і у зв`язку із застосуванням дисциплінарної відповідальності до позивача за проявлену несумлінність (необачність, триваючу бездіяльність про належне завчасне інформування) в умовах дії воєнного стану через непередбачувану/неочікувану (за відсутності належного висновку ВЛК стосовно ОСОБА_1 ) відмову офіцера для розуміння суб`єктом публічної адміністрації від невідкладного виконання наказу Головнокомандувача ЗСУ від 02.11.2022 №1554 та наказу командира військової частини НОМЕР_6 (по стройовій частині) від 09.11.2022 №257 з урахуванням наслідків, викликів і ризиків в бойовій обстановці. Правомірний наказ від 21.11.2022 року №464 (по особовому складу) командира Корпусу резерву Сухопутних військ Збройних Сил України (командира військової частини НОМЕР_4 ) складений на виконання наказу №171од, що не має ознак неправомірності, тому підстав для скасування суд не встановив і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові (постанова Верховного Суду від 15.08.2019 у справі № 1340/4630/18 ЄДРСР 83647809).

VІІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Згідно із ст. 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні (позивач має статус особи з інвалідністю ІІ групи). У зв`язку з відмовою у задоволенні позову розподіл судових витрат відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства не здійснюється.

Керуючись ст. 2, 5-16, 90, 139, 242-246, 250, 255, 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, що може бути подана протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України до Шостого апеляційного адміністративного суду у зв`язку із початком функціонування модулів ЄСІТС з урахуванням підпунктів 15.1, 15.5 пункту 15 частини 1 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України відповідно до рішення ВРП від 17.08.2021 №1845/О/15-21.

Копію рішення направити учасникам справи:

позивач: ОСОБА_1 [ АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ];

відповідачі: Військова частина НОМЕР_2 [ АДРЕСА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ЄДРПОУ НОМЕР_3 ], Військова частина НОМЕР_4 [ АДРЕСА_3 , ЄДРПОУ НОМЕР_5 ];

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Військова частина НОМЕР_6 [код ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) (адреса для листування: АДРЕСА_4 ]; ІНФОРМАЦІЯ_2 [ АДРЕСА_4 , ЄДРПОУ НОМЕР_8 ], Військова частина НОМЕР_9 [ЄДРПОУ НОМЕР_15 , АДРЕСА_6 ].

Рішення суду складене 01.04.2024.

Суддя Лариса ТРОФІМОВА