Справа № 420/29022/23
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2024-04-03 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.

за участі : секретаря Сідлецької А.П., представників: позивача Компанієць А.В., відповідача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» за участі третьої особи на стороні відповідача без самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування наказів та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Державної установи «Одеської виправної колонія (№14)» (надалі відповідач), в якому з урахуванням заяв про зміну предмета позову та зміну підстав позову просить визнати протиправним та скасувати наказ відповідача № 285/ОД-23 від 18.09.2023 року про застосування до неї стягнення у вигляді «звільнення з органів ДКВС України»; визнати протиправним та скасувати наказ № 93/ОС-23 від 19.09.2023 року по особовому складу про звільнення її із займаної посади; поновити майора внутрішньої служби ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення Державної установи «Одеській виправна колонія (№14)» з 01.07.2023 року, мотивуючи це тим, що наказ відповідача №203-ОД/23 від 19.07.2023 року не містить відомостей про призначення службового розслідування, що не відповідає положенням Порядку №365/5, а тільки створена комісія з проведення службового розслідування.У складі комісії була призначена ОСОБА_4 начальник відділу по роботі з персоналом ДУ «Одеська виправна колонія №14» , та ОСОБА_5 заступник начальника установи з інтендантського та комунально-побутового забезпечення -начальник відділу інтендантського та господарського забезпечення ДУ «Одеська виправна колонія №14» які крім повідомлення начальника установи про відсутність позивача на службі у рапортах №51 та №52 від 19.07.2023 року у тому числі просили вжити заходи щодо подальшого перебування на службі позивача. Тобто були зацікавлені у наслідках розслідування. Наказом від 19.07.2023 року №203-ОД/23 комісії доручено провести службове розслідування в термін до 19.08.2023 року, проте висновок службового розслідування було затверджено відповідачем 04.09.2023 року, тоді як наказ на продовження строку службового розслідування не видався. Відповідачем не забезпечено право позивача на участь у проведенні службового розслідування та ознайомлення з підставами службового розслідування. Водночас позивач у рапортах про надання відпусток неодноразово вказувала, що у зв`язку з небезпекою, що склалася в країні, та для можливості захисту життя дитини вона виїхала до Німеччини, де і перебувала як станом на момент проведення службового розслідування, так і станом на дату звільнення. Також вона самостійно виховує дитину14.04.2010 року народження, та є одинокої матір`ю, причина по які1й вона покинула територію України є захист життя та здоров`я дитини, що є поважною причиною невиходу на роботу, Також відповідно до ч.3 ст.184 КЗпП України відповідач не мав права звільняти позивача з роботи, так як вона самотужки виховує дитину віком до 14 років, а отже на неї розповсюджуються гарантії вказаної статті. Також відповідачем не було враховано обставини та умови, які сприяли вичленю правопорушення, або дисциплінарного проступку, а також особу (характеристику, наявність дисциплінарних стягнень, заохочень, пільг, та гарантій встановлених законом.

Позивачем 20.12.2023 року до суду подана заява про зменшення позовних вимог.

08.02.2024 року позивачем подана до суду заява про зміну підстав позову.

14.02.2024 року від представника відповідача до суду надійшов відзив на заяву про зміну підстав позову.

Представником відповідача до суду 02.11.2023р. наданий відзив на позов у якому він просить відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав того, що під час проведення службового розслідування дотримані усі положення Порядку №356/5 та норм діючого законодавства, а так як відповідач відноситься до об`єктів критичної інфраструктури, та посада яку займає позивач важлива для функціонування установи, з урахуванням перебування позивача у Німеччині, та використання нею усіх можливих варіантів відпусток та не виходу на роботу без поважних причин та не подання заяви про звільнення за власним бажанням відповідачем правомірно прийнято оскаржувані накази про звільнення з посади та служби.

Ухвалою суду від 30.10.2023 року відкрито спрощене позовне провадження у справі.

Ухвалою суду від 01.01.2024 року вирішено проводити справи за правилами загального позовного провадження, залучено до розгляду справи ОСОБА_3 як третю особу яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та призначено підготовче засідання.

Від третьої особи 29.01.2024 року надійшла до суду заява у якій він просить розглянути справи за його відсутністю та підтримує позицію відповідача.

Дослідивши зміст заяв по суті справи, надані до суду письмові докази у справі, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи.

ОСОБА_2 проходила службу в Державній кримінально-виконавчій службі з 29.08.2007 року, та з січня 2021 року до звільнення 19.09.2023 року на посаді старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення, має спеціальне звання -майор внутрішньої служби.

Має на утриманні доньку 27.05.2020 року народження ОСОБА_6 .

Після 24.02.2022 року позивач разом з донькою виїхала до Німеччини, де в березні 2022 року отримали посвідки на проживання (т.1 а.с.14,15) та перебуває там до цього часу.

Згідно наказу відповідача від 09.03.2022 року №13/ОС/ВП-22 ОСОБА_2 надано щорічну чергову відпустку за 2022 рік, тривалістю 40 діб з 04.03.2022р. по 12.04.2022 року.

Згідно наказу відповідача від 13.04.2022 Nє 2/ОС/БЗП - 22 ОСОБА_2 було надано відпустку з 13 квітня 2022 року у відповідності до Указу Президента України Nє64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», статті 26 ч.1. Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 Nє 504/96-BP ( зі змінами).

Згідно наказу відповідача від 19.07.2022 Nє 05/ОС/БЗП- 22 у відповідності до Указу Президента України Nє 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», ст.12 ч.4 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану в відповідності Україні» від 15.03.2022 Nє 2136-ІX (зі змінами Nє 2352- ІХ від 01.07.2022) позивачу було надано 90 діб відпустки без збереження заробітної плати з 19 липня по 16 жовтня 2022 року.

Згідно наказу відповідача №71/ОС/ВП-22 від 17.10.2022 року у відповідності до ст.10,12.15,19 Закону України «Про відпустки» позивачу надано відпустку , як матері що виховує дитину без батька тривалістю 10 діб з 17.10.2022 року по 26.10.2022 року.

26.10.2022 року позивач подала до відповідача рапорт про надання відпустки без збереження заробітної плати як одинокій матері, яка доглядає за дитиною віком до 14 років на період проголошення карантину на відповідній території з підстав п.3-1 ст.25 ЗУ «Про відпустки»(т.1 а.с.100).

Згідно наказу відповідача Nє11/ОС/БЗП-22 від 27.10.2022 у відповідності до п.3-1 ч.1 ст.25 ЗУ «Про відпустки», постанови КМУ від 09 грудня 2020 року Nє1236 «Про встановлення карантину запровадження обмежувальних

протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території

України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами) позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною віком до 14 років, з 27 жовтня по 31 грудня 2022 року.

Згідно наказу Nє 01/ОС/БЗП-23 від 02.01.2023 у відповідності до п.3-1 ч.1 ст.25 ЗУ «Про відпустки», Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року Nє 1236

«Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних

протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території

України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами) ОСОБА_2 було надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною віком до 14 років, з 01 січня по 30 квітня 2023 року.

Згідно наказу Nє 02/ОС/БЗП -23 від 01.05.2023 року у відповідності до п.3-1. ч.1 ст.25 ЗУ «Про відпустки», Постанови КМУ від 09 грудня 2020 року Nє 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних

протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території

України гострої респіраторної хвороби COVID-19» (зі змінами) позивачу надано відпустку без збереження заробітної плати по догляду за дитиною віком до 14 років, з 01 травня по 30 червня 2023 року.

29.06.2023р. ОСОБА_2 подала рапорт до відповідача з проханням організації віддаленого процесу роботи для неї, а в разі відмови у цьому продовжити строк дії відпустки без збереження заробітної плати без обмеження строку до закінчення воєнного стану на території України, а про прийняте рішення повідомити її представника адвоката Афанасьєва О.С. з зазначенням його поштової та електронної адреси (т.1 а.с.110).

Кабінетом міністрів України 27 червня 2023 року прийнята постанова Nє651 від «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19», та позивач на службу 01.07.2023 року не вийшла.

06.07.2023 року відповідачем на рапорт позивача від 29.06.2023 року та заяву адвоката Афанасьєва С.О. від 30.06.2023 року надана відповідь, про не можливість застосування для позивача видаленого процесу роботи та те, що Одеська виправна колонія №14 відноситься до об`єктів критичної інфраструктури, а посада, яку займає позивач є важливою для відділу інтендантського та господарського забезпечення, відповідно до покладених на нього завдань, та відноситься до штату осіб рядового та начальницького складу, яка вже як 1рік та 4 місяці покладено на працівника цього ж відділу, та несе навантаження в цілому на роботу відділу, та враховуючи, що ОСОБА_2 вже використала усі відпустки, які були представлені на період воєнного часу згідно чинного законодавства в проханні надати відпустки не може бути задоволено (т.1 а.с.113).

Також запропоновано з`явитися на службу та приступити до виконання службових обов`язків, а також попереджено, що в разі не виходу її на службу буде проведено службове розслідування.

Начальником відділу по роботі із персоналом ДУ «Одеська виправна колонія №14» ОСОБА_7 , до відповідача поданий рапорт №51 від 19.07.2023 року про невихід ОСОБА_2 з 01.07.2023 року на службу після закінчення перебування у відпустці, в зв`язку з чим просить здійснити заходи щодо подальшого перебування на службі майора ВС ОСОБА_2 .

Також 19.07.2023 року від заступника начальника ДУ«Одеська виправна колонія №14» -начальника відділу І та ГЗ п/п-ка Греденюка С. до відповідача надійшов рапорт №52 за змістом аналогічний рапорту ОСОБА_8

20.07.2023 року відповідачем надано відповідь представнику позивача адвокату Афанасьєву С.О. на його звернення від 20.07.2023 року у якому повідомлено повторно, що прохання ОСОБА_2 про надання відпустки на період воєнного часу не може бути задоволено, та що наказом ДУ «Одеська виправна колонія №14» від 19.07.2023 року №203/ОД-23 призначено службове розслідування через невихід майора ОСОБА_2 на службу та запропоновано надати щодо цього пояснення ОСОБА_2 які надіслати на електрону пошту установи Е-mail ІНФОРМАЦІЯ_1 (т.1 а.с.119,200), яке отримано представником позивача, в зв`язку з чим він просив направити на його адресу копію особової справи позивача (т.1 а.с.123).

Сторонами визнається, що на даний час ОСОБА_2 перебуває за у Німеччині.

Наказом начальника ДУ №203-ОД/23 від 19.07.2023 року про призначення службового розслідування на підставі рапортів №51 та №52 від 19.07.2023 року щодо невиходу на службу з 01.07.2023 року позивача наказано створити комісію у складі : голови комісії м-ра ОСОБА_9 , та членів комісії: п/п-ка ОСОБА_4 , п/п-ка ОСОБА_5 заступника начальника установи з інтендантського та комумально побутового забезпечення -начальника відділу інтендантського та господарського забезпечення ДУ, ст. л-та ОСОБА_10 , та комісії провести службове розслідування в термін до 19.08.2023 року(т.1 а.с.168).

Висновком службового розслідування комісії встановлено, що ОСОБА_2 після закінчення терміну перебування у відпустці без збереження заробітної плати протягом 1.5 року з 01.07.2023 року не виходить на службу, у відпустці або на лікарняному не значиться, заяви про звільнення за власним бажанням, за правом виходу на пенсію за вислуги років (ст.12 «б» ЗУ «Про пенсійне забезпечення») не надходила.

Відпустку встановлену ст.12 ч.4 Закону України «Про організацію трудових відносин у умовах воєнного стану» використала.

Державна установа «Одеська виправна колонія №14» входить до складу Державної кримінально-виконавчої служби України та є об`єктом критичної інфраструктури, а тому згідно ч.2 ст.12 Закону України «Про організацію трудових відносин у умовах воєнного стану» у період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку) якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури.

Посада старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення на якій перебуває ОСОБА_2 є важливою для відділу інтендантського та господарського забезпечення відповідно до покладених на неї завдань, так як відділ здійснює організацію своєчасного і повного забезпечення установи ресурсами для потреб особового складу та осіб, які тримаються в установі. Посада старшого інспектора відділу І та ГЗ відноситься до штату осіб рядового та начальницького складу, що передбачає несення служби в Державній кримінально- виконавчий службі України. Майору ОСОБА_2 , пропонувалось написати рапорт про звільнення за власним бажанням, з правом виходу на пенсію за вислугою років, але позивач повторно надіслала звернення щодо надання їй відпустки без збереження заробітної плати в якій їй було відмовлено.

Враховуючи вищевикладене позивач до виконання службових не приступила, пояснення стосовно своєї відсутності у зв`язку з проведенням службового розслідування не надіслала, що несе за собою порушення службової дисципліни.

З огляду на вищевикладене комісія вважала за порушення службової дисципліни, що виразилось у не прибутті на службу з 01.07.2023 року по теперішній час, накласти на майора внутрішній служби ОСОБА_2 дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів ДКВС України (т.1 а.с.35).

Копія висновку службового розслідування була направлена для ознайомлення представнику позивача адвокату Афанасьєву С.О. з пропозицією до 11.09.2023 року надати пояснення перед накладенням дисциплінарного стягнення (т.1 а.с.126).

Висновок службового розслідування затверджений начальником відповідача 04.09.2023 року.

За наслідками службового розслідування Наказом начальника Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 18.09.2023 року №285/ОД-23 за порушення службової дисципліни, що виразилась у не прибутті на службу з 01.07.2023 року, статті 2,4,5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України майора внутрішньої служби ОСОБА_2 старшого інспектора відділу інтендантського та господарського забезпечення накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з органів ДКВС України (т.1 а.с.18).

Наказом начальника Державної установи «Одеська виправна колонія №14» від 19.09.2023 року №93/ОС-23 майора ВС ОСОБА_2 звільнено за п.6 ч.1 ст.77 ЗУ «Про Національну поліцію» (у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту органів ВС України) (т.1 а.с.170).

Джерела прав та висновки суду.

Згідно ч. 2 ст.14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» посадові та службові особи органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів зобов`язані серед іншого:

забезпечувати дотримання прав людини і громадянина, реалізацію законних прав та інтересів засуджених і осіб, узятих під варту, вимог законодавства щодо виконання і відбування кримінальних покарань;

створювати належні умови для тримання засуджених і осіб, узятих під варту, їх комунально-побутового і медико-санітарного забезпечення;

здійснювати інші повноваження, передбачені законом.

Відповідно до ч.5 ст.23 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських.

Статтею 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (далі -Дисциплінарний статут) визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до ст. 2 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком вважається невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Відповідно до ст. 14 Дисциплінарного статуту з метою з?ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Відповідно до Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України наказом Міністерства юстиції України 12 березня 2015 року N 356/5 затверджено Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - Порядок N 356/5, тут та надалі застосовується в редакції, чинній на момент проведення службового розслідування).

Абзацом 10 пункту 2 розділу 1 Порядку N 356/5 визначено, що службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством у країни, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння.

Пунктом 1 розділу 2 Порядку N356/5 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов?язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі, зокрема, невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань (абз. 2 п. 2 розділу 2 Порядку № 356/5).

Пунктом 3 розділом 3 Порядку 356/5 визначено, що інші начальники мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу, якщо їм надано право призначати на посади та звільняти з посад, застосовувати заходи заохочення і накладати дисциплінарні стягнення на осіб, дії або бездіяльність яких стали підставою для проведення службового розслідування.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ Порядку N 356/5 підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те

начальника.

Суд звертає увагу, що предметом спору по цій справі не є оскарження рішення відповідача, щодо не надання відпустки позивачу по догляду за дитиною віком до 14 років на період дії воєнного стані, або відмову у праві позивача дистанційної виконувати службові обов`язки.

Щодо аргументу позивача про відсутність наказу відповідача про продовження строку службового розслідування після спливу місячного строку на його проведення, та складання та затвердження висновку поза межами відведеного у наказі строку, то суд враховує наступне.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ Порядку підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.

Як встановлено судом, для надання додаткового часу позивачу надати пояснення членом комісії ОСОБА_11 15.08.2023 року на ім`я начальника ДУ був поданий письмовий рапорт про продовження службового розслідування терміном на 1 місяць на якому начальник ДУ наклав 15.08.2023 року письмову резолюцію «Дозволяю» (т.1 а.с.121).

Розділ V Порядку в редакції діючей на час проведення службового розслідування не містив вимоги, що продовження сроку проведення службового розслідування оформлюється наказом.

Згідно п.1 глави 10 розділу IІ «Особливості підготовки та оформлення розпорядчих документів» Наказу Міністерства юстиції України 18.06.2015 № 1000/5 «Про затвердження Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях» рішення керівника виражається резолюцією.

Водночас начальником установи 16.08.2023 року виданий наказ №241/ОД-23 про продовження проведення службового розслідування до 19.09.2023 року (т.2 а.с.151).

Враховуючи викладене суд вважає, що висновок службового розслідування затверджений у межах строку відведеного Порядком 365/5 на проведення службового розслідування.

Щодо аргументу представника позивача, про участь у складі комісії з проведення службового розслідування заінтересованих осіб - ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , то суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до п.8 та п.9 Порядку проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Враховуючи те, що п/п-к ОСОБА_13 як заступник начальника установи з інтендантського та комунально побутового забезпечення - начальник відділу інтендантського та господарського забезпечення ДУ «Одеська виправна колонія №14» є прямим начальником позивача, то його участь в комісії пряма встановлено Порядком та є обов`язковою.

Також суд вважає, що зазначення в рапорті ОСОБА_8 начальника відділу по роботі з персоналом ДУ про невихід на службу позивача та ініціювання до начальника ДУ вирішення питання здійснення заходів щодо подальшого перебування на службі майора ВС ОСОБА_14 , є її обов`язком, так як дана посадова особа веде облік виходу на службу особового складу ДУ, а тому подача відповідно рапорту не свідчить в її особистій зацікавленості в результатах розслідування.

Крім того суд враховує, що під час проведення службового розслідування та будучи достеменно ознайомленою про зміст наказу про призначення службового розслідування та склад комісії через свого представника адвоката Афанасьєва ані позивач, ані її представник заяв про відвід вказаним особам не заявляли, тому суд відхиляє вказаний аргумент як безпідставний.

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Тобто, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 у справі №813/1790/18.

Суд, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, вважає, що навіть за умови порушення відповідачем процедури проведення службового розслідування, а також інших процедурних питань, які не були дотримані відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу, не може потягнути за собою безумовне скасування оскаржуваних наказів, за умови наявності факту вчиненого дисциплінарного проступку.

Вказана правова позиція відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 31 жовтня 2019 року у справі № 826/9858/18.

Так як встановлено судом, позивач була звільнена зі служби за відсутність на службі з 01.07.2023 року по весь час проведення службового розслідування, що нею не заперечується, про що вона знала, а тому формальні порушення під час проведення службового розслідування не усувають дану обставину, та не дають підстав для встановлення інших обставин, щодо відсутності на службі майора ОСОБА_2 .

Відповідно до ст. 26 Закону України «Про відпустки» (в редакції станом на день прийняття оскаржуваних рішень) за сімейними обставинами та з інших причин працівнику може надаватися відпустка без збереження заробітної плати на термін, обумовлений угодою між працівником та власником або уповноваженим ним органом, але не більше 15 календарних днів на рік.

У разі встановлення Кабінетом Міністрів України карантину відповідно до Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" термін перебування у відпустці без збереження заробітної плати на період карантину не включається у загальний термін, встановлений частиною першою цієї статті.

Постановою Кабінету міністрів України від 27.06.2023 року №651 «Про відміну на всій території України карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID9 спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» було відмінено з 24 год.00хв. 30 червня 2023 року на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби.

Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану" від 15 березня 2022 року № 2136-IX ( в редакції на час прийняття оскаржуваних рішень) (надалі ЗУ №2136) визначені особливості проходження державної служби, служби в органах місцевого самоврядування, особливості трудових відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій в Україні незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої належності, представництв іноземних суб`єктів господарської діяльності в Україні у період дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану".

Згідно ч.3 ст.1 Закону України № 2136 у період дії воєнного стану не застосовуються норми законодавства про працю, законів України "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування", інших законодавчих актів, що регулюють діяльність державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування у частині відносин, врегульованих цим Законом.

Також вищевказаним Законом главу "Прикінцеві положення" Кодексу законів про працю України доповнено пунктом 2 такого змісту:

"2. Під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України "Про правовий режим воєнного стану", діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України "Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану".

Відповідно до ч.2-4 ст.12 Закону України №2136 у період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь-якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури. Протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого частиною першою статті 26 Закону України "Про відпустки".

У період дії воєнного стану роботодавець за заявою працівника, який виїхав за межі території України або набув статусу внутрішньо переміщеної особи, в обов`язковому порядку надає йому відпустку без збереження заробітної плати тривалістю, визначеною у заяві, але не більше 90 календарних днів, без зарахування часу перебування у відпустці до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, передбаченого пунктом 4 частини першої статті 9 Закону України "Про відпустки".

Та редакція ст.12 Закону України №1236 була доповнена частиною 3 Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо оптимізації трудових відносин» від 01.07.2023 року який набрав чинності 19.07.2023 року.

До 19.07.2023 року редакція ч.2 та ч.3 ст.12 Закону України №2136 була наступна: « У період дії воєнного стану роботодавець може відмовити працівнику у наданні будь-якого виду відпусток (крім відпустки у зв`язку вагітністю та пологами та відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку), якщо такий працівник залучений до виконання робіт на об`єктах критичної інфраструктури.

3. Протягом періоду дії воєнного стану роботодавець на прохання працівника може надавати йому відпустку без збереження заробітної плати без обмеження строку, встановленого частиною першою статті 26 Закону України "Про відпустки".

Відповідно до ч.3 ст.9 Закону України «Про критичну інфраструктуру» визначено, що перелік секторів критичної інфраструктури та суб`єктів, відповідальних за формування та реалізацію державної політики у відповідних секторах національної системи захисту критичної інфраструктури (далі - Перелік), визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 9 жовтня 2020 р. № 1109 «Деякі питання об`єктів критичної інфраструктури» визначено, що до переліку секторів критичної інфраструктури відносяться тримання засуджених та осіб, взятих під варту, в установах виконання покарань та слідчих ізоляторах Державної кримінально-виконавчої служби.

Таким чином ДУ «Одеська виправна колонія №14» відноситься до об`єктів критичної інфраструктури та сторонами це не заперечується.

Так як вже суд вказував раніше майором ОСОБА_2 не оскаржувалась відмова відповідача у наданні їй відпустки, а тому поважних причин для невиходу на роботу у позивача не було, а те, що відповідач в цей час перебула в Німеччині, то вона повинна була розуміти, що її заява не обов`язково повинна бути задоволена керівництвом, та існує вірогідності у її відмові, а тому мала передбачити необхідність у такому разі вжити необхідних заходів для виходу на службу.

Щодо аргументу про протиправність прийнятого рішення позивач вказує, що у неї були поважні причини для невиходу на службу, так як на її утриманні знаходиться неповнолітня донька 2010року народження, перебування якої на території України під час воєнного стану несе загрозу її життя та здоров`я через що вона була змушена виїхати з нею до Німеччини, не заслуговує на увагу з огляду на таке.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією російською федерацією проти України, на підставі пропозицій Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року на території України введено воєнний стан строком на 30 діб.

У подальшому, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та останній раз у лютому 2024 року та досі триває.

Відповідно до п.2, та п.№ Постанови КМУ від 12 квітня 2022 р. № 440 «Деякі питання організації роботи державних службовців та працівників державних органів у період воєнного стану» робота державних службовців та працівників державного органу за межами України допускається лише у разі службового відрядження, оформленого в установленому порядку. У разі перебування державного службовця або працівника державного органу в робочий час в Україні поза межами робочого місця без рішення керівника державної служби, зазначеного в пункті 1 цієї постанови, або за кордоном, крім перебування у службовому відрядженні, оформленому в установленому порядку, до них може бути застосоване дисциплінарне стягнення відповідно до закону.

Згідно пункту 5 Постанови № 440 ця постанова набирає чинності з дня її опублікування, крім пункту 3, який набирає чинності з 25 квітня 2022 року.

Як встановлено судом позивач також не перебувала у відрядженні за кордоном, а знаходилась там за власним бажанням та ініціативою.

Згідно наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій від 22 грудня 2022 року № 309 «Про затвердження Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією», в редакції чинній на час звільнення позивачки з роботи, м. Одеса до переліку таких територій включена не була.

Також загальновідомий факт, що в місті Одесі в 2023 році освітній процес проходив у дистанційній формі навчання учнів.

З дій та поведінки позивача вбачається, що вона свідомо обрала для себе проживання за кордоном з дитиною замість виконання службових обов`язків на службі в Україні.

Щодо посилання позивача на ч.4 ст.184 КЗпП України, то суд зазначає, що положення ст.12 Закону України №2136 відповідно до ч.3 ст.1 Закону України № 2136 є спеціальними до КЗпП України щодо їх застосування у період дії воєнного стану, а тому вірно застосовані відповідачем.

Верховний Суд у постанові від 16.09.2020 у справі №814/2530/16 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 91571566) зазначив, що враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV затверджено Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (далі-Дисциплінарний статут). Дія цього Статуту поширюється на осіб начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України та податкової міліції, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

Згідно ст.7 Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу:дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов`язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Такими обставинами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема, протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв`язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.

Відповідно до статті 3 Дисциплінарного статуту начальник - це особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником.

Найближчий до підлеглого прямий начальник є його безпосереднім начальником.

Згідно ст.5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність ;6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Відповідно до ст.13 Дисциплінарного статуту такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання.

Згідно зі статтею 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

За кожне порушення службової дисципліни накладається лише одне дисциплінарне стягнення. У разі порушення службової дисципліни кількома особами дисциплінарне стягнення накладається на кожного окремо.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо.

У разі вчинення незначного порушення службової дисципліни начальник може обмежитись усним попередженням особи рядового або начальницького складу щодо необхідності суворого додержання службової дисципліни.

Пунктами 3, 4 розділу VIII Порядку №356/5 передбачено, що висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування.

Із затвердженим висновком службового розслідування за рішенням начальника, який призначив службове розслідування, ознайомлюється начальник органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено проведення службового розслідування.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, письмового пояснення, або за відсутності акта про її відмову від надання письмового пояснення. Небажання особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Відповідно до пункту 7 розділу VIII Порядку №356/5 якщо вину особи рядового чи начальницького складу повністю доведено, начальник, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення такої особи до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення за результатами службового розслідування видається наказ, зміст якого оголошується персоналу органу або установи, де проходить службу особа рядового чи начальницького складу, яку притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Суд враховує, що обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває в площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення.

Суд зазначає, що положення наведеного законодавства, чинного на час виникнення спірних правовідносин, не містить жодних застережень щодо необхідності дотримання послідовності при застосуванні до осіб дисциплінарних стягнень, а передбачають необхідність застосування до особи, якою вчинено дисциплінарний проступок, дисциплінарного стягнення, спів розмірного з вчиненим нею проступком та з урахуванням обставин його скоєння.

Згідно усталеної практики Верховного Суду, обрання виду стягнення за дисциплінарний проступок перебуває у площині дискреційних повноважень суб`єкта його накладення. Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням обставин у справі та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень (постанови Верховного Суду від 01.04.2020 у справі № 806/647/15, від 21.01.2021 у справі № 826/4681/18, від 28.10.2021 у справі № 520/1578/2020, від 09.02.2022 у справі № 160/12290/20 та ін.).

Щодо посилання позивача на не перевірку відповідачем обсягу повноважень у адвоката Афанасьєва С. під час проведення службового розслідування, та не направлення їй за вказаною адресою та телефонами пропозиції щодо пояснень під час службового розслідування, то суд враховує, що в матеріалах справи міститься рапорт ОСОБА_2 від 23.09.2022 року на ім`я начальника ДУ про те, що в зв`язку з тим, що позивач зараз не мешкає за адресою реєстрації адресовану їй кореспонденцію надсилати на її електрону адрес email : ІНФОРМАЦІЯ_2 та її захисника Афанасьєва С.О. email : ІНФОРМАЦІЯ_3 . (т.1 а.с.96).

Та на вказану електронну адресу представника позивача 20.07.2023 року за вих. №1/8.1/4008 був направлений лист про надання пояснень майором ОСОБА_2 у зв`язку з проведенням службового розслідування по факту невиходу її на службу, а також направлений наказ №203-/23 від 19.07.2023 року для ознайомлення.

Також через не надходження від позивача пояснень був складений акт від 18.08.2023 року (т.1 а.с.124).

Також на вказану електрону адресу позивач просила направляти накази про її відпустки (т.1 а.с.110,106, 103, 96,100), що визнається стороною та не заперечується отримання усіх документів позивачем, які направлялись на цю адресу відповідачем.

Також у наданому адвокатом Афанасьєвим С.О. до відповідача разом з ордером витягу з договору на правничу допомогу б/н від 10.10.2021 року вбачається право останнього представляти інтереси позивача в усіх органах державної влади (т.1 а.с.38-41).

Тому суд відхиляє даний аргумент позивача, як не такий, що не знайшов своє підтвердження під час розгляду справи.

Верховний суд у постанові від 18 січня 2023 року по справі № 826/10888/18, в контексті спірних правовідносин звернув увагу, що саме по собі порушення процедури прийняття акту не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи з міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на його прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акту, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків.

Разом з тим, не кожен дефект акту робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення .

Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акту, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його правомірність.

Отже, порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.

Позивач аргументує протиправність звільнення також, тим, що в наказі про призначення службового розслідування №203 -ОД/23 від 19.07.2023 року відсутній текст про призначення службового розслідування, а тільки про створення комісії та наказано їй провести службове розслідування.

Верховний Суд у постанові по справі № 420/451/20 від 30 серпня 2021 року вказав, що не може бути утворена комісія з проведення службового розслідування до прийняття уповноваженою особою рішення про необхідність призначення службового розслідування.

Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року у справі №540/776/19.

Таким чином суд з урахуванням правового висновку Верховного суду вважає, що дане порушення не є формальним, а ставить під сумнів усі результати проведення службового розслідування, а тому відповідач при прийнятті оскаржуваних рішень діяв без дотриманням положень чинного законодавства, а тому позов підлягає задоволенню.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст.2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Керуючись ст.ст.9, 73, 77, 90, 139, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_2 до Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати накази Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)» №285/ОД-23 від 18.09.2023 року та №93/ОС-23 від 19.09.2023 року.

Зобов`язати Державну установу «Одеська виправна колонія (№14)» поновити майора внутрішньої служби ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення державної установи «Одеської виправної колонія (№14)».

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді старшого інспектора (з організації речового та побутового забезпечення) відділу інтендантського та господарського забезпечення Державної установи «Одеська виправна колонія (№14)».

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач : ОСОБА_2 м.Одеса вул..Люстдорфська дорога б.7 рнокпп НОМЕР_1 .

Відповідач: Державна установа «Одеська виправна колонія (№14)» м.Одеса вул..Краснова б.2-4.

Повний текст рішення виготовлений 03 квітня 2024 року.

Суддя Іванов Е.А.