Справа № 320/8518/23
Суддя: Парненко В.С.
Дата ухвалення: 2024-04-02 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 квітня 2024 року справа №320/8518/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Києві адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

28.03.2023 до Київського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство Виконавчого органу (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (далі - позивач) з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17 березня 2023 р. про результати моніторингу процедури закупівель відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2022-11-17-011598-a) за предметом закупівлі ДК 021:2015:42160000-8 котельні установки (дизельні транспортабельні котельні), ідентифікатор моніторингу № UA-M-2023-02-22-000041.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок є необґрунтованим, протиправним, таким, що порушує права позивача, а отже підлягає скасуванню. Зауважує, що висновок відповідача не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а також вимогам пунктів 4 та 5 абзацу 1 ч. 7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині визначення неналежного порядку усунення порушення.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду 20.04.2023 (суддя Журавель В.О.) відкрито провадження в адміністративній справі в порядку спрощеного позовного провадження з повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання (у письмовому провадженні).

Рішенням Вищої ради правосуддя від 03.10.2023 за № 949/0/15-23 ОСОБА_1 було звільнено з посади судді Київського окружного адміністративного суду у зв`язку з поданням заяви про відставку.

Відповідно до частини 9 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач із складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у визначених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.

Частиною 14 статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з частиною 2 статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України у разі зміни складу суду розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, визначених цим Кодексом.

На підставі вказаного справа підлягає прийняттю до провадження, а її розгляд починається спочатку.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №320/8518/23 передано 22.01.2024 на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Парненко В.С.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 23.01.2024 адміністративну справу №320/8518/23 прийнято до провадження судді Парненко В.С. та вирішено розглядати спочатку, за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, яку отримано відповідачем в системі «Електронний суд», що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Відповідно до частини 7 статті 18 КАС України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.

З аналізу наведених норм законодавства встановлено, що у випадку реєстрації учасника судового процесу в системі «Електронний суд», суд повідомляє вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі.

Суд вважає відповідача належним чином повідомленим про судовий розгляд справи.

В матеріалах наявний відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач не погоджується з позовними вимогами, вважає їх безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають. Зазначає, що Держаудитслужба під час встановлення зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері закупівель чітко дотримувалася норм та вимог, установлених Законами № 922, №2939, та жодним чином не порушила прав і охоронюваних інтересів позивача.

Також у матеріалах справи наявна відповідь на відзив, відповідно до якої позивач підтримує свої позовні вимоги та просить суд задовольнити позов.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

На підставі наказу Державної аудиторської служби України, відповідачем проведено моніторинг закупівель позивача, а саме: закупівлі ДК 021:2015:42160000-8 - котельні установки (ідентифікатор закупівель ID: UA-2022-11-17-011598-а).

17.03.2023 за результатами моніторингу ДАСУ складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Прозорро» висновок з інформацією про те, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель було виявлено порушення, яке сформульовано таким чином:

«Однак, Замовник документально не підтвердив виникнення об`єктивних обставин що спричинили таке продовження…

За результатами аналізу питання внесення змін до договору установлено порушення вимог частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, підпункту 4 пункту Особливостей».

У констатуючій частині Висновку, у тому числі зазначено про те, що серед іншого під час моніторингу проаналізовано:

- договір про закупівлю товарів від 16.12.2022 № 3733/I33-22 та додаткові угоди до нього від 26.12.2022 № 1 та від 17.02.2023 № 2;

- договір про закупівлю товарів від 16.12.2022 № 3734/П33-22 та додаткові угоди до нього від 26.12.2022 № 1 та від 17.02.2023 № 2.

Крім того, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено про те, що:

«відповідно до пунктів 5.1 (проаналізованих договорів) поставка Товару здійснюється Постачальником на підставі окремого замовлення Покупця до 18.02.2023 включно.

Пунктами 4.1.1 (проаналізованих договорів) встановлено, що розрахунки за Договором здійснюються на підставі окремого листа та відповідних письмових обґрунтувань Постачальника. Покупець має право здійснювати попередню оплату не більше 70 відсотків для придбання Товарів.

Відповідно до пункту 11.1 ДОГОВОРИ набувають чинності з моменту їх підписання Сторонами і діють до 19.02.2023 включно, а в частині грошових зобов`язань - до повного їх виконання.

Пунктом 2 д/у № 2 (до проаналізованих договорів) внесено зміни в частині поставки Товару, а саме: «Поставка Товару здійснюється Постачальником на підставі окремого замовлення Покупця до 28.03.2023» та пунктом 3 цих додаткових угод продовжено термін дії ДОГОВОРІВ - не пізніше 31.05.2023.

3 огляду на викладене, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 07.03.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання пояснень, зокрема, стосовно надання інформації та її документального підтвердження щодо об`єктивних обставин, які призвели до продовження строку дії ДОГОВОРІВ та строку виконання зобов`язань щодо передач товару.

На зазначений запит Держаудитслужби Замовник 10.03.2023 надав пояснення, в яких зазначив:

«ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» опинилося в обставинах, що спричинили неможливість виконання зобов`язань у встановлені договорами строки. Так, Державна казначейська служба (ДКСУ) перерахувала авансові кошти постачальнику дизельних генераторів ТОВ «Діскус Україна», значно пізніше, ніж розрахував переможець. Внаслідок цього ТОВ «Діскус Україна», не отримавши попередньої оплати у попередньо встановлений сторонами строк, скасувало замовлення товару, який очікувався до постачання до 01.02.2023 та перенесло строки поставки. Очікування ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ», що попередню оплату буде здійснено у строк до 06.01.2023 були обґрунтовані, оскільки на ДКСУ, як на учасника системи електронних платежів Національного банку України поширює свою дію Закон України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні». При внесенні змін до договорів, окрім наданих підтвердних документів ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» Замовник також керувався необхідністю закриття авансу протягом 3-х місяців після одержання. Документальне підтвердження обставин додається».

До пояснень Замовник долучив лист, складений TOB «УКРЕНЕРГОПРОМ» від 13.02.2022 № 36, в якому учасник зазначив:

«Просимо зауважити, що договори були підписані 16.12.2022, а нами було отримано аванс лише 28.12.2022, тобто через 13 днів після укладання договору, у розмірі 17 184 300,00, згідно умов Договору № 1 та 20 501 209,04 грн, згідно умов Договору № 2. Але і ДКСУ затримала перерахування авансових коштів нашим основним постачальникам товарів, обладнань та комплектуючих для ТКУ-600. Відповідно до договорів та рахунків-фактур, постачальники отримали кошти лише 24.01.2023, тобто через 27 днів після відправки платіжних доручень Держказначейству, що відповідним чином відтермінувало початок закупівлі вітчизняних та імпортованих матеріалів обладнань та комплектуючих. Для забезпечення виконання своїх зобов`язань, відповідно до вищевказаних договорів ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» оцінило ситуацію на ринку та зробило відповідні запити на строки поставки всіх необхідних важливих комплектуючих для ТКУ-600 урахуванням затримки авансу. Однак, Замовник документально не підтвердив виникнення об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження.»

У пункті 2 Висновку «Висновок про наявність або відсутність порушення (порушень) законодавства» серед іншого зазначено:

«За результатами аналізу питання внесення змін до договору установлено порушення вимог частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, підпункту 4 пункту 19 Особливостей».

У пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» вказано:

« 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через ризик неефективного використання бюджетних коштів керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом повернення авансових платежів за ДОГОВОРАМИ, а у раз неможливості розірвати ДОГОВОРИ, в тому числі із застосуванням наслідків їх недійсності/нікчемності та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Не погоджуючись з такими висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам з урахуванням дії норми закону у часі, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч.2 ст.1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно із частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 1 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідачем у Висновку зазначається про виявлення порушень, а саме: Замовник документально не підтвердив виникнення об`єктивних обставин що спричинили таке продовження. За результатами аналізу питання внесення змін до договору установлено порушення вимог частини першої статті 631 Цивільного кодексу України, підпункту 4 пункту Особливостей.

В той же час суд зазначає, що відповідачем у Висновку не наведено жодних обґрунтувань розміщених позивачем у системі «Прозорро» пояснень Замовника і доданих до цих пояснень документів, наданих постачальником, які розміщені в системі «Прозорро» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-17-011598-а, зокрема файл під назвою «Документальне підтвердження. обставин», який містить лист TOB «УКРЕНЕРГОПРОМ» від 13.02.2023 № 36, лист ТОВ «ДІСКУС УКРАЇНА» 13.02.2023 № 13/02/2023-1, лист ТОВ «Далгакіран компресор Україна» від 08.02.2023 № 59/1.

Відповідно до висновку Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Таким чином, за загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є обґрунтованість та вмотивованість актів, тобто наведену суб?єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Як вбачається з матеріалів справи, у своєму Висновку відповідач, вказавши на існування певних документально підтверджених Замовником та ТОВ «УКРЕНЕРГОПРОМ» документів, які суб`єкти господарювання визнали об?єктивними обставинам, що зумовили укладення додаткових угод про продовження строків виконання зобов`язань, без жодного обґрунтування проігнорував вказані документи та зробив висновок про відсутність документально підтверджених об`єктивних обставини для продовження строку виконання зобов`язань.

У параграфах 70-71 рішення по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) ЄСПЛ підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування», зазначивши, що цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», заява № 33202/96, параграф 120, «Онер`їлдіз проти Туреччини», заява № 48939/99, параграф 128, «Megadat.com S.r.l. проти Молдови», № 21151/04, параграф 72, «Москаль проти Польщі», заява № 10373/05, параграф 51).

Зокрема, на державні органи покладений обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (зокрема, рішення у справах «Лелас проти Хорватії», заява № 55555/08, параграф 74, «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03, параграф 37) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини», параграф 128, «Беєлер проти Італії», параграф 119).

Крім того варто зазначити, що Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі", протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб`єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов`язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Судом встановлено, що відповідачем у пункті 3 Висновку «Зобов?язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено:

« 3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через ризик неефективного використання бюджетних коштів керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом повернення авансових платежів за ДОГОВОРАМИ, а у раз неможливості розірвати ДОГОВОРИ, в тому числі із застосуванням наслідків їх недійсності/нікчемності та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

В той же час, правовий механізм повернення авансових платежі боржника, який внаслідок прострочення є зобов?язаною особою щодо передачі речі, визначеної індивідуальними ознаками (Товару) встановлено частиною третьою статті 612 ЦК України, а саме - якщо внаслідок прострочення боржника зобов?язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Викладене свідчить про те, що повернення (стягнення) авансових платежів шляхом відмови від прийняття виконання заявлення вимоги про відшкодування збитків в силу приписів ч. 3 ст. 612 ЦК України є неможливим без розірвання договору. Викладене свідчить про те, що виконання зобов?язань щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у п. 3 констатуючої частини Висновку, в частині вжиття заходів щодо повернення авансових платежів за договорами без розірвання вказаних договорів є неможливим в силу приписів ч. 1 ст. 526 ЦК України, ч. 3 ст. 612 ЦК України, ч. 1 ст. 620 ЦК України та змісту договорів.

Необхідно зауважити, що ані Закон України "Про публічні закупівлі", ані Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.

Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.

Крім того, частиною першої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, ідо визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Судом встановлено, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено до початку моніторингу та висновку відповідача.

Отже, аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Аналогічна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19.

Крім цього, відповідно до висновку Верховного Суду від 15.06.2021 у справі № 922/2987/20, з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.

Таким чином, на переконання суду, Висновок Державної аудиторської служби України від 17 березня 2023 р. про результати моніторингу процедури закупівель відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2022-11-17-011598-a) за предметом закупівлі ДК 021:2015:42160000-8 котельні установки (дизельні транспортабельні котельні), ідентифікатор моніторингу № UA-M-2023-02-22-000041 є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалюючи дане судове рішення, суд також керується статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Як зазначено в пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України», суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 2 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Вимогами статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

На думку суду, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування не виконано та не доведено правомірність та обґрунтованість оскаржуваного рішення з урахуванням вимог, встановлених частиною 2 статті 19 Конституції України та частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, які містяться в матеріалах справи, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем був сплачений судовий збір у сумі 2147,20 грн.

У зв`язку із задоволенням позовних вимог на користь позивача підлягає стягненню сплачений судовий збір у розмірі 2147,20 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України.

Керуючись статтями 241 - 246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, cуд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Комунального підприємства Виконавчого органу (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 17 березня 2023 р. про результати моніторингу процедури закупівель відкритих торгів (ідентифікатор закупівель ID: UA-2022-11-17-011598-a) за предметом закупівлі ДК 021:2015:42160000-8 котельні установки (дизельні транспортабельні котельні), ідентифікатор моніторингу № UA-M-2023-02-22-000041.

Стягнути на користь Комунального підприємства Виконавчого органу (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" (01001, м. Київ, площа Івана Франка, 5, ) сплачений судовий збір у розмірі 2147,20 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Парненко В.С.