Справа № 160/25375/23
Суддя: Луніна Олена Станіславівна
Дата ухвалення: 2024-03-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовом Відділу освіти виконкому Покровської районної у місті ради (місто Кривий Ріг) до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку, -
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що оскаржуваний висновок складено та оприлюднено в електронній системі закупівель 20.09.2023 поза межами строків проведення моніторингу. Крім того, відповідач у спірному висновку неправомірно констатував про порушення позивачем пункту 28 Особливостей, враховуючи, що замовник у розділі V, рядок 3 тендерної документації вказав, що пропозиції, подані з перевищенням очікуваної вартості до розгляду не приймаються. Також, відповідачем безпідставно ототожнено «Паспорт» як експлуатаційний документ, передбачений Національним стандартом, з «технічним паспортом» та неправомірно констатовано у висновку про те, що «замовником на порушення пункту 43 Особливостей в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про надання технічних паспортів, які є документами виробника про параметри, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі». Враховуючи те, що замовник не вимагав від учасників підтвердження паспортами жодних з характеристик виробів, не вимагав надання «технічного паспорту» чи паспорту на конкретну партію поставки, яка пропонується учасником, констатація у висновку про те, що «на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 10.08.2023 № 110-Т/вт на суму 344 800,00 грн» є неправомірною, не грунтується ні на приписах чинного законодавства, ні на умовах тендерної документації. Договір на момент оприлюднення висновку було виконано, а зобов?язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у визначений спосіб є непропорційним, внаслідок чого наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та и?ого скасування.
31.10.2023 року до суду надійшов відзив Східного офісу Держадитслужби на позовну заяву, в якому зазначено, що позовні вимоги він не визнає, просить у задоволенні позову відмовити. В обґрунтування своєї позиції вказує на те, що закон передбачає різні дати для складення та затвердження висновку, а також для подальшого його опублікування. Оскільки датою закінчення моніторингу є 18.09.2023, то опублікування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі 20.09.2023 року відповідає вимогам ч. 6 ст. 8 Закону № 922, оскільки здійснено протягом трьох днів. Замовником не зазначено про те, що саме ціна тендерної пропозиції не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, чим не дотримано пункт 28 Особливостей. Запит замовника від 21.09.2023 не відповідав вимогам Закону № 922 щодо отримання роз?яснень змісту висновку, що унеможливило надання відповідних роз?яснень органом державного фінансового контролю. Вимоги, в тому числі, щодо підтвердження учасниками відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, розробляються безпосередньо замовником закупівлі. У випадку включення замовником до тендерної документації вимоги щодо надання паспорту на протигази для підтвердження відповідності технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, ця вимога має бути виконана учасниками та відноситься до зазначених характеристик предмета закупівлі. Замовник всупереч пункту 43, підпункту 44 Особливостей розмістив повідомлення з вимогою про надання технічних паспортів та не відхилив пропозицію ФОП ОСОБА_1 , порушивши вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовник уклав договір з учасником, тендерна пропозиція якого підлягала відхиленню, що свідчить про пропорційність встановленого Офісом зобов?язання щодо усунення виявлених порушень, адже відносини між сторонами не мали б виникнути. Зважаючи на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель у сукупності, висновок Східного офісу Держаудитслужби, на переконання відповідача, є обгрунтованим та таким, що прийнятий з урахування всіх істотних обставин і оприлюднено в межах повноважень та з дотриманням вимог законодавства.
24.10.2023 року до суду надійшли пояснення ФОП ОСОБА_1 , в яких третя особа не погоджується з результатами висновку відповідача та просить позов задовольнити.
06.11.2023 року та 07.11.2023 року до суду надійшли заперечення позивача на відзив відповідача, в яких Відділ освіти виконкому Покровської районної в місті ради, в яких, крім доводів, викладених у позовній заяві, зазначено, що договір на момент оприлюднення висновку було виконано, що свідчить про непропорційність застосованих висновком вимог про розірвання укладеного договору. Також позивач наполягає на тому, що висновок про результати моніторингу відрізняється від висновку, опублікованому в електронній системі закупівель, що на переконання позивача, є окремою підставою для його скасування.
16.11.2023 року до суду найшли заперечення Східного офісу Держаудитслужби на відповідь на відзив позивача, в яких зазначено, що в даному випадку документ (паспорт на протигази) фактично не поданий, отже у позивача немає правових підстав посилатись на п. 43 Особливостей, як обставину того, що подання паспортів на протигази не є вимогою технічної специфікації, так і з підстави, що норма не передбачає застосування у разі неподання документу. Крім того, у технічній документації не може бути встановлено вимог, які безпосередньо не стосуються предмета закупівлі в межах процедури закупівлі. Замовник процедури закупівлі в рамках єдиної процедури закупівлі закуповує товари, роботи чи послуги, які мають відповідати встановленим вимогам до предмета конкретної закупівлі, а не щодо будь-якого іншого предмету. Щодо невідповідностей у висновку, наданому відповідачем та опублікованому в електронній системі закупівель, відповідач зазначає, що кожна процедура закупівлі має свій унікальний номер, в даному випадку закупівлі позивача присвоєно унікальний номер UA-2023-07-20-010834-а. Також, кожна закупівля має свій ID номер, що складається з набору літер і цифр, даний номер також є унікальним та являє собою технічний номер для взаємодії обміну інформації між авторизованими майданчиками та самою системою Prozorro. Таким чином, у п. 3 вступної частини оскаржуваного висновку зазначено комбінацію з літер та цифр, яка у рівній мірі є унікальним номером цієї процедури закупівлі, у зв`язку із тим, що вступна частина висновку заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель, електронною системою закупівель автоматично, що виключає можливість втручання органу державного фінансового контролю у вказаний процес. Відповідно до даних електронної системи закупівель моніторинг зазначеної системи закупівлі проведено на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 28.08.2023 № 176. Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель оприлюднено 28.08.2023. Частиною 4 статті 8 Закону № 922 визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. У висновку про результати моніторингу закупівлі від 18.09.2023 № 509, у відповідності до вимог частини 4 статті 8 Закону № 922, визначено дату моніторингу 29 серпня 2023 року, тобто початок моніторингу відбувся з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (28 серпня 2023 року). При цьому, відповідач зазначає, що пункти 1-6 вступної частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі електронна система закупівель Прозоро відображає автоматично, тобто без участі фахівців органу державного фінансового контролю. Наведена позивачем невідповідність не впливає на результати моніторингу та не свідчить про протиправність дій контролюючого органу.
Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.
Громадська організація «Криворізький Центр Розслідувань» звернулась до Східного офісу Держаудитслужби з листом № 66/08-23 від 08.08.2023 року, в якому зазначило про порушення, допущені Відділом освіти виконкому Покровської районної в місті ради під час проведення закупівлі за номером ID: UA-2023-07-20-010834, та просила провести моніторинг цієї закупівлі відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Наказом Східного офісу Держаудитслужби № 176 від 28.08.2023 року, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудислужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 за змінами, доручення Держаудитслужби № 003100-18/8714-2023 від 03.08.2023, наказано розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Пунктом 11 переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг закупівель, визначено проведення моніторингу закупівлі замовника - Відділ освіти виконкому Покровської районної у місті ради за № UА-2023-07-20-010834-а.
За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UА-2023-07-20-010834-а, Східним офісом Держаудитслужби складено Висновок про результати моніторингу закупівлі, затверджений 20.09.2023 року.
У пункті 1 Констатуючої частини Висновку зазначено наступне.
«Моніторингом установлено, що на порушення пункту 28 Особливостей замовником в тендерній документації не зазначено обов?язкову інформацію про прийняття чи не прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Відповідно до пункту 2 «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 тендерної документації замовником визначено документи, які надаються учасниками в складі пропозиції, зокрема паспорт на партію протигазів.
В документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься «Лист про паспорт» від 22.07.2023 Вих. № 31, в якому зазначено, що у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника викладено зразок паспорту на протигази ГП-7, які поставлялись у 2023 році. Крім того зазначено, що у разі акцептування тендерної пропозиції зазначеного учасника паспорт буде виписаний виробником на поточну партію протигазів в день відвантаження продукції.
Моніторингом установлено, що відповідно до даних електронної системи закупівель в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 містяться файли ПАСПОРТ ПРОТИГАЗ ГП 7 ( НОМЕР_2 .pdf 27 липня 2023 19:49 та ПАСПОРТ ПРОТИГАЗ ІЗОД-1 (ГП-7 ШМП ОF90) 2023.pdf 27 липня 2023 19:49, які захищені паролем та недоступні для перегляду, тобто фактично відсутні, що суперечить вимогам пункту 2 «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 тендерної документації.
Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Отже замовником на порушення пункту 43 Особливостей в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про надання технічних паспортів, які є документами виробника про параметри, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
На виконання зазначеного повідомлення ФОП ОСОБА_1 в електронній системі закупівель 01.09.2023 розміщено зразки паспортів на протигази замість паспортів на партію протигазів, що суперечить вимогам пункту 2 «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 тендерної документації.
Крім того в документах тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 міститься файл (Інформація про технічні, якісні та інші характеристики (2). рdf 27 липня 2023 19:49), відповідно до якої до комплектації протизагів має входити фільтрувально-поглинальна коробка SIGMA OF-90 NBC (A2B1E1P3DR). Проте, відповідно до зразків паспортів протигазів, опублікованих ФП ОСОБА_1 в електронній системі закупівель 01 вересня 2023 року, до комплектації протигазів входить фільтр OF-90 NBC (A2B1E11P3RD) виробництва SAGMA s.r.o. Чехія.
Отже, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 10.08.2023 № 110-Т/вт на суму 344 800,00 грн.»
У пункті 2 Констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено наступні порушення:
«За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 43 Особливостей.
За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 28 Особливостей.
За результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено».
У пункті 3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ Східний офіс Держаудитслужби зобов?язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 10.08.2023 № 110-Т/вт через укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з Висновком Східного офісу Держаудитслужби від 20.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-07-20-010834-а, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон №2939).
Відповідно до частин першої, другої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю).
Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється)державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону № 2939).
Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону № 2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ (далі - Закон № 922-VІІІ) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох підстав, зокрема, інформації, отриманої від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
За умовами підпункту 27 пункту 11 Положення № 43 голова Держаудитслужби діє в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» від 6 квітня 2016 р. № 266, утворено міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби:
Північний офіс Держаудитслужби;
Північно-східний офіс Держаудитслужби;
Південний офіс Держаудитслужби;
Західний офіс Держаудитслужби;
Східний офіс Держаудитслужби.
Судом встановлено та матеріалами підтверджено, що листом Громадської організації «Криворізький Центр Розслідувань» від 08.08.2023 за вих. № 66/08-23 Східний офіс Держаудитслужби повідомлено про порушення законодавства про публічні закупівлі, допущені Відділом освіти виконкому Покровської районної у місті ради, під час проведення закупівлі UA-2023-07-20-010834-а, що є підставою для проведення моніторингу цієї закупівлі.
Наказом Східного офісу Держаудитслужби № 176 від 28.08.2023 року, наказано розпочати моніторинг закупівлі UА-2023-07-20-010834-а.
Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-07-20-010834-а складено 18.09.2023 року та оприлюднено в електронній системі закупівель 20.09.2023 року, тобто протягом трьох робочих днів з дня його складання, у відповідності до вимог частини шостою статті 8 Закону №922-VIII.
Доводи щодо невідповідності даних, зазначених у висновку, наданому відповідачем та опублікованому в електронній системі закупівель, а саме: п. 2 «інформація про предмет закупівлі», п. 3 «інформація про оприлюднення» та п. 6 «дата початку моніторингу», то суд зазначає, що вказані відомості стосуються однієї й тієї ж процедури закупівлі, не містять суттєвих відмінностей, що впливають на проведення моніторингу закупівлі та оформлення висновку.
За викладених обставин, Східний офіс Держаудитслужби у відповідності до наданих йому повноважень, з дотриманням процедури проведення моніторингу, строків оформлення висновку та його опублікування в електронній системі закупівель складено висновок та опубліковано в електронній системі закупівель.
З огляду на викладене, доводи позивача про проведення моніторингу процедури закупівлі з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, спростовані доказаним, наявними у матеріалах справи та приписами чинного законодавства, яким регулюються спірні правовідносини.
Стосовно висновків відповідача про порушення, виявлені контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі UА-2023-07-20-010834-а, судом встановлено таке.
Щодо порушення пункту 28 Особливостей, суд зазначає наступне.
Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі - Особливості) встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Пункт 28 Особливостей, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин передбачав, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.
Так, у рядку 3 розділу V тендерної документації зазначено наступне: «Пропозиції подані з перевищенням очікуваної вартості до розгляду не приймаються».
Отже, тендерна документація не містила вимог, передбачених пунктом 28 Особливостей, а саме, щодо ціни тендерної пропозиції.
Таким чином, у тендерній документації не зазначено про відхилення тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.
З аналізу викладеного, суд вважає обгрунтованими доводи відповідача у цій частині зазначеного у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-20-010834-а порушення.
Щодо порушення пункту 43 Особливостей, то суд зазначає наступне.
Відповідно до п. 31 ч. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Отже, вимоги, в тому числі щодо підтвердження учасниками відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним та кількісним характеристики предмета закупівлі, розробляються безпосередньо замовником закупівлі. У випадку включення замовником до тендерної документації вимоги щодо надання паспорту на протигази для підтвердження відповідності технічним та якісним характеристикам предмета закупівлі, ця вимога має бути виконана учасниками та відноситься до зазначених характеристик предмета закупівлі.
Згідно пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Так, Додаток № 2 до тендерної документації містив вимогу про надання у складі тендерної пропозиції паспорту на партію протигазів.
В документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 міститься «Лист про паспорт» від 22.07.2023 Вих. № 31, в якому зазначено, що у складі тендерної пропозиції зазначеного учасника викладено зразок паспорту на протигази ГП-7, які поставлялись у 2023 році. Крім того зазначено, що у разі акцептування тендерної пропозиції зазначеного учасника паспорт буде виписаний виробником на поточну партію протигазів в день відвантаження продукції.
Відповідно до даних електронної системи закупівель в документах тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 містяться файли ПАСПОРТ ПРОТИГАЗ ГП 7 ( НОМЕР_2 .pdf 27 липня 2023 19:49 та ПАСПОРТ ПРОТИГАЗ ІЗОД-1 (ГП-7 ШМП ОF90) 2023.pdf 27 липня 2023 19:49, які захищені паролем та недоступні для перегляду, тобто фактично відсутні, що суперечить вимогам пункту 2 «Інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі» Додатку 2 тендерної документації.
Згідно з умовами пункту 43 Особливостей, під поняття «невідповідності» не підпадають наступні порушення: відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
Таким чином, позивач у тендерній документації передбачив подання у складі тендерної пропозиції паспорту на партію протигазів.
Проте, вказана вимога не була виконана учасником, який був визнаний переможцем закупівлі.
Відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Враховуючи, що тендерна пропозиція переможця не відповідала вимогам тендерної документації, а учасником процедури закупівлі не було усунено встановлені невідповідності тендерній документації, суд вважає висновки контролюючого органу щодо порушення пункту 43 Особливостей обгрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження у наданих до суду доказах та не спростованими доводами позивача.
Внаслідок викладеного, замовник порушив вимоги підпункту 2 пункту 44 Особливостей та не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 10.08.2023 № 110-Т/вт на суму 344 800,00 грн
Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.
Як встановлено вище, тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 містила недоліки та не відповідала умовам тендерної документації.
Оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 суперечила вимогам тендерної документації, то наслідком виявлення вказаних недоліків мала бути невідповідність учасника ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації та, згідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей, відхиленням тендерної документації учасника.
У свою чергу, невідхилення такої пропозиції, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Водночас, суд зазначає, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Відповідно до частини 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
З дотриманням вимог ЦК України та ГК України та на виконання Закону 922-VIII Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень.
Таким чином, порядок, умови та підстави розірвання договору передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, відтак у замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо розірвання зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.
Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.
Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
З аналізу вищевикладеного, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону 922-VIII та Особливостей, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.
За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-20-010834-а від 20.09.2023, а тому останній є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх дій, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.
Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.
Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позову Відділу освіти виконкому Покровської районної у місті ради (місто Кривий Ріг) до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна