Справа № 400/1096/24
Суддя: Ярощук В.Г.
Дата ухвалення: 2024-04-01 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 квітня 2024 р. № 400/1096/24
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Ярощука В.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідачавійськової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

провизнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

29 січня 2024 року до Миколаївського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі позивач) до військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач) про:

визнання протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із вчиненням раніше ним тяжкого злочину, за який він засуджений до позбавлення волі строком на 5 років;

зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення позивача відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із вчиненням раніше ним тяжкого злочину, за який він був засуджений до позбавлення волі строком на 5 років.

Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що при здійсненні призову його на військову службу він доводив до відома представнику ІНФОРМАЦІЯ_1 про свою судимість за тяжкий злочин. Однак, представник ІНФОРМАЦІЯ_1 повідомив його, що при введенні воєнного стану, це не має ніякого значення. Уже при проходженні у військової служби у відповідача він неодноразово піднімав питання щодо його звільнення з військової служби у зв`язку з тим, що він має судимість за вчинення тяжкого злочину, за яке він поніс покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Позивач стверджує, що він декілька разів подав рапорт про його звільнення з військової служби на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , однак відповіді на них він не отримав. Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

20.02.2024 представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти позовних вимог і просив у їх задоволенні відмовити у повному обсязі. У відзиві відповідач зазначив, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 25.02.2022 № 19 позивача було зараховано 25.02.2022 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . Будь-яких відомостей щодо незаконного призову під час його оформлення на військову службу не надходило. Про те, що він відбував покарання у вигляді позбавлення волі, позивач повідомив лише 10.10.2023, коли його було переведено до нового місця служби. Одночасно відповідач наголосив на тому, що у Законі України «Про військовий обов`язок та військову службу» відсутня така підстава для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану як вчинення раніше тяжкого злочину. Крім цього, на думку відповідача, командир військової частини НОМЕР_1 не має повноважень на звільнення з військової служби військовослужбовців, так як він є командиром відокремленого підрозділу військової частини НОМЕР_1 .

Позивач правом на подання відповіді на відзив не скористався.

09.02.2024 Миколаївський окружний адміністративний суд постановив ухвалу про відкриття провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), а також про рекомендування позивачу подати до суду повний витяг з Інформаційно-аналітичної системи «Обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» стосовно себе.

У встановлений судом строк позивач не надав суду доказ, який суд рекомендував йому подати.

Розглянувши повно і всебічно з`ясувавши всі обставини адміністративної справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив наступне.

Відповідно до вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 26.05.2008 № 1-28/2008 позивача визнано винним за ч. 1 ст. 135, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України і засуджено із застосуванням статей 69, 70, 71 Кримінального кодексу України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. В строк відбування покарання зараховано термін тримання його під вартою з 02.10.2007. Вирок набрав законної сили 27.08.2008.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 № 19 позивач вважався зарахованим до військової частини та з 25.02.2022 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

У Довідці від 02.04.2022 № 268/22 з відомчого обліку Міністерства оборони України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначено, що відповідач не має статусу юридичної особи і є відокремленим підрозділом.

У зв`язку з призначенням позивача відповідно до наказа командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 10.10.2023 № 90-РС на посаду у військову частину НОМЕР_2 наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.10.2023 № 283 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

11.10.2023 позивач подав рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 , в якому засвідчив свій намір звільнитися з лав Збройних Сил України згідно з пунктом 6 частини шостої статті 37. Вказаний рапорт був прийнятий старшим лейтенантом відповідача

19.10.2023 позивач подав рапорт ім`я командира взводу військової частини НОМЕР_1 про його виключення з військового обліку з вищенаведених підстав. Рапорт був отриманий командиром взводу 19.10.2023. Командир взводу і роти клопотали по суті рапорту позивача.

У листі-відповіді від 10.12.2023 № 1451/2/8200 на адвокатський запит представника позивача про надання інформації щодо розгляду рапорту від 12.10.2023 про виключення позивача з військового обліку згідно з пунктом 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова частина НОМЕР_2 повідомила, що відповідно до статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виключення з військового обліку громадян України здійснюється, зокрема, у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки. У військових частин НОМЕР_2 і НОМЕР_1 відсутні повноваження щодо виключення військовослужбовців з військового обліку.

12.10.2023 і 19.10.2023 позивач подав до ІНФОРМАЦІЯ_1 рапорти про виключення його з військового обліку на підставі пункту 6 частин шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як особу, яка була раніше засуджена до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, що підтверджується штемпелем вказаного центу та накладною установи поштового зв`язку від 24.10.2023 № 830.

У листі від 01.12.2023 № 11209 ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив адвоката позивача, що ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . На військовому обліку не перебуває.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.12.2023 № 360 позивач вважається таким, що 22.12.2023 самовільно залишив військову частину.

23.12.2023 позивач подав рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_3 про звільнення його з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання за пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з подальшим виключенням з військового обліку на підставі пункту 6 частини шостої статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Листом від 27.12.2023 № 3325 відповідач повернув позивачу без розгляду у зв`язку з тим, що він не відповідає встановленій формі та поданий з порушенням встановленого порядку.

Вважаючи таку бездіяльність відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходив з такого.

Відповідно до частини третьої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ) порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Абзацом третім пункту 79 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 № 1487, встановлено, що районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у випадках, передбачених законодавством.

Відтак до компетенції районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки належить виключення військовозобов`язаних з військового обліку.

Військові частини, у тому числі відповідач, такими повноваженнями не наділені.

Згідно з абзацами першим і другим підпункту 2 пункту 225 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Суд встановив, що відповідно до Довідки від 02.04.2022 № 268/22 з відомчого обліку Міністерства оборони України в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідач не має статусу юридичної особи і є відокремленим підрозділом.

Відповідач як батальйон є структурним підрозділом бригади (військової частини НОМЕР_2 ), що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 10.10.2023 № 90-РС.

Таким чином, повноваження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу у відповідача, належать командиру військової частини НОМЕР_2 .

З наведеного слідує, що до повноважень відповідача не належать:

виключення військовозобов`язаних з військового обліку;

звільнення військовослужбовців з військової служби.

Тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Що стосується наявності (відсутності) підстав для звільнення позивача з військової служби, то суд зазначає наступне.

Згідно зі статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до частини третьої статті 1 Закону № 2232-ХІІ військовий обов`язок включає підготовку громадян до військової служби, приписку до призовних дільниць, прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу, проходження військової служби, виконання військового обов`язку в запасі, проходження служби у військовому резерві, дотримання правил військового обліку.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з абзацом другим частини другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом (частина перша статті 4 Закону № 2232-ХІІ).

Відповідно до абзацу третього частини шостої статті 2 Закону № 2232-ХІІ до видів військової служби належить військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Основного Закону України Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Відповідно до статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, (у первинній редакції) з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб в Україні введено воєнний стан, строк дії якого Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, від 06.11.2023 № 734/2023 і від 05.02.2024 № 49/2024 продовжено з 05 години 30 хвилин відповідно 26.03.2022 строком на 30 діб, з 25.04.2022 строком на 30 діб, з 25.05.2022 строком на 90 діб, з 23.08.2022 строком на 90 діб, з 21.11.2022 строком на 90 діб, з 19.02.2023 строком на 90 діб, з 20.05.2023 строком на 90 діб, з 18.08.2023 строком на 90 діб, з 16.11.2023 строком на 90 діб та з 14.02.2024 строком на 90 діб.

Згідно зі статтею 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України від 03.03.2022 № 2105-ІХ (далі Указ № 65/2022, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Статтею 3 Указу № 65/2022 встановлено, що мобілізація проводиться протягом 90 днів із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено згідно з Указом Президента України від 17.05.2022 № 342/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2264-ІХ, Указом Президента України від 12.08.2022 № 574/2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2501-ІХ, Указом Президента України від 07.11.2022 № 758/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2739-ІХ, Указом Президента України від 06.02.2023 № 59/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 № 2916-ІХ, Указом Президента України від 01.05.2023 № 255/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 № 3058-ІХ, Указом Президента України від 26.07.2023 № 452/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 № 3276-ІХ, Указом Президента України від 06.11.2023 № 735/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 № 3430-ІХ, та Указом Президента України від 05.02.2024 № 50/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 № 3565-ІХ, відповідно з 25.05.2022 на 90 діб, з 23.08.2022 на діб, з 21.11.2022 на 90 діб, з 19.02.2023 на 90 діб, з 20.05.2023 на 90 діб, з 18.08.2023 на 90 діб, з 16.11.2023 на 90 діб і з 14.02.2024 на 90 діб.

Отже, воєнний стан в Україні діє, а загальна мобілізація проводиться з 24.02.2022 до 14.05.2024.

Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону № 2232-ХІІ від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.

Підстави звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Згідно з підпунктом «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Тобто на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ підлягають звільненню лише ті військовослужбовців, щодо яких обвинувальний вирок, яким призначено відповідне покарання, набрав законної сили під час проходження ними військової служби.

Таким чином, оскільки обвинувальний вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 26.05.2008 № 1-28/2008, яким позивачу призначено покарання у виді позбавлення волі, набрав законної сили 27.08.2008, тобто до призову позивача під час мобілізації на військову службу 25.02.2022, він не може бути звільнений на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Також суд врахував, що відповідно до вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 26.05.2008 № 1-28/2008 позивача визнано винним у вчиненні особливо тяжкого злочину, а саме: за частиною третьою статті 187 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Згідно з частинами першої та другої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.

Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Такими, що не мають судимості, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за особливо тяжкий злочин, якщо вони протягом восьми років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення (пункт 9 статті 89 КК України).

У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.12.2003 № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» вказано, що при вирішенні питання про погашення судимості правове значення має не тільки наявність вироку суду, яким особу визнано винною у вчиненні злочину, а й підстави та час її звільнення від відбування покарання, оскільки саме з цього часу в передбачених законом випадках особа вважається такою, що не має судимості, або починає обчислюватися строк, протягом якого вона вважатиметься такою, що має судимість.

09.02.2024 Миколаївський окружний адміністративний суд постановив ухвалу про рекомендування позивачу подати до суду повний витяг з Інформаційно-аналітичної системи «Обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» стосовно себе.

У встановлений судом строк позивач не надав суду зазначений доказ, про причини його ненадання не повідомив.

Поряд з цим, суд встановив, що відповідно до вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 26.05.2008 № 1-28/2008 позивача засуджено до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. В строк відбування покарання зараховано термін тримання його під вартою з 02.10.2007.

З наведеного слідує, що позивач вважається таким, що відбув покарання щонайпізніше з 02.04.2014. Враховуючи пункт 9 статті 89 КК України, з 02.04.2022 судимість позивача є погашеною, і він визнається таким, який не має судимості.

Відтак станом на дні подання позивачем рапортів від 11.10.2023, 12.10.2023, 19.10.2023 та 23.12.2023 про виключення його з військового обліку та / або звільнення з військової служби він визнався таким, який не має судимості.

Таким чином, станом на відповідні дні звернення позивача до відповідача і до ІНФОРМАЦІЯ_1 рапорти були відсутні правові підстави як для виключення його з військового обліку на підставі пункту 6 частини шостої статті 37 Закону № 2232-ХІІ (як раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину), так і для звільнення його з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання).

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов задоволенню не підлягає.

Позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Однак, відповідно до квитанції від 29.01.2024 № 5643-2763-7218-4204 за подання цього адміністративного позову він сплатив судовий збір у розмірі 1211,20 грн, тобто в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Таким чином, надмірно сплачений судовий збір може бути повернутий позивачу за його клопотанням за ухвалою суду.

Керуючись статтями 22, 139, 241-246, 255, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_4 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код за ЄДРПОУ: НОМЕР_5 ) відмовити повністю.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

3. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

4. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суддя В.Г.Ярощук

Рішення складено в повному обсязі 01 квітня 2024 року