Справа № 280/8483/23
Суддя: Бойченко Юлія Петрівна
Дата ухвалення: 2024-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

20 березня 2024 року 12:09Справа № 280/8483/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Власюка В.О., представників

позивача Кабанова Д.М., Аббасової В.В.

відповідача Шуваєвої С.О.

третьої особи ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ»

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

11.10.2023 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (далі позивач або Департамент ЖКГ) до Державної аудиторської служби України (далі відповідач або ДАСУ), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок ДАСУ від 26.09.2023 про результати моніторингу UA-M-2023-09-04-000051 процедури закупівлі за предметом «роботи по об`єкту «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області», ідентифікатор в системі закупівель UА-2023-08-09-011463-а, розміщеного в електронній системі закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-09-011463-а.

Крім того, просить залучити Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

В обґрунтування позовної заяви Департамент ЖКГ посилається на те, що спірним висновком встановлено: невідповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922), що призвело до порушення ч. 3 ст. 22 Закону № 922; за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» - порушення вимог абз. 5 пп. 2 п. 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості); порушення вимог абз. 4 п. 49 та абз. 1 п. 18 Особливостей через укладання Договору з ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» з динамічним видом ціни. В той же час, позивач не погоджується із наявністю описаних у висновку порушень. Крім того вважає, що спірний висновок не відповідає, як акт індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Зазначає, що відповідач встановив у висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель. У висновку відсутнє посилання на неефективне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі. При цьому, виконання зобов`язальної частини висновку (у спосіб припинення зобов`язань за договором) завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю в права як позивача, так і ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ». До того ж, моніторинг закупівлі розпочато після укладення та початку виконання договору, а спірний висновок стосується недоліків, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій. Крім того, розірвання договору можливе лише за угодою сторін або в судовому порядку. Враховуючи наведене просить задовольнити позов.

Ухвалою суду від 16.10.2023 відкрито провадження у справі № 280/8483/23; ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи; залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» (03028, м. Київ, просп. Науки, буд. 42/1, корп. 10, оф. 17; ; далі третя особа).

Відповідач позов не визнав, у поданому відзиві (вх. від 24.10.2023 № 41783) послався на те, що в ході проведення процедури моніторингу закупівлі UА-2023-08-09-011463-а ним виявлено порушення вимог Закону № 922 та Особливостей. Зазначає, що ДАСУ має право здійснювати моніторинг та складати висновок, при цьому законодавство надає відповідачу повноваження щодо зазначення у висновку зобов`язання про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлює конкретного переліку заходів, спрямованих на усунення таких порушень. Отже, конкретний захід (варіант поведінки), спрямований на усунення порушень, ДАСУ визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень. Вважає оскаржуваний висновок зрозумілим, чітким та таким, що відповідає вимогам ст. 2 КАС України. Просить відмовити у задоволенні позову.

30.10.2023 від позивача надійшли заперечення проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження (вх. № 48278), в яких позивач просить суд призначити справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.

01.11.2023 від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. № 48524), в якій він заперечує проти доводів ДАСУ та просить задовольнити позов.

Ухвалою суду від 01.11.2023 призначено розгляд адміністративної справи № 280/8483/23 за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 15.11.2023.

Від третьої особи надійшли пояснення щодо позову (вх. від 10.11.2023 № 49923), відповідно до яких товариство підтримує позовні вимоги Департаменту ЖКГ з підстав, зазначених у позові.

Протокольною ухвалою суду від 15.11.2023 відкладено підготовче засідання до 12.12.2023.

Протокольною ухвалою суду від 12.12.2023 закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті на 16.01.2024.

Протокольною ухвалою суду від 16.01.2024 відкладено судове засідання до 25.01.2024.

Протокольною ухвалою суду від 25.01.2024 відкладено судове засідання до 14.02.2024.

В судовому засіданні 14.02.2024 оголошено перерву до 13.03.2024.

В судовому засіданні 13.03.2024 оголошено перерву до 20.03.2024.

19.03.2024 від позивача надійшли додаткові пояснення у справі.

Розгляд справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу «Акорд».

У судовому засіданні 20.03.2024 на підставі ст. 250 КАС України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, їх достатність і взаємний зв`язок у сукупності з`ясував наступне.

09.08.2023 Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) оприлюднено оголошення (UА-2023-08-09-011463-а) з проведення закупівлі робіт по об`єкту «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області»; тендерна документація на процедуру закупівлі затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол від 09.08.2023 № 20). Очікувана вартість закупівлі: 424 578 559,00 UAH з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 17.08.2023.

Переможцем вказаної закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» ().

25.08.2023 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» (Генпідрядник) укладено Договір № 9-23, за умовами якого Замовник доручає, а Генпідрядник зобов`язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проєктної документації і умов Договору і здати у встановлений Договором строк закінчені роботи, а Замовник зобов`язується прийняти від Генпідрядника і оплатити закінчені роботи, що передбачені п. 1.2. цього Договору. Види робіт: «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянського району, Запорізької області» (за ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь). (п. 1.1., п. 1.2. Договору). Договірна ціна визначається на підставі приблизного (динамічного) кошторису, що є невід`ємною частиною цього Договору, та розраховується відповідно до вимог Кошторисних норм України "Настанова з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (зі змінами та доповненнями). Договірна ціна складає 424 100 019,38 грн. (чотириста двадцять чотири мільйони сто тисяч дев`ятнадцять гривень 38 копійок), у тому числі ПДВ 20% 70 683 336,57 грн. (сімдесят мільйонів шістсот вісімдесят три тисячі триста тридцять шість гривень 57 копійок): у тому числі на 2023 рік 270 358 837,00 грн. (двісті сімдесят мільйонів триста п`ятдесят вісім тисяч вісімсот тридцять сім гривень 00 копійок), у тому числі ПДВ 20% 45 059 806.17 грн. (сорок п`ять мільйонів п`ятдесят дев`ять тисяч вісімсот шість гривень 17 копійок). (п. 3.1. Договору). Приблизна (динамічна) ціна може уточнюватися протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, зміні умов робіт уточненні загально-виробничих, адміністративних та інших витрат, якщо такі зміни не призведуть до збільшення договірної ціни і змін характеру робіт. (абз. 1 п. 3.2. Договору). Замовник також має право збільшувати обсяг виконання робіт та загальну вартість цього Договору у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, змінами встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до договірної ціни та цього Договору. (п. 3.3. Договору).

04.09.2023 головою Державної аудиторської служби України, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на пункт 23 Особливостей та згідно з п. 9 Положення про ДАСУ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 видано наказ № 263 «Про початок моніторингу закупівель/закупівель», згідно пункту 1 якого наказано розпочати моніторинг процедур закупівель/закупівель відповідно до переліку, що додається; до переліку, серед іншого, включено закупівлю Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, унікальний номер UА-2023-08-09-011463-а.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 № 1095 встановлено наступне:

за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям установлено порушення вимоги частини третьої статті 22 Закону № 922;

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей;

за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної документації, тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі та законодавству установлено порушення вимог абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей.

Так, у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 № 1095 зазначено, зокрема, що відповідно до пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовник вимагає надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії. Гарантія надається за формою, наведеною в Додатку 1 до цієї тендерній документації з урахуванням умов, викладених в даному пункті. Учасникам заборонено відступати від форми гарантії.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» (далі - Наказ) визначені обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону, банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями. Відповідно до вимог пункту 3 Наказу реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії. Відповідно до підпунктів 1, 7, 11 пункту 4 Наказу у реквізитах гарантії зазначається, зокрема: інформація щодо повного найменування гаранта; адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане; у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається: назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності.

Проте Замовником, у вимогах до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведеної в Додатку 1 до тендерної документації, не зазначено вимоги щодо надання учасниками інформації, передбачених підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу та як наслідок, надана учасником страхова гарантія від 14.08.2023 № ФР-26-6719-ДН-0502, яка надана Товариством з додатковою відповідальність «Страхова компанія «Гардіан», не містить інформації, передбаченої підпунктами 1, 7, 11 пункту 4 Наказу.

Таким чином, вимоги до оформлення забезпечення тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії (форма), наведені в Додатку 1 до тендерної документації, не відповідають вимогам підпунктів 1,7, 11 пункту 4 Наказу.

Отже, в порушення вимог частини третьої статті 22 Закону Замовник не включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Також, відповідно до пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку «Про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Аналогічним(-и) договором(-ами) відповідно до умов тендерної документації є три договори за останні 5 (п`ять) років, які подібні за технічними вимогами даної закупівлі».

Договори повинні бути виконані. Факт виконання договорів підтверджується наданням наступних документів: копій договорів разом з невід`ємними їх частинами відповідно до довідки; копій актів виконаних робіт (форма № КБ-2в) відповідно до наданих договорів; копій «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3) відповідно до наданих договорів, оригінали позитивних листів - відгуків (дата повинна бути не раніше дати оголошення про закупівлю) до кожного договору зазначеного в довідці за підписом посадової особи організації із якою укладено договір, із зазначенням дати та номеру договору, на який надано відгук, та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків.

Водночас учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надано листи-відгуки до аналогічних договорів дата яких є раніше дати оголошення про закупівлю (лист-відгук про співпрацю ТОВ «СТІЛЛ-ІМПЕКС» від 05.08.2021 № 05/08, листи-відгуки про співпрацю ТОВ ВКФ «Механомонтаж» від 25.12.2021 № 83 від 29.12.2021 № 685), чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» надано аналогічний договір від 14.05.2020 № 14/05/2020, невід`ємними частинами якого є додатки: договірна ціна, календарний графік виконання робіт, план фінансування.

При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» аналогічний договір на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020 № 14/05/2020 наданий без додатків до договору, які є його невід`ємною частиною, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Крім цього, відповідно до пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника встановленого кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», зокрема, учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази.

Для підтвердження наявності зазначеної в таблиці довідки «Про наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази» техніки, що знаходиться у користуванні, учасник повинен надати скановані копії відповідного договору (- ів) (оренда, лізинг, надання послуг, тощо) та надати копії технічних паспортів, які підтверджують права власності на неї. У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «наявність техніки, обладнання та матеріально-технічної бази».

На підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію, учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» від 14.08.2023 № 18, в пунктах 3, 36, якої зазначив транспортні засоби: автокран- ДО 10Т-С, ЗИЛ 133Г2 та автомобіль-самоскид, які знаходяться в оренді на підставі укладених з фізичними особами договорів оренди: договір оренди обладнання від 15.02.2023 № 15022023/2 з фізичною особою ОСОБА_2 договір оренди обладнання від 10.02.2023 № 10022023/2 з фізичною особою ОСОБА_3 відповідно.

Відповідно до частини 2 статті 799 Цивільного Кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню;.

Відповідно до частини 1 статті 220 Цивільного Кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

При цьому, надані у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» зазначені договори оренди транспортних засобів з фізичними особами нотаріально не посвідчені та відповідно до частини 1 статті 220 Цивільного Кодексу України є нікчемними, чим не дотримано вимоги 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Також, відповідно до пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установив вимогу щодо ціни тендерної пропозиції, зокрема, ціна тендерної пропозиції учасника означає суму, за яку учасник передбачає виконати увесь обсяг робіт, передбачений тендерною документацією.

Ціну тендерної пропозиції слід визначити відповідно до вимог кошторисної документації щодо технології надання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій, а також з дотриманням діючих норм і правил виконання будівельних робіт, безпечних умов праці.

Ціна пропозиції та всі її складові повинні бути чітко і остаточно визначені без будь-яких посилань, обмежень або застережень.

Окремим файлом учасник завантажує розрахунок договірної ціни в електронному вигляді програмного комплексу «Автоматизований випуск кошторисів» або у файлах інформаційного блоку даних програмних комплексів, які взаємодіють з ним в частині передавання кошторисної документації та розрахунків договірних цін.

Учасник формує ціну пропозиції на підставі вартості робіт, які він пропонує виконати за договором, усіх інших витрат, пов`язаних з виконанням робіт, з урахуванням податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, на умовах, викладених в проекті договору про закупівлю, згідно Додатку 3 до тендерної документації. Договірна ціна, що пропонується за умовами торгів, є динамічною.

Учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни на «Реконструкція водоводу від ДВС-1 до с. Люцерна, Вільнянськош району, Запорізької області», в якій зазначив вид договірної ціни - тверда.

За результатами проведеної закупівлі між Замовником та переможцем закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» був укладений Договір, з невід`ємною частиною, додатком 2 «Договірна ціна». Відповідно до наданого додатку вид договірної ціни визначений як динамічна.

Таким чином, під час укладання Договору в порушення норм абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей Замовником були включені умови, що не відповідають (відрізняються) вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ДАСУ зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації звернувся до суду із вимогою про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. (ст. 5 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922; тут та надалі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пунктами 14, 31, 32 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У відповідності до частин 6, 7 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 8 Закону № 922).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При цьому, у разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач не погоджується із висновками ДАСУ щодо наявності порушень законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 КАС України).

Отже, обов`язок доказування в адміністративному судочинстві розподіляється таким чином, що як позивач, так і відповідач повинні довести обставини, на яких ґрунтуються їх вимоги і заперечення. Встановлений частиною 2 статті 77 КАС України обов`язок суб`єкта владних повноважень щодо доказування правомірності оскаржуваних рішень, дій чи бездіяльності не позбавляє необхідності доведення позивачем в ході судового розгляду справи заявлених ним підстав позову.

Однак, позивач не спростував належними та достовірними доказами відсутність порушень, про які йдеться у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2023 № 1095.

Так, зокрема, позивач зазначає, що в силу ч. 1 ст. 25 Закону № 922 у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Таким чином, позивач наголошує, що ним у повному обсязі дотримано вимоги Закону № 922, а саме в тендерній документації міститься інформація щодо розміру, строку дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику, що вимагається саме Законом.

Проте, суд наведені доводи відхиляє та зазначає, що відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. (ч. 3 ст. 22 Закону № 922).

За приписами ч. 1 ст. 25 Закону № 922 замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628, визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Відповідно до пункту 3 реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

За приписами підпунктів 1, 7, 11 пункту 4 Наказу від 14.12.2020 № 2628 у реквізитах гарантії зазначається, зокрема: інформація щодо повного найменування гаранта; адреса електронної пошти гаранта, на яку отримуються документи; дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане; у разі якщо надавачем гарантії є страхова організація, зазначається: назва договору, відповідно до якого надається гарантія, його номер та інші реквізити договору в разі їх наявності.

Таким чином, вимагаючи у тендерній документації надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції Замовник мав врахувати, що реквізити гарантії мають відповідати не лише ч. 1 ст. 25 Закону № 922, а і Вимогам до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628.

Водночас, дані вимоги ним не враховано; більш того у тендерній документації зазначено, що Учасникам заборонено відступати від форми гарантії. Однак, як вже зазначалося, наведена Замовником форма гарантії не відповідає вимогам законодавства.

Отже, в порушення вимог частини третьої статті 22 Закону № 922 Замовник не включив до складу тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством.

Стосовно надання учасником ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції листів-відгуків до аналогічних договорів, які датовані раніше дати оголошення про закупівлю (лист-відгук про співпрацю ТОВ «СТІЛЛ-ІМПЕКС» від 05.08.2021 № 05/08, листи-відгуки про співпрацю ТОВ ВКФ «Механомонтаж» від 25.12.2021 № 83 від 29.12.2021 № 685), а також надання Договору на виконання робіт по об`єкту від 14.05.2020 № 14/05/2020 без додатків до договору, які є його невід`ємною частиною, суд зазначає наступне.

Так, вимоги щодо дати складання листів-відгуків та надання учасниками аналогічних договорів саме із додатками самостійно визначені Замовником у тендерній документації. Звідси, недотримання вказаних вимог свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» вимогам технічної документації, а саме пунктів 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Покликання позивача на те, що на його додатковий запит товариством надано відгук від 11.08.2023 до Договору від 14.05.2020 № 14/05/2020, від 10.08.2023 до Договору від 21.08.2021 № 125А, від 10.08.2023 до Договору від 17.06.2019 № 116, а також додатки до Договору від 14.05.2020 № 14/05/2020 суд відхиляє та звертає увагу на наступне.

Пунктом 31 Особливостей визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям (у разі їх (його) встановлення, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 цих особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною 9 статті 26 Закону № 922 передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Однак, надані додатково ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» документи, на які посилається позивач, відсутні в електронній системі закупівель (не завантажені до неї). Отже, суд критично оцінює посилання на зазначені докази та доходить висновку про невідповідність тендерної пропозиції третьої особи вимогам тендерної документації.

Також, суд відхиляє твердження позивача про те, що у тендерній документації не зазначено про необхідність надання копій нотаріально посвідчених копій оренди, зважаючи на наступне.

Пунктом 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються, крім іншого, один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922 встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 2 статті 799 Цивільного Кодексу України договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню.

За правилами частини 1 статті 220 Цивільного Кодексу України у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Отже, обов`язок вчинення правочину у формі, встановленій законом, презюмується. Учасники закупівель зобов`язані діяти правомірно; надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» нікчемних договорів свідчить про не дотримання вимог 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку 1 до тендерної документації.

Абзацом п`ятим підпунктту 2 пункту 44 Особливостей (у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Таким чином, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ», як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Дослідивши зміст Договору від 25.08.2023 № 9-23 та Додатку № 2 до нього суд зазначає, що сторонами визначено вид договірної ціни: динамічна, позаяк учасник ТОВ «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» у складі своєї тендерної пропозиції надав розрахунок договірної ціни, в якій зазначив вид договірної ціни - тверда.

Слід зазначити, що динамічна договірна ціна це ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду. В той же час тверда договірна ціна це ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Позивач зазначає, що Замовником пропонувалася динамічна договірна ціна, а Учасником зроблено формальну (несуттєву) помилку при визначенні виду ціни.

Однак, відповідно до пункту 2 Переліку формальних помилок, затверджених Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, до формальних помилок віднесено помилку, зроблену учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

На думку суду, визначення у складі тендерної пропозиції одного виду ціни, а укладання договору, який передбачає інший вид ціни, не можна віднести до формальних помилок. Так, ціна договору є його істотною умовою, і дані види цін передбачають різний порядок коригування, що в свою чергу, впливає на ціну цього договору, який діє до 25.12.2025.

Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно із підпунктом 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Таким чином, під час укладання Договору в порушення норм абзацу четвертого пункту 49 та абзацу першого пункту 18 Особливостей Замовником були включені умови, що не відповідають (відрізняються) вимогам тендерної пропозиції переможця закупівлі.

Наведене дає підстави для висновку, що дійсно позивачем допущено порушення законодавства у сфері публічних закупівель (закупівля UA-M-2023-09-04-000051), які не є формальними, впливають на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, стосуються кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі; наявність зазначених порушень позивачем не спростована.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552.

Підпунктом 3 пункту 1 розділу ІІІ зазначеного порядку «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» передбачено, що у пункті 1 зазначаються: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. (пункт 3 розділу ІІІ зазначеного порядку).

Дослідивши зміст оскаржуваного висновку, суд зазначає, що він відповідає вимогам вказаного порядку, є обґрунтованим та вмотивованим, його вимоги зрозумілі для виконання. Зазначене спростовує доводи позивача про те, що висновок не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому вказаною правовою нормою визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною другою статті 16 Цивільного кодексу України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Враховуючи наявність порушень, встановлених ДАСУ під час моніторингу, вимоги, зазначені у Висновку від 26.09.2023 щодо припинення зобов`язань за договором підлягають виконанню.

Аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у справах № 160/9990/20 (постанова від 29.10.2021), № 420/693/21 (постанова від 26.10.2022), № 200/100092/20 (постанова від 10.11.2022), № 280/8475/20 (постанова від 24.01.2023), № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023), № 520/6848/21 (постанова від 09.02.2023), № 340/3739/21 (постанова від 29.02.2024).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. (ч. 5 ст. 242 КАС України).

Слід врахувати, що Верховний Суд у постанові від 29.02.2024 у справі № 340/3739/21 наголосив, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що моніторинг закупівлі розпочато після укладення та початку виконання договору, а спірний висновок стосується недоліків, які виникли на етапі розкриття тендерних пропозицій.

Відповідно до приписів Закону № 2939-XII фінансовий контроль держава здійснює через органи державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Пунктами 7, 8, 10 статті 10 Закону № 2939-XII визначено, зокрема, право органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства;

- у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що орган фінансового контролю має право як і висувати замовникам обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, так і право на ініціювання питання про визнання договору недійсним. У свою чергу, статтею 43 Закону № 922-VIII регламентовано вичерпний перелік підстав для автоматичного визнання договору закупівлі нікчемним. Також орган фінансового контролю має право звертатися до суду лише у визначених випадках: у разі невиконання підконтрольною установою висунутих вимог, або у випадку не здійснення повернення коштів у дохід держави.

Отже, чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень. Окрім того, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

Таким чином, враховуючи сталу практику Верховного Суду у цій категорії справ, Держаудитслужба мала повноваження щодо визначення одного із варіантів усунення встановлених порушень як розірвання договору.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21.

Наведене спростовує доводи позивача про те, що відповідач встановив у висновку не передбачений законодавством спосіб усунення порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Крім того, враховуючи кількість допущених порушень та їх характер суд вважає, що вимоги ДАСУ про припинення зобов`язань за договором є співмірними із виявленими порушеннями.

Що стосується покликань позивача на практику Верховного Суду, слід зазначити, що обставини у наведених Департаментом ЖКГ справах відрізняються від обставин даної справи, а отже висновки Верзовного Суду, на які посилається позивач, не підлягають застосуванню в даному випадку.

Так, зокрема, у постанові від 17.01.2024 у справі № 380/16208/22 Верховний Суд дійшов висновку, що встановлене контролюючим органом порушення є суто формальним; у справі № 440/7892/21 суд констатував, що Держаудитслужба дійшла помилкового висновку про невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що не відповідає обставинам справи № 280/8483/23. У постанові від 29.02.2024 у справі № 380/10533/22 Верховний Суд дійшов висновку, що надані учасником документи надавали можливість замовнику пересвідчитися у його відповідності кваліфікаційним критеріям. У постанові від 23.02.2024 у справі № 200/14064/21 суд дійшов висновку про непропорційність та неспівмірність вимог висновку виявленим порушенням, однак в даному випадку порушення було лише одне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

З огляду на викладене у сукупності, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Запорізької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АВАНГАРД БУД ПРОЕКТ» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення складено та підписано 29.03.2024.

Суддя Ю.П. Бойченко