Справа № 480/5842/23
Суддя: О.О. Осіпова
Дата ухвалення: 2024-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 березня 2024 року Справа № 480/5842/23
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Осіпової О.О.,
за участю секретаря судового засідання - Жучкова Т.В.,
представника позивача - Галімон Н.А.,
представника відповідача - Джой Д.О. ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу № 480/5842/23 за позовом Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологічний центр" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича комерційна компанія "Федорченко", про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Комунальне некомерційне підприємство Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологічний центр" звернулося до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю: "БВКК "Федорченко", в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 31.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-01 -17-006408-а.
Свої вимоги мотивує тим, що ним не було допущено розбіжностей в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції та щодо порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» від 25.12.205р. №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), встановлене в тендерній пропозиції ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО», оскільки поняття «тендерна пропозиція» та «цінова пропозиція» не є тотожними, а відповідно до п. 11 ч. 2 ст. 22 Закону №922 строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Згідно з преамбулою Додатку 4 до Тендерної документації Форма «Цінова пропозиція» подається у вигляді, наведеному нижче. Учасник не повинен відступати від цієї форми. Пунктом 2 Форми «Цінова пропозиція» Додатку 4 до Тендерної документації передбачено наступне формулювання: «Ми погоджуємося дотримуватися умов цієї пропозиції не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій, встановленого Вами».
Таким чином, учасник ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» не мав права відступати від форми, зазначеної в Додатку 4 до Тендерної документації, і ним було повністю дотримано вказаної форми.
При цьому, формулювання «не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій», зазначене в Додатку 4 до Тендерної документації, не суперечить формулюванню «120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», зазначеному в пункті 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
Отже, строк дії цінової пропозиції не суперечить строку дії тендерної пропозиції.
До того ж, звертає увагу суду на те, що учасник ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» погодився з усіма умовами тендерної пропозиції, про що надав лист-гарантію, що він погоджується з усіма умовами тендерної документації замовника.
З приводу встановленого під час проведення моніторингу порушення щодо включення у цінову пропозицію ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами в сумі - 204 193,28 грн., чим завищено ціну тендерної пропозиції, представник позивача зазначає, що сума додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами - 204 193,28 грн. при визначенні ціни пропозиції учасника ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» у цій процедурі закупівель була розрахована за допомогою програмного комплексу АВК-5, виходячи з тривалості будівельних робіт - 3 місяці та із застосуванням коригуючого коефіцієнта - 0,4544708.
До того ж, під час виконання робіт ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» ним не застосовувались ці витрати, а отже, жоден акт виконаних робіт до договору підряду від 09.02.2023 №41 не містить таких витрат.
Таким чином, вищезазначений висновок про завищення ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» цінової пропозиції, на думку представника КНП Сумської обласної ради «Сумський обласний клінічний онкологічний центр», є помилковим.
Отже, у позивача як замовника підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» у розумінні ст. 31 Закону №922 були відсутні.
Щодо порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині не оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору, представник позивача зазначає, що такі додатки були не оприлюднені помилково і цей недолік є настільки малозначним, що не може слугувати проявом непрозорості здійснення закупівлі, сприяти проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції, а також не створює жодної загрози корупційним діям і зловживанням, а є нічим іншим як технічною помилкою напряму, пов`язаною з людським фактором, а тому той факт, що відповідач взяв його до уваги, є нічим іншим як проявом надмірного формалізму з його боку.
Такий недолік було усунуто позивачем як тільки було знайдено єдиний можливий варіант завантаження додатків до договору підряду від 09.02.2023 №41 (оскільки чинним законодавством не встановлено процедури виправлення такої технічної помилки) через функціонал оприлюднення додаткових угод, що вкотре свідчить про добросовісність замовника та його зацікавленість у забезпеченні прозорості процедури закупівлі.
Крім того, представник позивача вважає таким, що порушує принцип пропорційності та свідчить про дії без легітимної мети, такий захід реагування як зобов`язання підприємства здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 09.02.2023 №41 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оприлюднити додатки, які є невід`ємною частиною договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Зокрема, цей захід фактично є зобов`язанням розірвати укладений договір та є виключним заходом, обрання якого може у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.
Водночас, норми Закону №922-VІІІ не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.
За загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством, або ж у судовому порядку, а не на виконання необґрунтованого зобов`язання представників Держаудитслужби.
Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконано сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.
Отже, як вважає представник позивача, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що відповідач здійснив проведення моніторингу лише через три місяці після укладення договору (договір укладено 09.02.2023, а моніторинг розпочато 08.05.2023 року; зобов`язання за договором фактично виконані).
Враховуючи наведене, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.
Тому за вказаних обставин висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-31-004586-а від 15.11.2021 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Ухвалою від 15.06.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи вирішено проводити за правилами загального позовного провадження та призначено справу до розгляду у підготовчому засіданні, яке відкладалося для виклику представника відповідача та подання ним заперечення на відповідь на відзив.
Представником відповідача подано відзив (т.2,а.с.1-5), в якому у задоволенні позову просив відмовити, оскільки під час здійснення моніторингу Офісом правомірно встановлено, що у пункті 2 Додатку 4 до тендерної документації «Цінова пропозиція» Замовник зазначив про згоду дотримання умов цієї пропозиції не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій, в той час, як строк, що вказаний у пункті 4 строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними суттєво відрізняється, ані ж строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними Розділу 3. «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, зокрема, у пункті 4 Розділу 3 тендерної документації: «Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом строку - 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який у разі необхідності може бути продовжений», що свідчить про розбіжності, які призвели до порушення Закону №922.
Незалежно від думки позивача відносно того, що строк дії цінової пропозиції не суперечить строку дії тендерної пропозиції, зазначені невідповідності у тендерній документації існують, про що було зазначено у висновку: «120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який у разі необхідності може бути продовжений та не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій».
До того ж, позивач є безпосереднім розробником тендерної документації, вимоги якої є обов`язковими до виконання усіма учасниками процедури.
Щодо коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами представник відповідача зазначає, що умовами тендерної документації не передбачено включення даних витрат до розрахунку договірної ціни.
Відповідно до пункту 4.1. проекту договору, який викладено у Додатку 3 до тендерної документації, початок виконання робіт - з дати підписання Договору. Закінчення виконання робіт - 31.05.2023 року включно.
Тобто, тривалість виконання робіт з капітального ремонту частини приміщень 1-го поверху будівлі (Головний корпус) під розташування хіміотерапевтичного відділення у КНП СОР «Сумський обласний клінічний онкологічний центр» за адресою: м. Суми вул. Привокзальна, 31 складає менше, ніж 4 місяці з дати укладання договору (з 09.02.2023р. до 31.05.2023р.).
Водночас, учасником/переможцем ТОВ «БВКК «Федорченко» включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, в сумі 204 193,28 грн без врахування податків, чим завищено ціну тендерної пропозиції.
Зазначає, що вимога, встановлена пунктом 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині необхідності оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору, є обов`язковою до виконання всіма замовниками.
Як пояснив замовник, при підвантаженні до електронної системи закупівель Договору підряду від 09.02.2023 №41 помилково не були долучені додатки до цього Договору, які були в наявності.
Однак, замовник не наділений правом визначати «малозначимість помилки», яка є порушенням норм пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922, та за яку настає відповідальність, передбачена статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Крім того, на виконання легітимної мети проведення моніторингу - запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель вимогами Закону №922 передбачено обов`язкове зазначення у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Зважаючи на те, що процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, то внесення будь яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе, Східним офісом дотримано мети проведення моніторингу та наведено шляхи запобігання порушенням законодавства у сфері публічних. закупівель: зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, припинення зобов`язань за договором від 09.02.2023 №41 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній, на вимогу Закону №922-VІІІ повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VІІІ відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Належним доказом виконання договору може слугувати лише звіт про виконання договору, який на момент здійснення моніторингу процедури закупівлі позивачем не був доданий до електронної системи закупівель «Ргоzoгго». Акти виконаних робіт ф. КБ -2в та платіжні доручення, на які звертає увагу представник підприємства, не можуть свідчити про повне виконання умов договору та про його неможливість виконати зобов`язання щодо усунення виявлених під час здійснення моніторингу процедури закупівель порушень.
Тому, на думку представника відповідача, висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UА-2023-01-17-006408-а відповідає принципу «пропорційності», є обґрунтованим і таким, що прийнято з врахуванням всіх істотних обставин і оприлюднено в межах наділених повноважень та з дотриманням вимог законодавства.
Представником позивача подано відповідь на відзив (т.2, а.с.17-22), відповідно до якої процедура моніторингу була проведена з порушенням вимог Закону «Про публічні закупівлі», оскільки із додатку до наказу усупереч вимогам ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідачем не вказано: які саме ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель виявлені та, в якій саме інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, яких саме порушень, ким і яким чином вони були виявлені та яким чином доведені до відома особи, яка підписувала наказ про початок моніторингу, не вбачається.
Також не визначено посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу.
У відповідача відсутні законні повноваженням щодо зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, оскільки на момент ухвалення відповідачем оскаржуваного висновку спірний договір, укладений за результатами закупівель, був повністю виконаний сторонами (роботи повністю виконані підрядником і оплачені замовником), що підтверджується Актами виконаних робіт ф. КБ-2 та платіжними дорученнями.
А отже, не вбачається, яким, власне, чином розірвання договору впливає на усунення виявлених відповідачем порушень.
Оскаржуваний висновок не відповідає вимогам, які висуваються до акту індивідуальної дії, адже норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а тим більше після повного виконання такого договору.
Таким чином, позивач не має законних підстав для припинення зобов`язань за правомірними договорами в односторонньому порядку та не наділений правом припинення вище зазначених договірних зобов`язань з причин, викладених у оскаржуваному висновку.
Відповідачем не названо обставин і доказів, які б спростовували підстави адміністративного позову в цій частині, особливо беручи до уваги те, що недолік було усунуто позивачем як тільки було знайдено єдиний можливий варіант завантаження додатків до договору підряду від 09.02.2023 № 41.
Позивач, керуючись правом, наданим ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», звернувся до відповідача (через електронну систему закупівель) за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку, проте жодної відповіді відповідача на це звернення електронна система закупівель не містить.
29.08.2023р. представником третьої особи подані письмові пояснення (т.2,а.с.63-67), в яких адміністративний позов просить задовольнити та зазначає, що учасник ТОВ «БВК компанія «Федорченко» не мав права відступати від форми, зазначеної в Додатку 4 до Тендерної документації, і ним було повністю дотримано вказаної форми.
Разом з тим, формулювання «не менше ціле 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій», зазначене в Додатку 4 до Тендерної документації, не суперечить формулюванню «120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій», зазначеному в пункті 4 «Строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, оскільки 120 днів це - математично не менше 90 днів.
Отже, строк дії цінової пропозиції переможця закупівель не суперечить строку дії тендерної пропозиції.
Сума додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, - 204 193,28 грн. при визначенні ціни пропозиції учасника ТОВ «БВК компанія «Федорченко» у цій процедурі закупівель була розрахована за допомогою програмного комплексу АВК-5, виходячи з тривалості будівельних робіт - 3 місяці та із застосування коректуючого коефіцієнта - 0.4544708.
Отже, твердження про завищення цінової пропозиції не відповідає дійсності.
Таким чином, як вважає представник третьої особи, порушень з цих питань допущено не було, а чинне законодавство не встановлює таких способів усунення порушень Закону України «Про публічні закупівлі» як припинення зобов`язань.
Із оскаржуваного висновку не вбачається, яким чином саме вказаний спосіб усунення порушень власне ці порушення усуне, особливо з огляду на те, що на момент складання оскаржуваного висновку роботи за спірним договором вже були виконані в повному обсязі.
Більше того, жоден нормативно-правовий акт не уповноважує відповідача зобов`язувати сторони господарських зобов`язань їх змінювати чи припиняти шляхом укладання додаткових угод чи будь-яких інших правочинів.
Ухвалою від 24.10.2023р. підготовче провадження у справі закрито та справа призначена до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні, в якому оголошувалася перерва за клопотанням представника позивача для надання йому часу для ознайомлення з письмовими поясненнями представника відповідача.
Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.
Представник відповідача у судовому засіданні у задоволенні позовних вимог просив відмовити.
Представник третьої особи, належним чином повідомлений про день, час та місце розгляду справи (т.2, а.с.157), в судове засідання не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справ не подавав, у письмових поясненнях (т.2, а.с.68) просив позов задовольнити та розглядати справу у його відсутність.
Вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні в ній докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що позов є необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
За результатами моніторингу відповідачем був складений висновок від 31.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-17- 006408-а (далі - висновок), у якому встановлені наступні порушення законодавства в сфері закупівель, а саме встановлено розбіжності в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції.
За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БВКК «Федорченко» встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
За результатами своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення встановлено порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині не оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору.
За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, - порушень не встановлено, встановлено порушення законодавства в частині неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), встановлено інші порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26. 01.1993 № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 09.02.2023 №41 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оприлюднити додатки, які є невід`ємною частиною договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає, що за змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII.
Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Стаття 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 992), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 992 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, до яких належить відповідач у цій справі (далі - органи державного фінансового контролю).
Щодо наявності повноважень у відповідача повноважень на проведення моніторингу та підстав його проведення суд зазначає наступне.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. №43 (далі Положення про Держаудитслужбу), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, що передбачено пунктом 7 Положення про Держаудитслужбу.
Відповідно до п. 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 зі змінами (далі - Положення про Офіс), Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
Пунктом 3 згаданого положення визначено, що основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької, Кіровоградської областей.
Пунктом 2 Положення про Офіс визначено, що Офіс у своїй діяльності керується, зокрема, Конституцією та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, дорученнями Прем' єр-міністра України, Голови Держаудитслужби, його першого заступника та заступника.
На території інших адміністративно- територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Листом від 21.04.2023 №003100-18/4590-2023 «Про надання доручення» Державна аудиторська служба України доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.
Відповідно до переліку закупівель, який є додатком до листа, Офісу доручено провести моніторинг, зокрема, вказаної процедури закупівлі UА-2023-01-17- 006408-а (т.2, а.с.130, звортній бік)
Таким чином, у разі наявності доручення Держаудитслужби, яке у цьому випадку є таким, що винесене на підставі та в межах законодавства України, відповідний міжрегіональний територіальний орган, у цьому випадку Східний офіс Держаудитслужби, зобов`язаний реалізовувати завдання органу державного фінансового контролю, у тому числі і на території іншої адміністративно- територіальної одиниці.
Отже, моніторинг процедури закупівлі UА-2023-01-17-006408-а Офісом проведено з урахуванням доручення Державної аудиторської служби України.
Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922 повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номеру повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Опис підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі міститься у частині другій статті 8 Закону №922, а саме, підставами можуть бути: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель: 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
З додатку до наказу від 05.05.2023 року N111 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» слідує, що підставою для проведення моніторингу закупівлі UА-2023-01 -17-006408-а відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922 стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржувався.
Таким чином, суд дійшов до висновку, що такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, а тому за таких підстав доводи представника позивача в цій частині є безпідставними.
Щодо твердження представника підприємства стосовно не визначення посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за
проведення моніторингу, що на думку позивача, призвело до грубого порушення норми ч. ч. 5, 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає, що відповідно до ч. 1. ст. 9 Закону України «Про державну службу» державний службовець під час виконання посадових обов`язків діє у межах повноважень, визначених законом, і підпорядковується своєму безпосередньому керівнику або особі, яка виконує його обов`язки, чи особі, визначеній у контракті про проходження державної служби.
Отже, саме безпосередній керівник розподіляє роботу у відділі.
У частині п`ятій та шостій статті 8 Закону №922 відсутня вимога до органу державного фінансового контролю щодо надання повноважень посадової особи, відповідальної за проведення моніторингу процедури закупівлі.
Оскільки ОСОБА_1 призначено відповідальною особою за проведення моніторингу закупівлі відповідно до
частини 5 статті 8 Закону №922, то вищезазначена особа має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
Тому запити від 09.05.2023 року, від 22.05.2023 року та від 24.05.2023 року були правомірно підписані особою, відповідальною за здійснення моніторингу процедури закупівлі.
З приводу порушень порядку процедури публічної закупівлі по суті, викладених в оскаржуваному висновку, суд зазначає таке.
Відповідно до ч. 6 ст.8 Закону № 992 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем встановлено порушення позивачем розбіжності в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції.
За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БВКК «Федорченко» встановлено порушення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
Так, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 12.2022 №922-VIII (далі - Закон №922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Моніторингом відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено розбіжності в частині зазначення у Додатку 4 до тендерної документації «Цінова пропозиція» строку дотримання умов пропозиції, який відмінний від строку, що вказано у пункті 4. Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерних пропозицій» тендерної документації, зокрема, у пункті 4 Розділу 3 тендерної документації зазначено: Тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом строку - 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який у разі необхідності може бути продовжений.
Водночас, у пункті 2 Додатку 4 "цінова пропозиція" тендерної документації Замовник зазначив про згоду дотримання умов цієї пропозиції не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій.
Зазначене призводить до порушення замовником норми пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, згідно з якими визначено підстави для відхилення тендерних пропозицій.
Зокрема, пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 встановлено, що строк дії тендерної пропозиції - установлений замовником у тендерній документації строк, після закінчення якого тендерна пропозиція вважається недійсною та відхиляється.
Згідно з ч.7 ст.26 цього ж Закону тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.
До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.
Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Замовник, як розробник Тендерної документації, зобов`язаний здійснювати перевірку виконання усіма учасниками закупівлі вимог, що в ній викладені та не наділений правом звільняти учасників закупівлі від надання будь - яких документів чи інформації, вирішуючи на власний розсуд питання щодо їх суттєвості чи несуттєвості.
Суд не погоджується із твердженнями представника позивача, що строк дії цінової пропозиції не суперечить строку дії тендерної пропозиції, оскільки зазначені невідповідності у тендерній документації існують, про що було зазначено у висновку: «120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, який у разі необхідності може бути продовжений та не менше ніж 90 днів з кінцевої дати подання тендерних пропозицій».
Отже, існування розбіжностей в частині зазначення строку дії тендерної пропозиції є підставою для відхилення тендерної пропозиції у разі закінчення строку її дії.
Крім того, суд не погоджується із доводами представника позивача про те, що під час виконання робіт ТОВ «БВК КОМПАНІЯ «ФЕДОРЧЕНКО» ним не застосовувались ці витрати, а отже, жоден акт виконаних робіт до договору підряду від 09.02.2023 №41 не містить таких витрат.
Так, відповідно до Додатку 2 «Технічне завдання» зазначено: «Учасник надає у складі тендерної пропозиції, зокрема, розрахунок договірної ціни тендерної пропозиції та підтверджуючих розрахунків за статтями витрат відповідно до Державних стандартів України, складеної у повній відповідності технічним вимогам Замовника, вказаних в Додатку 2 тендерної документації».
Згідно з п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися з моменту складання інвесторської кошторисної документації, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у локальних кошторисах (кошторисних розрахунках), та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних цін виробників промислової продукції на наступні періоди, встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Розмір додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховується на підставі відповідної постанови КМУ № 586 від 31.05.2021 року «Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2022-2024 роки», показники якої закладаються із розрахунку на 1 рік.
Умовами тендерної документації не передбачено включення даних витрат до розрахунку договірної ціни.
Відповідно до пункту 1.4 проекту договору, який викладено у Додатку 3 до тендерної документації, початок виконання робіт - з дати підписання Договору. Закінчення виконання робіт - 31.05.2023 року включно.
Тобто, тривалість виконання робіт з капітального ремонту частини приміщень 1-го поверху будівлі (Головний корпус) під розташування хіміотерапевтичного відділення у КНП СОР «Сумський обласний клінічний онкологічний центр» за адресою: м. Суми вул. Привокзальна, 31, складає менше, ніж 4 місяці з дати укладання договору (з 09.02.2023р. до 31.05.2023р).
Водночас, учасником/переможцем ТОВ «БВКК «Федорченко» включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, в сумі 204 193,28 грн без врахування податків, чим завищено ціну тендерної пропозиції.
Зазначену процедуру закупівлі замовником проведено під час дії Закону №922 та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Пунктом 41 Особливостей затверджено перелік умов, які слугують для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника в електронній системі закупівель.
Відповідно до абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922.
Як наслідок, на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерна пропозиція ТОВ «БВКК «Федорченко» підлягала відхиленню.
З приводу посилання представника підприємства на не включення інфляційних витрат до актів виконаних робіт суд вважає необхідним відмітити, що згідно з п.2.1 договору підряду №41 від 09.02.2023р. (т.1,а.с.58) ціна договору є динамічною, розрахованою відповідно до правил застосування кошторисних норм та нормативів із ціноутворення у будівництві і становить 7 292 795,73грн. без ПДВ, оформлюється у вигляді договірної ціни за погодженням із замовником, яка є невід`ємною частиною договору.
Зі змісту договірної ціни (т.1,а.с.66) вбачається, до складу витрат на капітальний ремонт частини приміщень 1-го поверху будівлі (головний корпус) під розташування хіміотерапетичного відділення у КНП СОР «Сумський обласний клінічний онкологічний центр» за адресою: м. Суми, вул. Привокзальна, 31, що здійснюється в 2023 році, включена сума коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
Тому суд погоджується із доводами представника відповідача, що не включення КНП Сумської обласної ради «Сумський обласний онкологічний клінічний центр» таких витрат до жодного акту виконаних робіт лише підтверджує факт завищення ціни тендерної пропозиції і не спростовує виявленого Східним офісом Держаудитслужби порушення.
Також суд вважає безпідставними посилання представника позивача на додаткову угоду №2 до договору підряду №41 від 09.02.2023р., якою сторони домовилися зменшити загальну вартість договору (без зміни кількості та обсягу) та якості робіт) до 5476 978,47грн. без ПДВ у вигляді оформлення договірної ціни за погодженням із замовником, яка є невід`ємною частиною договору, (т.2, а.с.42), оскільки такі зміни відбулися 20.06.2023р., тобто вже після процедури проведення публічної закупівлі та складання відповідачем оскаржуваного висновку за результатом моніторингу цієї процедури.
Крім того, з приводу доводів представника підприємства в частині помилкового, на його думку, посилання відповідача в оскаржуваному висновку на п. 4.41 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», замість правильного п. 5.33 Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», яка розміщена у розділі V під назвою «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)», суд зауважує, що обома цими пунктами передбачено розрахунок розміру коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, виходячи зі строків будівництва, та прогнозного зростання їх вартості, яке визначається на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Отже, суд зауважує, що такі доводи представника позивача не можна визнати такими, що впливають загалом на результат розгляду цієї справи, оскільки матеріалами справи підтверджується факт завищення ціни тендерної пропозиції шляхом включення до неї коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, в сумі 204 193,28 грн без врахування податків.
Як зазначено в абзацу другому пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Тобто позивач повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "БВКК «Федорченко»", чого не зробив, а тому висновки відповідача щодо порушення позивачем норм законодавства підтверджуються встановленими судом обставинами справи.
Щодо порушення пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині не оприлюднення додатків, які є невід`ємною частиною договору (додатку №1 Договірна ціна та Додатку №2 Кошторисна документація), суд зазначає, що відповідно до пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Зазначена норма Закону є обов`язковою до виконання всіма Замовниками, проте не була дотримана позивачем.
Як пояснив Замовник, при підвантаженні до електронної системи закупівель Договору підряду від 09.02.2023 №41 помилково не були долучені додатки до цього договору, які були в наявності, однак суд зауважує, що замовник не наділений правом визначати «малозначимість помилки», яка є порушенням норм пункту 10 частини 1 статті 10 Закону №922.
Тому такі доводи не можуть бути підставою для задоволення позовних вимог.
Щодо зазначеного у спірному висновку зобов`язання усунути виявленого порушення.
Згідно з констатуючої частини висновку слідує те, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором підряду від 09.02.2023р. №41 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, оприлюднити додатки, які є невід`ємною частиною договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В п.5 ч.7 ст. 8 Закону № 922-VIII вказано, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.
Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Отже відповідач мав право та обов`язок зазначити у спірному висновку зобов`язання позивачу усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Суд зазначає, що у разі дотримання вимог Закону №922-VIII договір про закупівлю не був би укладений.
Слід звернути увагу, що Державна аудиторська служба конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення договору підлягали виконанню.
Суд зауважує, що оскільки порушення позивачем вимог провадження публічних закупівель носить суттєвий характер та впливає, в тому числі, на розмір бюджетних коштів, які були витрачені за наслідками укладення договору закупівлі, вимога контролюючого органу щодо її розірвання є пропорційною, натомість всі негативні наслідки пов`язані з усунення порушень має нести особа, яка допустила відповідне порушення вимог чинного законодавства.
Таким чином, перевіривши в межах доводів позовної заяви спірний висновок суд вважає, що висновок від 31.05.2023р. UA-2023-01-17-006408-а відповідає вимогам законодавства, зроблений з урахуванням встановлених обставин, а тому в задоволенні позову належить відмовити.
Враховуючи відмову в задоволенні позову та приписи ст. 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір та витрати на професійну правничу допомогу не підлягають стягненню на його користь.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
В задоволенні адміністративного позову Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради "Сумський обласний клінічний онкологічний центр" до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна виробнича комерційна компанія "Федорченко про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 28.03.2024 р.

Суддя О.О. Осіпова