Справа № 400/5429/23
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2024-03-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/5429/23

Перша інстанція: суддя Гордієнко Т. О.,

рішення суду першої інстанції

прийнято 15.08.2023 в м. Миколаїв

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Осіпова Ю.В., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В :

У травні 2023 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (відповідач) в якому просив:

Визнати протиправною бездіяльність командування військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби;

Зобов`язати командування військової частини НОМЕР_1 звільнити його з військової служби;

Зобов`язати командування військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити належні грошові кошти на день виключення зі списків особового складу військової частини.

В обґрунтування своїх вимог, позивач вказував, що під час проходження ним військової служби за мобілізацією, виникли сімейні обставини, які надають право позивачу на звільнення з військової служби, у зв`язку із чим ОСОБА_1 направив відповідачу рапорт про звільнення з військової служби. Аналогічні рапорти були направлені позивачем також на адресу командувача Десантно-штурмових військ ЗС України та начальника Генерального штабу ЗС України. . 07.05.2023 позивач отримав листи від Командування Десантно-штурмових сил ЗС України, якими у задоволенні вимог щодо звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами відмовлено. 17.04.2023р. позивач отримав лист від відповідача, відповідно до якого питання звільнення ОСОБА_1 з військової служби командуванням військової частини НОМЕР_1 по суті не розглянуто. Вважаючи протиправною бездіяльність відповідача у спірних правовідносинах ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Відповідач позов не визнав, просив відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи, що під час перебування у відпустці позивач знаходився на лікуванні, про що повідомив засобами електронного зв`язку 16.12.2022 заступника командира роти з морально-психологічного забезпечення майора ОСОБА_2 та 26.12.2022 направив копії медичних документів. В подальшому, 11.01.2023 повідомив ОСОБА_2 про продовження лікування; 19.01.2023 засобами електронного зв`язку направив копії медичних документів; 21.01.2023 повідомив Чайку про продовження лікування; 28.01.2023 направив копії медичних документів медику батальйону; 29.01.2023 прибув до району виконання завдань; 27.02.2023 командуванням військової частини був направлений на лікування до військової частини НОМЕР_2 , але на стаціонарне лікування не був прийнятий в зв`язку з відсутністю вільних місць. 01.03.23 позивач прибув до тимчасового розташування підрозділів військової частини НОМЕР_1 . З 03.03.23 по 11.03.2023 проходив амбулаторне лікування у КНП ММР МЛ№5 та з 12.03.2023 по 24.02.2023 перебував на стаціонарі в КНП ММР Міська лікарня №3.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2023 року позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) від 18.03.2023 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) розглянути рапорт ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ) від 18.03.2023 про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами по суті.

В решті позову відмовлено.

Не погодившись з ухваленим рішенням судом першої інстанції, позивач подав на зазначене судове рішення апеляційну скаргу, у якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15.08.2023р. у цій справі та прийняти нове судове рішення, яким його позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначив, що суд першої інстанції не надав правової оцінки діям та бездіяльності відповідача які є спірними. Так, за результатом розгляду рапорту Позивача, Відповідачем надано роз`яснення з приводу питань, які Позивачем не порушувались, а порушені питання залишено без розгляду. Отже, можливо стверджувати про протиправну недбалість Відповідача, яка полягає у наданні помилкової відповіді за результатом розгляду рапорту. Водночас, надання помилкової відповіді все ж свідчить про проведення розгляду рапорту. В той же час, маючи достатній строк для усунення порушення прав Позивача (з 21.03.2023-дати надання відповіді по 15.08.2023-дати винесення рішення), яке полягало у неналежному розгляді рапорту та наданні недопустимої відповіді, Відповідачем не здійснено жодних дій, спрямованих на відновлення порушених прав Позивача (не визнано відповідь помилковою, не надано іншу відповідь, тощо). Отже, за ствердженнями скаржника, внаслідок своєї протиправної недбалості під час розгляду рапорту та подальшої бездіяльності стосовно виправлення допущених помилок Відповідачем порушено принцип належного урядування та завдано істотної шкоди правам та інтересам позивача, а як наслідок і його матері, яка через зазначені обставини позбавлена можливості отримувати належний догляд зі сторони її сина. Зі встановлених обставин справи №400/5429/23, як далі вказує апелянт вбачається, що Позивач, звертаючись у встановленому законом порядку до Відповідача із рапортом про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, сподівався на звільнення його з військової служби відповідно до положень Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2232-ХІІ). Натомість, з позиції Відповідача слідує, що він не збирався та не збирається реалізовувати передбачені Законом № 2232-ХІІ права Позивача, оскільки вважає що звільнення з військової служби належить до дискреційних повноважень командира військової частини. Водночас, судом першої інстанції зазначена позиція Відповідача, викладена у відзиві, не досліджувалась як і не досліджувалась контр-позиція Позивача, викладена у відповіді на відзив. На думку скаржника, суд першої інстанції в судовому рішенні помилково посилається на хибне твердження командування ДШВ ЗСУ стосовно необхідності позивачу особисто прибувати до військової частини для розгляду його рапорту. Апелянт наголошує, що статтею 26 Закону №2232-ХІІ якою закріплено право на звільнення військовослужбовця за призовом під час мобілізації, не встановлено жодних додаткових умов для звільнення, крім тих, які зазначені вказаною нормою. Окрім того, скаржник вказує, що внесення відомостей до ЄРДР про вчинення особою будь-якого злочину не є підставою для обмеження його прав і свобод. Висновки суду першої інстанції в цілому стосовно неможливості звільнення за сімейними обставинами військовослужбовців, відносно яких внесені відомості до ЄРДР є хибними та такими, що не гуртуються на нормах чинного законодавства. Апелянт вважає, що прийняте судом рішення за встановлених обставин справи, не забезпечує ефективний захист порушеного права.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.09.2023р., для розгляду цієї справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 було визначено склад колегії суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду: головуючий суддя Косцова І.П. та судді Скрипченко В.О., Осіпов Ю.В.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11.10.2023р. відкрито апеляційне провадження у даній справі та призначено її до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України.

На підставі Розпорядження керівника апарату П`ятого апеляційного адміністративного суду від 22.12.2023р. №142-с, призначено повторний автоматизований розподіл в тому числі цієї судової справи.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2023, для розгляду вказаної справи визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Танасогло Т.М. та судді Скрипченко В.О., Осіпов Ю.В.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 28.12.2023 вказаним новим складом колегії суддів прийнято дану справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 до свого провадження.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст.311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження на підставі наявних у ній документів.

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є військовослужбовцем з військової служби за призовом, військове звання - солдат, посада - навідник третього аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 у Збройних Силах України з 04.10.2022 р., на останній посаді з 06.11.2022 р. , призваний на військову службу ІНФОРМАЦІЯ_2 .

15 грудня 2022 року відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 351 від 15.12.2022 року позивачу була надана відпустка на 30 діб згідно рекомендації Військово-лікарської комісії № 4586 від 13.12.2022 року та медичного епікризу № 11727 від 13.12.2022 року з 14 грудня 2022 р. по 12 січня 2023 р.

У відзиві зазначено, що 13.01.2023 року від командира аеромобільного батальйону майора ОСОБА_3 надійшов рапорт на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 щодо призначення службового розслідування, у зв`язку із неприбуттям Позивача із відпустки після лікування без поважних причин під час дії воєнного стану.

На підставі отриманого рапорту командиром військової частини НОМЕР_1 було призначене службове розслідування наказом № 206 від 15.01,2023 р. відповідно до вимог ст. 85 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Проведення службового розслідування було доручено заступнику командира 2 аеромобільної роти з морально психологічного забезпечення аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майору ОСОБА_2 . Факти, які були встановлені під час проведення службового розслідування підтверджуються поясненнями військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , а саме: командира відділення 3 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти аеромобільного батальйону солдата ОСОБА_4 та головного сержанта вказаного взводу ОСОБА_5 від 18.01.2023 р.; актом службового розслідування від 03.02.2023 р.; наказом командира військової частини НОМЕР_1 Про призначення проведення службового розслідування № 206 від 15.01.2023 р., наказом командира військової частини НОМЕР_1 Про результати проведення службового розслідування №339 від 06.02.2023р.

За результатом проведеного службового розслідування встановлено порушення Позивачем вимог статей 11, 12, 16, 127, 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних сил України та ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

18.03.2023 поштовим відправленням № 932 позивачем до командування військової частини НОМЕР_1 направлено рапорт від 18.03.2023 № б/н про звільнення його з військової служби за призовом під час мобілізації за сімейними обставинами, а саме у зв`язку із наявністю матері, яка є особою з інвалідністю II групи - громадянки ОСОБА_6 та надано нотаріально засвідчені копії документів, а саме свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_4 , виданого Жовтневим РВ УМВС України в Миколаївській області 10.04.1996 громадянка ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 є матір`ю позивача, довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією серії НОМЕР_5 ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 є особою з інвалідністю II групи (інвалідність встановлена безстроково).

Рапорт відповідачем був отриманий 23.03.2023, що підтверджується трекінгом поштового відправлення.

Позивач надав суду лист військової частини НОМЕР_1 від 21.03.2023 № 642/ВихЗВГ/142 відповідно, до якого командуванням військової частини НОМЕР_1 наводить перелік норм Статуту внутрішньої служби, Наказу Міністра оборони України від 14.08.2008 № 402 та пропонує позивачу з`явитись до району виконання завдання, написати рапорт надати документи, що підтверджують підстави для проходження ВЛК.

Окрім того, як встановив суд першої інстанції, відповідач також не надав лист, в якому було б зазначено підстави задоволення або залишення без задоволення рапорту позивача від 18.03.2023.

Вважаючи, що відповідачем допущено у спірних правовідносинах протиправну бездіяльність, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалюючи судове рішення у даній справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач допустив протиправну бездіяльність та не розглянув рапорт позивача по суті, тому вважав, що позовні вимоги в частині визнання протиправною бездіяльності військової частини щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 підлягають задоволенню.

Разом з цим, суд першої інстанції виснував про передчасність позовних вимог в частині зобов`язання звільнення позивача з військової служби, з огляду на те, що його рапорт не був розглянутий по суті.

Відтак, з метою належного захисту порушеного права ОСОБА_1 , суд першої інстанції зробив висновок про необхідність визнання протиправною оскаржуваної позивачем бездіяльності відповідача із зобов`язанням розглянути рапорт про звільнення позивача по суті, з урахуванням того, що позивачем надано до рапорту документи, які підтверджують наявність у його матері інвалідності ІІ групи.

Як встановлено ст.2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У відповідності до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон № 2235-ХІІ).

Нормами ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів визнано обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону.

Вказане кореспондується також з положеннями ч. 1 ст. 1 Закону №2232.

Згідно ч.ч.2, 3 ст. 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (ч. 5 ст. 1 Закону №2232).

Згідно положень ч.6 ст.2 Закону №2232-ХІІ одним з видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Указами Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 та № 69/2022 введено в Україні воєнний стан та оголошено загальну мобілізацію. Наразі воєнний стан на території України триває.

Воєнний стан в розумінні положень ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 №389-VIII - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Окрім того, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України Указом Президента України від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-XII.

Положеннями ст. 2 вказаного законодавчого акту визначені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, які передбачають, серед іншого, з`явитися до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів та визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до вимог Закону №2232, на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років.

З огляду на викладене та вірно встановлені судом першої інстанції обставини справи, спірні правовідносини виникли з приводу звільнення з військової служби військовослужбовця, призваного під час мобілізації, у період дії воєнного стану.

Так, підстави звільнення з військової служби передбачені ст. 26 Закону № 2232.

Відповідно абз. 5 підпункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232 (в редакції чинній на час подання позивачем рапорту на звільнення від 18.03.2023) військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах (під час воєнного стану): через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Отже, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами за таких підстав:

- в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності (при цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність);

- та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Скаржник - ОСОБА_1 вважає, що має право на звільнення з військової служби на підставі вищезазначеної законодавчої норми за сімейними обставинами, адже його матір є особою з інвалідністю ІІ групи.

Колегія суддів приймає до уваги приписи ч. 7 статті 26 Закону №2232-ХІІ якою встановлено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі - Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення № 1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до ч. 2 п. 225 Положення №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється:

- під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно з пунктом 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Як свідчать матеріали справи, у зв`язку з не бажанням продовжувати військову службу та з метою реалізації права на звільнення, передбаченого ст. 26 Закону №2232, 18.03.2023 року позивач подав на ім`я командування військової частини НОМЕР_1 рапорт з документами, що, на його думку, підтверджують заявлені обставини для звільнення за сімейними обставинами.

На підтвердження вказаної обставини позивач долучив до рапорту відповідні судові рішення.

Згідно п. 12.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Відповідно до п. 225 Положення, звільнення військовослужбовців під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), здійснюється на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»: у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Як свідчать матеріали справи, у відповіді Командування ДШВ ЗСУ позивачу від 17.04.203 зазначили, що відповідно до ч.2 ст.24 ЗУ №2232 військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину та вважаються такими, що не виконують обов`язки військової служби, тому для того щоб розглянути рапорт по суті позивачу необхідно з`явитись до військової частини.

Суд першої інстанції ґрунтовно відзначив, що в силу вимог ч.2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» Військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Таким чином, цією статтею передбачено, що військовослужбовці, військова служба яких призупинена, на підставі внесення даних в ЄРДР про скоєння кримінального правопорушення, військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та їх неможливо звільнити з військової служби на підставі Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Закону України №2232.

Водночас, у межах даної справи, на що вірно звернув суд першої інстанції, спірним є вирішення питанням чи міг відповідач при отриманні рапорту поштою від позивача розглянути його по суті чи військова служба позивача була вже призупинена. В свою чергу, оцінці здійсненню або нездійсненню позивачем дисциплінарного проступку у межах даної справи не надається, отже відповідні доводи скаржника з посиланнями на відсутність доведеної вини позивача у вчиненні кримінального правопорушення та інші пов`язані із цим доводи є неґрунтовними, адже для вирішення цієї справи такі не мають принципового значення.

Крім того, як свідчать матеріали справи, на виконання ухвали суду першої інстанції від 05.07.2023р. про витребування у відповідача та ДБР м. Краматорська доказів внесення чи невнесення до ЄРДР відомостей про вчинення позивачем кримінального правопорушення передбаченого ст. 408 КК України дезертирство, 11.07.2023 ТУ ДБР м. Краматорська надало лист з інформаціє про те, що повідомлень про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_1 не надходило, до ЄРДР відомості стосовно останнього не вносились, досудове розслідування слідчим ТУ ДБР м. Краматорська не здійснюється.

Відповідно до викладеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач повинен був розглянути рапорт позивача від 18.03.2023 по суті порушених в ньому питань, а саме вирішити питання про звільнення позивача з військової служби.

Між тим, під час розгляду даної справи, матеріали справи не містять доказів того, що рапорт позивача саме про звільнення з військової служби від 18.03.2023 був розглянутий по суті заявленого позивачем питання щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Жоден з наявних у матеріалах справи доказів не містить відомостей про прийняття командиром Військової частини НОМЕР_1 рішення за результатами розгляду поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби.

Надані позивачу відписки чи заперечення відповідача, наведені під час розгляду справи не можуть вважатись такими, що свідчать про розгляд відповідного рапорту позивача, оскільки відповідного управлінського рішення, всупереч приписам чинного законодавства відповідач по суті рапорту ОСОБА_1 не прийняв.

Необхідно відзначити, що за приписами чинного законодавства, розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

Водночас, суд апеляційної інстанції зауважує, що наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту, тоді як резолюція на клопотанні, на яку вказує скаржник в апеляційній скарзі, не може трактуватись судом як рішення суб`єкта владних повноважень. Проставлення такої резолюції не звільняє відповідача, як суб`єкта, до повноважень якого належить вирішення питання щодо звільнення позивача з військової служби, від обов`язку прийняття рішення, за наслідком розгляду рапорту про звільнення останнього з військової служби або мотивовану відмову в такому. Суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

Належні та допустимі докази того, що рапорт позивача розглянуто відповідно до вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та за наслідками розгляду такого прийнято відповідне рішення в матеріалах справи відсутні.

Статтею 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За приписами чинного законодавства, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Враховуючи встановлені у справі обставини та наведені вище норми права, якими врегульовані спірні правовідносини, оскільки в матеріалах справи відсутності докази прийняття наказу, яким повинно вирішуватись питання щодо розгляду рапорту про звільнення військовослужбовця з військової служби, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що у спірному випадку, відповідач допустив протиправну бездіяльність, як суб`єкт владних повноважень яка саме виразилась у не розгляді рапорту позивача по суті.

В контексті надання оцінки доводам скаржника про наявність у нього права на звільнення, та про прийняття судом першої інстанції рішення, яке не забезпечує поновлення його порушеного права, колегія суддів враховуючи вже викладене зауважує, що на даному етапі, з огляду на відсутність відповідного рішення з боку відповідача з приводу рапорту позивача про звільнення за сімейними обставинами, не беруться до уваги, з огляду на те, що суд повинен досліджувати правомірність рішення (дій) суб`єкта владних повноважень на момент його прийняття та не може обґрунтовувати юридичну правомірність таких актів (дій) в контексті обставин, що не були підставою їх прийняття. Рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях і домислах (постанова Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №826/23192/15).

Апеляційний суд також звертає увагу, що принцип правової визначеності є складовою частиною принципу верховенства права. Основу принципу правової визначеності утворює ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам.

Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України висловлені у рішеннях від 22 вересня 2005 року №5-рп/2005, від 29 червня 2010 року №17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року №10-рп/2011).

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно з якою закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі «Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови»).

Окрім того, принцип правової визначеності є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання).

Судова колегія вважає, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Європейською Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи.

Конституційний Суд України неодноразового акцентував на тому, що держава, виконуючи свій головний обов`язок - утвердження і забезпечення прав і свобод людини повинна не тільки утримуватися від порушень чи непропорційних обмежень прав і свобод людини, але й вживати належних заходів для забезпечення можливості їх повної реалізації кожним, хто перебуває під її юрисдикцією; з цією метою законодавець та інші органи публічної влади мають забезпечувати ефективне юридичне регулювання, яке відповідає конституційним нормам і принципам, та створювати механізми, необхідні для задоволення потреб та інтересів людини (Рішення від 1 червня 2016 року № 2-рп/2016).

Поряд з цим з огляду на усе вищевикладене, відповідач принципу правової визначеності в даному випадку не дотримався, оскільки не забезпечив право позивача на розгляд питання щодо його звільнення з військової служби.

Суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги посилання відповідача на те, що позивач не мав права подавати рапорт про звільнення засобами зв`язку, оскільки норми Положенням про проходження громадянами України військової служби в ЗСУ та Законом України « Про військовий обов`язок і військову службу» не містять ніяких застережень стосовно того, що рапорт повинен бути поданий військовослужбовцем особисто командиру.

Судова колегія зазначає, що хоча позивач не оскаржує бездіяльність відповідачів щодо не розгляду поданого ним рапорту, однак з врахуванням положень ст. 9 КАС України, з огляду на встановлені обставини справи колегія суддів погоджується з обраним судом першої інстанції способом захисту прав позивача в даному шляхом саме визнання протиправною бездіяльність Військової частини щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Вказаним вище також підтверджується правильність висновку суду першої інстанції про передчасність позовних вимог в частині зобов`язання звільнити позивача з військової служби, оскільки, як вже неодноразово зазначалось вище, рапорт ОСОБА_1 про звільнення не розглянутий по суті, тому належним способом захисту позивача в спірній ситуації є саме зобов`язання відповідача розглянути рапорт про звільнення позивача по суті.

Колегія суддів ще раз звертає увагу, що відповідно до п. п. 225 Положення, уповноваженою особою на прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби є саме командир Військової частини НОМЕР_1 , який на підставі оцінки поданого військовослужбовцем рапорту та долучених до нього документів, повинен надати правову оцінку наявності передбачених законодавством підстав для звільнення. Суд не може перебирати компетенцію суб`єктів владних повноважень та надавати правову оцінку поданим документам, до того, як такі були оцінені уповноваженим органом.

Як випливає зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11 березня 1980 року, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Підсумовуючи усе викладене вище у сукупності, апеляційний суд погоджує висновки суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Апелянтом указані висновки суду першої інстанції з яким погоджується апеляційний суд не спростовано.

Загалом доводи апеляційної скарги є несуттєвими, встановлених обставин справи, встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують, зводяться до довільного трактування позивачем законодавчих приписів, незгоди загалом з прийнятим рішенням суду, та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України» ) та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень та враховує, що у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає вказану апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 241-243, 308, 311, 315, 316, 321-322, 325, 328 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 серпня 2023 року по справі №400/5429/23 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Т.М. Танасогло
Судді Ю.В. Осіпов В.О. Скрипченко