Справа № 520/17584/23
Суддя: Старосєльцева О.В.
Дата ухвалення: 2024-03-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

28 березня 2024 р. справа № 520/17584/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Старосєльцевої О.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання без повідомлення (виклику) осіб справу за позовом Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку ,-

встановив:

Позивач, Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради (далі по тексту заявник), у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a, опублікований в електронній системі закупівель 26.06.2023, в частині встановлених порушень та зобов`язання щодо усунення відповідних порушень.

Аргументуючи цю вимогу зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є необґрунтованим, а викладені в ньому доводи прийняті помилково. Вважає, що у нього не було обґрунтованих підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "САН ОЙЛ".

Відповідач, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі за текстом - владний суб`єкт, адміністративний орган, Офіс, Служба), з поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ», натомість відповідно до протокольного рішення від 31.03.2023 № 1-31/03 ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» визначено переможцем торгів, та в подальшому з ним укладено договір від 06.04.2023 № 3604/23.

У відповіді на відзив та додаткових пояснень позивач підтримав правову позицію, викладену в позовній заяві та просив суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Суд, повно виконавши процесуальний обов`язок зі збору доказів, перевіривши доводи сторін добутими доказами, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст належних норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявником, Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради, 21.03.2023 року було складено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2023-03-21-002560-a.

Замовником торгів є Комунальне підприємство електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради.

Предметом закупівлі є: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), очікуваною вартістю 5.436.200,00 грн.

Намір взяти участь у тендерній процедурі за цим оголошенням виявили 3 учасника: ТОВ "ТД "САН ОЙЛ"" з остаточною ціновою пропозицією 4 752 800,00 гривень; ТОВ «ОІЛ КАРТ СЕРВІС» з остаточною ціновою пропозицією 4 999 900,00 гривень; ТОВ "ЗОЛОТИЙ СТАНДАРТ К" з остаточною ціновою пропозицією 5 049 000,00 гривень.

Переможцем торгів визнано ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ».

06.04.2023р. між Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради (у якості замовника) та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» (у якості учасника) було укладено договір №36-04/23 на постачання бензину А-95, дизельне паливо (код ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти). Ціна договору - 4.752.800,00 грн. Строк дії договору - 31.12.2023 року. Термін дії договору може продовжуватися у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат Покупця за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 1.1, п. 3.1, 11.1, п. 11.2 договору).

Вказані обставини визнані сторонами по справі.

15.06.2023 року відповідно до Наказу Офісу від 14.06.2023р. №47-з оприлюднено інформацію про початок моніторингу публічної закупівлі: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), очікуваною вартістю 5.436.200,00 грн.

У період 15.06.2023р.26.06.2023р. Офісом було проведено захід державного контролю моніторинг процедури закупівлі: ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), очікуваною вартістю 5.436.200,00 грн.

Результати проведеного заходу державного контролю були оформлені висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a (далі за текстом - Висновок).

Текст висновку оприлюднений на веб - порталі PROZORRO - 26.06.2023р.

У тексті Висновку викладені судження Офісу про вчинення замовником правопорушень у сфері публічної закупівлі, а саме: підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, а саме: замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих Особливостей.

У тексті цього ж самого правового акту індивідуальної дії міститься припис Офісу про усунення виявлених порушень шляхом припинення договірних відносин.

Не погодившись із відповідністю закону такого управлінського волевиявлення адміністративного органу, заявник ініціював даний спір.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

Статтями 1 і 8 Конституції України проголошено, що Україна є правовою державою, де діє верховенство права.

Окрім того, приписами ст.19 Конституції України також проголошено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством, а органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

При цьому, у ч.1 ст.68 Конституції України згадано, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Отже, усі без виключення суб`єкти права на території України зобов`язані дотримуватись існуючого у Державі правового порядку, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації чи особи, котрим законом делеговано виконання повноважень органів публічної адміністрації ) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати доведені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом.

Суспільні відносини з приводу закупівлі товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, з приводу створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвитку добросовісної конкуренції унормовані, насамперед, приписами, Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закону України №922-VIII).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (далі по тексту - Особливості).

Повноваження контролю за дотриманням норм Закону України №922-VIII відповідно до ч.1 ст.1 Закону України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі за текстом - Закон України №2939-XII) та ст.8 Закону України №922-VIII надані центральному органу виконавчої влади, уповноваженому Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (міжрегіональні територіальні органи), а способом здійснення згаданого контролю згідно з ст.5 Закону України №2939-XII та згідно з ч.1 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є, зокрема, проведення моніторингу, проведення перевірки закупівель, державний фінансовий аудит та інспектування.

Приводом для початку моніторингу згідно з ч.2 ст.8 Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII є рішення керівника органу державного фінансового контролю (заступника керівника, уповноваженої керівником особа), котре приймається за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України №922-VIII джерелом здобуття об`єктивних даних про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель є: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За приписами ч.6 ст.8 Закону України №922-VIII заходом державного впливу/примусу за результатами моніторингу процедури закупівлі є правовий акт індивідуальної дії суб`єкта владних повноважень у вигляді висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі за текстом - Висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За наведеними у ч.1 ст.1 Закону України №922-VIII визначеннями: - договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товар (п.6); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (п.11); - конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (п.13); - моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14); - переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (п.18); - тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (п.31); - тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п.32); - Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.36); - учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п.37).

У розумінні ст.2 Закону України №922-VIII до кола замовників належать, зокрема, юридичні особи.

Згідно з ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Звідси слідує, що за приписами п.2 ч.2 ст.22 Закону України №922-VIII у тендерній документації в обов`язковому порядку зазначається одночасно і 1) застосовані кваліфікаційні критерії відповідно до ст.16 Закону України №922-VIII, і 2) окреслені ст.17 Закону України №922-VIII підстави, і 3) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям, і 4) інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Стосовно висновків про те, що тендерна пропозиція ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» не відповідала умовам тендерної документації замовника та підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Так, підпунктом 2 пункту 44 Особливостей передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що учасник ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Так, в оскаржуваному висновку зазначено наступне: «Аналізом процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації викладеної на сайті уповноваженого органу (https://prozorro.gov.ua) за результатами проведеної процедури закупівлі, між Замовником та ТОВ "ТД "САН ОЙЛ" укладено договір на суму 4 752 800,00 гривень. Додатком №2 «ІНФОРМАЦІЯ «Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі» тендерної документації передбачено «Якщо Учасник в наданому переліку АЗС вказує не власні АЗС, то він у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійні листи від власників АЗС або юридичних осіб, які ведуть господарську діяльність на вказаних АЗС щодо підтвердження відпуску пального на їх мережах АЗС». ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» надано лист від 27.03.2023 №5 з переліком наступних АЗС з назвою SUNOIL з місцем розташування: - м. Харків, вул. Ньютона, 130 (Слобідський район); - м. Харків, вул. Кибальчича, 21-А (Новобаварський район); - м. Харків, пр. Льва Ландау, 22 (Слобідський район). В той же час, за інформацією, яка міститься в тендерній пропозиції ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» за ідентифікатором UA-2023-05-25-003780-a, останнім укладено договори оренди автозаправних станцій з ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ» (договір від 01.03.2021 №ГЕ-1/О) та з ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС» (договір від 24.03.2021 №БР-1/О). Вищезазначеними договорами оренди передбачено надання ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС» та ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ» в тимчасове платне користування нерухоме майно автозаправних станцій учаснику ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» в тому числі за наступними адресами: - м. Харків, вул. Ньютона, 130 (орендодавець ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ»); - м. Харків, вул. Кибальчича, 21-А (орендодавець ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ»); - м. Харків, пр. Льва Ландау, 22 ( орендодавець ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС»). В складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» відсутні гарантійні листи від власників АЗС ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС» та ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ», чим недотримано вимоги Додатку №2 тендерної документації. З огляду на викладене, тендерна пропозиція ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» не відповідала умовам ТД Замовника та підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Проте, на порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей, Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТД «САН ОЙЛ», натомість відповідно до протокольного рішення від 31.03.2023 № 1-31/03 ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» визначено переможцем торгів, та в подальшому з ним укладено договір від 06.04.2023 № 36-04/23."

Відповідно до наявної в матеріалах справи тендерної документації на закупівлю ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, дизельне паливо), пунктом 6.4 Додатку № 5 до Тендерної документації "Проєкт договору на закупівлю товару" передбачено, що Постачальник зобов`язаний забезпечити цілодобовий, безперебійний та в повному обсязі відпуск Товару на усіх автозаправних станціях Постачальника, зазначених в Переліку автозаправних станцій Постачальника.

В Додатку № 2 до Тендерної документації "Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі до тендерної документації" Замовником в пункті 3 встановлено наступну вимогу: "Учасник у тендерній пропозиції повинен надати довідку в довільній формі щодо розташування АЗС, на яких буде забезпечено відпуск товарів, що вимагаються Замовником (бензин А-95, дизельне паливо). Зазначити у довідці АЗС тільки в межах міста Харків. Якщо Учасник в наданому переліку АЗС вказує не власні АЗС, то він у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати гарантійні листи від власників АЗС або юридичних осіб, які ведуть господарську діяльність на вказаних АЗС щодо підтвердження відпуску пального на їх мережах АЗС".

На виконання зазначеної вимоги, Учасником у складі тендерної пропозиції було подано гарантій лист від 28.03.2023 р. № 16, яким зазначено наступну інформацію: № АЗС; адреса розташування (вказана адреса і назва адміністративного району міста Харкова); назва автозаправної станції; час роботи (здійснення безумовного, цілодобового та безперебійного відпуску пального на АЗС); засоби зв`язку (контактний номер телефону); паливо яке відпускається. Також надано гарантії, що ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» як суб`єкт, який здійснює господарську діяльність, є зберігачем палива та здійснює реалізацію нафтопродуктів на АЗС, даним листом підтверджує відпуск палива заявнику на мережі АЗК SUNOIL в якості, кількості та строки, передбачені тендерною документацією (ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти (Бензин А-95, дизельне паливо)), гарантує здійснення безумовного, цілодобового та безперебійного відпуску пального на АЗС протягом 2023 року в частині взятих на себе зобов`язань до їх повного виконання.

Отже, Учасник який має статус юридичної особи, організаційно правової форми як товариство з обмеженою відповідальністю, яка веде господарську діяльність на вказаних ним АЗС гарантійним листом повністю підтверджує виконання вимоги зазначеній у Додатку № 2 до Тендерної документації.

Таким чином, ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» гарантує (у разі визнання його Переможцем у Тендерних торгах), цілодобовий та безперебійний відпуск пального на АЗС, на яких підприємство, як юридична особа, веде свою господарську діяльність.

Відповідачем не заперечується факт здійснення ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» цілодобового та безперебійного відпуску пального на вказаних вище АЗС.

Таких доказів матеріали справи не містять.

Щодо посилання відповідача у додаткових поясненнях на те, що відсутність у складі тендерної пропозиції Учасника ТОВ «ТД «САН ОЙЛ» гарантійних листів від власників чи орендарів земельних ділянок та об`єктів нерухомості ТОВ «ГРАУНД ЕНЕРДЖИ», ТОВ «БЛЕК РЕНТАЛС», ТОВ «АЛЬЯНС», громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 суперечить вимогам пункту 3 Додатку 2 «Інформація Технічні (якісні) вимоги до предмета закупівлі» тендерної документації, суд зазначає, що вимоги щодо надання гарантійних листів від власників чи орендарів земельних ділянок взагалі відсутні в тендерній документації, а у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a не відображено такого порушення, як і не відображено про відсутність гарантійних листів від ТОВ «АЛЬЯНС», громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , що в свою чергу виключає можливість посилатись на ці обставини після фактичного завершення моніторингу процедури закупівлі.

Суд зазначає, що у п.75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018р. по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18, де указано, що адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Стосовно посилань у спірному Висновку на закупівлю з ідентифікатором UA-2023-05-25-003780-a, посилаючись на те, що під зазначеним ідентифікатором цієї закупівлі Замовник мав змогу побачити що саме ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ» має укладені договори оренди, та від яких Учасник повинен був надати гарантійні листи, суд вважає правомірними твердження позивача про те, що Замовник мав можливість, але не зобов`язаний проводити моніторинг сторонніх закупівель у яких приймало участь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ САН ОЙЛ», зауваження мало місце бути якщо безпосередньо у Замовника була б наявна пряма вимога щодо підтвердження форми власності АЗС, але як вбачається з Додатку № 2 Тендерної документації носила рекомендаційний характер, основною вимогою є не визначення форми власності АЗС, а товар який буде поставлятись з врахуванням воєнного стану та належності підприємства до критичної інфраструктури за для безперебійної роботи підприємства.

Отже, епізод порушення заявником вимог закону у цій частині слід визнати недоведеним.

Продовжуючи розгляд справи, суд зазначає, що положеннями ч. 3 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В свою чергу, частиною 8 ст.18 Закону України Про публічні закупівлі передбачено порядок оскарження положень тендерної документації та рішень, дій чи бездіяльності замовника.

Отже, у разі незгоди з умовами тендерної документації, усі учасники процедури закупівлі мають право звернутися у строки, що передбачені Законом України Про публічні закупівлі до відповідного органу оскарження, проте, доказів того, що учасники у даній процедурі закупівлі таким правом скористалися, матеріали справи не містять.

Інших доказів порушення позивачем принципів здійснення закупівель матеріали справи не містять.

З огляду на викладене, висновок відповідача про порушення вимог п.п. 2 п. 44 Особливостей є недоведеними та таким, що суперечить діючому законодавству.

Таким чином, підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» відсутні.

Продовжуючи розгляд справи, суд відзначає, що згідно з ч.1 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відображені у Висновку епізоди, кваліфіковані за судженням адміністративного органу у якості порушень закону, Офіс зобов`язує усунути виключно у спосіб припинення зобов`язань за правочином, тобто розірвання договору на поставку палива.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваний позивачем висновок було складено відповідачем 26.06.2023 року, проте договір між замовником та ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» за результатами прилюдних торгів було укладено 06.04.2023 року, тобто на момент складення висновку між сторонами було укладено договір.

У той же час, згідно з п. 11.1 Договору на поставку палива від 06.04.2023р. №36-04/23 строк дії договору - 31.12.2023 року.

Доказів відсутності факту виконання вказаного договору сторонами до матеріалів справи не додано.

Суд звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів позивача, переможця тендеру та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Окрім того, відповідно до п.12.10 вказаного Договору розірвання Договору в односторонньому порядку не допускається, за виключенням випадків, передбачених Договором.

На лист заявника №213 від 03.07.2023 року ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» листом вих.№17 від 05.07.2023р. повідомлено, що як суб`єкт, який здійснює господарську діяльність, ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» є зберігачем палива та здійснює реалізацію нафтопродуктів на АЗС, гарантує здійснення безумовного, цілодобового та безперебійного відпуску пального на АЗС протягом 2023 року (в частині взятих на себе зобов`язань - до їх повного виконання). ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ «САН ОЙЛ» просило Замовника оскаржити Висновок Офісу в судовому порядку, оскільки обґрунтовані підстави для розірвання вказаного Договору за взаємною згодою Сторін - відсутні.

Суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Таких доказів відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, надано не було.

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд відмічає, що включений до тексту Висновку владний припис адміністративного органу з приводу припинення зобов`язань за правочином усупереч п.3 ч.1 ст.2 КАС України не містить достатнього поза розумним сумнівом обґрунтування, усупереч п.6 ч.2 ст.2 КАС України не містить викладення дотримання критерію розсудливості, усупереч п.8 ч.2 ст.2 КАС України не містить жодних мотивів з приводу дотримання прийнятно розумного балансу між потребою в усуненні виявлених недоліків з недотримання особою окремих вимог дисципліни у сфері публічних закупівель та ймовірними несприятливими наслідками у вигляді виплати компенсацій, штрафів та пені у разі розірвання договору купівлі-продажу за ініціативою покупця.

Таким чином, у даному випадку має місце факт недоведення адміністративним органом у ході розгляду справи за правилом ч.2 ст.77 КАС України правомірності вчиненого волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином, укладеним у межах тендерної процедури публічної закупівлі.

Щодо посилань відповідача на висновки, зроблені Верховним Судом у постановах вказаних у відзиві на позов та в додаткових поясненнях, то суд зазначає, що викладені у постановах Верховного Суду висновки перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі обставин окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, суд зважає, що у силу правового висновку постанови Верховного Суду від 07.11.2019р. по справі № 826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18) обов`язковою умовою визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями.

Оцінивши добуті по справі докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-78, 90, 211 КАС України, суд зазначає, що владний суб`єкт у спірних правовідносинах не забезпечив дотримання ч.2 ст.19 Конституції України за епізодом вчинення волевиявлення з приводу припинення зобов`язань за правочином та за епізодами відображення суджень про вчинення заявником порушень вимог п.п. 2 п. 44 Особливостей, позаяк обставини діянь заявника з`ясував неповно, самі діяння кваліфікував неправильно, оцінки усім юридично значимим факторам не надав, критеріїв правомірності владного управлінського волевиявлення не дотримався, унаслідок чого міра застосованої юридичної відповідальності не узгоджується із характером, змістом та наслідками діяння особи.

Указане є підставою для скасування рішення владного суб`єкта.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії) і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-243, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 26.06.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-002560-a, опублікований в електронній системі закупівель 26.06.2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області на користь Комунального підприємства електромереж зовнішнього освітлення "МІСЬКСВІТЛО" Харківської міської ради (ідентифікаційний код - 03360874, місцезнаходження 61024, м. Харків, вул. Пушкінська, буд. 96) витрати зі сплати судового збору у сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя О.В. Старосєльцева