Справа № 640/19571/22
Суддя: Бєлова Людмила Василівна
Дата ухвалення: 2024-03-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: Бєлової Л.В.

суддів: Аліменка В.О., Кучми А.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року (справу розглянуто в порядку спрощеного провадження) у справі за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (правонаступник Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом») до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року позивач, Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.10.2022 UA-2021-10-08-004939-b.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року адміністративний позов задоволено:

Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.10.2022 року UA-2021-10-08-004939-b.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідачем подано апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права.

Апелянт вказує про виявленні за результатом моніторингу порушення: факт не надання Замовником документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість Закупівлі; не подання учасниками торгів Corp WSC, Inc., EuropeanPowerServicesZrt. та GSE PerformanceSolutions, Inc. у складі своїх тендерних пропозицій технічні специфікації, які не погоджені з ДП «Енергоатом», що суперечить абзацу б пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації; учасником та переможцем Corp WSC, Inc. у складі тендерної документації запропоновано перетворювач AC/DC, який за технічними характеристиками, зазначеними в технічній документації, не відповідає встановленим вимогам до перетворювача у тендерній документації; у тендерній пропозиції EuropeanPowerServicesZrt. Відсутня інформація щодо підтвердження наявності персоналу (щонайменше 50%) у штатному розкладі, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), чим не дотримано вимоги абзацу б пункту 2 розділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника; крім цього, вказаним учасником не подано довідку про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно учасника об`єднання АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ», чим не дотримано вимоги пункту 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Після надходження матеріалів справи до суду ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 грудня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

22 грудня 2023 року надійшов відзив Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27.10.2023 у справі № 640/19571/22 без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 27.10.2023 у справі № 640/19571/22 - без змін.

Позивач вказує, що апеляційна скарга Державної аудиторської служби України за своїм змістом є фактично повним відтворенням відзиву на позовну заяву, який було подано Відповідачем до суду першої інстанції та міститься в матеріалах цієї справи. Всі аргументи та доводи, зазначені у цьому відзиві, були проаналізовані з наданням їм оцінки судом першої інстанції.

Також у відзиві ДП «НАЕК «Енергоатом» наводить обґрунтування своїх заперечень щодо змісту і вимог апеляційної скарги у розрізі кожного порушення, виявленого під час моніторингу.

В подальшому надійшла заява Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про заміну позивача правонаступником. Заявник вказав, що відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Кабінетом Міністрів України прийнято постанову від 29.12.2023 № 1420 «Про утворення акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Постанова).

Згідно з пунктом 1 Постанови Кабінет Міністрів України постановив утворити акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Товариство), 100 відсотків акцій якого належать державі, шляхом перетворення державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (код згідно з ).

Пунктом 3 Постанови установлено, що Товариство є правонаступником усіх майнових і немайнових прав та обов`язків державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» із дня державної реєстрації Товариства; відокремлені підрозділи державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» із дня державної реєстрації Товариства продовжують функціонувати як відокремлені підрозділи Товариства (філії, представництва).

Згідно з пунктом 1 Статуту Товариства, затвердженого Постановою, акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» утворено в результаті реорганізації шляхом перетворення державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відповідно до Закону України «Про акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

У пункті 2 Статуту закріплено, що Товариство є правонаступником усіх прав і обов`язків державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» із дня його державної реєстрації.

Державна реєстрація Товариства та припинення державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» відбулося 11.01.2024, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, який додається до цієї заяви (інформація розміщена на стор. 24 в розділі «Дані про хронологію реєстраційних дій»).

Відтак, оскільки з 11.01.2024 Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» стало правонаступником усіх прав та обов`язків Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», колегія суддів дійшла висновку замінити Позивача у цій справі - Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» його правонаступником, яким є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» ().

Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 08.10.2021 року ДП «НАЕК «Енергоатом» в електронній системі закупівель розміщено оголошення про проведення закупівлі: ДК 021:20-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (Програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩК енергоблока № 5 ВП ЗАЕС), номер закупівлі у електронній системі закупівель UA-2021-10-08-004939-b, (торги № 6881) (далі також - Закупівля), участь в якій шляхом подання тендерних пропозицій прийнято учасниками: Corp WSC, Inc., EuropeanPowerServicesZrt. та GSE PerformanceSolutions, Inc.

Відповідно до рішення тендерного комітету ДП «НАЕК «Енергоатом» від 30.11.2021 року, за результатами розгляду, усі тендерні пропозиції допущені до електронного аукціону, та, згідно з результатами автоматичного електронного аукціону, який відбувся 08.12.2021 року, найбільш економічно вигідною пропозицією визначено тендерну пропозицію учасника Corp WSC, Inc. з остаточною ціною пропозиції 48 691 200,00 грн з ПДВ.

26.01.2022 року між ДП «НАЕК «Енергоатом» та Corp WSC, Inc. укладено контракт № 53-129-01-22-02434, який 26.01.2022 розміщений в електронній системі закупівель.

На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 03.10.2022 року № 234 розпочато моніторинг вищезазначеної процедури Закупівлі.

За результатами моніторингу відповідачем 26.10.2022 року в системі електронних закупівель, оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-004939-b, згідно із констатуючою частиною якого:

1) на порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник до пояснень, оприлюднених 07.10.2022 року в електронній системі закупівель, не надав відповідних документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість, а саме: попередні договори Компанії із закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками та комерційні пропозиції виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.);

2) учасники торгів Corp WSC, Іnс., GSE PerformanceSolutions, Іпс. та EuropeanPowerServicesZrt. у складі своїх тендерних пропозицій надали технічні завдання (технічні специфікації) на програмно - технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩУ Енергоблоку № 5, які не погодженні з ДП «Енергоатом», що не відповідає вимогам абзацу б пункт 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі Соrр WSC, Іnс., GSE PerformanceSolutions, Іnс. та EuropeanPowerServicesZrt., як такі, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

3) Додатком 4 до тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі» Замовником встановлена вимога зокрема до робочої температури перетворювача АС/DС - «-25 ° С до + 70 ° С» (п.13.3.4 Таблиці 1 «Технічні характеристики предмета закупівлі» Додатку 4). Учасник закупівлі компанія Corp WSC, Іnс. у складі своєї тендерної пропозицій надала таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції Технічній специфікації до предмету закупівлі від 08.11.2021 №№UT010 із зазначенням у пункті 29 таблиці робочої температури перетворювача AC/DC- «-25 ° С до + 70 ° С». Однак, у наданій Технічній специфікації Zap5TS.WSC на запропоновану учасником продукцію, підписану представником компанії Corp WSC, Іnс., у пунктах 10.3.3. та 10.3.4. зазначено «випрямляч АС/DС з максимальною температурою « 40» та мінімальною температурою «-25», чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії Corp WSC, Іnс., як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним контракт загальною ціною 48 691 200,00 грн.;

4) учасником компанією EuropeanPowerServicesZrt. у складі своєї тендерної пропозицій надана довідка від 11.11.2021 року № 827 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЗТ» у формі Додатка 13 до тендерної документації.Проте в зазначеній довідці, а також в інших документах тендерної пропозиції компанії EuropeanPowerServicesZrt. відсутнє підтвердження щодо наявності цього персоналу (щонайменше 50%) в штатному розкладі, з повним часомзайнятості протягом останнього року (12 місяців), чим не дотримано вимоги абзацу б пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 ЗаконуУкраїни «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії EuropeanPowerServicesZrt., як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»;

5) учасником компанією EuropeanPowerServicesZrt. («Соглашение о создании объединения» №2021-11-11/009 від 12.11.2021 року між компанією EuropeanPowerServices(Угорщина) та АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія)) на виконання вимог тендерної документації надана довідка від 11.11.2021 року №2021-11-11 /005 про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» лише стосовно учасника об`єднання «EuropeanPowerServices». Довідка про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» стосовно учасника об`єднання АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (Росія) відсутня, чим не дотримано вимоги пункту 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії EuropeanPowerServicesZrt., як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно із зобов`язальною частиною Висновку, відповідачем зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

02.11.2022 року в електронній системі закупівель Замовником оприлюднено заперечення до Висновку, до яких долучено Інформаційну довідку №5854-21 щодо порівняльного аналізу цінових показників на товар, який планується закуповувати.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що жодне з встановлених відповідачем порушень не знайшло свого підтвердження, що є правовою підставою для скасування оскаржуваного Висновку як протиправного.

Також суд першої інстанції вказав, що відповідач у Висновку від 26.10.2022 року з підставою нікчемності контракту не визначився, тобто, в порушення пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552 Висновок не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Висновок й не містить посилань на положення Цивільного кодексу України, якими відповідач керується у відзиві.

З огляду на встановлені обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність Висновку від 26.10.2022 року в частині реалізації самої мети моніторингу, складовими якого є виявлення порушення та визначення способу усунення цього порушення в своїй сукупності.Таким чином, Висновок від 26.10.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 частини першої статі 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

За змістом статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно з частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною п`ятою статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку.

Відповідно до змісту Розділу ІІІ вказаного Порядку у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 Положення № 43 основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до підпункту 9 пункту 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Згідно з підпунктом 16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Як вже було зазначено вище, за результатами моніторингу відповідачем 26.10.2022 року в системі електронних закупівель, оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-004939-b, згідно із констатуючою частиною якого встановлено наступні порушення.

Щодо порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник до пояснень, оприлюднених 07.10.2022 року в електронній системі закупівель, не надав відповідних документів, на підставі яких ним визначено очікувану вартість, а саме: попередні договори Компанії із закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками та комерційні пропозиції виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.).

Так, відповідно до приписів частиною п`ятою статті 8 Закону №992 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З електронної системи закупівель Prozorro за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-08-004939-b вбачається, що під час здійснення моніторингу посадовою особою фінансового контролю 04.10.2022 року опубліковано Запит до Замовника, в якому просить, зокрема, надати інформацію та відповідні документи на підставі яких Замовником здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

07.10.2022 року в електронній системі закупівель Замовником оприлюднені Пояснення на Запит від 04.10.2022 року, згідно з якими, в межах поставленого питання надана інформація: «Предметом вищезазначеної закупівлі є програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩК енерго блока № 5 ВП ЗАЕС ДП «НАЕК «Енергоатом». Джерелом фінансування ДП «НАЕК «Енергоатом» є власні кошти Компанії. Очікувана вартість закупівлі (далі - ОВЗ) визначена в порядку, передбаченому виробничими та організаційно-розпорядчими документами Замовника з урахуванням затвердженої центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі. За інформацією, наданою підрозділом-ініціатором процедури закупівлі ВП «Централізовані закупівлі» ДП «НАЕК «Енергоатом», для визначення ОВЗ перед оголошенням процедури закупівлі здійснено актуалізацію ОВЗ шляхом: проведення аналізу закупівель продукції з відповідними технічними характеристиками в попередніх договорах Компанії;аналізу комерційних пропозицій виробників і постачальників даної продукції, а саме: Westernservicescorporation (WSC, Inc.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. (з продукцією виробництва EuropeanPowerServicesZrt.), з цінами та умовами постачання. За результатами проведеного цінового аналізу ВП «Централізовані закупівлі» було прийнято рішення встановити ОВЗ вищезазначеної закупівлі на рівні визначеної ВП ЗАЕС - 90 600 000,00 грн. з ПДВ, яка також була підтверджена найнижчою комерційною пропозицією виробника з США - WSC, Inc. № ZAP FSS 06172021 від 17.06.2021, а саме - 2 714 000,00 доларів США без ПДВ.»».

Документів, які вимагалися посадовою особою органу фінансового контролю у запиті від 04.10.2022 року, на підставі яких Замовником здійснено обґрунтування розміру витрат, позивачем до Пояснень на запит не долучено, що ним не заперечується, і на що суд першої інстанції звернув увагу, що спростовує відповідні доводи апелянта.

Однак, як було встановлено судом першої інстанції з відомостей електронної системи закупівель та матеріалів справи, в подальшому позивачем 02.11.2022 року подані Заперечення до Висновку, додатком до яких є Інформаційна довідка щодо порівняльного аналізу цінових показників на товар, який планується закуповувати від 28.06.2021 року №5854-21, дослідивши яку судом встановлено, що останню оформлено у формі таблиці, та містить інформацію щодо дати та вхідного номеру комерційних пропозицій, що надійшли від Westernservicescorporation (WSC, Іnс.), ТОВ «Діаконт», NormaTradeEngineerings.r.o. із зазначенням їх сум, найменуванням товару, кількістю його одиниць.

В контексті наведеного вище, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що згідно констатуючої частини Висновку в межах вказаного порушення, відповідачем не зазначено, що визначення очікуваної вартості Закупівлі відбулося із порушенням законодавства, та через це мало свої негативні юридичні наслідки, тому останнє не може вважатися порушенням, встановленим за результатами процедури Закупівлі, а тому, Висновок в цій частині не відповідає цілям моніторингу.

Щодо недотримання учасниками процедури Закупівлі Corp WSC, Іnс., GSE PerformanceSolutions, Іnс. та EuropeanPowerServicesZrt. вимог абзацу б пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника, з огляду на що, відповідач дійшов висновку про порушення позивачем абзацу 2 частини першої статті 31 Закону №992, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з абзацом б пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації, на підтвердження технічних характеристик, зазначених у Додатку 4 «ТСдоПЗ» до цієї тендерної документації учасник має надати ТУ (ТС) або ТЗ на запропоновану учасником продукцію, підписані виробником і погоджені з ДП «НАЕК «Енергоатом».

ТУ (ТС) мають бути актуалізовані, тобто мати відмітку про своєчасну перевірку. У разі, якщо ТУ (ТС) не були своєчасно актуалізовані і в них існують посилання на недіючі нормативні документи або відсутні вимоги до обладнання, встановлені новими нормативними документами, то разом з діючою редакцією ТУ (ТС) у складі тендерної пропозиції повинно бути надано підписаний виробником проєкт повідомлення про зміну до ТУ (ТС), яке враховує змінену в Україні нормативну базу.

У випадку відсутності погодження ТУ (ТС) або ТЗ з ДП «НАЕК «Енергоатом» на момент подачі тендерної пропозиції, учасник надає проект ТУ (ТС) або ТЗ, підписаний виробником обладнання. Для вітчизняних виробників - директором, або головним інженером підприємства - виробника обладнання, для закордонних виробників - особою, уповноваженою на підписання документів технічного характеру. При цьому додається документ, що підтверджує такі повноваження. Форма та розділи документу повинні відповідати СОУ НАЕК 077 та базуватись на конструкторській документації Виробника (не допускається повне копіювання технічних характеристик замовника). Погодження ТУ (ТС) або ТЗ з ДП «НАЕК «Енергоатом» повинно бути виконано до моменту поставки, в порядку, встановленому СОУ НАЕК 077».

Таким чином, Замовником запропоновано учасникам закупівлі два варіанти надання технічних завдань (технічної специфікації) на запропоновану учасником продукцію - шляхом надання ТУ (ТС) або ТЗ, підписаних учасником і погоджених з ДП «НАЕК «Енергоатом», або шляхом надання проекту ТУ (ТС) або ТЗ, підписаний виробником обладнання, погодження якого в подальшому має відбутися до моменту поставки, в порядку, встановленому Стандартом ДП «НАЕК «Енергоатом» «Управління закупівлями продукції «Технічні умови», «Технічні специфікації» та «Технічні завдання» на продукцію для АЕС» Порядок розроблення, розгляду, погодження та поводження» СОУ НАЕК 077:2020 (далі також - Стандарт).

Моніторингом встановлено, що учасники торгів Corp WSC, Іnс., GSE PerformanceSolutions, Іпс. та EuropeanPowerServicesZrt. у складі своїх тендерних пропозицій надали проєкти технічні завдання (технічні специфікації) на програмно-технічний комплекс головного моделюючого комп`ютера для ПМТ БЩУ Енергоблоку № 5, які не погодженні з ДП «Енергоатом», а саме:

- учасниками Corp WSC, Inc. та EuropeanPowerServicesZrt., у складі своїх тендерних пропозицій (розміщені в електронній системі закупівель) надано проекти технічних специфікацій, підписані виробниками запропонованого обладнання (файли «UTO 15 _Технічна_ Специфікація_ Zap5TS. WSC. pdf» та, відповідно, «№ 15 _ ВП ЗАЕС_ +Проєкт ТС.»);

- учасникомGSE PerformanceSolutions, Іnс.(розміщена в електронній системі закупівель) надано проект технічного завдання, підписаний виробником запропонованого обладнання ( файл «GSE Termsof Reference.pdf»).

Отже, тендерні пропозиції учасників в цій частині відповідають абзацу б пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Так, підставою встановлення порушення позивачем пункту 2 частини першої статті 31 Закону №992 відповідачем визначено не відповідність тендерних пропозицій учасників вимогам тендерної документації в частині обов`язку погодження технічних специфікацій із ДП «НАЕК «Енергоатом», що спростовано матеріалами справи, оскільки тендерна документація дійсно передбачала альтернативний варіант подання учасниками проєктів технічних специфікацій без погодження з ДП «НАЕК «Енергоатом» на момент подання тендерної пропозиції.

При цьому, як вірно наголосив суд першої інстанції, згідно з абзацом 3 частини першої статті 8 Закону №992 моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону, тому відповідача в межах спірних правовідносин не наділено повноваженнями щодо надання оцінки відповідності тендерної документації Замовника.

Щодо порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки Замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника - переможця Corp WSC, Іnс. як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, апеляційний суд вказує наступне.

Так, на думку відповідача, Corp WSC, Іnс. у наданій Технічній специфікації Zap5TS.WSC на запропоновану учасником продукцію, підписану представником компанії Corp WSC, Іnс., у пунктах 10.3.3. та 10.3.4. зазначено «випрямляч АС/DС з максимальною температурою « 40» та мінімальною температурою «-25», чим не дотримано вимоги Додатку 4 до тендерної документації, згідно з якою, температура перетворювача AC/DCмає мати діапазон «-25 ° С до + 70 ° С».

Відповідно до абзацу в пункту 5 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації, серед документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, учасник у складі тендерної пропозиції надає порівняльну таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції Додатку 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» за формою Додатка 12 до цієї Тендерної документації. Документ надається за підписом керівника та скріплюється печаткою (у разі її використання).

Додаток 4 «Технічна специфікація до предмета закупівлі» до тендерної документації містить Таблицю 1 «Технічні характеристики предмета закупівлі», відповідно до пункту 13.3.4 якої, у складі апаратури сполучення ГМК ПМТ (головного моделюючого комп`ютера повномасштабного тренажера) з обладнанням АКНП-ІФ (апаратура контролю нейронного потоку - ІФ) необхідно виконати постачання перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPowerабо еквівалент (див. п`ятий стовпчик Таблиці 1 «Примітки» (уточнення або обмеження вимог)).

Таким чином, технічними характеристиками предмета закупівлі визначено про необхідність постачання або конкретної моделі перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPower, або еквівалента.

Так, Замовник був зацікавлений саме в постачанні конкретної моделі (за виключенням еквівалента) перетворювача AC/DC TSP 360-124 TracoPower, діапазон якого, згідно з документом виробника,нотаріально засвідчений переклад якого із копією мовою оригіналу поданий позивачем для долучення до матеріалів справи, від «- 25 ° С до + 70 ° С», про що вказував позивач.

Як правильно встановлено судом першої інстанції, учасником Corp WSC, Inc. у складі тендерної пропозиції надано підписану керівником та скріплену печаткою таблицю підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованої продукції Технічній специфікації до предмета закупівлі від 08.11.2021 року № UT010.

Відповідно до пунктів 10.3.3., 10.3.4 Таблиці 1 до проекту Технічної специфікації Zap5TS.WS, учасником Corp WSC, Inc. включено до складу апаратури сполучення ГМК ПМТ з обладнанням АКНП-ІФ перетворювач TSP 360-124 TracoPower, що відповідає вимогам пункту 13.3.4 Таблиці 1 Додатку 4 до Тендерної документації «Технічна специфікація до предмета закупівлі».

В той же час, учасником зазначено максимальною температурою « 40° С», у чому відповідач вбачає порушення вимог тендерної документації.

Однак, відсутні докази існування перетворювача TSP 360-124 TracoPower, діапазон температури якого може бути меншим за 70° С, згідно документа виробника цього перетворювача, який надано позивачем до матеріалів справи на підтримку своєї позиції щодо відповідності моделі перетворювача його технічним характеристикам, тому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність у діях позивача щодо прийняття тендерної пропозиції Corp WSC, Inc. Порушення пункту 2 частини першої статті 31 Закону №992 з підстав, вказаних у Висновку.

Щодо порушення позивачем абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №992, що виявилося у не відхиленні тендерної пропозиції учасника EuropeanPowerServicesZrt. з підстав відсутності у складі тендерної пропозиції учасника підтвердження щодо наявності цього персоналу (щонайменше 50%) в штатному розкладі, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), чим не дотримано вимоги абзацу б пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Згідно з абзацом б пункту 2 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації: «На підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає довідку у формі Додатка 13 про чисельність та склад працюючих виробника у кількості, достатній для виконання робіт протягом 24 місяців з дати підписання договору. Щонайменше 50% заявленого персоналу повинні бути в штатному розкладі компанії (організації) учасника торгів, з повним часом зайнятості протягом останнього року (12 місяців), з підтвердженням їх відповідної кваліфікації, як мінімум по виконанню робіт з моделювання активної зони ядерної установки та теплогідравліки І та ІІ контурів атомної станції з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт, необхідних знань та досвіду з виконання робіт по заміні інформаційно-обчислювальних систем та математичних моделей повномасштабних тренажерів для енергоблоків з реактором типу ВВЕР (PWR) потужністю 400-1500 МВт».

Згідно з Додатком 13 до тендерної документації, Довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, має бути оформлена у формі таблиці, в якій зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові заявленого працівника, інформація про участь у аналогічних проєктах за останні 8 років, та у моделюванні яких систем приймав участь.

Оскільки єдиним документом, який вимагається тендерною документацією для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, є довідка, у формі Додатка 13, а інших підтверджуючих документів на підтвердження вказаних в тендерній документації вимог щодо перебування щонайменше 50% вказаного в довідці персоналу та інших вимог, тендерна документація не містить, і довідка у формі Додатка 13 до тендерної документації за своїм змістом не передбачає включення таких відомостей, то підстави для висновку про невідповідність вимогам тендерної документації довідки від 11.11.2021 року № 827 відсутні.

Щодо встановленого порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №992, оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі компанії EuropeanPowerServicesZrt., як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідачем встановлено, що між учасником EuropeanPowerServicesZrt. (Угорщина) та АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (росія) укладено «Соглашение о создании объединения» №2021-11-11/009 від 12.11.2021 року, та на виконання вимог тендерної документації надана довідка від 11.11.2021 року №2021-11-11 /005 про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону №992 лише стосовно учасника об`єднання «EuropeanPowerServices». В свою чергу, довідка про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону №992, стосовно учасника об`єднання АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ» (росія) відсутня, чим не дотримано вимоги пункту 4.1 підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації Замовника.

Так, згідно з пунктом 4.1 «Довідка встановленої форми (Додаток 9 до цієї тендерної документації) з інформацією про відсутність/наявність підстав, визначених у частині 1 та частині 2 статті 17 Закону» підрозділу А частини ІІ розділу ІІІ тендерної документації: «У разі якщо учасник процедури закупівлі - об`єднання учасників надається документ за формою Додатка 9 до цієї тендерної документації за підписом керівника або уповноваженої особи учасника об`єднання та скріплений печаткою (у разі її використання) у сканованому вигляді в форматі PDF або електронний документ з накладеним ЕП відповідно до Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» стосовно кожного з учасників об`єднання, які входять до його складу з урахуванням їх резиденства.

Учасник процедури закупівлі, що не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним з ним договором про закупівлю, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.».

Як правильно встановлено судом першої інстанції за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-08-004939-b, в складі тендерної пропозиції EuropeanPowerServicesZrt. наявна Довідка про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 11.11.2021 року №829, підписана директором з управління АТ «Инженерно-технический центр «ДЖЭТ», складена за формою Додатку 9 до тендерної документації Замовника (файл «№13_ ВП_ЗАЕС+Додаток_9_доТД-довідка ст.17 ДЖЕТ.pdf), що спростовує відповідні доводи апелянта.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено належними та допустимими доказами правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу закупівлі.

Доводи апеляційної скарги жодним чином не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (правонаступник Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом») до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року - залишити без задоволення.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 27 жовтня 2023 року - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст.328 КАС України.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді В.О. Аліменко,

А.Ю. Кучма