Справа № 160/13687/23
Суддя: Савченко Артур Владиславович
Дата ухвалення: 2024-03-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Суд, у складі судді Дніпропетровського окружного адміністративного суду Савченка А.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,
установив:
Позивач 19.06.2023 р. звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р.;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 з 07.08.2022 р.;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити йому недоотримане грошове забезпечення та додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 22.02.2022 р., починаючи з 07.10.2022 р. по день поновлення на посаді та поновити продовольче, речове та інші види забезпечення;
- визнати протиправним та скасувати наказ військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.06.2023 р. відкрито провадження в цій адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Крім того, цією ухвалою суд витребував від військової частини НОМЕР_2 такі докази:
- належним чином звірену копію наказу військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р.;
- належним чином звірену копію наказу військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
- усі документи, що були підставою для прийняття наказу військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р.;
- усі документи, що були підставою для прийняття наказу військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
- докази щодо дати ознайомлення позивача з наказом військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р.;
- докази щодо дати ознайомлення позивача з наказом військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
- інформацію щодо причин та підстави не нарахування позивачу додаткової винагороди, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 р. № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» за період з 07.10.2022 р.;
- інші докази та документи, які враховано відповідачем у спірних правовідносинах.
31 серпня 2023 року від військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому вони просили відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що згідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08.10.2022 року №268 молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, вважати таким, що 07 жовтня 2022 року самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії. Виключити з грошового та речового забезпечення військової частини з 07 жовтня 2022 року. Підстава: доповідь про самовільне залишення частини від 08 жовтня 2022 року №6369.Відповідно, до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.10.2022 року №277 молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону увільнено від займаної посади та зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_4 у списках особового складу військової частини, з 17 жовтня 2022 року, у зв?язку з самовільним залишенням військової частини. Підстава: наказ командира 93: окремої механізованої бригади від 17 жовтня 2022 року №237- рс. Всі виплати здійснюються згідно наказів командира військової частини, які формуються на підставі рапортів командирів підрозділів. Про всі чинні нормативно-правові документи, порядок здійснення виплат та встановлені категорії військовослужбовців, які мають право на отримання додаткової винагороди під час дії воєнного стану згідно постанови КМУ №168 від 28.02.2022 року доведено до командирів підрозділу та їх заступників. Відповідно до п.14 Розділу XXXIV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, які:самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували), - за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).
05 вересня 2023 року засобами поштового зв`язку надійшов відзив військової частини НОМЕР_2 аналогічний попередньому.
25 грудня 2023 року від позивача надійшло клопотання про долучення доказів по справі.
26 грудня 2023 року від представника позивача надійшло клопотання про витребування доказів, у якому просив витребувати у Військової частини НОМЕР_2 наступні докази:
- належним чином звірену копію наказу військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р;
- належним чином звірену копію наказу військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
- усі документи, що були підставою для прийняття наказу військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р.;
- усі документи, що були підставою для прийняття наказу військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
- докази щодо дати ознайомлення позивача з наказом військової частини НОМЕР_2 № 268 від 08.10.2022 р.;
- докази щодо дати ознайомлення позивача з наказом військової частини НОМЕР_2 № 277 від 17.10.2022 р.;
- інформацію щодо причин та підстави не нарахування позивачу додаткової винагороди, передбаченої Постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 р. № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» за період з 07.10.2022 р.;
- інші докази та документи, які враховано відповідачем у спірних правовідносинах.
26 грудня 2023 року від представника позивача надійшла заява про виклик свідка, у якій просив викликати на допит:
- Офіцера-психолога 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 майора ОСОБА_3 ;
- офіцера-психолога 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 старшого лейтенанта ОСОБА_4 ;
- старшого оперативного чергового відділення бойового управління командного пункту штабу військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_5 ;
- Головного сержанта 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 сержанта ОСОБА_6 ;
- заступника командира роти з морально-психологічного забезпечення 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_2 ;
27 грудня 2023 року від представника позивача надійшло клопотання про залучення доказів по справі.
22 березня 2024 року від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.03.2024 р. відмовлено у клопотанні позивача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.03.2024 р. відмовлено у клопотанні позивача про витребування доказів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.03.2024 р. відмовлено у клопотанні позивача про виклик свідка.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Частинами 5, 8 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 257, 262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи та докази, суд виходить із такого.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу у військовій частині НОМЕР_2 з 22.03.2022 р., що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 22.03.2022 р. № 66.
Як вбачається з витягу із наказу від 05.08.2022 р. № 202, молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 08.07.2022 р. № 111-рс на посаду командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, наказано вважати таким, що 05.08.2022 р. справи та посаду прийняв.
Відповідно до виписного епікризу із медичного карти стаціонарного хворого №3882 (госпітального відділення), дата виписки 15.09.2022 р., мл. Сержанту ОСОБА_1 встановлено діагноз: ВТ (31.08.2022) у вигляді цефалогічного синдрому астено-невротичного синдрому, плечолопатковий періатрит справа 0-6000.3.0-YY6.2. Рекомендовано: звільнення від виконання службових обов`язків терміном 6 діб; звільнити від польових виходів, фізичних навантажень, нарядів терміном 14 діб.
Відповідно до доповіді про факт самовільного залишення частини військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 (без зброї) від 07.10.2022 року, попередньо встановлено: 07.10.2022 року о 08.00 годині під час перевірки наявності особового складу, було виявлено відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 . Прийнятими заходами розшуку молодший сержант ОСОБА_1 не знайдений, місцезнаходження його невідоме, на телефонні дзвінки не відповідає. Інформацію отримав: Командира 2 мотопіхотного батальйону підполковника ОСОБА_10 . Наказ про призначення службового розслідування (номер, дата) із вказанням відповідальної особи (комісії) та терміну його проведення: на момент складання довідки службове розслідування не призначено - службове розслідування за фактом самовільного залишення частини буде проводити офіцер-психолог 2 мотопіхотного батальйону майор ОСОБА_3 .
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.10.2022 року № 268, наказано вважати такими, що вибули з району виконання завдання із забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії: молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, вважати таким, що 07.10.2022 року самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії. Виключити з котлового забезпечення військової частини з 08.10.2022 року. Виключити з грошового та речового забезпечення військової частини з 07.10.2022 року. Підстава: доповідь про самовільне залишення частини від 08.10.2022 року № 6369.
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 09.10.2022 року № 9173 «Про призначення службового розслідування», наказано Офіцеру-психологу 2 мотопіхотного батальйону майору ОСОБА_3 , провести службове розслідування у встановлений законом термін. В ході розслідування встановити наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, її обставини (час. місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх сприяння; конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення. Контроль за виконанням даного наказу покласти на начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 .
Відповідно до акта службового розслідування своїми діями командир 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 порушив вимоги таких нормативно-правових актів: ч.1, 2, 4, 6 статті 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.119 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ч.1, 5 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. У діях молодшого сержанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки злочину передбаченого ч.5, ст.407 КК України. Причиною та умовою, то сприяла вчиненню правопорушення є особиста недисциплінованість та безвідповідальне відношення до обов`язків військової служби молодшого сержанта ОСОБА_1 . Питання щодо притягнення або не притягнення командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення вимог абзаців 1, 2, 4, 6 статті 11, статей 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, абзацу 1, 5 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкласти до його повернення до військової частини НОМЕР_2 .
Відповідно до рішення командира військової частини НОМЕР_2 про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності чи інші заходи впливу за результатами службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 09.10.2022 р. № 9173, щодо ОСОБА_1 прийнято такі рішення: Питання щодо притягнення або не притягнення командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення вимог абзаців 1, 2, 4, 6 статті 11, статей 12, 14, 16, 119, 120 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, абзацу 1, 5 ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкласти до його повернення до військової частини НОМЕР_2 .Помічнику командира частини з фінансово-економічної роботи начальнику фінансово-економічної служби військової частини НОМЕР_2 згідно до п.5 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 р.№260, не нараховувати грошове забезпечення молодшому сержанту ОСОБА_1 з 07.10.2022 року, не виплачувати премію за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі та не виплачувати додаткову винагороду відповідно до постанови КМУ №168 за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби в повному обсязі. Заступнику командира військової частини НОМЕР_2 з морально-психологічного забезпечення начальнику відділення морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_5 направити копію матеріалів службового розслідування до органів досудового розслідування для прийняття правового рішення протягом 10 діб з дати підписання наказу командира військової частини НОМЕР_2 про результати службового розслідування.
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17.10.2022 року № 277, відповідно до пункту 14 статті 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (зі змінами) (якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі), нижчепойменованих осіб солдатського складу, які виведені в розпорядження наказом командира НОМЕР_6 окремої механізованої бригади від 17.10.2022 року №1302, увільнити від займаних посад та зарахувати в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , утримуючи у списках особового складу військової частини, з 17.10.2022 року: молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, - у зв`язку з самовільним залишенням військової частини. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_6 окремої механізованої бригади від 17 жовтня 2022 року № 237-рс, рапорти командирів підрозділів.
Згідно витягу із наказу командира НОМЕР_6 окремої механізованої бригади (по особовому складу) від 17.10.2022 року № 237-рс, відповідно до пункту 14 статті 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 (зі змінами) (якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі), нижчепойменованих осіб солдатського та сержантського складу військової служби за контрактом, увільнити від займаних посад та зарахувати у розпорядження командира частини: молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира мотопіхотного взводу мотопіхотної роти мотопіхотного батальйону.
18 жовтня 2022 року ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , надали командиру військової частини НОМЕР_2 такі пояснення: 07.10.2022 року о 08:00 під час перевірки особового складу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 було виявлено відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 . Здійснені розшукові заходи результату не дали. На телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідав, його місце перебування було невідоме. До вказаного часу молодший сержант ОСОБА_1 не доповідав про будь-які проблемні питання, що потребують негайного вирішення, та не подавав клопотання про надання йому відпустки.
У справі наявні письмові пояснення ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , надали пояснення адвокату Шилову В.Ю. про те, що близько 9 - 10 години ранку приїхав в пункт тимчасової дислокації АДРЕСА_3 командир роти ОСОБА_18 та мав розмову з декількома побратимами, в тому числі з ОСОБА_1 . Вони чули цю розмову і підтверджують, що командир роти повідомив ОСОБА_1 , про те, що він вважається таким що самовільно залишив військову частину з 07.10.2022 р. При цьому на питання ОСОБА_1 , чому він С3Ч номер наказу про С3Ч, командир роти нічого не повідомив. Хоча весь цей час ОСОБА_1 перебував в пункті тимчасової дислокації в м. Бахмут Донецької області. На останок він наказав ОСОБА_1 залишити місце несення служби в м. Бахмут та їхати додому.
Надаючи правову оцінку спірним відносинам, суд виходить з такого.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Так, за приписами ст. ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Органом державної військової та виконавчої влади на місцях у системі Збройних Сил України є командири (начальники) військових частин (установ, організацій), яким Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України "Про затвердження Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 № 548-XIV (далі Статут), надано повноваження органу виконавчої влади в системі Міністерства оборони України.
Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.
Відповідно до вимог ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Частиною 4 статті 24 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:
1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);
2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;
3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);
4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;
5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.
Відповідно до п.п. 144-1, 144-2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Згідно п. 1 розділу ІV до Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оброни України № 608 від 21.11.2017 р. особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:
дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;
виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;
розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Відповідно до п. 3 розділу ІV до Порядку військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:
знати підстави проведення службового розслідування;
бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;
відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;
давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;
з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень;
порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;
висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;
ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);
оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає про протиправність наказів, якими його визнали таким, що самовільно залишив розташування підрозділу та якими його увільнено від виконання службового обов`язку та передано в розпорядження командира частини. Зокрема, позивач зазначає про те, що 23.09.2022 р. він отримав контузію, згодом його евакуювали, а після обстеження в медпункті, лікар повідомив про необхідність їхати до лікарні. В лікарні позивачу було надано первинну медичну картку і на евакуаційному транспорті доставлено до м. Дружківка Донецької області. Позивач неодноразово звертався з рапортами про надання йому медичної допомоги та направлення на ВЛК у зв`язку із тим, що стан здоров`я почав погіршуватись. Так, 07.10.2022 р. позивач черговий раз звернувся з рапортом, при цьому він постійно перебував у пункті дислокації, нікуди не виїжджав, не покидав цей пункт, не отримував нових розпоряджень чи наказів про переміщення. Проте, 12.10.2022 року приїхав в пункт дислокації командир роти та повідомив його що він рахується таким, що самовільно залишив військову частину.
Згідно матеріалів службового розслідування, встановлено, що 07.10.2022 року о 08.00 годині під час перевірки наявності особового складу, було виявлено відсутність молодшого сержанта ОСОБА_1 .. Прийнятими заходами розшуку молодший сержант ОСОБА_1 не знайдений, місцезнаходження його невідоме, на телефонні дзвінки не відповідає.
За фактом самовільного залишення частини під час воєнного стану військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації молодшим сержантом ОСОБА_1 командиром НОМЕР_7 мотопіхотного батальйону підполковником ОСОБА_19 складена доповідь про факт самовільного залишення частини військовослужбовця військової частини НОМЕР_2 молодшого сержанта ОСОБА_1 (без зброї) від 07.10.2022 року та направлено до військової частини НОМЕР_2 .
З цього приводу 18.10.2022 р. сержант ОСОБА_6 , капітан ОСОБА_2 засобами телефонного зв`язку надали пояснення, що 07.10.2022 року о 08:00 виявлено, що молодший сержант ОСОБА_1 відсутній на службі. На телефонні дзвінки не відповідає, місцезнаходження не відоме.
Як вбачається з Акта службового розслідування від 31.10.2022 р. визнано встановленим той факт, що молодший сержант ОСОБА_1 без поважних причин самовільно залишив місце несення служби 07.10.2022 р. в умовах воєнного стану.
Як зазначено в Акті службового розслідування вказані обставини підтверджуються поясненнями, які надали сержант ОСОБА_6 , капітан ОСОБА_2 та доповіддю про самовільне залишення частини від 07.09.2022 р. вх. 6369.
Крім того, в Акті також вказано, що згідно з поясненнями сержанта ОСОБА_6 та капітана ОСОБА_2 молодший сержант ОСОБА_1 не доповідав про будь-які проблемні питання, що потребують негайного вирішення та не подавав клопотання про надання йому відпустки.
Заперечуючи висновки службового розслідування, позивач посилається на наявність пояснень ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які були очевидцями того, що ОСОБА_1 перебував у пункті тимчасової дислокації в м. Бахмут Донецької області.
До матеріалів справи позивачем надано письмові пояснення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 від 15.10.2022 р., ОСОБА_16 від 14.10.2022 р., ОСОБА_17 від 16.10.2022 р.
Відібрані адвокатом Шиловим В.Ю. в інтересах клієнта ОСОБА_1 , складені у м. Миколаїв та підписані адвокатом та особами, які надали пояснення.
Так, відповідно до пункту 7 частини 1 статті 20 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076-VI під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правничої допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правничої допомоги, зокрема:збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою;
З пояснень ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 вбачається, що вони проходили службу разом з ОСОБА_1 та їм відомо, що ОСОБА_20 мав контузію внаслідок обстрілу у вересня 2022 р. в ході виконання бойового завдання.
Поясненнями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 підтверджується, що 09.10.2022 р. близько 22:00 години вони були свідками розмови між ОСОБА_1 та заступником командира роти ОСОБА_2 , в рамках якої останній повідомив ОСОБА_1 , що його оголошено таким, що самовільно залишив військову частину ще з 07.10.2022 р. При цьому на питання ОСОБА_1 , чому він СЗЧ, номер наказу про СЗЧ заступник командира нічого не повідомив. Хоча весь цей час ОСОБА_1 перебував в пункті тимчасової дислокації в м. Бахмут Донецької області.
Згідно з поясненнями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , 12.10.2022 р. близько 9-10 годин ранку приїхав в пункт тимчасової дислокації м. Бахмут командир ОСОБА_18 та мав розмову, зокрема, з ОСОБА_1 . На питання ОСОБА_1 чому він СЗЧ, номер наказу про СЗЧ командира роти нічого не повідомив. Хоча весь цей час ОСОБА_1 перебував в пункті тимчасової дислокації в м. Бахмут Донецької області. Наостанок, він наказав ОСОБА_1 залишити місце несення служби в м. Бахмут та їхати додому.
Що пояснень наданих ОСОБА_6 , ОСОБА_21 , наданих під час службового розслідування стосовно самовільного залишення ОСОБА_1 військової частини, суд зазанчає, що вони отримані з порушенням процедури, оскільки отримані не у спосіб, що передбачений законодавством, а саме засобами телефонного зв`язку, тому не повинні були лягати в основу висновків службового розслідування.
Інших доказів, на яких грунтується службове розслідування, у висновку не вказано.
Отже, поясненнями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 спростовуються висновки службового розслідування про те, що молодший сержант ОСОБА_1 без поважних причин самовільно залишив місце несення служби 07.10.2022 р.
З матеріалів справи також вбачається, що від командира військової частини НОМЕР_2 до ТУ ДБР, розташованого у АДРЕСА_4 , надходило повідомлення від 12.01.2023 р. № 532 за фактом можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на що надано відповідь ТУ ДБР, розташованого у м. Краматорську від 16.02.2023 № 13-02-2931/23, відповідно до якої, проведеним аналізом змісту повідомлень встановлено, що викладених у них відомостей недостатньо для кваліфікації діяння військовослужбовців у самовільне залишення військової частини або місця служби. Зокрема, порушено порядок проведення службового розслідування, а саме: у наказі № 608 від 21.11.2017 «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України» відсутній порядок відібрання пояснення засобами телефонного зв`язку; на адресу реєстрації та проживання військовослужбовців не надіслані поштою повідомлення щодо проведення стосовно них службового розслідування та пам`ятка про їх права та обов`язки під час проведення службового розслідування. У матеріалах службових розслідувань, де військовослужбовці повернулися до місця служби відсутні їх пояснення щодо обставин їх відсутності. В матеріалах службових розслідувань не зазначено, які саме заходи вживалися до встановлення місце знаходження військовослужбовця, окрім телефонних дзвінків. Не зазначено, чи було здійснено телефонні дзвінки близьким родичам та чи перевірено адреси реєстрації та проживання військовослужбовців щодо встановлення їх місце знаходження. Таким чином проведене службове розслідування викликає сумніви щодо його об`єктивності та повноти. З огляджу на зазначене вище, на теперішній час відсутні підстави для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за вказаним фактом.
Також, відповідачем не доведено дотримання при проведенні службового розслідування положень п. 3 розділу ІV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України.
Проте, відповідач не надав зазначених доказів та доказів повідомлення позивача про факт проведення стосовно нього службового розслідування; ознайомлення позивача про його права та обов`язки під час проведення службового розслідування; забезпечення права позивача на надання пояснень та інших доказів або про відмову позивача від надання пояснень; забезпечення права позивача на ознайомлення актом та матеріалами службового розслідування.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Відтак, за збереження та надання до суду доказів вини особи, яка притягується до дисциплінарної відповідальності, доказів дотримання встановленої процедури службового розслідування відповідальний саме відповідач, як суб`єкт владних повноважень.
Відповідно до ч. 1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.
Згідно з ч. 1 ст. 76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Таким чином, відповідач не довів достатніми та належними доказами наявність обставин, які він поклав в основу висновку службового розслідування, та дотримання ним встановленої процедури службового розслідування.
Отже, підпункт 2.107 пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.10.2022 року № 268, відповідно до якого наказано вважати такими, що вибули з району виконання завдання із забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії: молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, вважати таким, що 07 жовтня 2022 року самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, є необґрунтованим та протиправним.
Крім того, ч. 2 ст. 24 Закону № 2232-XII пеердбачає, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Проте, в порушення вказаної норми, пункт 20 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17.10.2022 року №277, згідно з яким, нижчепойменованих осіб солдатського складу, які виведені в розпорядження наказом командира НОМЕР_6 окремої механізованої бригади від 17 жовтня 2022 року №1302, наказано увільнити від займаних посад та зарахувати в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , утримуючи у списках особового складу військової частини, з 17 жовтня 2022 року: молодшого сержанта за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону, - у зв`язку з самовільним залишенням військової частини, прийнятий за відсутності факту внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Враховуючи наведене, а також те, що пункт 20 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17.10.2022 року №277, є похідним від наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.10.2022 року №268 та ґрунтується на встановлених у ньому обставинах, відповідно, пункт 20 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 17.10.2022 року № 277 є також необґрунтованим та протиправним.
У зв`язку з протиправним увільненням позивача з посади, його права необхідно відновити та зобов`язати військову частину НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 , проте не з 07.08.2022 р., як вказано у позовній заяві, а з 17.10.2022 р., коли ОСОБА_1 було увільнено згідно з наказом 17.10.2022 р. № 277.
Щодо вимоги позивача зобов`язати військову частину НОМЕР_2 нарахувати та виплатити йому недоотримане грошове забезпечення та додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 22.02.2022 р., починаючи з 07.10.2022 р. по день поновлення на посаді та поновити продовольче, речове та інші види забезпечення, суд зазначає таке.
Так, порядок нарахування та виплати грошового забезпечення, в тому числі премій, регулюється наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року та постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року, якою передбачено порядок нарахування та виплати додаткової винагороди для військовослужбовців Збройних Сил України.
За змістом правової позиції ЄСПЛ у справі «Кечко проти України» (рішення від 08 листопада 2005 року) у межах свободи дій держави визначати, які надбавки виплачувати своїм робітникам з державного бюджету. Держава може вводити, призупиняти чи закінчити виплату таких надбавок, вносячи відповідні зміни в законодавство. Однак якщо чинне правове положення передбачає виплату певних надбавок і дотримано всі вимоги, необхідні для цього, органи державної влади не можуть свідомо відмовляти в цих виплатах, доки відповідні положення є чинними. Тобто органи державної влади не можуть посилатися на відсутність коштів як на причину невиконання своїх зобов`язань.
28 лютого 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», яка набула чинності з 24 лютого 2022 року.
Виплата додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).
Пунктом 5 постанови передбачено, що вона набирає чинності з моменту опублікування, застосовується з 24.02.2022.
Відповідно до пункту 14 Розділу XXXIV Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, до наказів про виплату додаткової винагороди, не включаються військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували), - за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).
Відповідно до пункту 15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, грошове забезпечення не виплачується:
за час надання військовослужбовцям відпусток відповідно до чинного законодавства України, за якими не передбачено збереження заробітної плати;
якщо виплачуються академічні стипендії;
за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше;
за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки;
за час тимчасового виконання обов`язків понад два місяці за новими посадами у зв`язку з переведенням військової частини на інший штат (внесення змін до штату);
за час тримання військовослужбовців під вартою чи перебування під цілодобовим домашнім арештом;
за час відбування покарання на гауптвахті військовослужбовцями строкової військової служби.
Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.
Суд зазначає, що до спірних правовідносин не можуть застосовуватись положення пунктів 14-15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, оскільки факт самовільного залишення позивачем військової частини не знайшов належного підтвердження.
Крім того, абзацом 2 пункту 144-6 Указу №1153/2008 передбачено, що за весь час необґрунтованого призупинення військової служби, таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримані продовольче, речове та інші види забезпечення.
Беручи до уваги необґрунтованість призупинення військової служби ОСОБА_1 , суд приходить до висновку про необхідність зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу невиплачене грошове забезпечення та додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 22.02.2022 року, починаючи з 07.10.2022 року по день поновлення на посаді та поновити продовольче, речове та інші види забезпечення.
Беручи до уваги вищенаведене, суд дійшов висновку про задоволення позову.
Позивач також у позовній заяві заявив про стягнення з відповідача судових витрат на професійну правову допомогу.
На підтвердження наданих послуг представником позивача до суду надано:
- копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю адвоката Шилова Владислава Юрійовича серії МК № 001872 від 23.04.2021 року;
- договір про надання правничої допомоги №30 від 13.10.2022 року;
- копія ордера №ВЕ1073660 від 03.04.2023 року, виданого на підставі договору про надання правничої (правової) допомоги № 30 від 13.10.2023 року;
- копію додаткової угоди до договору № 30 від 03.04.2023 року;
Відповідач у відзиві на позовну заяву не викладав своїх заперечень проти відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката.
Частиною 1 статті 143 КАС України визначено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
За змістом приписів ч.1 ст.132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.
Частинами 1 та 2 статті 134 КАС України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.
Згідно з ч.3 ст.134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Відповідно до частини четвертої цієї статті для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката, виходячи із положень частини п`ятої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Відповідно до частини 6 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
При цьому обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина сьома статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України).
За правилами абзацу 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з ч.7 ст.139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (частина дев`ята статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України).
Зміст наведених положень законодавства дає підстави для висновку про те, що документально підтверджені судові витрати на правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.
Приписами п.4 ч.1 ст.1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) передбачено, що договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Статтею 19 Закону №5076-VI визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Відповідно до п. п. 6, 9 ч.1 ст.1 Закону №5076-VI інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення.
Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні.
Згідно зі ст.30 Закону №5076-VI гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.
Матеріалами справи підтверджується, що з метою отримання професійної правничої допомоги позивачем було укладено з адвокатом Шиловим В.Ю. договір про надання правничої допомоги від 13.10.2022 року №30 та додаткову угоду до договору від 03.04.2023 року № 30.
Відповідно до п.1 цього Договору, Клієнт доручає, а адвокат бере на себе обов`язок здійснити захист, представництво, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Згідно із п.3.2 цього Договору, клієнт зобов`язаний своєчасно та у повному обсязі сплачувати винагороду адвокату за надані послуги на умовах, викладених у цьому договорі.
З матеріалів справи вбачається, що текст позовної заяви від 16.06.2023 р. в інтересах позивача, клопотання про доручення доказів від 24.12.2023 р., клопотань про витребування доказів, виклик свідка від 25.12.2023 р., доручення доказів від 27.12.2023 р. підписано адвокатом Шиловим В.Ю., що свідчить про фактичне надання адвокатських послуг.
Фіксований розмір гонорару у цьому контексті означає, що у разі настання визначених таким договором умов платежу - конкретний склад дій адвоката, що були вчинені на виконання цього договору й призвели до настання цих умов, не має жодного значення для визначення розміру адвокатського гонорару в конкретному випадку.
Саме лише незазначення учасником справи в детальному описі робіт (наданих послуг) витрат часу на надання правничої допомоги не може перешкодити суду встановити розмір витрат на професійну правничу допомогу (у випадку домовленості між сторонами договору про встановлений фіксований розмір обчислення гонорару).
Отже, у випадку встановленого договором фіксованого розміру гонорару сторона може доводити неспівмірність витрат у тому числі, але не виключно, без зазначення в детальному описі робіт (наданих послуг) відомостей про витрати часу на надання правничої допомоги. Зокрема, посилаючись на неспівмірність суми фіксованого гонорару зі складністю справи, ціною позову, обсягом матеріалів у справі, кількістю підготовлених процесуальних документів, кількістю засідань, тривалістю розгляду справи судом тощо.
Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі Закону України «Про судовий збір», з відповідача судові витрати, відповідно до статті 139 КАС України, не стягуються.
Керуючись ст. 241-246, 250 КАС України, суд
Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати підпункт 2.107 пункту 2 наказу військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) від 08.10.2022 р. № 268.
Визнати протиправним та скасувати пункт 20 наказу військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) від 17.10.2022 р. № 277.
Визнати протиправним та скасувати пункт 2 наказу військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) № НОМЕР_8 від 31.10.2022 р.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) поновити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) на посаді командира 3 мотопіхотного взводу 4 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону військової частини НОМЕР_2 з 17.10.2022 р.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) неотримане грошове забезпечення та додаткову винагороду, передбачену постановою Кабінету Міністрів України № 168 від 22.02.2022 р., починаючи з 07.10.2022 р. по день поновлення на посаді та поновити продовольче, речове та інші види забезпечення.
Суддя
А.В. Савченко