Справа № 540/7869/21
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2024-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 540/7869/21

Перша інстанція: суддя Іванов Е.А.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

за участю секретаря судового засідання Вовненко А.В.

апелянта ОСОБА_1

представника апелянта адвоката Шемрай С.Б., адвоката Шпак Н.О.

представника відповідача Суптелі А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління Служби безпеки України в Херсонській області про визнання дій та бездіяльності протиправними, скасування наказів, стягнення недоплаченого грошового забезпечення за період з 05.09.2021 до 31.01.2022,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Управління Служби безпеки України в Херсонській області в особі начальника ОСОБА_2 , в якому, з урахуванням змін позовних вимог просив:

- визнати протиправними дії Управління Служби безпеки України в Херсонській області по зарахуванню (виведенню) позивача у розпорядження та підпорядкування після 18.05.2021 року;

- визнати протиправними дії Управління Служби безпеки України в Херсонській області спрямовані на зарахування періоду до видання наказу N362-ос/дск, а саме з 18.05.2021 року по 30.09.2021 року підполковника ОСОБА_1 як військовослужбовцю, який перебував у розпорядженні УСБУ в Херсонській області, оскільки здійснені в порушення вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та Інструкції про організацію виконання положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України;

- визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо невиконання вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в період з 19.05.2021 року, якою спричинено порушення прав військовослужбовця підполковника ОСОБА_1 у спосіб не призначенням на посаду після закінчення строку розпорядження або не звільнення з військової служби з дотриманням соціальних прав та гарантій військовослужбовця, внаслідок проведених організаційно-штатних заходів по наказу Голови Служби безпеки України від 19.11.2020року N1598-ос/дск;

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 30 вересня 2021 року N362-ос/дск По особовому складу про зарахування підполковника ОСОБА_1 ;

- визнати незаконним та скасувати наказ начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області від 18 листопада 2021року N441-ос/дск По особовому складу;

- визнати протиправними дії Управління Служби безпеки України в Херсонській області по припиненню виплати грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_1 з 07 вересня 2021року по 03 листопада 2021 року;

- стягнути з Управління Служби безпеки України в Херсонській області грошове забезпечення недоплачене за період з 05.09.2021 року по 31.01.2022року в розмірі - 135873,16 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що 19.11.2020 Головою СБ України виданий наказ №1598-ос/дск, за яким його за пп. б п.48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ №1262/2007 зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області по посаді начальника сектору районного відділу Управління. Строк розпорядження з 19.11.2020 до 18.02.2021 - 3 місяці, та вказаний строк Головою СБУ не продовжувався.

18.05.2021 строк перебування у розпорядженні відповідача за наказом Голови СБУ від 19.11.2020 №1598-ос/дск закінчився, та його перестали пускати до будівлі СБУ, проте після цієї дати його не звільнили з органів СБУ. Жодної посади йому не пропонували, навіть ту, яку займав позивач та в перейменованому відділі з урахуванням оргзаходів, яка була вакантна.

Після 18.05.2021 наказу про знаходження позивача у розпорядженні, зарахування у розпорядження не видавалось, не було також підготовлено подання щодо призначення на посаду, звільнення з військової служби. Та п.4.15 Інструкції не передбачає право зараховувати військовослужбовця у розпорядження іншого начальника органу, підрозділу, закладу, установи або того самого начальника зі зміною підстав такого зарахування.

Позивач зазначав, що він виводився у розпорядження Головою СБУ та лише Голова СБУ міг змінити підстави перебування у розпорядженні, чого він не вчиняв. Та після спливу строку перебування у розпорядженні, будь-які дії щодо зарахування у розпорядження є протиправними.

Звільнення військовослужбовця з посади та зарахування його в розпорядження відповідного начальника з підстави, передбаченої підпунктом в п.48 Положення, здійснюється з дня набуття ним статусу підозрюваного у кримінальному провадженні відповідно до Кримінального кодексу України, натомість застосування до позивача такої процедури було неможливо, оскільки на дату видання наказу 30.09.2021 №362-ос/дск По особовому складу позивач не перебував на посаді.

При виданні оскаржуваного наказу №362-ос/дск було здійснено зміну профілю службової діяльності позивача без отримання на це його згоди, та не враховано стан здоров`я позивача обмежено придатний до військової служби. Видача наказу №362-ос/дск відбулась коли позивач перебував на лікарняному. Також в наказі не обґрунтовано необхідності призупинення допуску до державної таємниці. Після видання оскаржуваного наказу відповідач не сплачував грошове забезпечення позивачу в повному обсязі та не здійснював його індексацію, а тому відповідач, на думку позивача, повинен був за період з 19.05.2021 до 31.01.2022 сплатити суму 217940,67грн, а сплатив лише 82067,51грн, виходячи з того, що до виведення його у розпорядження розмір місячного грошового забезпечення складав 24215,63грн., що становить 1153,12грн за 1 робочий день.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25.10.2023, ухваленим в письмовому провадженні за правилами загального позовного провадження, частково задоволений позов ОСОБА_1 :

- визнана протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Херсонській області щодо не нарахування та невиплаті ОСОБА_1 в період з 28.10.2021 року по 31.01.2022 року надбавки за особливості проходження служби позивачу, доплату військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі, надбавку за службу в умовах режимних обмежень, а також за грудень 2021р. та січень 2022року індексації грошового забезпечення;

- зобов`язано Управління Служби безпеки України в Херсонській області у встановленому чинним законодавством України порядку нарахувати та виплатити ОСОБА_1 доплату за особливості проходження служби, доплату військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі, надбавку за службу в умовах режимних обмежень за період з 28.10.2021 року по 31.01.2022 року та за грудень 2021р. та січень 2022року індексацію грошового забезпечення.

В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить, скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, на неправильність встановлених судом першої інстанції обставин, які мають значення для справи.

Так, апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які полягають в тому, що справа розглядалась більше шістдесяти днів, провадження у справі було відкрите 10.12.2021, строк розгляду справи сплив 09.02.2022, а зміна підсудності відбулась у березні 2022 року, хоча до 23.02.2022 не було обставин, які б заважали розглянути справу саме Херсонським окружним адміністративним судом. Також, апелянт зазначає, що й Одеський окружний адміністративний суд після розподілу справи 24.03.2022, розглянув справу по суті лише 25.10.2023.

Вказує апелянт і на те, що суд першої інстанції протиправно призначив розгляд справи в письмовому провадженні, не переконавшись в тому, що відповідне клопотання відповідача було направлене позивачу, в той час як позивач своєї згоди на розгляд справи в письмову порядку не надавав. На думку апелянта, суд першої інстанції безпідставно проігнорував норми процесуального закону щодо наявності у суду доказів на підтвердження отримання учасниками справи судової повістки. При цьому апелянт зазначає, що він направляв до суду довідки про перебування на лікарняному. Не вжив суд першої інстанції, на думку апелянта, і заходів щодо вручення позивачу повістки про виклик до суду, шляхом направлення відповідної повістки за місцем проходження позивачем служби для вручення її позивачу. Вказане, на думку позивача призвело до упередженого вирішення судом першої інстанції питання щодо причин неявки позивача до суду.

Вважає апелянт і те, що суд першої інстанції грубо порушив вимоги п. 11 ст. 196 КАС України, оскільки не забезпечив, при ухваленні свого судового рішення про проведення відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічного засобу програмного забезпечення з відповідачем, інформаційну безпеку у справі «ДСК».

Вказує апелянт і на те, що здійснюючи розгляд справи, суд першої інстанції неодноразово брав до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом; суд першої інстанції не застосував нормативно-правові акти які регулюють порядок проходження військової служби військовослужбовцями СБУ та Інструкції №772, що призвело, на думку апелянта, до неправильного розуміння належності доказів. При цьому апелянт у якості прикладу, вказує, що посилаючись на складену відповідачем довідку, суд першої інстанції не перевірив у відповідності до Положення та Інструкції законність її складення, строк для складення та відповідність її за змістом довідці, яка повинна складатися та відповідати певним вимогам. Отже, суд першої інстанції прийняв довідку за належний доказ не досліджуючи її належним чином та лише за назвою прийняв рішення, при цьому ігноруючи матеріальні норми права та процесуальні норми щодо доказів.

Вказує апелянт і на те, що суд першої інстанції вийшов за межі своєї компетенції при ухваленні рішення, оскільки надав висновки по справі при наявності прямих норм закону, ігноруючи їх застосування та допустив трактування обставин на власний розсуд, а не з урахуванням норм права.

Апелянт вказує, що ст. 1, 2, 6, 7, 8, 73, 74, 90 КАС України не дозволяють суду брати на себе повноваження та виходити за межі своїх повноважень, які віднесені до компетенції законодавця, а не суду. При наявності нормативно-правового акту регулюючого порядок і підстави виведення у розпорядження, Порядку зарахування у розпорядження, суд першої інстанції сам «вигадав» свої норми закону та з них зробив свої висновки.

Як приклад, апелянт посилається питання щодо компетенції призначення на посади в СБУ від заступника начальника відділу та військового звання підполковник, порядку припинення грошового забезпечення, та ненаданих відповідачем наказів голови СБУ щодо розподілу обов`язків між головою СБУ, його заступниками та керівниками регіональних органів. Апелянт вважає, що специфікою поведінки СБУ в судових справах є приховування доказів під грифами «ДСК», «Таємно», а тому суд першої інстанції був зобов`язаний з`ясувати питання наявності всіх нормативно-правових документів в СБУ, які потрібно врахувати в оскаржених питаннях і наказах. Проте суд обмежився лише Інструкцією №151/ДСК, хоча повинен був врахувати накази від 16.09.2018 №547-ос встановлення посадового окладу, від 31.12.2016 №1588-ос військове звання, від 01.06.2015 №547/дск надбавка за режимні обмеження, від 09.11.2019 №352/дск та інші, які відповідач приховав від суду.

За наведених обставин, апелянт вважає, що розгляд справи судом в порядку письмового провадження та не вжиття заходів щодо отримання всіх доказів, фактично позбавило відповідача неблагополучних наслідків, отримавши не передбачену законом та всупереч правової визначеності , рівності сторін, можливість доказування судом. Тобто, на думку апелянта, суд фактично виступив в цій справі, як адвокат відповідача та здійснив розгляд однобічно , враховуючи лише позицію відповідача.

Також, апелянт зазначає, що суд першої інстанції не надав оцінку поданим відповідачем відзивам та строкам їх подання, не дослідив дане питання, оскільки не подання відзиву своєчасно тягне за собою визнання позову. Крім того, апелянт звертає увагу, що відзиви фактично зводяться к цитуванню норм матеріального права, які не були в дійсності застосовані при прийнятті оскаржуваних наказів.

Апелянт вказує, що зі змісту судового рішення неможливо встановити , що суд саме досліджував; само по собі рішення носить абстрактний характер. Зазначене на думку апелянта, встановлюється з того, що суд першої інстанції застосував п. 4.15 Інструкції (зміна підстав для розпорядження) неправильно та висновки суду є помилковими, тобто обставини справи встановлені неправильно. Якщо позивач не перебував у розпорядженні після його закінчення ніяких змін не могло бути застосовано, а також для виведення у розпорядження. Головним критерієм для виведення у розпорядження є саме перебування на посаді, але апелянт на час видання наказу на посаді не перебував. В даному випадку, з апелянтом можливо було здійснити дії лише у відповідності до встановленого порядку - це призначення його на посаду або звільнення його з військової служби після закінчення строку розпорядження встановленого Положенням та наказом про виведення у розпорядження.

Також апелянт вказає на порушення судом першої інстанції вимог ст. 242, ст. 246 КАС України щодо змісту судового рішення та його обґрунтованості.

Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно зазначив обставини справи та джерела права застосовані в судовому рішенні неправильно та однобічно, в деяких випадках взагалі з використанням подвійних стандартів, суд підмінив функції законодавця, на власний розсуд створивши норми та застосувавши ці норми в обґрунтування, ігноруючи закон. Висновки суду першої інстанції щодо законності наказів та правомірності дій відповідача не відповідають критерію законності.

Вважає апелянт і те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення, проігнорував застосування процесуальних норм, які покладають обов`язок щодо доказування на відповідача.

Інші доводи апеляційної скарги зводять до надання апелянтом власної оцінки висновкам суду першої інстанції та правильності тлумачення норм матеріального права.

У відзиві на апеляційну скаргу УСБУ в Херсонській області вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апелянта, та, посилаючись на доводи, що узгоджуються із висновками суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Зокрема, УСБУ в Херсонській області посилається на те, що ОСОБА_1 проходить військову службу в Управлінні з 1999 року по теперішній час на різних посадах військовослужбовців. У період з 13.09.2018 по 19.11.2020 апелянт займав посаду начальника 2 сектору Новокаховського МРВ УСБУ в Херсонській області.

Наказом Голови СБУ від 19.11.2020 № 1598-ос/дск ОСОБА_1 було зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника сектору за пп. «б» п. 48 Положення № 1262 (у разі проведення організаційних заходів зміна організаційно-штатної побудови Новокаховського МРВ Управління наказ Голови СБУ № 1022/дск від 17.09.2020) на строк з 19.11.2020 по 18.02.2021, зі збереженням встановленого грошового забезпечення по попередній посаді. На час перебування у розпорядженні начальника Управління, видано наказ № 395-ос/дск від 04.12.2020 про закріплення ОСОБА_1 за Каховським районним відділом Управління.

На час перебування у розпорядженні начальника Управління, видано наказ №395-ос/дск від 04.12.2020 про закріплення ОСОБА_1 за Каховським районним відділом Управління. Строк перебування ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління, із збереженням грошового забезпечення, продовжувався наказами начальника Управління № 30-ос/дск від 01.02.2021, № 123-ос/дск від 06.04.2021

У період з 19.11.2020 по 18.05.2021 включно ОСОБА_1 нараховувалось та сплачувалось щомісячне грошове забезпечення у розмірі, встановленому йому по посаді начальника 2 сектору Новокаховського МРВ УСБУ в Херсонській області, а саме: посадовий оклад 6480,00 гривень; оклад за військовим званням 1410,00 гривень; надбавка за вислугу років 3550, 50 гривень; премія 648,00 гривень; надбавка за особливості проходження служби 10 868, 48 гривень; надбавка за службу в умовах режимних обмежень 972, 00 гривень; надбавка за конфіденційне співробітництво 324, 00 гривень; індексація 226, 29 гривень; всього нараховано 24479,27 гривень; - утримано ПДФО (18%) 4 406, 27 гривень; - утримано військовий збір (1,5%) 367, 19 гривень; - компенсовано ПДФО (18%) и 4 406, 27 гривень; всього до виплати 24112, 08 гривень.

Після спливу 18.05.2021 максимального терміну перебування у розпорядженні начальника Управління (з урахуванням зазначених вище продовжень строку розпорядження) із збереженням виплати грошового забезпечення, та враховуючи, що протягом даного терміну ОСОБА_1 не був призначений на посаду в СБУ або звільнений з військової служби, з 19.05.2021 виплата йому грошового забезпечення, у відповідності до вимог пункту 2 глави 1 розділу 4 Інструкції № 515/дск, припинена (обставини щодо підстав припинення виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення з 19.05.2021 по 31.08.2021 є предметом розгляду в адміністративній справі № 540/6795/21).

Щодо виконання Управлінням вимог Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України в період з 19.05.2021 року стосовно пошуку посад, відповідач зазначив, що у період з 13.09.2018 по 19.11.2020 позивач займав посаду начальника 2 сектору Новокаховського МРВ УСБУ в Херсонській області.

Наказом Голови СБУ від 19.11.2020 № 1598-ос/дск ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника сектору за пп. «б» п. 48 Положення № 1262 (у разі проведення організаційних заходів зміна організаційно-штатної побудови Новокаховського МРВ Управління наказ Голови СБУ № 1022/дск від 17.09.2020) на строк з 19.11.2020 по 18.02.2021, зі збереженням встановленого грошового забезпечення по попередній посаді.

На час перебування у розпорядженні начальника Управління було видано наказ № 395-ос/дск від 04.12.2020 про закріплення ОСОБА_1 за Каховським районним відділом Управління

З моменту зарахування ОСОБА_1 у розпорядження наказом Голови СБУ від 19.11.2020 № 1598-ос/дск Управлінням вживались заходи щодо працевлаштування позивача, а саме:

1) 28.01.2021 з ОСОБА_1 проведена бесіда, у ході якої останньому роз`яснені його права та обов`язки під час перебування у розпорядженні, доведено про його підпорядкування начальнику Каховського РВ УСБУ в Херсонській області та повідомлено про відсутність вакантних посад його рівня. Крім того, під час даної бесіди ОСОБА_1 надано направлення на проходження медичного огляду у центральному госпіталі ВМС СБУ. У ході бесіди від ОСОБА_1 зауважень не надійшло;

2) 11.03.2021, за результатами проходження ОСОБА_1 медичного огляду, у ході якого останній визнаний обмежено придатним до військової служби, до Каховського РВ УСБУ в Херсонській області направлений витяг із свідоцтва про хворобу № 14/176, для врахування при визначенні позивачу тимчасових функціональних обов`язків (копії службової записка від 11.03.2021 та витягу із свідоцтва про хворобу № 14/176 міститься в матеріалах справи);

3) 12.03.2021 на адресу УРОС СБУ направлений лист № 71/22/3-2668 дск щодо наявності вакантних посад для призначення ОСОБА_1 (з урахуванням висновку про обмежену придатність до військової служби) у системі СБУ (копія листа міститься в матеріалах справи);

4) після отримання відповіді з УРОС СБУ з переліком вакантних посад та ознайомлення із ним ОСОБА_1 , який висловив бажання продовжити подальшу службу на посаді консультанта-аналітика інформаційно-аналітичного відділу ГУ СБУ в АР Крим (довідка про проведення співбесіди № 71/22/3-3628 від 13.05.2021 міститься в матеріалах справи).

Крім того, під час даної співбесіди ОСОБА_1 повідомив, що він самостійно вирішує питання щодо його призначення на посаду неоперативного складу в 5 управлінні Департаменту контррозвідки СБУ. Однак будь-яких документів стосовно цього ОСОБА_1 до УСБУ в Херсонській області надано не було, та від ДКР СБУ не надходило.

5) 13.05.2021 на адресу ГУ СБУ в АР Крим направлено лист № 71/22/3- 5213дск щодо розгляду питання та можливості про призначення ОСОБА_1 на вакантну посаду консультанта-аналітика інформаційно-аналітичного відділу ГУ СБУ в АР Крим. Листом від 26.07.2021 № 76/1/3-3394 дск Управління було повідомлене про неможливість такого призначення (копії листів від 13.05.2021 та від 26.07.2021 містяться в матеріалах справи).

При цьому, відповідач звертає увагу на те, що необхідність попереднього погодження призначення військовослужбовця з керівництвом відповідного регіонального органу СБУ передбачена наказом СБУ № 360-2010 року.

Щодо зарахування у розпорядження начальника Управління наказом № 362- ос/дск від 30.09.2021 та підпорядкування відділу спецзв`язку наказом № 441- ос/дск від 18.11.2021,відповідач зазначає, що у подальшому, 06.09.2021 на адресу Управління надійшов лист Державного бюро розслідувань № 01/02/02-615-21 від 05.09.2021 (вх. № 22/69-5335 від 06.09.2021), яким Управління повідомлено, що стосовно підполковника ОСОБА_1 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Також, 06.09.2021 на ім`я начальника Управління безпосереднім керівником позивача начальником Каховського районного відділу Управління поданий рапорт від 06.09.2021, згідно якого 05.09.2021 ОСОБА_1 затриманий співробітниками Державного бюро розслідувань у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України (копії рапорту від 06.09.2021 та листа ДБР № 01/02/02-615-21 від 05.09.2021 (вх. № 22/69-5335 від 06.09.2021) містяться у матеріалах справи).

Враховуючи зазначені обставини, 15.09.2021 за номером 71/М-257/М-258/50 ОСОБА_1 повідомлений, що питання подальшого проходження ним військової служби (призначення на посаду, надання щорічної відпустки та інше) будуть розглянуті після отримання відомостей від Державного бюро розслідувань щодо його процесуального статусу та застосованих стосовно нього запобіжних заходів у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 (копія листа 71/ М-257/М-258/50 від 15.09.2021 та підтвердження його направлення ОСОБА_1 містяться у матеріалах справи).

24.09.2021 на адресу Управління надійшов лист Державного бюро розслідувань № 30712-21/10-5.03-02-16676/21 від 21.09.2021, з додатком - витягом від 21.09.2021 з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0001772 від 20.08.2021 (копії містяться у матеріалах справи), згідно яких встановлено, що 05.09.2021 ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, затриманий у порядку, передбаченому статтею 208 КПК України, йому повідомлено про підозру, та стосовно нього ухвалою суду від 07.09.2021 обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати місце проживання.

Зважаючи на зазначені вище обставини, з урахуванням положень абзацу 2 пункту 4.15 Інструкції № 772, наказом начальника Управління від 30.09.2021 № 362-ОС/дск (витяг з наказу міститься у матеріалах справи), з 05.09.2021 (дня затримання правоохоронним органом за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення) підполковника ОСОБА_1 , у зв`язку з повідомленням йому про підозру у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, зараховано у розпорядження за пп. «в» (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) п. 48 Положення № 1262.

З метою ознайомлення апелянта з наказом № 362-ос/дск від 30.09.2021, 04.10.2021 на його адресу направлений лист з витягом з даного наказу (без інформації, що містить відомості обмеження доступу «для службового користування»).

09.11.2021 вказаний лист повернуто на адресу Управління з відміткою відділення поштового зв`язку про неотримання адресатом (копії направлення витягу з наказу № 362-ос/дск від 30.09.2021 позивачу містяться у матеріалах справи).

Також, про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління наказом № 362-ос/дск від 30.09.2021 апелянт повідомлений листом №71/М-330/60 від 10.12.2021, та відповідні відомості надані у відповідь на адвокатський запит лист №71/А-331/60 від 01.12.2021 (копії містяться у матеріалах справи).

У подальшому, 28.10.2021 ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні № 0001772 стосовно ОСОБА_1 продовжено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 21:00 по 07:00 наступної доби. Цією ж ухвалою на ОСОБА_1 покладені обов`язки, визначені частиною 5 статті 194 КПК України (копії листа ДБР № 36584-21/10-5-02-02-19779/21 від 10.11.2021 (вх. № 22/69-6669 від 12.11.2021) та ухвали від 28.10.2021 містяться у матеріалах справи).

Зміна з 28.10.2021 ОСОБА_1 запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 0001772 з цілодобового домашнього арешту на домашній арешт у визначений час (з 21:00 по 07:00) свідчить про можливість виконання ним обов`язків військової служби.

У зв`язку з цим, на виконання п. 4.9 Інструкції № 772 видано наказ начальника Управління від 18.11.2021 № 441-ос/дск про закріплення ОСОБА_1 з 29.10.2021 за відділом спеціального зв`язку Управління (витяг з наказу міститься у матеріалах справи). На виконання вказаного наказу ВСЗ Управління розроблені тимчасові функціональні обов`язки підполковника ОСОБА_1 , які затверджені розпорядженням начальника Управління № 425/дск від 19.11.2021 (копія розпорядження та тимчасових функціональних обов`язків містяться у матеріалах справи).

Про підпорядкування ОСОБА_1 відділу спеціального зв`язку на період знаходження у розпорядженні начальника Управління за наказом № 362-ос/дск від 30.09.2021, та необхідність термінового прибуття до Управління позивач повідомлявся листами № 71/22/68-7763 від 18.11.2021, № 71/М-324/М-328/60 від 30.11.2021, № 71/М-330/60 від 10.12.2021 (копії других примірників листів (перші направлені позивачу) та підтвердження їх направлення містяться у матеріалах справи).

У той же час, відповідач звертає увагу на те, що інформація про вчинення Управлінням протиправних дій, спрямованих на недопущення позивача до приміщення УСБУ в Херсонській області та перешкоджання йому у виконанні обов`язків військової служби, викладена ОСОБА_1 у позовній заяві та в апеляційній скарзі, є неправдивою та, по суті, є намаганням ввести суд в оману щодо реальних дій відповідача.

Так, як зазначено вище, про зарахування ОСОБА_1 у розпорядження наказом № 362-ос/дск від 30.09.2021, а також про підпорядкування ВСЗ наказом № 441-ос/дск від 18.11.2021 та визначення йому тимчасових функціональних обов`язків, позивач повідомлявся належним чином у встановленому порядку.

Крім того, у період з 18.11.2021 по 17.12.2021 ОСОБА_1 неодноразово вказувалось на необхідність прибуття до Управління для ознайомлення з вказаними вище наказами та виконання ним обов`язків військової служби (листи № 71/22/68-7763 від 18.11.2021, № 71/М-324/М-328/60 від 30.11.2021, № 71/М-330/60 від 10.12.2021).

Однак апелянт до Управління у зазначений період не прибув, та про причини своєї неявки керівництво Управління не повідомив. Про зазначене свідчать рапорт начальника відділу кадрового забезпечення Управління від 18.11.2021, рапорт начальника відділу спеціального зв`язку Управління від 16.12.2021, рапорт начальника режимно-секретного відділу Управління від 17.12.2021 (копії містяться у матеріалах справи).

Таким чином, відповідач вважає, що вимоги апелянта про визнання протиправними дій Управління по зарахуванню (виведенню) його у розпорядження та підпорядкування наказами № 362-ос/дск від 30.09.2021 та № 441-ос/дск від 18.11.2021, відповідно, та про визнання незаконним та скасування вказаних наказів Управління, є безпідставними, не обґрунтованими та такими, що порушують встановлені Положенням № 1262 та Інструкцією № 772 правила зарахування військовослужбовців СБУ у розпорядження відповідних начальників, у тому числі на час здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження, а тому задоволенню не підлягають.

Щодо виплати позивачу грошового забезпечення за період з 07.09.2021 по 31.01.2022, відповідач вказує, що як зазначалось вище, 24.09.2021 на адресу Управління надійшов лист Державного бюро розслідувань № 30712-21/10-5.03-02-16676/21 від 21.09.2021, з додатком - витягом від 21.09.2021 з ЄРДР по кримінальному провадженню № 0001772 від 20.08.2021, згідно яких встановлено, що 05.09.2021 ОСОБА_1 в рамках кримінального провадження № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, затримано як підозрюваного у відповідності до вимог статті 208 КПК України, йому повідомлено про підозру, та стосовно нього ухвалою суду від 07.09.2021 обраний запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати місце проживання, строком дії обраного запобіжного заходу до 03.11.2021.

У зв`язку з повідомленням ОСОБА_1 про підозру у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, наказом начальника Управління від 30.09.2021 № 362-ос/дск, апелянт зарахований у розпорядження за пп. «в» (у разі здійснення стосовно військовослужбовця кримінального провадження - до закриття кримінального провадження чи постановлення вироку судом) п. 48 Положення № 1262.

Враховуючи приписи пункту 1 глави 4 розділу 4 Інструкції № 515/дск, абзацом 4 п. 1 наказу № 362-ос/ дск ОСОБА_1 припинена виплата грошового забезпечення на період дії ухвали слідчого судді від 07.09.2021 з 07.09.2021 по 03.11.2021.

28.10.2021 ухвалою слідчого судді у кримінальному провадженні № 0001772 стосовно ОСОБА_1 продовжено запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши йому залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , у період з 21:00 по 07:00 наступної доби. Цією ж ухвалою на ОСОБА_1 покладені обов`язки, визначені Документ сформований в системі «Електронний суд» 05.12.2023 15 частиною 5 статті 194 КПК України.

Враховуючи те, що з 28.10.2021 стосовно ОСОБА_1 обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у визначений час з 21:00 по 07:00 наступної доби, що дозволяє йому прибувати на службу та виконувати покладені на нього обов`язки, у порядку, передбаченому пунктом 6 глави 1 розділу 4 Інструкції № 515/дск, начальник Управління звернувся до Голови СБУ з рапортом від 22.11.2021 щодо отримання дозволу на здійснення виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з 19.05.2021 по 06.09.2021 та з 28.10.2021 по день виключення його зі списків особового складу СБУ та/або прийняття остаточного процесуального рішення у кримінальному провадженні № 0001772 (виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років і преміювання у розмірі 10 % згідно з главою 15 розділу III Інструкції № 515/ДСК як це передбачено пунктом 6 глави 1 розділу 4 Інструкції № 515/дск).

Після повернення у січні 2022 року рапорту від 22.11.2021 до Управління (копія рапорту від 22.11.2021 долучено до матеріалів справи) із резолюцією Голови СБУ від 11.01.2022 про надання дозволу на виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення під час перебування його у розпорядженні у зазначені вище періоди, видано наказ начальника Управління № 26-ос/дск від 20.01.2022 (витяг з наказу міститься в матеріалах справи), згідно якого грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 19.05.2021 по 06.09.2021, та з 28.10.2021 (дня зміни запобіжного заходу у кримінальному провадженні № 0001772 з цілодобового домашнього арешту на домашній арешт у визначений час з 21:00 до 07:00 наступного дня) по день виключення його зі списків особового складу СБУ або прийняття остаточного процесуального рішення у кримінальному провадженні № 0001772, здійснюється Управлінням відповідно до вимог Інструкції № 515/дск (з урахуванням вимог пункту 6 глави 1 розділу 4 Інструкції № 515/дск).

На виконання наказу № 26-ос/дск від 20.01.2022 фінансовим відділом Управління 24.01.2022 здійснено нарахування та виплата належного ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 19.05.2021 по 06.09.2021, та з 28.10.2021 по 31.01.2022 (копії розрахункових відомостей та платіжного доручення містяться у матеріалах справи).

За наведених обставин відповідач вважає, що вимоги апелянта про визнання протиправними дії Управління по припиненню виплати грошового забезпечення ОСОБА_1 з 07.09.2021 по 03.11.2021 та стягнення з Управління на його користь грошового забезпечення за період з 05.09.2021 по дату ухвалення судового рішення у розмірі 135 873,16 гривень, є безпідставними, необґрунтованими, такими що не відповідають фактичним обставинам, доказам у справі, та вимогам Інструкції № 515/дск, а тому задоволенню не підлягають.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що 21.09.2017 з ОСОБА_1 укладений черговий контракт про проходження військової служби в Службі безпеки України в особі начальника регіонального органу УСБУ в Херсонській області. Позивач має військове звання підполковник.

Наказом Голови СБУ від 19.11.2020 №1598-ос/дск ОСОБА_1 звільнений з посади начальника 2 сектору Каховського районного відділу та зарахований у розпорядження за підпунктом б п.48 (у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів) з 19.11.2020 до 18.02.2021 включно до начальника УСБУ в Херсонській області за посадою начальника сектору на строк до 18.02.2021 зі збереженням грошового забезпечення по попередній посаді (т. 1 а.с.74) та наказом начальника Управління СБУ в Херсонській області Криворучка С. №395-ос/дск від 04.12.2020 ОСОБА_1 підпорядковано начальнику Каховського районного відділу(т. 1 а.с.32).

На час виведення за штат в листопаді 2020 року розмір грошового забезпечення ОСОБА_1 складав:

- посадовий оклад - 6480.00 грн,

- оклад за військовим званням - 1410,00 грн,

- надбавка за вислугу років (45%) - 3550,51грн,

- надбавка за службу в умовах режимних обмежень (15%) - 972,00 грн,

- надбавка за особливості проходження служби (95%) -10868,48 грн,

- доплата в/сл. оперативних підрозділів, як постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі (5% - 324,00 грн,

- преміювання (10%) - 648,00 грн,

- індексація грошових доходів - 226,29 грн.

Всього нараховано 24479,27 грн, та виплачене 24112,08 грн. (т.1 а.с.27-30).

В зв`язку з перебуванням ОСОБА_1 на лікуванні, наказами начальника Управління СБУ в Херсонській області №30-ос/дск від 01.02.2021 та №123-ос/дск від 06.04.2021, строк перебування ОСОБА_1 у розпорядження продовжений на 62 календарні дні з 19.02.2021 до 21.04.2021 включно, та на 27 календарних днів з 22 квітня 2021 року до 18 травня 2021 року включно (т. 1 а.с. 33, 34).

Після спливу максимального терміну перебування у розпорядженні начальника Управління ОСОБА_1 та враховуючи, що протягом даного терміну ОСОБА_1 не був призначений на посаду в СБУ або звільнений з військової служби з 19.05.2021 виплата ОСОБА_1 грошового забезпечення, у відповідності до вимог п.2 глави 1 розділу 4 Інструкції №515/дск, була припинена, що було предметом розгляду в іншій адміністративній справі №540/6795/21.

В період з 26.08.2021 до 18.09.2021 та з 19.09.2021 до 03.11.2021 ОСОБА_1 перебував на лікарняному, що підтверджено лікарняними листками (т.2 а.с. 51, 52).

05.09.2021 ОСОБА_1 , в межах кримінального провадження №0001772 від 20.08.2021, було повідомлено про підозру.

07.09.2021 до підозрюваного ОСОБА_1 слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати місце проживання.

Листом від 05.09.2021 № 701/02/02-615-21 Державне бюро розслідування повідомило Управління СБУ в Херсонській області про те, що у провадженні Управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління ДБР перебуває кримінальне провадження №0001772 від 20.08.2021 щодо неправомірних дій групи осіб, до складу якої входить співробітник УСБУ в Херсонській області ОСОБА_1 , які упродовж тривалого часу підтримуючи сталі корупційні зв`язки з представниками органів державної влади та правоохоронних органів, діючи шахрайським способом, підбурюють до надання неправомірної вигоди в особливо великих розмірах за сприяння у вирішенні питань щодо призначення громадян України на керівні посади в органах державної влади, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

05.09.2021 ОСОБА_1 в порядку статті 208 КПК України затримано за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

За запитом Управління СБУ в Херсонській області 24.09.2021 отримана відповідь з ДБР про те, що 05.09.2021 ОСОБА_1 , в межах кримінального провадження №0001772 від 20.08.2021, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, було повідомлено підозру та 07.09.2021 по ОСОБА_1 слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва Вовком С.В. було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати місце проживання в межах строку досудового розслідування до 03 листопада 2021 року, до якої доданий витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань(т. 1 а.с. 41-43).

30.09.2021 відповідачем на підставі листа ДБР від 24.09.2021 та рапортів полковника ОСОБА_3 від 24.09.2021 та полковника ОСОБА_4 від 27.09.2021, виданий наказ №362-ос/дск, яким ОСОБА_1 за посадою начальника сектору у зв`язку з повідомленням йому 05.09.2021 про підозру в межах кримінального провадження №0001772, зараховано у розпорядження за підпунктом «в» п.47 Положення з 05.09.2021 та, у зв`язку із обранням стосовно п/п-ка ОСОБА_1 запобіжного заходу у вигляді цілодобового арешту із забороною залишати місце проживання, припинена виплата грошового забезпечення з 07.09.2021 до 03.11.2021. Також вказаним наказом, відповідно до п.п.13.2 Положення про порядок надання доступу до державної таємниці в Управлінні СБУ в Херсонській області від 21.07.2021 інвентарний номер №20/8 -372, припинений ОСОБА_1 доступ до інформації з грифом секретності «Цілком таємно», «Таємно» з 05.09.2021 (т. 1 а.с. 44).

Після отримання відповідачем від ДБР листа №36584-21/10-5-02-02-19779/21, яким повідомлено, що 28.10.2021 ОСОБА_1 в межах кримінального провадження №0001772 від 20.08.2021, було змінено запобіжний захід на домашній арешт із забороною залишати місце проживання з 21 год. 00хв. до 07 год. 00х. наступної доби (т.1 а.с.47,-49), 18.11.2021 відповідачем виданий наказ №441-ос/дск «По особовому складу» яким п/п-ка ОСОБА_1 підпорядковано начальнику відділу спеціального зв`язку з 28.10.2021, наказано полковнику ОСОБА_5 забезпечити п/п-ка ОСОБА_1 робочим місцем та визначити для нього тимчасові функціональні обов`язки, які затвердити по Управлінню (т. 1 а.с. 50).

Розпорядженням начальника УСБУ в Херсонській області №425дск від 19.11.2021 затверджені тимчасові функціональні обов`язки п/п-ка ОСОБА_1 .

Дане розпорядження ОСОБА_1 не оскаржувалось та є предметом спору по цій справі. Через відсутність ОСОБА_1 на службі тривалий час дані функціональні обов`язки йому під розпис не були доведені(т. 1 а.с .65,66).

Тільки 12.11.2021 ОСОБА_1 вперше рапортом звернувся до відповідача з заявою про звільнення з військової служби в СБУ, на який йому надана відповідь вих.№71/м-324/м-378/60 від 30.11.2021, щодо відсутності правової підстави та можливості у його задоволенні (т. 1 а.с. 58).

22.11.2021 відповідач звернувся з рапортом до голови СБУ за отриманням дозволу виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення (т. 1 а.с. 136), на який 05.01.2022 отримав згоду (т. 1 а.с. 137).

Згідно наказу УСБУ в Херсонській області №26-ос/дск від 20.01.2022, наказано виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років і преміювання у розмірі 10% посадового окладу за період з 19.05.2021 до 06.09.2021 включно (т. 1 а.с. 103) та з 28.10.2021 по день виключення зі списків особового складу СБУ або прийняття остаточного процесуального рішення у кримінальному провадженні № 0001772 від 20.08.2021.

За даними розрахунково-платіжної відомості за січень 2022 року (т. 1 а.с. 101) ОСОБА_1 у січні 2022 року була нарахована сума грошового забезпечення - 83317,27 грн та після утримання військового збору сплачено - 82067,51 грн. (платіжне доручення №46 від 24.01.2022 (т. 1 а.с. 102), що узгоджується з відомостями, наведеними у довідці відповідача від 01.09.2023 вих. №71/22/1-786 (т. 2 а.с. 241).

З вказаними наказами №362-ос/дск від 30.09.2021 та №411-ос/дск від 18.11.2021 та сумою виплаченого грошового забезпечення ОСОБА_1 не погодився та звернувся до суду з адміністративним позовом в цій справі.

Вирішуючи спір та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити підполковнику ОСОБА_1 надбавку за особливості проходження служби (95%), доплату військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі (5%), та надбавку за службу в умовах режимних обмежень (15%) в період з 28.10.2021 до 31.01.2022.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

За приписами ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про службу безпеки України», служба безпеки України - державний орган спеціального призначення з правоохоронними функціями, який забезпечує державну безпеку України.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про службу безпеки України», нчальники підрозділів Центрального управління Служби безпеки України: контррозвідки, військової контррозвідки, контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері інформаційної безпеки, захисту національної державності, боротьби з корупцією і організованою злочинною діяльністю, інформаційно-аналітичного, оперативно-технічного, оперативного документування, слідчого, по роботі з особовим складом, інших підрозділів, визначених Президентом України, а також начальники регіональних органів - обласних управлінь Служби безпеки України призначаються на посади за поданням Голови Служби безпеки України та звільняються з посад Президентом України.

Порядок призначення інших посадових осіб Служби безпеки України визначається Головою Служби безпеки України. Начальники регіональних органів Служби безпеки України призначаються з відома глави місцевої державної адміністрації.

Порядок зарахування військовослужбовців СБУ у розпорядження, та проходження військової служби у цьому статусі регулюються пунктом 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженого Указом Президента України №1262 від 27.12.2007 (надалі Положення №1262), пунктам 4.9-4.11 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ № 772 від 14.10.2008 (далі - Інструкція № 772), та главою 1 розділу IV Інструкції № 515/дск (надалі Інструкція).

Так, відповідно до п. 48 Положення №1262 зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів) допускається:

а) за службовою потребою (після закінчення вищого військового навчального закладу Служби безпеки України, в разі переведення військовослужбовців до нового місця служби) до 1 місяця;

б) у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів до 3 місяців;

в) у разі проведення стосовно військовослужбовця дізнання, досудового слідства або розгляду кримінальної справи судом до закриття справи органом дізнання або досудового слідства чи постановлення вироку судом;

г) після закінчення строку відрядження військовослужбовця до органів виконавчої влади, підприємств і організацій, а також після повернення із довготривалого закордонного службового відрядження до 2 місяців;

д) у разі визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним або обмежено придатним до військової служби на період, необхідний для підготовки матеріалів до звільнення з військової служби;

е) у разі відсутності відомостей про місце перебування військовослужбовця понад один місяць до його повернення в підрозділ (орган, заклад, установу) або до дня виключення його зі списків особового складу Служби безпеки України відповідно до пункту 66 цього Положення.

Згідно з абз. 16 п. 48 Положення №1262 військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Оскільки ОСОБА_1 до виведення у розпорядження, перебував на посаді, яка не відноситься до тих, на яку призначення здійснює Президент України, апеляційний суд, які і суд першої інстанції відхиляє як необґрунтовані посилання апелянта на те, що відповідач не мав повноважень видавати наказ щодо зміни підстав перебування у розпорядженні.

Відповідно до абзацу першого пункту 4.15 розділу IV Інструкції №772 зарахування військовослужбовця, який уже перебуває в розпорядженні відповідного начальника, у розпорядження іншого начальника органу, підрозділу, закладу, установи або того самого начальника зі зміною підстави такого зарахування не допускається.

Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, та не спростовано доводами апеляційної скарги, абзац другий п. 4.15 розділу IV Інструкції №772 визначає, що правила, передбачені абзацом першим цього пункту, не поширюються на випадки, які є підставою для зарахування військовослужбовця в розпорядження відповідного начальника відповідно до підпунктів «в», «ґ» - «и» пункту 48 Положення №1262, а також відвідано до підпункту «б» пункту 48 Положення №1262 - у разі припинення підстав для перебування у розпорядженні відповідно до підпунктів «в», «д»-«з» пункту 48 Положення №1262 або проведення у період перебування військовослужбовця в розпорядженні відповідного начальника згідно з підпунктом «а» пункту 48 Положення №1262 організаційних заходів, в результаті яких скорочено або заміщено іншим військовослужбовцем посаду, для заміщення якої планувалось переміщення військовослужбовця до нового місця служби, або розформовано (скорочено, припинено, ліквідовано) орган, підрозділ, заклад, установу в цілому.

Абзацом третім п. 4.15 розділу IV Інструкції №772 встановлено, що зарахування військовослужбовця у розпорядження відповідного начальника зі зміною підстави у випадках, передбачених абзацом другим цього пункту, оформлюється наказами по особовому складу на підставі мотивованого рапорту заступника начальника органу, підрозділу, закладу, установи відповідно до розподілу функціональних обов`язків, а у разі, якщо зарахування у розпорядження здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України або його заступників, на підставі мотивованого рапорту начальника органу, підрозділу, закладу, установи, у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець.

Відповідно абзацу першого п. 4.9 Інструкції №772 зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення №1262) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Пунктом 48 Положення №1262, зокрема, передбачено, що військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, що вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду або звільняється з військової служби установленому порядку.

Військовослужбовець, який після закінчення строку перебування у розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не призначений на посаду через відсутність вакантних посад (рівної або нижчої не більш як на один ступінь) у Службі безпеки України або через ненадання військовослужбовцем згоди на призначення на іншу нижчу посаду, звільняється в установленому порядку з військової служби.

За приписами п. 4.9 розділу IV Інструкції №772 начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби.

На військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні начальника органу, підрозділу, закладу, установи, до призначення на посаду або звільнення з військової служби може покладатися виконання окремих завдань, що визначаються тимчасовими функціональними обов`язками, які затверджуються наказом (розпорядженням) по органу, підрозділу, закладу, установі протягом 5 робочих днів з дати видання наказу про зарахування у розпорядження військовослужбовця або надходження такого наказу до органу, підрозділу, закладу, установи (стосовно військовослужбовців, до яких застосовані запобіжні заходи у вигляді цілодобового домашнього арешту (або у певний період доби, що збігається зі службовим часом) або тримання під вартою, - після закінчення строку дії відповідної ухвали про тримання особи під домашнім арештом або після звільнення особи з-під варти (з урахуванням ступеня суспільної небезпечності діяння, у вчиненні якого військовослужбовець підозрюється або обвинувачується)).

Військовослужбовці, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження та які зараховані у розпорядження за підпунктом «в» пункту 48 Положення №1262, продовжують проходити військову службу з урахуванням особливостей, що випливають з їх статусу підозрюваного або обвинуваченого, та виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених начальником, у розпорядженні якого вони перебувають.

Отже, апеляційний суд відхиляє, як необґрунтовані доводи апелянта, та погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що порядок пошуку посади, а також порядок звільнення військовослужбовця, зарахованого у розпорядження за підпунктом «в» пункту 48 Положення №1262, згідно з пунктом 4.10 Інструкції №772, відрізняється від тих, що застосовуються до військовослужбовців, зарахованих у розпорядження з інших підстав.

Згідно з пунктом 4.13 розділу IV Інструкції №772 звільнення військовослужбовця з посади та зарахування його в розпорядження відповідного начальника з підстави, передбаченої підпунктом «в» пункту 48 Положення №1262, здійснюється з дня набуття ним статусу підозрюваного у кримінальному провадженні відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.

За встановлених фактичних обставин та наведеного правового регулювання апеляційний суд як і суд першої інстанції, відхиляє як необґрунтовані, доводи ОСОБА_1 стосовно неправомірності видання відповідачем наказу 30.09.2021 про зміну підстав перебування у розпорядженні з 05.09.2021 (дата набуття ОСОБА_1 статусу підозрюваного).

Абзацами 3-6, 8-9 пункту 4.10 розділу IV Інструкції №772 встановлено, що організація роботи з такими військовослужбовцями та вирішення питання їх подальшого службового використання здійснюється відповідно до пунктів 4.9-4.15, 4.17 цього розділу.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, особливості виплати грошового забезпечення, доводить часові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 6 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини Особова справа матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу І цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі посади, яка є рівною або нижчою (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, та у разі наявності у військовослужбовця фахової підготовки, достатнього досвіду за відповідними напрямками оперативно-службової діяльності керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням результатів попередньої діяльності, стану здоров`я.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про його призначення на нижчу посаду (не більш як на один ступінь, виходячи з граничного військового звання, передбаченого за посадою) або за згодою військовослужбовця на іншу нижчу посаду.

У випадку відсутності відповідних вакантних посад або через ненадання військовослужбовцем згоди на його призначення на іншу нижчу посаду після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цього розділу) стосовно військовослужбовця приймається рішення про неможливість його подальшого службового використання, що оформлюється висновком, який затверджується начальниками органів, підрозділів, закладів, установ.

Водночас, апеляційний суд, як і суд першої інстанції, зауважує, що жодною нормою Положення №1262 та Інструкції №772 не встановлений обов`язок щодо обов`язковості звільнення військовослужбовця з військової служби у разі закінчення строку перебування у розпорядженні, зазначеного у відповідному наказі, та не призначення його у цей строк на посаду. За вказаних обставин апеляційний суд відхиляє доводи апелянта щодо обов`язку відповідача звільнити апелянта у разі закінчення строку перебування у розпорядженні, зазначеного у відповідному наказі, та не призначення його у цей строк на посаду.

При цьому апеляційний суд зазначає, що наведене вище норми вказують на те, що начальник, у розпорядженні якого перебуває військовослужбовець, повинен вжити всіх можливих заходів щодо його призначення, навіть якщо строк розпорядження, визначений у відповідному наказі, сплив. А звільнення застосовується як виключення у разі об`єктивної неможливості призначення або незгоди військовослужбовця із запропонованими посадами.

Єдиним обмеженням у випадку сплину строку, є припинення виплати грошового забезпечення, як це вказано у пункті 2 глави 1 розділу IV Інструкції №515/дск.

З огляду на наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про помилковість твердження ОСОБА_1 , що після 18.05.2021 він вже не перебував у розпорядженні начальника Управління СБУ, а тому відповідач не мав права змінювати оскаржуваним наказом №362 підставу його зарахування у розпорядження.

Отже оскаржувані накази відповідають нормам Положення №1262 та Інструкції №772, а доводи апеляційної скарги вказаного не спростовують.

Погоджується апеляційний суд і з відхиленням судом першої інстанції доводів ОСОБА_1 щодо заборони при виведенні у розпорядження змінювати профіль службової діяльності, адже оскаржуваними в цій справі наказами профіль службової діяльності апелянта не змінювався, а розпорядження яким затверджувались функціональні обов`язки апелянта не є предметом спору в цій справі, та доказів їх оскарження апелянтом не надано.

Водночас матеріалами справи підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано те, що відповідач, після зарахування ОСОБА_1 у розпорядження, вживав заходи для подальшого проходження служби апелянтом, що підтверджено належними доказами (копією довідки про бесіду від 28.01.2021 з підписом апелянта про ознайомлення, направлення його на проходження ВЛК та отримання апелянтом 11.03.2021 висновку про обмежену придатність до військової служби; листом відповідача вих. №71/22/3-2667дск від 12.03.2021 про надання вказівки щодо підготовки документу за переліком вакантних посад рівні п/п-ка ОСОБА_1 в системі СБУ з урахуванням постанови ЦВЛК ВМУ СБУ, які будуть запропоновані йому для можливого подальшого проходження військової служби до начальника Управління роботи з особовим складом СБУ генерал-майору ОСОБА_6 ; листом-відповіддю вих.№ 11/2-3561 к від 05.04.2021 Управління роботи з особовим складом СБУ з додатком -списком вакантних посад на 3-х аркушах з підписом апелянта на ньому про ознайомлення 07.05.2021; довідкою про бесіду з п/п-ком ОСОБА_1 від 13.05.2021 про ознайомлення з переліком вакантних посад та його проханням підготувати запит до ГУ СБУ в АР Крим для розгляду питання щодо його призначення на вакантну посаду консультанта-аналітика інформаційно-аналітичного відділу цього регіонального органу; листом відповідача вих.№71-22/3-5213дск від 13.05.2021 до начальника ГУ СБУ в АР Крим щодо можливості подальшого проходження служби п/п-ком ОСОБА_1 на вакантній посаді консультанта-аналітика інформаційно-аналітичного відділу, з яким був ознайомлений апелянт, про що свідчить його підпис на ньому; листом відповіддю заст. Начальника ГУ СБУ в АР Крим №76/1/3-3394дск від 26.07.2021 про відсутність вакантної посади вказаного рівня) які знаходяться в матеріалах справи (т.3 а.с.34-45). Від запропонованих відповідачем вакантних посад нижчого рівня апелянт відмовлявся, та під час бесіди 13.05.2021 апелянт повідомляв начальника заступника начальника ВКЗ УСБУ в Херсонській області Притуляка С. про те, що він самостійно вирішує питання щодо свого призначення на вакантну посаду неоперативного складу в 5 управління Департаменту контррозвідки СБУ та з його слів пройшов професійно-психологічний відбір у зв`язку із зміною профілю службової діяльності.

При цьому, матеріали справи не містять доказів того, що апелянт, до порушення відносно нього кримінальної справи, звертався до відповідача з заявами/рапортами про бажання бути звільненим з військової служби, що спростовує твердження апелянта, що саме відповідач вчиняв бездіяльність щодо його призначення на посаду або звільнення, тоді як відповідач вживав для цього необхідні дії з урахуванням відомостей отримуваних від апелянта та його намірів.

Відповідно до п. 4.9 розділу IV Інструкції №772, у разі зарахування військовослужбовців у розпорядження за підпунктом «в» пункту 48 Положення №1262 приймається рішення щодо необхідності припинення їм доступу до державної таємниці залежно від характеру тимчасових обов`язків (завдань), які на них будуть покладені, а тому апеляційний суд погоджується з тим, що суд першої інстанції відхилив, як безпідставні, аргументи ОСОБА_1 щодо протиправності позбавлення його в оскаржуваному наказі доступу до державної таємниці.

Враховуючи приписи ст. 9 КАС України, апеляційний суд погоджується із зауваженнями суду першої інстанції проте, що ОСОБА_1 не обґрунтував, яку норму чинного законодавства порушив відповідач, видавши наказ №362 датою - 30.09.2021, в той час, коли, як вказує ОСОБА_1 у позові, він перебував на лікарняному та не обґрунтував, які права цим порушені. При цьому суд першої інстанції правильно врахував, що оскаржуваним наказом ОСОБА_1 не був звільнений зі служби, проте перебував під цілодобовим арештом, та не міг виконувати будь які службові обов`язки.

Виходячи правильно встановлені судом першої інстанції фактичні обставини справи, за наведеного правового регулювання, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції проте, що відповідачем під час прийняття оскаржуваних в цій справі наказів дотримано вимоги нормативно-правових актів, яким врегульоване питання виведення ОСОБА_1 в розпорядження та проходження військової служби в розпорядженні.

Перевіряючи висновки суду першої інстанції щодо позовних вимог про визнання протиправними дії відповідача по припиненню виплати грошового забезпечення з 07.09.2021 до 03.11.2021 та стягненню з відповідача недоплаченого грошове забезпечення за період з 05.09.2021 до 31.01.2022 в розмірі 135 873,16 грн, та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд зазначає таке.

Як вбачається з заяви ОСОБА_1 вхід №ЕП/28735/23 від 31.07.2023, розрахунок заборгованості зроблений ним за 5 місяців з 05.09.2021 до 31.01.2022 виходячи з середньоденної суми грошового забезпечення - 1153,12 грн (т. 2 а.с. 195).

ОСОБА_1 у 2021 році звертався до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача у якому просив визнати протиправною бездіяльність Управління Служби безпеки України в Херсонській області по невиплаті належного грошового забезпечення ОСОБА_1 за період з травня 2021 року по 31 серпня 2021 року та не проведення індексації грошового забезпечення за період з 01.01.2018 до 31.08.2021; просив стягнути з Управління Служби безпеки України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за період з 01.05.2021 до 31.08.2021 (включно) в розмірі 98200 грн. та зобов`язати Управління Служби безпеки України в Херсонській області провести нарахування та сплатити індексацію грошового забезпечення ОСОБА_1 починаючи з 01.01.2018 до 31.08.2021.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 у справі №540/6795/21, вказаний позов ОСОБА_1 до УСБУ в Херсонській області був задоволений частково:

- визнана протиправною бездіяльність Управління служби безпеки України в Херсонській області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 у встановленому чинним законодавством України порядку грошового забезпечення за період перебування у розпорядженні начальника Управління СБУ в Херсонській області з 19.05.2021 до 31.08.2021;

- зобов`язано Управління служби безпеки України в Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 у встановленому чинним законодавством України порядку грошове забезпечення за період перебування у розпорядженні начальника Управління СБУ в Херсонській області з 19.05.2021 до 31.08.2021;

- визнана протиправною бездіяльність Управління служби безпеки України в Херсонській області щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 індексації грошового забезпечення за період січень-лютий 2018 року;

- зобов`язано Управління служби безпеки України в Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення за період січень, лютий 2018 року;

- в решті позовних вимог відмовлено.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 у справі №540/6795/21 набрало законної сили 04.05.2022.

Статтею 30 Закону України «Про Службу безпеки України» передбачено, що форми та розміри грошового забезпечення військовослужбовців Служби безпеки України встановлюються законодавством і повинні забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Служби безпеки України якісним складом військовослужбовців, враховувати характер, умови роботи, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Умови та оплата праці працівників Служби безпеки України визначаються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року №704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення та виплат компенсаційного характеру військовослужбовцям Служби Безпеки України, на час виникнення спірних правовідносин визначався вимогами Інструкції про грошове забезпечення та виплати компенсаційного характеру військовослужбовців Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби Безпеки України від 10.04.2018 №515/дск. Відповідно до приписів розділу ІV Інструкції № 515/дск, за військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження відповідних начальників або керівників у зв`язку з проведенням організаційних заходів зберігається виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, протягом строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення №1262, а у випадках, коли такі строки не визначені, - протягом шести місяців з дня зарахування у розпорядження. Виплата грошового забезпечення таким військовослужбовцям здійснюється виходячи з посадового окладу, окладу за військовим званням та щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, які мають постійний характер, що були встановлені таким військовослужбовцям на момент зарахування їх у розпорядження.

Оскільки перебування військовослужбовця в розпорядженні не є звільненням, а є лише особливим тимчасовим службово-посадовим становищем, коли особа не знаходиться на конкретній посаді, проте, продовжує виконувати обов`язки і проходити службу, то відповідно, як правильно зазначив суд першої інстанції, ОСОБА_1 має право на грошове забезпечення у визначеному законодавством розмірі.

Відповідно п. 2 глави 1 розділу IV Інструкції за військовослужбовцями, зарахованими в розпорядження відповідних начальників або керівників (крім тих, що зараховані в розпорядження за підставами, передбаченими підпунктом «в» - випадках, передбачених пунктом 1 глави 4 цього розділу, а також підпунктами «е», «є», та «ж» пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями СБУ затвердженого Указом Президента України від 27.12.2007 №1262 зберігається виплата грошового забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, протягом строків перебування у розпорядженні, передбачених пунктом 48 Положення, а у випадках, коли такі строки не визначені-протягом 6-ти місяців з дня зарахування в розпорядження.

Але, згідно з п. 1 глави 4 розділу IV Інструкції військовослужбовцям, яких відсторонено від виконання службових повноважень відповідно до Закону України Про запобігання корупції, відсторонено від посади відповідно до Кримінального кодексу України, оголошено в розшук, чи до яких застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту (цілодобово чи протягом дня, що збігається зі службовим часом), виплата грошового забезпечення припиняється з дня прийняття стосовно них відповідного рішення на весь час відсторонення від виконання службових повноважень, відсторонення від посади, перебування в розшуку або застосування відповідного запобіжного заходу.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідач правильно припинив нарахування та виплату грошового забезпечення з 07.09.2021 до 28.10.21 через обрання 07.09.2021 слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва запобіжного заходу ОСОБА_1 у вигляді цілодобового домашнього арешту із забороною залишати місце проживання за адресою в межах строку досудового розслідування до 03 листопада 2021 року, який надалі ухвалою слідчого судді від 28.10.2021 продовжений строк тримання під домашнім арештом ,як підозрюваного у кримінальному провадженні №0001772 від 20.08.2021, з забороною ОСОБА_1 залишати місце свого проживання за адресою у період з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. наступної доби.

Отже, тільки з 29.10.2021 ОСОБА_1 отримав можливість прибути на службу.

Як вказував суд першої інстанції, у пункті 7 позовних вимог (остання редакція т. 2 а.с.201) ОСОБА_1 просив визнати протиправними дії відповідача по припиненню виплати йому грошового забезпечення з 07.09.2021 до 03.11.2021.

Оскільки матеріалами справи підтверджено, що виплата грошового забезпечення ОСОБА_1 була припинена з 07.09.2021 до 28.10.2021, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги в частині періоду з 29.10.2021 до 03.11.2021 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Доводи апеляційної скарги таких висновків не спростовують.

В період з 07.09.2021 до 28.10.2021 року ОСОБА_1 перебував під цілодобовим домашнім арештом за місцем проживання, та не виконував службові обов`язки. Тому не нарахування відповідачем грошового забезпечення у даний період є правомірним, а з вимогами щодо втраченого заробітку та інших грошових доходів, які ОСОБА_1 втратив внаслідок перебування під цілодобовим домашнім арештом, ОСОБА_1 має право звертатися в порядку передбаченому Законом України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури і суду», а тому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції проте, що в цій частині апелянтом обраний неправильний спосіб захисту прав.

Відповідно до абз. 2 п.11 глави 1 розділу IV Інструкції в наказі по особовому складу при зарахуванні у розпорядження також зазначається дата закінчення строку перебування у розпорядженні, крім випадків, передбачених пунктами в, д, е, ж пункту 48 Положення №1262, а тому апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем правильно не вказано у наказі №362-ос/дск закінчення строку перебування у розпорядженні ОСОБА_1 .

Матеріалами справи підтверджено та доводами апеляційної скарги не спростовано те, що, після отримання від Голови служби безпеки України погодження на виплату ОСОБА_1 грошового забезпечення, фінансовим відділом Управління 24.01.2022 здійснене нарахування та виплата ОСОБА_1 грошового забезпечення за період з 19.05.2021 до 06.09.2021 та з 28.10.2021 до 31.01.2022.

При цьому, предметом спору в цій справі, виходячи з розрахунку суми у позовній заяві, є період з 05.09.2021 до 31.01.2022, та саме за цей період ОСОБА_1 вважав, що йому недоплачене грошове забезпечення в сумі 135873,16 грн.

Згідно з довідкою щодо нарахованого грошового забезпечення підполковнику ОСОБА_7 від 01.09.2023 №71/22/1/7869дск, відповідач нарахував апелянту:

Посадовий оклад:

- з 28.10.2021 до 31.10.2021 836 грн13 коп.,

- за листопад 2021 року 6480 грн,

- за грудень 2021 року 6480 грн,

- за січень 2022 року 6480 грн,

Оклад за військове звання:

- з 28 по 31 жовтня 2021 року - 181,94 грн,

- за листопад 2021 року 1410 грн,

- за грудень 2021 року 1410 грн,

- за січень 2022 року 1410 грн,

Надбавку за вислугу років:

- з 28 по 31.10.2021 року (45%) 458 грн 13 коп.,

- за листопад 2021 року 3550 грн 50 коп.,

- за грудень 2021 року 3550 грн 50 коп.,

- за січень 2022 року 3550 грн 50 коп.,

Премію:

- з 28.10. по 31.10.2021 року (10%) - 83,61 грн,

- за листопад 2021 року (10%) 648 грн,

- за грудень 2021 року 648 грн,

Індексацію:

- з 28.10. по 31.10.2021 року 69 грн 68коп.,

- за листопад 2021 року - 540,03 грн.

Всього індексації 609,71 грн.

Всього грошового забезпечення - 37177,31 грн + індексація 609,71 грн = 37787,02 грн.

Також до виплаченої відповідачем ОСОБА_1 суми грошового забезпечення по платіжному дорученню №46 від 24.01.2022 - 82067,51 грн. увійшла сума грошового забезпечення за період до 07.09.2021 року - 43752,57 грн.

Також у вказаний період ОСОБА_1 було нарахована, але не виплачена: допомога на оздоровлення 24252 грн 98 коп. та матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань 3888 грн, разом - 28140,98 грн.

Проте, як правильно зазначив суд першої інстанції, а ні з платіжного доручення №46, а ні з інших матеріалів справи, не вбачає того, що до суми 82067,51 грн увійшла сума індексація за січень, лютий 2018 року, на виконання рішення по справі №540/6795/21, а також допомога на оздоровлення 24252 грн. 98коп. та матеріальна допомога для вирішення соціально-побутових питань 3888 грн.

При цьому апеляційний суд погоджується із зауваженнями суду першої інстанції про те, що у разі, якщо ОСОБА_1 не згоден з невиплатою йому відповідачем суми індексації за січень, лютий 2018 року по рішенню суду у справі №540/6795/21, то ОСОБА_1 має право звернутися до суду в межах справи №540/6795/21 в порядку ст. 383 КАС України, а щодо інших складових грошового забезпечення ОСОБА_1 в разі невиплати їх відповідачем за період до 07.09.2021, а також допомоги на оздоровлення -24252 грн. 98коп. та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань 3888 грн., то ці суми не є предметом спору в цій справі та не входить до розрахунку суми, що підлягає стягненню.

Також, як правильно встановив суд першої інстанції, до складових грошового забезпечення ОСОБА_1 , перед виведенням у розпорядження, входила сума індексації 226.29 грн, тоді як в грудні 2021 року та січні 2022 року вона не нараховувалась та не виплачувалась ОСОБА_1 , але пояснень щодо цього відповідач не надав, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач порушив права ОСОБА_1 на отримання індексації за вказані місяці.

В період з 28.10.2021 до 31.01.2022 ОСОБА_1 , у порівнянні з грошовим забезпеченням, яке він отримував до виведення у розпорядження, не нараховувалась надбавка за службу в умовах режимних обмежень (15%) - 564,39 грн, та надбавка за особливості проходження служби (95%) - 6310,73 грн, та доплата військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами, залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі (5%) - 188,13 грн.

Згідно з п. 3 глави 2 розділу ІІІ Інструкції персональний розмір надбавки за особливості проходження служби встановлюється, підвищується, знижується або скасовується наказами Голови СБУ, його заступників, начальників (керівників) органів, підрозділів, закладів та установ СБ України за мотивованими рапортами керівників функціональних(структурних) підрозділів, погоджених з відповідним фінансовим підрозділом.

Відповідно до п.2, 4 глави 5 розділу IІІ Інструкції персональний розмір доплати військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі Інструкції встановлюються, підвищуються, знижуються або скасовуються: у Центральному управлінні наказами Голови СБУ або його заступників, у регіональних органах та органах військової контррозвідки-наказами начальників цих органів. Виплата вказаної доплати припиняється з дня звільнення в/сл. з штатних посад оперативного складу, за якими вона встановлена.

До червня 2021 року відповідач нараховував ОСОБА_1 доплату військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі (т. 1 а.с. 29).

Відповідно до п.8 глави 3 розділу 3 Інструкції виплата надбавки за службу в умовах режимних обмежень припиняється з наступного дня після припинення доступу до державної таємниці про що зазначається в наказах по особовому складу. Поновлення виплати вказаної надбавки здійснюється у порядку передбаченого для її встановлення.

Апеляційний суд, як і суд першої інстанції, враховує, що матеріалах справи міститься наказ відповідача від 30.09.2021 №362-ос/дск, яким ОСОБА_1 припинений доступ до інформації з грифом секретності «Цілком таємно», «Таємно» з 05.09.2021, але, як правильно зауважив суд першої інстанції, даний наказ не містить рішення відповідача про припинення виплати ОСОБА_1 надбавки за службу в умовах режимних обмежень, тоді як зі змісту Інструкції на припинення її виплати повинен видаватися наказ по особовому складу.

Матеріали справи не містять доказів, які підтверджують, що відповідач приймав та доводив (відправляв) ОСОБА_1 наказ/и про зниження розміру або скасування надбавок та доплат позивачу: за особливості проходження служби, доплату військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі, та надбавку за службу в умовах режимних обмежень. За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що відповідач неправомірно не нараховував та не виплачував ОСОБА_1 в період з 28.10.2021 до 31.01.2022 вищевказані надбавки.

Загальний розмір грошового забезпечення, який має бути нарахований та виплачений за посадою, яку займав ОСОБА_1 до виведення у розпорядження, має обчислюватися та погоджуватися відповідним фінансовим підрозділом територіального органу СБУ, в якому ОСОБА_1 проходив службу.

За вказаних обставин, апеляційний суд погоджується з зауваженнями суду першої інстанції про неможливість встановлення конкретного розміру належного грошового утримання, яке не нараховувалось, оскільки суд уповноважений лише встановити право позивача на його отримання.

Норми Кодексу адміністративного судочинства України свідчить про те, що завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади за даних обставин.

Враховуючи обумовлене, суд першої інстанції правильно вказав, що він не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення (дій), та зазначити норму закону яку відповідач повинен застосувати при вчиненні дії (прийнятті рішення) з урахуванням встановлених судом обставин. Несвоєчасна або неповна виплата відповідних належних людині виплат, зокрема грошового забезпечення, порушує конституційний принцип, який гарантує забезпечення державою життєвого рівня достатнього для задоволення необхідних життєвих потреб і порушує право власності громадян на такі виплати, згідно позиції Європейського Суду з прав людини це є прямим порушенням статті першої Протоколу №1 Європейської конвенції "Про захист прав людини та основоположних свобод", де зазначено: " Всяка фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права."

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню частково, шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити підполковнику ОСОБА_1 надбавку за особливості проходження служби (95%), доплату військовослужбовцям оперативних підрозділів, які постійно співробітничають з особами залученими до участі в оперативно-розшуковій діяльності на конфіденційній основі (5%), та надбавку за службу в умовах режимних обмежень (15%) в період з 28.10.2021 до 31.01.2022. Доводи апеляційної скарги вказаних висновків не спростовують.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, апеляційний суд зазначає, що розгляд справи поза медами строку, не є таким порушенням, що безумовно має наслідком скасування рішення суду першої інстанції.

Відхиляє апеляційний суд і доводи апелянта стосовно протиправності розгляду судом першої інстанції справи в письмовому провадженні, оскільки, як вбачається з протоколу судового засідання №2038713 від 19.10.2023, позивач та його адвокат втретє не з`явились у судове засіданні, а з медичного висновку, доданого до заяви позивача від 17.10.2023 вбачається, що позивач не потребує госпіталізації, проходить лікування амбулаторно (т. 3 а.с. 71-74), в той час як адвокат позивача, який не з`явився у судове засідання, не повідомив суд причини неявки. Інші доводи апелянта з приводу розгляду справи судом першої інстанції в порядку письмового провадженні, апеляційній суд відхиляє, як такі, що не підтверджують упередженого вирішення судом першої інстанції питання щодо причин неявки позивача до суду.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції порушив вимоги п. 11 ст. 195 КАС України, оскільки не забезпечив, при ухваленні свого судового рішення про проведення відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічного засобу програмного забезпечення з відповідачем, інформаційну безпеку у справі «ДСК», апеляційний суд відхиляє, оскільки за приписами ч. 11 ст. 195 КАС України, використовувані судом і учасниками судового процесу технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення та звуку, а також інформаційну безпеку. Учасникам судового процесу має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового засідання, ставити запитання і отримувати відповіді, здійснювати інші процесуальні права та обов`язки. Апеляційна скарга не містить посилань на те, що використовувані судом технічні засоби і технології не забезпечують інформаційну безпеку.

Доводи апеляційної скарги щодо прийняття судом першої інстанції неналежних та недопустимих доказів, щодо виходу судом першої інстанції за межу своїх повноважень, щодо не вчинення судом першої інстанції дій спрямованих на отримання доказів у справі, не знайшли свого підтвердження пі час апеляційного перегляду справи.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 2-12, 72-78, 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 жовтня 2023 року у справі №540/7869/21 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У зв`язку з частими та тривалими повітряними тривогами у м. Одесі,

пошкодження енергетичної інфраструктури, що стало причиною

аварійних та стабілізаційних відключень електропостачання

повний текст судового рішення складений 29.03.2024.

Суддя-доповідач С.Д. Домусчі
Судді Г.В. Семенюк О.І. Шляхтицький