Справа № 200/4200/23
Суддя: Сіваченко Ігор Вікторович
Дата ухвалення: 2024-03-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року справа №200/4200/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Сіваченка І.В., суддів: Блохіна А.А., Гаврищук Т.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року (повне судове рішення складено 16 жовтня 2023 року) у справі № 200/4200/23 (суддя в І інстанції Давиденко Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 та Військової частини НОМЕР_2 про:

визнання протиправним та скасування п. 55 & 6 наказу командира ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) АДРЕСА_1 від 02.03.2023 № 61-РС, відповідно до якого звільнено з військової служби у запас за п. 2 підпунктом «в» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувального вироку суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) молодшого сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої аеромобільної бригади, колишнього головного сержанта аеромобільно-десантного відділення аеромобільно десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону,

визнання протиправним та скасування п. 21 наказу командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 (по стройовій частині) АДРЕСА_2 від 02.05.2023 №124, відповідно до якого молодшого сержанта призваного за мобілізацією ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , колишнього головного сержанта 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.03.2023 №61-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) визнано таким, що 02 травня 2023 року справи та посаду здав, і направлений для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про поновлення на посаді молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

Доводи позовної заяви обґрунтовує тим, що на час зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 01 березня 2022 року вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 вже набрав законної сили 09.12.2021, про що було відомо відповідачу.

Зазначає, що позивач не може бути звільнений з військової служби за п. 2 підпункт «в», частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», на підставі вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 у справі №235/1587/21, яким не призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Вважає, що звільнення ОСОБА_1 з військової служби є незаконним, та таким, що порушує його конституційні права.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року позов задоволено повністю.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги вказано, що суд першої інстанції помилково зазначив, що позивач з рапортом про звільнення або здачу посади не звертався.

Крім того, відповідач жодним чином не був повідомлений про розгляд справи, будь-яких документів від суду не отримував.

У відзиві на апеляційну скаргу представником позивача висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.

ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 , місце проживання: АДРЕСА_3 , є військовослужбовцем військової служби військової частини НОМЕР_1 , призваного за мобілізацією, у Збройних Силах України з 01.03.2022.

Відповідно до пп. 1.8. п. 1 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 59 від 01.03.2022: «…Вважати таким, що прибули та приступили до виконання службових обов`язків - молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022 на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_3 зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 01 березня 2022 року.

Вважати таким, що справи та посаду Головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 прийняв з 01 березня 2022 року. Встановити посадовий оклад за посадою 3 260,00 грн., ВОС «100975Д», ШПК. «Старший сержант» Виплачувати на підставі рішення Міністра оборони України від 18.01.2022 № 248/269 премію 274 % посадового окладу, надбавку за особливості проходження служби в розмірі 87,8 % посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років з 01 березня 2022 року.

Згідно наказу №61-РС від 02.03.2023 командира ІНФОРМАЦІЯ_4 п.55 молодшого сержанта ОСОБА_1 , який знаходиться у розпорядженні командира НОМЕР_3 окремої аеромобільної бригади, колишнього головного сержанта 3 аеромобільно десантного відділення аеромобільно-десантного взводу аеромобільно-десантної роти 122 окремого аеромобільного батальйону звільнено з військової служби у запас за п. 2 підпунктом «в», відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ, військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Підставою є вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 у справі № 235/1587/21, який набрав законної сили 09.12.2021.

Згідно вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 у справі №235/1587/21, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнений від відбування призначеного покарання, якщо він протягом трьох років не вчинить нового кримінального правопорушення.

З 01.03.2022 ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків - молодшого сержанта, призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

Згідно відповіді ВЧ НОМЕР_5 № 836/12014 від 09.07.2023, ОСОБА_1 в період з 01.04.2022 року по 19.04.2022 брав участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Згідно відповіді ВЧ НОМЕР_2 № 692/3361 від 28.05.2023 на адвокатський запит адвоката Білогурова О.В. № 10/05/2023 від 10.05.2023, повідомлено, що громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 не перебуває та не перебував у списках особового складу ВЧ НОМЕР_2 . Зазначає, що молодший сержант ОСОБА_1 проходив військову службу за призовом під час мобілізації у підпорядкованій військовій частині НОМЕР_1 (по особовому складу), яка є окремою юридичною особою та на підставі наказу командира ВЧ НОМЕР_2 (по особовому складу) № 61-РС від 02.05.2023 звільнений у запас за пп. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

На підставі п. 21 Наказу № 124 від 02.05.2023 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 ) молодшого сержанта призваного за мобілізацією ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні командира військової частини НОМЕР_2 , колишнього головного сержанта 3 аеромобільно-десантної роти військової частини НОМЕР_1 , відповідно до частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 02.03.2023 №61-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання) вважати таким, що 02 травня 2023 року справи та посаду здав, і направити для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

02.05.2023 молодший сержант ОСОБА_1 звільнений з військової служби та направлений для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 на підставі п. 55 & 6 Наказу №61-РС від 02.03.2023 (по особовому складу) командира ІНФОРМАЦІЯ_1 та п. 21 Наказу № 124 від 02.05.2023 командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) Міністерства оборони України ( АДРЕСА_2 ), що підтверджується записом у військовому квитку НОМЕР_6 .

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно частин 1,2 статті 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до частин 1,2 статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ у разі збройної агресії проти України або загрози нападу на Україну Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, застосування Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, подає його Верховній Раді України на схвалення чи затвердження, а також вносить до Верховної Ради України подання про оголошення стану війни.

Згідно частин 1,3 статті 17 Закону №1932-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Громадяни України чоловічої статі, придатні до проходження військової служби за станом здоров`я і віком, а жіночої статі - також за відповідною фаховою підготовкою, повинні виконувати військовий обов`язок згідно із законодавством. Громадяни проходять військову службу, службу у військовому резерві та виконують військовий обов`язок у запасі відповідно до законодавства.

Згідно статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ відповідно до повноважень, визначених Конституцією України, Президент України: приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні або в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.

Відповідно до частин 1,3,5 статті 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період. Під час мобілізації громадяни зобов`язані з`явитися до військових частин або на збірні пункти територіального центру комплектування та соціальної підтримки у строки, зазначені в отриманих ними документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках керівників територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки), або у строки, визначені командирами військових частин (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом керівників органів, в яких вони перебувають на військовому обліку, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом керівників відповідних підрозділів Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язані Оперативно рятувальної служби цивільного захисту - за викликом керівників відповідних органів управління центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту). Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний вимогам діючого законодавства

Згідно частини 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25 березня 2022 року захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до частини 9 статті 1 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо військового обов`язку громадяни України поділяються на такі категорії: допризовники - особи, які підлягають приписці до призовних дільниць; призовники - особи, приписані до призовних дільниць; військовослужбовці - особи, які проходять військову службу; військовозобов`язані - особи, які перебувають у запасі для комплектування Збройних Сил України та інших військових формувань на особливий період, а також для виконання робіт із забезпечення оборони держави; резервісти - особи, які проходять службу у військовому резерві Збройних Сил України, інших військових формувань і призначені для їх комплектування у мирний час та в особливий період.

За змістом частини першої статті 1 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, які приписані до призовних дільниць або перебувають у запасі Збройних Сил України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України чи проходять службу у військовому резерві, зобов`язані: прибувати за викликом районного (об`єднаного районного), міського (районного у місті, об`єднаного міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (далі - відповідні районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки), Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України для оформлення військово-облікових документів (посвідчень про приписку до призовних дільниць, військових квитків, тимчасових посвідчень військовозобов`язаних), приписки, проходження медичного огляду, направлення на підготовку з метою здобуття або вдосконалення військово-облікової спеціальності, призову на військову службу або на збори військовозобов`язаних та резервістів.

Згідно частини 6 статті 2 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» до видів військової служби відноситься військова служба за призовом під час мобілізації на особливий період.

Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом (частина 12 статті 2 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Згідно частини 5 статті 5 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 24 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Згідно частин 1,5 статті 27 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас Збройних Сил України та інших військових формувань зараховуються громадяни України, які придатні за станом здоров`я до проходження військової служби в мирний або воєнний час і не досягли граничного віку перебування в запасі. Вони перебувають на військовому обліку в відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки та відповідних органах інших військових формувань.

Запас військовозобов`язаних поділяється на першу і другу категорії. До запасу першої категорії належать військовозобов`язані, які проходили військову службу та здобули під час її проходження військово-облікову спеціальність. До запасу другої категорії належать військовозобов`язані, які не здобули військово облікової спеціальності під час проходження військової служби або не проходили військової служби. Військовозобов`язані, зараховані до запасу другої категорії, у разі здобуття під час перебування в запасі або служби у військовому резерві військово облікової спеціальності переводяться до запасу першої категорії.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Згідно пункту 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10 грудня 2008 року №1153 цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Пунктом 4 Положення №1153 передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України

Згідно пункту 42 Положення №1153 первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які вступили на військову службу за контрактом осіб рядового складу і не мають військових звань, до складання ними Військової присяги. Первинне військове звання рядового складу присвоюється військовослужбовцям наказом командира військової частини, який призначає таких військовослужбовців на відповідні посади. Після складання Військової присяги таким військовослужбовцям присвоюється військове звання солдата (матроса)

Відповідно до підпункту 1 пункту 252 Положення №1153 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Відповідно до пункту 253 Положення №1153 призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України. Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктами 1-4 Указу Президента України №69/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1,17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію; мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом; призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

З аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. У разі збройної агресії проти України Президент України приймає рішення про загальну або часткову мобілізацію, введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях. На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону №3543-ХІІ. Призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки.

Військова служба за призовом під час мобілізації є видом військової служби, початком проходження якої вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Відповідно до п.8 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 р. № 154 виконання завдання з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, призову громадян на військову службу покладені саме на районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Як вбачається з військового квитка позивача, рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією приймалось 01.03.2022 на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022, відповідно до якого позивач призваний у Збройні Сили України (СЗРУ) по мобілізації, на який законом покладений обов`язок визначити придатність особи до військової служби та наявність або відсутність юридичних і фактичних перешкод для такого призову, визначених законом.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, підставою звільнення позивача з військової служби є вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 у справі № 235/1587/21, який набрав законної сили 09.12.2021.

Тобто, на час зарахування позивача до списків особового складу частини та на всі види забезпечення з 01.03.2022 вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області за кримінальним провадженням № 1-кп/235/477/21 від 08.11.2021 вже набрав законної сили.

Як встановлено судом, позивач прибув із ІНФОРМАЦІЯ_3 та з 01.03.2022 приступив до виконання службових обов`язків - молодшого сержанта, призначеного Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 на посаду головного сержанта 1 аеромобільно-десантного відділення 3 аеромобільно-десантного взводу 2 аеромобільно десантної роти військової частини НОМЕР_1 .

У зв`язку із військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» введено воєнний стан з 24 лютого 2022 року.

З моменту прийняття Президентом України Указу від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» в Україні настав особливий період і Збройні Сили України переведені на функціонування в умовах особливого періоду.

Згідно Закону України «Про оборону України» від 06.12.1991 № 1932-ХІІ та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року №3543-XII особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Суд зазначає, що позивач брав безпосередню участь у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, виконуючи бойові (службові) завдання у складі військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується довідкою військової частини НОМЕР_1 № 85 від 09.07.2023. При виконанні бойового завдання отримав поранення, проходив курс лікування та реабілітації, що підтверджується наданими наказами по стройовій частині військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст. 6 Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту учасниками бойових дій визнаються військовослужбовці (резервісти, військовозобов`язані, добровольці Сил територіальної оборони) Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, військовослужбовці військових прокуратур, особи рядового та начальницького складу підрозділів оперативного забезпечення зон проведення антитерористичної операції центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, поліцейські, особи рядового, начальницького складу, військовослужбовці Міністерства внутрішніх справ України, Управління державної охорони України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Державної служби України з надзвичайних ситуацій, Державної пенітенціарної служби України, особи, які входили до складу добровольчого формування територіальної громади, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України і брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів, у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України.

Згідно Закону України Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту позивач є учасником бойових дій та має право на всі соціальні гарантії, які встановлені законодавством України для учасників бойових дій (посвідчення серія НОМЕР_7 , безтермінове і дійсне на всій території України для ветерану війни-учасників бойових дій, що видано Управлінням персоналу штабу управління оперативного командування «ПІВДЕНЬ» 25.02.2016).

Пунктом 19 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23 червня 1997 року № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «… за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22 квітня 2008 року № 9- рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Згідно пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України. Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Позивач є військовослужбовцем військової служби військової частини НОМЕР_1 , призваного за мобілізацією, у Збройних Силах України з 01.03.2022 року (військовий квиток НОМЕР_6 ) відповідно до пп. 1.8. п. 1 Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №59 від 01.03.2022 року.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби визначено Законом №2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Частина третя статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачає, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до пункту 12 Положення № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153/2008.

Згідно абзацу 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених статтею 26 Закону № 2232- ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Пункт 233 Положення № 1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанції, позивач з рапортом до командира ВЧ НОМЕР_1 про його звільнення із зазначенням підстав, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався. Принаймні, відповідач такого рапорту не надав.

Наданий відповідачем рапорт позивача від 02.05.2023 рапортом про звільнення не є: цим рапортом ОСОБА_1 на підставі наказу від 02.03.2023 № 61-РС (яким його було звільнено з військової служби) справи та посаду колишнього головного сержанта військової частини НОМЕР_1 здав (а.с.20).

Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №59 від 01.03.2022 року є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, та станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та зарахування його до ВЧ НОМЕР_1 .

Після видання наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням № 1153/2008.

З аналізу наведених норм вбачається, що військова служба з моменту її початку покладає на її учасників (військовослужбовця та держави) велике коло взаємних прав та обов`язків матеріального, та фінансового забезпечення військовослужбовця, його соціального захисту, виконання ним безпосередньо покладених на нього службових обов`язків та інше.

Однією із основоположних засад адміністративного законодавства є добросовісність (пункт 5 частини другої статті 2 КАС України). Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними.

При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні прав повинні додержуватися моральних засад суспільства. У зв`язку з цим, добросовісність при правовому регулюванні адміністративних відносин повинна розглядатися як відповідність реальної поведінки учасників таких відносин вимогам загальносоціальних уявлень про честь і совість.

Іншими словами, щоб бути добросовісним, дії та вчинки учасників відносин мають здійснюватися таким чином, щоб вони викликали схвальну оцінку з боку суспільної моралі, зокрема в аспекті відповідності застосованих засобів правового регулювання тим цілям, які перед ним ставляться. І, навпаки, реалізація правового регулювання відносин в адміністративному судочинстві буде недобросовісною, якщо соціальна свідомість відторгає її як таку, що не відповідає задекларованій меті.

Адміністративне судочинство ґрунтується на презумпції добросовісності та чесності учасників відносин, які вправі розраховувати саме на таку поведінку інших учасників, яка відповідатиме зазначеним критеріям і уявленням про честь та совість. Основними засадами адміністративного судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами, та дає підстави для висновку, що недобросовісна поведінка є формою зловживання правом.

Формулювання «зловживання правом» необхідно розуміти, як суперечність, оскільки якщо особа користується власним правом, то його дія дозволена, а якщо вона не дозволена, то саме тому відбувається вихід за межі свого права та дію без права, «injuria». Сутність зловживання правом полягає у вчиненні уповноваженою особою дій, які складають зміст відповідного суб`єктивного права, недобросовісно, в тому числі всупереч меті такого права.

Термін «зловживання правом» свідчить про те, що ця категорія стосується саме здійснення суб`єктивних прав, а не виконання обов`язків. Обов`язковою умовою кваліфікації дій особи як зловживання правом є встановлення факту вчинення дій, спрямованих на здійснення належного відповідній особі суб`єктивного права.

Заборона зловживання правом по суті випливає з якості рівнозваженості, закладеної такою засадою, як юридична рівність учасників адміністративних правовідносин.

Здійснення суб`єктивних прав повинно відбуватись у суворій відповідності до принципів правомірності здійснення суб`єктивних цивільних прав, автономії волі, принципів розумності і добросовісності. Їх сукупність є обов`язковою для застосування при здійсненні усіх без винятку суб`єктивних прав.

Застосування доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), що ґрунтується ще на римській максимі non concedit venire contra factum proprium (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі цієї доктрини лежить принцип добросовісності користування правами. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка особи, що не відповідає її попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

В даному випадку відповідач порушує принципи справедливості, добросовісності та розумності та демонструє суперечливу поведінку.

За змістом зазначених юридичних принципів процесуальної економії та стадійності захисту права застосований спосіб захисту має привести до відновлення порушеного права, тобто поновлення в посаді на військовій службі.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції обґрунтовано вважав протиправними дії відповідача щодо звільнення позивача з військової служби на підставі наказу командира ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) АДРЕСА_1 від 02.03.2023 №61-РС та наказу командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 (по стройовій частині) м. Дружківка від 02.05.2023 №124 протиправними, з прийняттям рішення про визнання протиправним та скасування наказів, які оскаржуються, з зобов`язанням відповідача-1 прийняти рішення про поновлення на посаді молодшого сержанта ОСОБА_1 , тобто, займаної посади на момент звільнення.

Отримання в подальшому офіцерського звання, про що зазначає апелянт, на правовідносини, вирішені судом в цій справі, не розповсюджуються.

Згідно ч. 1 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не доведено належними доказами правомірність та обґрунтованість свого рішення - наказів, які оскаржуються, в розумінні зазначеної норми Закону.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги про те, що місцевим судом здійснено розгляд справи без повідомлення учасників справи про день та час розгляду справи, не можуть слугувати підставою для скасування судового рішення.

Так, відповідно до пункту 3 частини 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

За ухвалою місцевого суду від 14 серпня 2023 року (а.с.35-36), вирішено, зокрема, розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись статтями 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2023 року у справі № 200/4200/23 залишити без змін.

Повне судове рішення 28 березня 2024 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. В. Сіваченко

Судді А. А. Блохін

Т. Г. Гаврищук