Справа № 640/1262/20
Суддя: Кузьмишина Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/1262/20 Суддя (судді) першої інстанції: Дудін С.О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Судді-доповідача: Кузьмишиної О.М.,

суддів: Кобаля М.І., Костюк Л.О.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційні скарги ОСОБА_1 , Офісу Генерального прокурора на рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, в якому просить (з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 09.12.2020 року):

- визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;

- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції, а у разі здійснення за час після його звільнення зміни структури посад за штатним розкладом, на рівнозначній посаді;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, сума якого станом на день подачі позову становить 39247,90 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що спірне рішення про неуспішне проходження атестації прийнято на хибних, необґрунтованих та бездоказових висновках кадрової комісії, відтак таке є неправомірним та підлягає скасуванню. Також стверджує, що оскаржуваний наказ ухвалено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким передбачено звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд з цим, ліквідація чи реорганізація Генеральної прокуратури України не відбувалась, а фактично було змінено назву Генеральної прокуратури України на Офіс Генерального прокурора без зміни її завдань та функцій.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 №1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації».

Визнано протиправним та скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц про звільнення ОСОБА_1 з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з 25.12.2019.

Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму середньої заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 12.12.2023 у розмірі 2 329 478,30 грн (два мільйони триста двадцять дев`ять тисяч чотириста сімдесят вісім гривень 30 копійок), без урахування обов`язкових податків та зборів.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середньої заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , Офісом Генерального прокурора подано апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати оскаржуване рішення в частині поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування вимог пункту 10 Порядку №100 та підвищення посадового окладу, що мало місце за час такого прогулу та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов повністю.

В своїх обґрунтуваннях позивач зазначає, що у разі відсутності на момент постановлення рішення суду посади, яку прокурор займав до звільнення, належним способом захисту прав є його поновлення на рівнозначній посаді, що існує на даний момент. Зазначає, що Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України, а тому просить задовольнити позовні вимоги шляхом поновлення в Офісі Генерального прокурора.

Звертає увагу, що середній заробіток за час вимушеного прогулу необхідно обчислювати із врахуванням підвищених тарифних ставок і посадових окладів шляхом коригування на коефіцієнт їх підвищення.

В апеляційній скарзі Офіс Генерального прокурора зазначає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню через невідповідність висновків обставинам справи, неправильним застосуванням судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зокрема зазначається, що жодних процедурних порушень при вчиненні оскаржуваних дій та прийнятті оскаржуваного рішення кадровою комісією вчинено не було. Представник Офісу Генерального прокурора вказує, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи не успішне її проходження.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу представник Офісу Генерального прокурора зазначає, що судом неправильно визначено кількість робочих днів за період з 25.12.2019 по 12.12.2023, а саме: не враховано наказ Генерального прокурора від 31.01.2019 №79ц, згідно з яким робочий день з понеділка 30.12.2019 перенесено на суботу 21.12.2019, тобто у період з 25.12.2019 по 31.12.2019 було 3 робочих дні, а не 4, як помилково визначено судом.

Також апелянт наводить доводи про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки під час прийняття до свого провадження вказаної справи, суд безпідставно задовольнив заяву позивача про поновлення строку звернення до суду щодо оскарження рішення кадрової комісії від 03.12.2019 №1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації». Окрім цього, судом порушено вимоги частини другої, третьої статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускається.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.01.2024, від 16.02.2024 та від 19.02.2024 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до судового розгляду в порядку письмового провадження.

Від представника Офісу Генерального прокурора - Дмитра Бублієва до суду апеляційної інстанції 27.02.2024 року надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній зазначає, що Рішенням Конституційного Суду України від 26.03.2020 №6-р/2020 норми Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не визнано неконституційними, вказані норми є чинними, а отже оплата праці прокурорів Генеральної прокуратури України продовжує здійснюватися відповідно до Постанови КМУ від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури». Не ґрунтуються на нормах законодавства доводи позивача щодо його поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора. Просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Від ОСОБА_1 07.03.2024 року до суду надійшов відзив, в якому останній зазначає, що відповідач не надав жодних доказів правомірності рішення кадрової комісії та доказів, які б спростували доводи позивача щодо порушення його прав під час проведення атестації та неправомірного звільнення з органів прокуратури.

Перевіривши повноту встановлення окружним адміністративним судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, судова колегія зазначає наступне.

Із матеріалів справи вбачається, що з грудня 1989 року позивач проходив службу в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 07.02.2018 №113ц позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.

На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проведення співбесіди кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 03.12.2019 № 1/3 про неуспішне проходження атестації.

У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:

- за результатами вивчення практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 , виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України;

- згідно з відомостями, зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік, у власності матері ОСОБА_1 перебуває квартира у місті Києві площею 102,6 кв.м. Доходи матері прокурора суттєво нижчі за витрати, пов`язані з купівлею та утриманням зазначеного об`єкта нерухомості. Із пояснень ОСОБА_1 фактично власником вказаної квартири є його рідна сестра. Тобто саме вона придбала квартиру та, у зв`язку з проживанням на території Російської Федерації, юридично оформила право власності на свою матір. За словами ОСОБА_1 квартира придбана його рідною сестрою у 2011 році або 2012 році (точної дати він не пам`ятає), а отже до подій 2014 року.

Вказані обставини викликали у членів кадрової комісії обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише матері ОСОБА_1 .

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2055ц позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), з 24.12.2019. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення Кадрової комісії.

Позивач, вважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із позовом.

Переглядаючи рішення суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначаються Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII (далі - Закон №1697-VII).

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону №1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX (далі - Закон №113-IX; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

В силу приписів пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів, присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Отже, зі змісту указаних норм слідує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення його з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. При цьому, Закон № 113-ІХ не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, зі змісту рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 вбачається, комісія здійснила висновок про невідповідність прокурора вимогам доброчесності. Зокрема, кадрова комісія виходила з того, що існують сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині достовірності відомостей про належність матері позивача задекларованої у 2018 році квартири у місті Києві площею 102,6 м.кв., зважаючи на відсутність у неї достатніх доходів для придбання цієї квартири.

Із матеріалів справи вбачається, що перед проведенням співбесіди, відповідно до пункту 11 розділу ІV Порядку №221, до позивача надійшли питання кадрової комісії (так званий запитальник), які стосувалися його заохочень, проходження ним служби, нерухомого та рухомого майна, вказаного в його деклараціях.

В даному запитальнику містилися питання і стосовно обставин придбання матір`ю позивача квартири у місті Києві площею 102,6 м.кв. Відповіді на них позивач направив на електронну пошту комісії.

Колегія суддів зазначає, що із наданих відповідей позивача вбачається, що останній надав кадровій комісії пояснення та документи, пов`язані з придбанням квартири АДРЕСА_1 . Ці матеріали представлені позивачем ще до початку співбесіди та включали інформацію щодо дійсного власника цього майна, тобто походження коштів, витрачених на придбання даної нерухомості.

Окрім цього, в матеріалах справи містяться надані позивачем до суду першої інстанції на виконання вимог ухвали від 18.08.2023 року пояснення щодо обставин придбання квартири АДРЕСА_1 .

Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи містяться підтвердження того, що позивач надав кадровій комісії свої пояснення та документи щодо придбання у 2015 році квартири ще до початку співбесіди.

У письмових поясненнях позивачем також зазначено, що він інформував кадрову комісію про причини юридичного оформлення права власності зазначеної квартири на ім`я його матері, а також декларування ним інформації про користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості. Зокрема, відомості про таке користування були включені до його декларацій ще починаючи з 2015 року. Підставою для декларування цих відомостей є довіреність, видана його матір`ю дружині, з метою отримання допомоги в оформленні документів на цей об`єкт.

На підтвердження дійсності повідомлених обставин позивачем також надано до суду першої інстанції документи, які надавались кадровій комісії разом з поясненням ОСОБА_2 , а саме: 1) трудові книжки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідно до яких вони постійно були працевлаштовані, більшу частину в районах Крайньої Півночі 2) договір купівлі-продажі квартири в м. Сосногорск площею 74,3 м.кв. за 1 800 000 руб.; 3) щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік. Також долучено нову довідку від 31.01.2023 № 437, відповідно до якої сума доходу ОСОБА_2 лише за три роки роботи на Крайній Півночі РФ за період з 08.02.2011 по 31.12.2013 склала 4 000 992,54 руб.

Як вбачається із тексту рішення кадрової комісії від 03.12.2019 року, незрозумілим для комісії є дії рідної сестри та матері ОСОБА_1 щодо юридичного оформлення права власності на квартиру, а також декларування ОСОБА_1 користування його дружиною вказаним об`єктом нерухомості.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що в спірному рішенні кадрової комісії відсутній аналіз, оцінка та мотиви відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують факт порушення позивачем вимог доброчесності.

Відповідно до висновків Верховного Суду, наведених в постанові від 06.10.2022 у справі № 420/6029/21, рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності.

Суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що відповідач у своїх поясненнях не зміг пояснити, чи були досліджені, перевірені та враховані надані позивачем під час атестації аргументи та докази, і чому саме такі не спростували сумніви членів комісії стосовно законності походження джерел коштів для придбання зазначеної нерухомості членами родини позивача та достовірність відомостей про власність зазначеної квартири лише їм.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем ні до суду першої та апеляційної інстанції не надано жодних конкретних доказів, які комісія враховувала під час атестації та, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання представника Офісу Генерального прокурора щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутність повноважень суду здійснювати оцінку предмету атестації, оскільки, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006 року, рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984 року).

Отже, оскаржуване рішення кадрової комісії № 7 від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації», а також наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури, є необґрунтованими, протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо доводів ОСОБА_1 про поновлення його на посаді Офісу Генерального прокурора, колегія суддів зазначає наступне.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зауважує, що рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження ОСОБА_1 атестації є протиправним та скасовано з підстав необґрунтованості, невмотивованості, за відсутності доказів, на підставі яких його прийнято, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію.

Тож відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону №1697-VII та Закону №113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Так, скасування наказу про звільнення працівника із займаної посади, у силу вимог частини першої статті 235 КЗпП України, є підставою для його поновлення на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 09 грудня 2021 року у справі №400/3700/20.

Щодо доводів апеляційних скарг в частині невірного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає таке.

Верховним Судом, зокрема, у постановах від 7 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 9 жовтня 2021 року у справі № 400/3700/20, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 9 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 6 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 вже сформовано правову позицію щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі поновлення особи в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку він обіймав до звільнення за результатами атестації.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження ними атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Оскільки позивач не був переведений на посаду прокурора Офісу Генерального прокурора за результатами успішного проходження атестації, його заробітна плата не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора. Оплата праці у такому випадку здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Виходячи із зазначеного, судом першої інстанції правильно встановлено, що позивача звільнено з посади з 24.12.2019, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати заробітну плату позивача за жовтень та листопад 2019 року (два місяці, що передують звільненню).

Відповідно до наявної у матеріалах справи довідки про доходи Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 № 18-1322 середньоденна заробітна плата становить - 2 308,70 грн.

Період вимушеного прогулу позивача - з 25.12.2019 (наступний день після звільнення, враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем) по 12.12.2023 (день постановлення рішення у цій справі) або 1009 робочих днів.

За такого правового регулювання та обставин справи колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині розрахунку суми за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Щодо доводів представника Офісу Генерального прокурора про те, що судом неправильно визначено кількість робочих днів, а саме не враховано наказ Генерального прокурора від 31.01.2019 №79ц, згідно з яким робочий день з понеділка 30.12.2019 перенесено на суботу 21.12.2019, тобто у період з 25.12.2019 по 31.12.2019 було 3 робочих днів, а не 4, колегія суддів зазначає наступне.

Зазначений наказ, на який посилається апелянт в апеляційній скарзі та відзиві, у матеріалах справи відсутній.

Таким чином, під час апеляційного перегляду не знайшли підтвердження доводи скаржника щодо помилкового визначення кількості робочих днів у період нарахування судом розміру належного заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо доводів апелянта про порушення судом першої інстанції вимог статті 47 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: позивачем подано заяву про зміну предмету позову після направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд зазначає наступне.

Колегія суддів звертає увагу, що позивачем заяву про зміну предмета позову подано до суду 09.12.2020 року, що свідчить про те, що така заява подана останнім з дотриманням приписів статті 47 Кодексу адміністративного судочинства.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання апелянта на постанову Верховного Суду від 28.01.2021 року, оскільки в цій справі розглянуто процесуальне питання розгляду заяви позивача про збільшення позовних вимог на стадії нового розгляду судом першої інстанції, а тому не є релевантною до спірних правовідносин.

Що стосується доводів про порушення судом норм процесуального права, який прийняв заяву позивача про поновлення строку щодо оскарження рішення кадрової комісії, суд зазначає, що така заява позивача обґрунтована обставинами прогресуючого захворювання позивача під час карантину та його обов`язок доглядати за старенькою матір`ю, а тому позивач мав поважні та об`єктивні обставини, які вплинули на його можливості вчасно оскаржити рішення кадрової комісії.

Щодо доводів Офісу Генерального прокурора щодо уникнення подвійного стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки Державною казначейською службою України у січні 2022 року на підставі виконавчого листа Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.12.2021 року здійснено безспірне списання коштів, а саме середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 933 869,15 грн, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Колегія суддів враховує, що виплачена на користь ОСОБА_1 сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу на виконання судового рішення, яке в подальшому скасовано в касаційному порядку, не є безпідставно набутою заробітною платою, яка може бути повернена в розумінні статті 1215 Цивільного кодексу України.

Крім цьому, у такому випадку не може бути здійснено поворот виконання рішення про присудження заробітної плати у відносинах публічної служби відповідно до статті 381 Кодексу адміністративного судочинства України, враховуючи, що скасоване рішення не було обґрунтоване повідомленими завідомо неправдивими відомостями або поданими ним підробленими документами.

Згідно із усталеною практикою Верховного Суду можливість повороту виконання судового рішення у справі про присудження виплати заробітної плати чи іншого грошового утримання передбачена виключно в разі недобросовісних дій позивача (стягувача), згідно з якими скасоване рішення було обґрунтовано повідомленими позивачем завідомо неправдивими відомостями або поданими ним підробленими документами.

А відтак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора, що неврахування у цьому випадку при визначенні способу захисту порушеного права позивача раніше стягнутої на його користь суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу згідно меморіального ордеру № 237459937 від 14.01.2022 може призвести до подвійного стягнення на його користь цієї суми, що суперечить визначеним Кодексом адміністративного судочинства України критеріям справедливості та обґрунтованості судового рішення.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки сума середнього заробітку у розмірі 751 764,66 грн незважаючи на скасування судового рішення, вже стягнута з Офісу Генерального прокурора на користь позивача в порядку безспірного списання, тобто порушене право ОСОБА_1 відновлено, а рішення суду в цій частині виконано, то за обставин цієї справи, належним способом захисту порушеного права позивача буде не стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з Офісу Генерального прокурора, а зобов`язання останнього нарахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 12.12.2023 в розмірі 2 329 478,30 грн, та виплатити з урахуванням сум, стягнутих на користь позивача в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Офісу Генерального прокурора на підставі виконавчого листа, виданого Окружним адміністративним судом міста Києва від 20.12.2021 на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 року у справі № 640/1262/20 згідно із меморіальним ордером від 14.01.2022 № 237459937.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 27 квітня 2023 року у справі №№826/20483/14.

Відповідно до частини п`ятої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таке формулювання резолютивної частини відповідає вимогам пункту 1 частини шостої статті 246 Кодексу адміністративного судочинства України, згідно якого у разі необхідності у резолютивній частині також вказується про порядок і строк виконання рішення.

Згідно п.2 частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до п.1, п.4 частини першої, четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Оскільки суд першої інстанції правильно по суті спору вирішив справу, однак при стягненні на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не зазначив про необхідність врахування вже виплачених на його користь сум середнього заробітку за відповідний період, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для зміни резолютивної частини оскаржуваного судового рішення.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Змінити резолютивну частину рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2023 року у справі №640/1262/20 шляхом викладення її абзацу п`ятого в наступній редакції:

«Зобов`язати Офіс Генерального прокурора нарахувати суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 за період з 25.12.2019 по 12.12.2023 у розмірі 2 329 478,30 грн (два мільйони триста двадцять дев`ять тисяч чотириста сімдесят вісім гривень 30 копійок) без урахування обов`язкових податків та зборів та виплатити з урахуванням сум, стягнутих на користь ОСОБА_1 в рахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за цим позовом з Офісу Генерального прокурора на підставі виконавчого листа, виданого Окружним адміністративним судом міста Києва від 20.12.2021 на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 року у справі № 640/1262/20 згідно із меморіальним ордером від 14 січня 2022 року № 237459937».

В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена з підстав, визначених пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя - доповідач О.М. Кузьмишина

Судді М.І. Кобаль

Л.О. Костюк