Справа № 466/13393/23
Суддя: Глинська Д. Б.
Дата ухвалення: 2024-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Провадження № 2-а/466/31/24
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«27» березня 2024 року Шевченківський районний суд м. Львова

в складі: головуючої судді Глинської Д.Б.

з участю секретаря с/з Молінської С.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Західного офісу Державної аудиторської служби України про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

18 грудня 2023 року у канцелярію суду поступила позовна заява ОСОБА_1 до Західного офісу Державної аудиторської служби України, в якій позивач просить суд постановити рішення, яким скасувати постанову №13/0186/2023пн від 08 грудня 2023 року по справі про притягнення її, ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП.

В обґрунтування позову зазначає, що постановою заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Пишник Л.М. № 13/0186/2023пн від 08 грудня 2023 року її, ОСОБА_1 , було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1 700,00 гри. за ст.164-14 КУпАП, а саме за складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону.

Вважає, що постанова про притягнення її до адміністративної відповідальності за вказане порушення є незаконною з наступних підстав.

23 червня 2023 року нею, як уповноваженою особою Шевченківської районної адміністрації, було оголошено процедуру відкритих торгів, з урахуванням Особливостей, на виконання робіт з капітального ремонту дворів, внутрішньо квартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, 12 - вул. П. Тичини, 23 в м. Львові (оголошення № UA-2023-06- 23-007437-а), разом з оголошенням про проведення процедуру закупівлі було оприлюднено тендерну документацію.

21 липня за результатами проведеної процедури закупівлі між Шевченківською районною адміністрацією та ТОВ «Оптімус ВІА» було укладено договір на виконання робіт.

19 вересня 2023 року Західним офісом Держаудитслужби (Львів) було прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-007437-a, підставою прийняття такого рішення було Інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону

12 жовтня 2023 року за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі головним спеціалістом Західним офісом Держаудитслужби (Львів) ОСОБА_2 було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2023-06-23-007437-а, який затверджено заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби (Львів) ОСОБА_3 .

Відповідно до висновку від 12.10.2023, Західним офісом Держаудитслужби (Львів) встановлено порушення вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83, 84 та 103 Постанови КМУ №668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів З та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлень з вимогами про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності їх розміщення та виконання учасниками, надання учасником - переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі, правомірності внесення змін до договору - порушень не встановлено.

Однак, вона, ОСОБА_1 , уповноважена особа Шевченківської районної адміністрації не погоджується зі змістом виявлених порушень та не вбачає у своїх діях порушень норм чинного законодавства, та надає аргументовані пояснення з даного приводу.

Щодо складання проекту договору підряду на виконання робіт по даній закупівлі,повідомляє наступне.

Відповідно до частини 1 статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з статтею 859 Цивільного кодексу України, якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку. Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду.

Статтею 857 Цивільного кодексу України передбачено, що робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Слід зазначити, що відповідно до частини 4 статті 837 Цивільного кодексу України, до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Так, за нормами параграфу 3 глави 61 Цивільного кодексу України, одним із окремих видів договору підряду є будівельний підряд.

Відповідно до частини 1 статті 875 Цивільного кодексу України, за Договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до частини 2 статті 875 Цивільного кодексу України, договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Предметом даної закупівлі було капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі населеного пункту, в тому числі тротуарів та під`їздних шляхів, що не належить до перелічених у частині 2 статті 875 Цивільного кодексу України об`єктів.

А отже, за нормами Цивільного кодексу України до договорів на виконання робіт, що є предмета даної закупівлі застосовуються норми статті 837, яка є складовою параграфу 1 глави 61 Цивільного кодексу України, а не статті 875 яка є складовою параграфу 3 цієї глави.

Також, звертає увагу, за нормами статті 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови), які визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт, пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів та положення яких застосовуються також щодо укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд.

Відповідно до абз.1, 2 п.103 Загальних умов підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій, досягнення показників, визначених у проектній документації, та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки якості закінчених робіт,' експлуатації змонтованих конструкцій встановлюються у договорі підряду з урахуванням вимог до цих робіт і конструкцій, визначених у проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Так, замовником у пункті 7.1. Проекту договору встановлено «Гарантійний термін щодо якості виконаних робіт за цим Договором з моменту підписання Сторонами акта здавання - приймання виконаних робіт становить 3 роки.»

Відповідно до абзацу 3 пункту 103 Загальних умов, визначено, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації).

Однак, звертаю увагу, що гарантійний строк якості закінчених робіт та гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва являються різними строками, що мають різні правові наслідки. Поряд з цим, відповідно до норм Цивільного Кодексу України гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва застосовується до договорів будівельного підряду а не до договорів підряду.

Відтак, замовником у відповідності до норм Цивільного кодексу України та враховуючи Загальні умови, визначено у договорі підряду гарантійні строки щодо якості виконаних робіт в межах розумного строку для робіт що є предметом даної закупівлі та враховуючи міжремонтні строки служби.

Також, зазначає, що Державною аудиторською службою України та її офісами було проведено близько 10 моніторингів процедур закупівель з капітального ремонту, які проводились Замовником, та у яких були ідентичні проекти договорів підряду, та у жодному із них не виникали зауважень щодо типу договору, який розроблявся та затверджувався Замовником під час проведення процедури закупівлі, що свідчить про суб`єктивну думку Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу даної процедури закупівлі.

Щодо зазначення у тендерній документації вимог щодо врахування під час розрахунку коштів на покриття ризиків зазначає.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами) рекомендовано, з урахуванням затверджених цією постановою заходів, органам місцевого самоврядування затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної Процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Відповідно до пункту 28 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 (в редакції чинній на момент проведення процедури закупівлі) Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону (з урахуванням Особливостей) у тендерній документації зазначається, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Розроблення тендерної документації та визначення необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, у тому числі відповідної технічної специфікації, Замовником проводилось у відповідності до розробленої та затвердженої кошторисної документації по об`єкту «Капітальний ремонт дворів, внутрішньо квартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10,12 - вул. П. Тичини, 23 в м. Львові» (копія проектної документації додається), яка пройшла експертизу експертною організацією (копія експертизи додається).

Відповідно до пункту 8.1. ДБН А.2.2-3:2014, робочий проект розробляється для визначення містобудівних, архітектурних, художніх, екологічних, технічних, організаційних, технологічних, інженерних рішень об`єкта будівництва, його кошторисної вартості.

Так, відповідно до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта що є складовою робочого проекту «Капітальний ремонт дворів, внутрішньо квартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, АДРЕСА_1 », до розрахунку вартості об`єкта включено кошти на покриття ризику всіх учасників будівництва які визначено на підставі Додатку 28 Таблиці 3 пункту 2 Настанови.

Відповідно до пункту 4.40 Настанови №281 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені відшкодування: збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесу будівництва та виникнення додаткових витрат; збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів. Розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обгрунтовуючих розрахунків.

Відтак, замовником у відповідності до розробленого та затвердженого робочого проекту «Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, АДРЕСА_1 », яка пройшла експертизу експертною організацією, встановлено вимогу до учасників щодо включення до ціни пропозиції коштів на покриття ризиків відповідно до Настанови №281, а саме Додаток №28 таблиця 3 п. 2.

Поряд з цим, розділ V Настанови №281 не стосується Замовника торгів та не передбачає обов`язку для Замовника враховувати його під час складання тендерної документації, а відтак не врахування його у складі тендерної документації не є порушенням з боку Замовника, а відтак і у моїх діях як уповноваженої особи районної адміністрації.

Звертає увагу, відповідно до пункту 6.2. Настанови №281 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірної ціни.

Слід зазначити, що у разі відсутності обставин наведених у пункті 4.40 Настанови №281 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва не використовуються та не сплачуються Замовником.

Враховуючи наведені в адміністративному позові доводи та норми чинного законодавства, просить ухвалити рішення, яким скасувати постанову №13/0186/2023пн від 08 грудня 2023 року по справі про притягнення її, ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164-14 КУпАП, а справу про адміністративне правопорушення провадженням закрити.

Ухвалою судді Шевченківського районного суду м. Львова від 02 січня 2024 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, якою встановлено відповідачу п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали для подання відзиву на позовну заяву. Копію ухвали надіслано учасникам справи, а відповідачу копію позовної заяви з копіями доданих до неї документів.

24 січня 2024 року від відповідача через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач не погоджується з викладеним в адміністративному позові та зазначив, зокрема, про таке.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу ДФК є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Одночасно, ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі також Закон про закупівлі, Закон), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відтак, саме Закон України «Про публічні закупівлі» в частині проведення такого виду контролю як моніторинг закупівлі є спеціальним нормативним актом по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і регламентує порядок та завдання органів державного фінансового контролю в цій сфері правовідносин.

Одночасно пунктом 3 частини першої ст. 8 даного Закону та підпунктом 7 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23, Західний офіс вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено в частині першій статті 1 Закону, зокрема, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За нормою частини першої статті 1 Закону - публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону про закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг публічних закупівель здійснюється через окремий персональний кабінет в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», який створено для Державної аудиторської служби України та її територіальних органів.

Зауважує, що нормами чинного законодавства органи державного фінансового контролю не обмежено у строках прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівель, Закон не встановлює пріоритетність чи пропорцію для відбору закупівель за підставами, визначеними частиною другою статті 8 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймається за наявності однієї або декількох із підстав, наведених у цій частинні статті 8 Закону, зокрема, за підстави виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 19.09.2023 № 250 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-06-23- 007437-a, проведеної Замовником (Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради) - предмет закупівлі: Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, 12 - вул. П. Тичини, 23 в м. Львові.

За результатами моніторингу 12.10.2023 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок (далі також Висновок).

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про закупівлі (в редакції Закону № 2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його 3 припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі також Особливості № 1178).

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83, 84 та 103 Постанови КМУ №668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3, 17 та 28 Особливостей №1178 та частини третьої статті 22 і частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації.

Крім того, привести у відповідність до норм чинного законодавства, що регулює питання укладання та виконання договорів підряду у будівництві (Постанова КМУ №668, стаття 884 ЦК України) умови укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За наслідками допущеного порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281 було складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.11.2023 серії ДАСУ № 13/0212/2023пр.

08.12.2023 за наслідками розгляду протоколу було винесено постанову № 13/0186/2023пн, якою ОСОБА_1 визнано винною за складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону, та накладено на неї адміністративне стягнення.

Щодо правомірності постанови від 08.12.2023 № 13/0186/2023пн.

Відповідно до частини одинадцятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Дана норма має імперативний характер і встановлює обов`язок для Західного офісу щодо вчинення дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень ст. 283 КУпАП, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі.

Так, 08.12.2023 при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення від 29.11.2023 серії ДАСУ № 13/0212/2023пр встановлено, що проведеним моніторингом встановлено допущення порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

Період вчинення правопорушення з 23.06.2023 по 10.10.2023.

Вказані порушення відображено у Висновку, який оприлюднений в ІТС «ProZorro» 12.10.2023.

За нормою частини першої та частини другої статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до отриманих листів від Замовника від 17.11.2023 №13-9625-2023 (№36- вих-141912 від 16.11.2023) та від 29.11.2023 №13-9621-2023 (№36-вих-146974 від 28.11.2023), а також пояснень від 29.11.2023 уповноваженою особою з питань публічних закупівель Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради призначено головного спеціаліста відділу комунального господарства, ОСОБА_1 . Додатково уповноваженою особою ОСОБА_1 у листі від 29.11.2023 №13-9621-2023 надано пояснення.

У зв`язку із зазначеним вище, 08.12.2023 Західним офісом було винесено постанову № 13/0186/2023пн, якою визнано винною за порушення при складанні тендерної документації та притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , на підставі частини першої ст. 164-14 КУпАП та накладено штраф у розмірі 1700 грн.

Щодо встановленого порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 та, як наслідок, порушення вимог пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

За нормами пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. Частиною першою статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до норм частини першої статті 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV (далі ЦК України) підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі Постанова КМУ №668) договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є договірна ціна, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Також, згідно з пунктом 103 Постанови КМУ №668, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття 5 замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Водночас, моніторингом встановлено, що відповідно до умов пункту 7.1 Проєкту договору (Додаток №3 до тендерної документації), а також укладеного договору від 21.07.2023 №152/T/23 (далі Договір №152/T/23) гарантійний термін щодо якості виконаних робіт за цим договором з моменту підписання сторонами акта здавання-приймання виконаних робіт становить 3 роки, що суперечить нормам частини першої статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови КМУ №668 (відповідно до яких гарантійний строк/ гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником).

На запит Західного офісу Держаудитслужби про надання інформації щодо встановлення гарантійного терміну якості виконаних робіт терміном 3 роки з моменту підписання сторонами акта здавання-приймання виконаних робіт Замовником за Договором №152/T/23, зокрема, зазначено що предметом даної закупівлі є капітальний ремонт вуличнодорожньої мережі населеного пункту, що не належить до перелічених у частині 2 статті 875 ЦК України об`єктів, а отже, за нормами ЦК України до договорів на виконання робіт, що є предмета даної закупівлі застосовуються норми статті 837, яка є складовою параграфу 1 глави 61 ЦК України, а не статті 875 яка є складовою параграфу 3 цієї глави.

Крім того, у поясненні вказано, що гарантійний строк якості закінчених робіт та гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва являються різними строками, що мають різні правові наслідки.

Відтак, Замовником у відповідності до норм Цивільного кодексу України та враховуючи Загальні умови, визначено у договорі підряду гарантійні строки щодо якості виконаних робіт в межах розумного строку для робіт, що є предметом даної закупівлі та враховуючи міжремонтні строки служби.

Слід зазначити, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько - договірними зобов`язаннями (частина 1 статті 179 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436- IV).

Відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданнями другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду складається із двох пов`язаних між собою зобов`язань:

1) правовідношення, в якому виконавець має виконати певну роботу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку;

2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити виконану роботу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (стаття 875 ЦК України).

Враховуючи вищенаведене, у розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Предметом Договору №152/T/23 є виконання робіт (Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, АДРЕСА_2 - вул. П. 6 Тичини, 23 в м. Львові). Враховуючи предмет договору, він за своєю правовою природою є договором будівельного підряду. З урахуванням наведеного визначення гарантійного строку на результати робіт за таким договором тривалістю в 10 років узгоджується з вимогами статті 884 ЦК України.

Таким чином, з врахуванням вищенаведеного, Замовником у Проекті договору, (Додаток №3 до тендерної документації) наведено умову, яка відповідно до пункту 5 Постанови КМУ №668 є істотною (гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва)), що не відповідає нормам законодавства (пункт 103 Постанови КМУ №668, стаття 884 ЦК України), чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Як наслідок (включення аналогічної умови до укладеного договору), при укладанні договору про закупівлю порушено норми пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

Щодо встановленого порушення вимог пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 та пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідно до пункту 17 Постанови КМУ №668, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Водночас, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі Договір №152/ T/23 містить графік виконання робіт (Додаток №2 до договору), у якому зазначено лише інформацію про роки початку та дати закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим недотримано вимоги пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

Крім того, пунктом 83 Постанови КМУ №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором. Також, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Проте, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a договір від 21.07.2023 №152/T/23 не містить плану фінансування робіт, чим недотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 та пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

Щодо встановленого порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За вимогою Додатку №2 до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасники повинні надати: підписаний та скріплений печаткою учасника Додаток 2 до тендерної документації; договірну ціну (тверда), локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, пояснювальну записку відповідно до початкової ціни пропозиції згідно з Технічною специфікацією.

При цьому, згідно із примітками, які містяться у Додатку №2 до тендерної документації, у ціні своєї пропозиції учасники враховують кошти на покриття ризиків пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, відповідно до Настанови №281, а саме Додаток №28 таблиця 3 п. 2.

Слід зазначити, що основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначено у Настанові з визначення вартості будівництва», затвердженій наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова №281).

Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів. Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови №281.

Разом з тим, за вимогою пункту 5.1 розділу V Настанови №281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Також, за вимогою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

При цьому у пункті 5.31 розділу V Настанови №281 вказано, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5% до підсумку глав 112 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Таким чином, у Настанові №281 визначено граничний розмір обсягу витрат (коштів) на покриття ризиків, що враховується при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) за твердої договірної ціни.

Водночас, Додаток 28 до Настанови №281 містить показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва (від 0,8 до 9 відсотків залежно від видів об`єкта будівництва, а також стадій ЕП, ТЕО, ТЕР, П, РП) для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)).

Під час моніторингу встановлено, що у наданій у складі тендерної пропозиції договірній ціні (файл «Кошторисpdf.pdf») учасником ТОВ «Оптімус ВІА» враховано кошти 8 на покриття ризику в розмірі 2,0 % (125 823,31 грн) від підсумку глав 1 12 (6 291 165,69 грн), що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

На запит органу державного фінансового контролю щодо підстав включення до розрахунку вартості тендерної пропозиції учасника коштів на покриття ризику відповідно до п.2 таблиці 3 Додатку №28 Настанови №281 (Об`єкти, що не включені в перелік об`єктів п. 1, об`єкти сільського господарства, транспорту та зв`язку, громадські будівлі та споруди крім житлових будинків 2,0 відсотка) Замовником надано пояснення, у якому, зокрема, зазначено що відповідно до пункту 4.40 Настанови №281 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені відшкодування: збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесу будівництва та виникнення додаткових витрат; збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів, а також що розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на піставі обгрунтовуючих розрахунків.

Також, у поясненні вказано, що Замовником у відповідності до розробленого та затвердженого робочого проекту «Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, АДРЕСА_2 - вул. П. Тичини, 23 в м. Львові», який пройшов експертизу експертною організацією, встановлено вимогу до учасників щодо включення до ціни пропозиції коштів на покриття ризиків відповідно до Настанови №281, а саме Додаток №28 таблиця 3 п. 2. Проте, як зазначено вище, у Додатку 28 Настанови №281 наведено показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва (а не лише підрядника) для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)).

За визначеннями у пункті 1.2 розділу І Настанови №281 інвесторська кошторисна документація сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва або його черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації.

Водночас, порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови №281. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів (пункт 5.1 розділу V Настанови №281).

При цьому, згідно з пунктом 5.2 розділу V Настанови №281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

За нормою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, при цьому за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%.

Отже, з врахуванням вищенаведеного, Замовником у тендерній документації зазначено інформацію щодо формування договірної ціни (ціни пропозиції учасника), вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а саме суперечать нормам пункту 5.31 9 розділу V Настанови №281, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Слід також зазначити, що відповідно до норм пункту 6.2 розділу VI (Визначення вартості виконаних робіт та витрат) Настанови №281 при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття ризиків враховуються в «Актах приймання виконаних будівельних робіт» або в «Звітах про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт, в розмірі передбаченому договірною ціною без підтвердження розрахунками.

Отже, застосування у завищеному розмірі (2,0 відсотка замість максимально допустимих 1,5 відсотка) показника коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням учасником процедури закупівлі (підрядником) будівельних робіт може призвести до завищення вартості таких будівельних робіт.

Щодо вжиття заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи Замовника зазначає наступне.

Так, відповідно до п. 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак Західний офіс проводить моніторинг процедур закупівель, що здійснюються замовниками.

Поняття замовника передбачено п. 11 частини першої ст. 1 Закону про закупівлі, зокрема замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Стаття 2 містить перелік осіб, які охоплюються поняттям «замовник», і таким особам притаманний статус юридичної (не фізичної особи).

Згідно з п. 35 частини першої ст. 1 Закону про закупівлі уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Отже, уповноваженими особами є фізичні особи, які працюють у замовника, а також посадові (службові особи), які також охоплюються поняттям фізичних осіб.

Відповідно до частини одинадцятої ст. 8 Закону про закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності у випадку неусунення встановлених порушень. Вчинення відповідних дій жодним чином не свідчить про протиправність Висновку.

Окрім того, уповноважені особи, службові (посадові особи) замовника несуть адміністративну відповідальність за допущені порушення законодавства у сфері закупівель відповідно до та на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Водночас слід зауважити, що тільки за двох умов, які є альтернативними по відношенню одна до одної: усунення Замовником визначеного у висновку порушення або оскарження висновку до суду, орган державного фінансового контролю не вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері 10 публічних закупівель. Неможливість усунення порушення не відноситься до умов не вжиття заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Натомість, Висновок Замовником оскаржено не було, не було також оприлюднено заперечень до нього. Натомість, у підрозділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розділу «Інформація про моніторинг» електронної системі закупівель зазначено наступне: «Шевченківська районна адміністрація на виконання висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-007437-a, опублікованого 12.10.2023, повідомляє, що Сторони врахували ваші зауваження та дійшли згоди щодо внесення змін до Договору №152/Т/23 від 21.07.2023, 18.10.2023 укладено Додаткову угоду №1. Додатково з уповноваженою особою проведено роз`яснювальну роботу щодо дотримання норм чинного законодавства під час проведення процедур закупівель».

Таким чином, Замовником фактично визнано правомірність Висновку і встановлення порушень. Зокрема, Замовником додатковою угодою від 18.10.2023 № 1 внесено зміни до договору, зокрема щодо гарантійного терміну, плану фінансування робіт, коштів на покриття ризиків в договірній ціні.

Проте, у зв`язку з відсутністю механізму усунення порушень, порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281 не були усунені, а отже Відповідач зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи Замовника.

Водночас відповідно до частини першої ст. 164-14 КУпАП, зокрема, якщо тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону це тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, фактом вчинення правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність, є сам факт складення тендерної документації не у відповідності із вимогами Закону, а не факт неусунення виявленого порушення. Тобто, Позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності за саме адміністративне правопорушення, яке до того ж і не було усунуте.

Таким чином, твердження Позивача, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення начебто не з`ясувала, чи було вчинено адміністративне правопорушення, є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності та суперечить реальним обставинам справи.

Натомість, постанова, винесена Відповідачем є правомірною.

Звертає увагу суду на те, що Відповідачем було повністю виконано всі вимоги щодо оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення, визначені чинним законодавством. Відповідно, відсутній факт порушення будь-якого права, свободи чи охоронюваного інтересу Позивача.

Слід підкреслити, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права, що підтверджується постановою Верховного Суду від 23.11.2018 у справі № 803/1657/16.

Відсутність порушеного права (свободи, охоронюваного законом інтересу) оспорюваними бездіяльністю, діями чи рішеннями або невідповідність обраного способу його захисту способам, визначеним чинним законодавством, або ж неможливість ефективного відновлення такого права, є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

Притягнення до адміністративної відповідальності особи, що вчинила адміністративне правопорушення, і накладення адміністративного стягнення у порядку і відповідно до процедури, встановленої законом, не порушує ні прав, ні свобод, ні охоронюваних законом інтересів Позивача.

Натомість, бажання особи, що вчинила адміністративне правопорушення, не бути притягненим до адміністративної відповідальності та уникнути адміністративного стягнення не є охоронюваним законом інтересом, якщо притягнення до адміністративної відповідальності і накладення адміністративного стягнення відбулося відповідно до вимог і порядку, що встановлений чинним законодавством України.

Відтак, зважаючи на вищевикладене, просить суд відмовити Позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

29 січня 2024 року на адресу суду від позивача ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

06 лютого 2024 року від відповідача Західного офісу Держаутслужби надійшло заперечення.

Частиною 5 ст.262 КАС України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

З клопотаннями про розгляд справи у судовому засіданні сторони у справі не звертались.

З`ясувавши обставини справи, дослідивши зібрані в справі докази, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом, зокрема, визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.

Згідно з приписами ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приписами ч.ч.1,2 ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з вимогами ст.280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Особливості розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксоване в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються ст. ст. 279-1 - 279-8 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу ДФК є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі також Закон про закупівлі, Закон), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відтак, саме Закон України «Про публічні закупівлі» в частині проведення такого виду контролю як моніторинг закупівлі є спеціальним нормативним актом по відношенню до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» і регламентує порядок та завдання органів державного фінансового контролю в цій сфері правовідносин.

Одночасно пунктом 3 частини першої статті 8 даного Закону та підпунктом 7 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23, Західний офіс вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Поняття моніторингу процедури закупівлі як виду контролю визначено у пункті 14 частині 1 статті 1 Закону, зокрема, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За нормою частини 1 статті 1 Закону - публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначено у статті 8 Закону про закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг публічних закупівель здійснюється через окремий персональний кабінет в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro», який створено для Державної аудиторської служби України та її територіальних органів.

Нормами чинного законодавства органи державного фінансового контролю не обмежено у строках прийняття рішення щодо проведення моніторингу закупівель, Закон не встановлює пріоритетність чи пропорцію для відбору закупівель за підставами, визначеними частиною 2 статті 8 цього Закону.

Згідно з частиною 2 статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймається за наявності однієї або декількох із підстав, наведених у цій частинні статті 8 Закону, зокрема, за підстави виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Західним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 19.09.2023 № 250 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a, проведеної Замовником (Шевченківська районна адміністрація Львівської міської ради) - предмет закупівлі: Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, 12 - вул. П. Тичини, 23 в м. Львові.

За результатами моніторингу 12.10.2023 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок (далі також Висновок).

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону про закупівлі (в редакції Закону № 2526-IX від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його 3 припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі також Особливості № 1178).

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 Західним офісом Держаутслужби встановлено порушення вимоги абзацу першого частини 3 статті 22 Закону, пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281. Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідав нормам статті 884 ЦК України, пунктів 17, 83, 84 та 103 Постанови КМУ №668 та, відповідно, не відповідав нормам пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини 1 статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 3, 17 та 28 Особливостей №1178 та частини 3 статті 22 і частини 1 статті 41 Закону при складанні тендерної документації.

Крім того, Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав привести у відповідність до норм чинного законодавства, що регулює питання укладання та виконання договорів підряду у будівництві (Постанова КМУ №668, стаття 884 ЦК України) умови укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору шляхом укладання додаткової угоди до договору.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За наслідками допущеного порушення абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281 було складено протокол про адміністративне правопорушення від 29.11.2023 серії ДАСУ № 13/0212/2023пр.

Період вчинення правопорушення з 23.06.2023 по 10.10.2023.

Відповідно до отриманих листів від Замовника від 17.11.2023 №13-9625-2023 (№36- вих-141912 від 16.11.2023) та від 29.11.2023 №13-9621-2023 (№36-вих-146974 від 28.11.2023), а також пояснень від 29.11.2023 уповноваженою особою з питань публічних закупівель Шевченківської районної адміністрації Львівської міської ради призначено головного спеціаліста відділу комунального господарства, ОСОБА_1 . Додатково уповноваженою особою ОСОБА_1 у листі від 29.11.2023 №13-9621-2023 надано пояснення.

08.12.2023 за наслідками розгляду протоколу було винесено постанову № 13/0186/2023пн, якою ОСОБА_1 визнано винною за складання тендерної документації не у відповідності із вимогами закону, та накладено на неї адміністративне стягнення.

Відповідно до частини 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Дана норма має імперативний характер і встановлює обов`язок для Західного офісу щодо вчинення дій щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За нормою частини першої та частини другої статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

За нормами пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. Частиною першою статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до норм частини першої статті 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV (далі ЦК України) підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (які відповідно до ЦК України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі Постанова КМУ №668) договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є договірна ціна, гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Також, згідно з пунктом 103 Постанови КМУ №668, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття 5 замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

Водночас, моніторингом встановлено, що відповідно до умов пункту 7.1 Проєкту договору (Додаток №3 до тендерної документації), а також укладеного договору від 21.07.2023 №152/T/23 (далі Договір №152/T/23) гарантійний термін щодо якості виконаних робіт за цим договором з моменту підписання сторонами акта здавання-приймання виконаних робіт становить 3 роки, що суперечить нормам частини першої статті 884 ЦК України та пункту 103 Постанови КМУ №668 (відповідно до яких гарантійний строк/ гарантійний строк якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва) становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником).

На запит Західного офісу Держаудитслужби про надання інформації щодо встановлення гарантійного терміну якості виконаних робіт терміном 3 роки з моменту підписання сторонами акта здавання-приймання виконаних робіт Замовником за Договором №152/T/23, зокрема, зазначено що предметом даної закупівлі є капітальний ремонт вулично дорожньої мережі населеного пункту, що не належить до перелічених у частині 2 статті 875 ЦК України об`єктів, а отже, за нормами ЦК України до договорів на виконання робіт, що є предмета даної закупівлі застосовуються норми статті 837, яка є складовою параграфу 1 глави 61 ЦК України, а не статті 875 яка є складовою параграфу 3 цієї глави.

Крім того, у поясненні вказано, що гарантійний строк якості закінчених робіт та гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва являються різними строками, що мають різні правові наслідки.

Відтак, Замовником у відповідності до норм Цивільного кодексу України та враховуючи Загальні умови, визначено у договорі підряду гарантійні строки щодо якості виконаних робіт в межах розумного строку для робіт, що є предметом даної закупівлі та враховуючи міжремонтні строки служби.

Майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько договірними зобов`язаннями (частина 1 статті 179 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436- IV).

Відповідно до частини 1 статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданнями другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду складається із двох пов`язаних між собою зобов`язань:

- правовідношення, в якому виконавець має виконати певну роботу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку;

- правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити виконану роботу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.

За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно - кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (стаття 875 ЦК України).

Враховуючи вищенаведене, у розумінні наведеної норми основним предметом договору будівельного підряду є результат будівельних робіт - завершений будівництвом об`єкт або закінчені будівельні роботи відповідно до проектно - кошторисної документації на замовлення замовника, а не процес виконання робіт чи діяльність підрядника на створення об`єкта та його здачу. Додатковим предметом будівельного підряду можуть бути нерозривно пов`язані із місцезнаходженням об`єкта проектні та пошукові роботи щодо розробки за завданням замовника проектної або іншої технічної документації та/або виконання пошукових робіт.

Предметом Договору №152/T/23 є виконання робіт (Капітальний ремонт дворів, внутрішньоквартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, АДРЕСА_2 - вул. П. 6 Тичини, 23 в м. Львові). Враховуючи предмет договору, він за своєю правовою природою є договором будівельного підряду. З урахуванням наведеного визначення гарантійного строку на результати робіт за таким договором тривалістю в 10 років узгоджується з вимогами статті 884 ЦК України.

Таким чином, з врахуванням вищенаведеного, Замовником у Проекті договору, (Додаток №3 до тендерної документації) наведено умову, яка відповідно до пункту 5 Постанови КМУ №668 є істотною (гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва)), що не відповідає нормам законодавства (пункт 103 Постанови КМУ №668, стаття 884 ЦК України), чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Як наслідок (включення аналогічної умови до укладеного договору), при укладанні договору про закупівлю порушено норми пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

Крім того, відповідно до пункту 17 Постанови КМУ №668, строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Водночас, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної процедури закупівлі Договір №152/ T/23 містить графік виконання робіт (Додаток №2 до договору), у якому зазначено лише інформацію про роки початку та дати закінчення робіт в цілому без зазначення переліку самих видів робіт (етапів, комплексів) з розбивкою на дати їх початку та закінчення (конкретних видів робіт які плануються виконати), чим недотримано вимоги пункту 17 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не дотримано вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

Крім того, пунктом 83 Постанови КМУ №668 визначено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи.

Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором. Також, за нормою пункту 84 Постанови КМУ №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат).

Проте, моніторингом встановлено, що укладений за результатами проведеної закупівлі за ID: UA-2023-06-23-007437-a договір від 21.07.2023 №152/T/23 не містить плану фінансування робіт, чим не дотримано вимоги пунктів 83 та 84 Постанови КМУ №668 та пунктів 3 та 17 Особливостей №1178, а також частини першої статті 41 Закону.

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За вимогою Додатку №2 до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі учасники повинні надати: підписаний та скріплений печаткою учасника Додаток 2 до тендерної документації; договірну ціну (тверда), локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, пояснювальну записку відповідно до початкової ціни пропозиції згідно з Технічною специфікацією.

При цьому, згідно із примітками, які містяться у Додатку №2 до тендерної документації, у ціні своєї пропозиції учасники враховують кошти на покриття ризиків пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, відповідно до Настанови №281, а саме Додаток №28 таблиця 3 п. 2.

Основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначено у Настанові з визначення вартості будівництва», затвердженій наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі Настанова №281).

Ця Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів. Порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови №281.

Разом з тим, за вимогою пункту 5.1 розділу V Настанови №281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Також, за вимогою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

При цьому у пункті 5.31 розділу V Настанови №281 вказано, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, за твердої договірної ціни враховуються у розмірі до 1,5% до підсумку глав 112 по графі 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва.

Таким чином, у Настанові №281 визначено граничний розмір обсягу витрат (коштів) на покриття ризиків, що враховується при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) за твердої договірної ціни.

Водночас, Додаток 28 до Настанови №281 містить показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва (від 0,8 до 9 відсотків залежно від видів об`єкта будівництва, а також стадій ЕП, ТЕО, ТЕР, П, РП) для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)).

Під час моніторингу встановлено, що у наданій у складі тендерної пропозиції договірній ціні (файл «Кошторисpdf.pdf») учасником ТОВ «Оптімус ВІА» враховано кошти 8 на покриття ризику в розмірі 2,0 % (125 823,31 грн.) від підсумку глав 1 12 (6 291 165,69 грн), що не відповідає вимогам пункту 5.31 розділу V Настанови №281.

На запит органу державного фінансового контролю щодо підстав включення до розрахунку вартості тендерної пропозиції учасника коштів на покриття ризику відповідно до п.2 таблиці 3 Додатку №28 Настанови №281 (Об`єкти, що не включені в перелік об`єктів п. 1, об`єкти сільського господарства, транспорту та зв`язку, громадські будівлі та споруди крім житлових будинків 2,0 відсотка) Замовником надано пояснення, у якому, зокрема, зазначено що відповідно до пункту 4.40 Настанови №281 кошти на покриття ризиків всіх учасників будівництва призначені відшкодування: збільшення об`ємів робіт спричиненого виконанням додаткових робіт та витрат, характер і методи виконання яких не можуть бути точно визначені під час проектування та уточнюються в процесу будівництва та виникнення додаткових витрат; збільшення вартості об`єкта будівництва, спричиненого зміною будівельних норм та нормативних документів, а також що розмір цих коштів визначається на підставі показників, які наведено в додатку 28 цієї Настанови, або на підставі обгрунтовуючих розрахунків.

Також, у поясненні вказано, що Замовником у відповідності до розробленого та затвердженого робочого проекту «Капітальний ремонт дворів, внутрішньо квартальних доріг та тротуарів на вул. Гетьмана І. Мазепи, 10, АДРЕСА_2 - вул. П. Тичини, 23 в м. Львові», який пройшов експертизу експертною організацією, встановлено вимогу до учасників щодо включення до ціни пропозиції коштів на покриття ризиків відповідно до Настанови №281, а саме Додаток №28 таблиця 3 п. 2. Проте, як зазначено вище, у Додатку 28 Настанови №281 наведено показники розміру коштів на покриття ризиків всіх учасників будівництва (а не лише підрядника) для врахування в інвесторській кошторисній документації (а не при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)).

За визначеннями у пункті 1.2 розділу І Настанови №281 інвесторська кошторисна документація сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва або його черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації.

Водночас, порядок визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V Настанови №281. Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів (пункт 5.1 розділу V Настанови №281).

При цьому, згідно з пунктом 5.2 розділу V Настанови №281 договірна ціна є кошторисом вартості підрядних робіт, який узгоджений замовником, і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

За нормою пункту 5.31 розділу V Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: стадії проектування; виду будівництва; технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; тривалості будівництва; способів фінансування будівництва; виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.

Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів, при цьому за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%.

Отже, з врахуванням вищенаведеного, Замовником у тендерній документації зазначено інформацію щодо формування договірної ціни (ціни пропозиції учасника), вимоги щодо наявності якої не передбачені законодавством, а саме суперечать нормам пункту 5.31 9 розділу V Настанови №281, чим порушено вимоги абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Відповідно до норм пункту 6.2 розділу VI (Визначення вартості виконаних робіт та витрат) Настанови №281 при взаєморозрахунках за обсяги виконаних робіт кошти на покриття ризиків враховуються в «Актах приймання виконаних будівельних робіт» або в «Звітах про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)» пропорційно вартості виконаних у звітному періоді робіт, в розмірі передбаченому договірною ціною без підтвердження розрахунками.

Отже, застосування у завищеному розмірі (2,0 відсотка замість максимально допустимих 1,5 відсотка) показника коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням учасником процедури закупівлі (підрядником) будівельних робіт може призвести до завищення вартості таких будівельних робіт.

Так, відповідно до п. 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відтак Західний офіс проводить моніторинг процедур закупівель, що здійснюються замовниками.

Поняття замовника передбачено п. 11 частини першої ст. 1 Закону про закупівлі, зокрема замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. Стаття 2 містить перелік осіб, які охоплюються поняттям «замовник», і таким особам притаманний статус юридичної (не фізичної особи).

Згідно з п. 35 частини першої ст. 1 Закону про закупівлі уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Отже, уповноваженими особами є фізичні особи, які працюють у замовника, а також посадові (службові особи), які також охоплюються поняттям фізичних осіб.

Відповідно до частини 11 ст. 8 Закону про закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності у випадку не усунення встановлених порушень. Вчинення відповідних дій жодним чином не свідчить про протиправність Висновку.

Окрім того, уповноважені особи, службові (посадові особи) замовника несуть адміністративну відповідальність за допущені порушення законодавства у сфері закупівель відповідно до та на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Водночас слід зауважити, що тільки за двох умов, які є альтернативними по відношенню одна до одної: усунення Замовником визначеного у висновку порушення або оскарження висновку до суду, орган державного фінансового контролю не вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері 10 публічних закупівель. Неможливість усунення порушення не відноситься до умов не вжиття заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності.

Натомість, Висновок Замовником оскаржено не було, не було також оприлюднено заперечень до нього. Натомість, у підрозділі «Надання інформації про усунення порушення замовником» розділу «Інформація про моніторинг» електронної системі закупівель зазначено наступне: «Шевченківська районна адміністрація на виконання висновку Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-23-007437-a, опублікованого 12.10.2023, повідомляє, що Сторони врахували ваші зауваження та дійшли згоди щодо внесення змін до Договору №152/Т/23 від 21.07.2023, 18.10.2023 укладено Додаткову угоду №1. Додатково з уповноваженою особою проведено роз`яснювальну роботу щодо дотримання норм чинного законодавства під час проведення процедур закупівель».

Таким чином, Замовником фактично визнано правомірність Висновку і встановлення порушень. Зокрема, Замовником додатковою угодою від 18.10.2023 № 1 внесено зміни до договору, зокрема щодо гарантійного терміну, плану фінансування робіт, коштів на покриття ризиків в договірній ціні.

Проте, у зв`язку з відсутністю механізму усунення порушень, порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктів 3 та 28 Особливостей №1178, а також не врахування норм пункту 5.31 розділу V Настанови №281 не були усунені, а отже Відповідач зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності посадової особи Замовника.

Водночас відповідно до частини першої ст. 164-14 КУпАП, зокрема, якщо тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону це тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, фактом вчинення правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність, є сам факт складення тендерної документації не у відповідності із вимогами Закону, а не факт не усунення виявленого порушення. Тобто, Позивач був притягнутий до адміністративної відповідальності за саме адміністративне правопорушення, яке до того ж і не було усунуте.

Таким чином, твердження позивача, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення начебто не з`ясувала, чи було вчинено адміністративне правопорушення, є необґрунтованим та таким, що не відповідає дійсності та суперечить реальним обставинам справи.

Таким чином, відповідачем було повністю виконано всі вимоги щодо оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення, визначені чинним законодавством. Відповідно, відсутній факт порушення будь-якого права, свободи чи охоронюваного інтересу позивача.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. А позов повинен бути спрямованим на реальне відновлення такого порушеного права, що підтверджується постановою Верховного Суду від 23.11.2018 у справі № 803/1657/16.

Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

У відповідності до ч.1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відтак, відповідачем безумовно доведено правомірність свого рішення, натомість позивач не довів тих обставин, на яких ґрунтуються його вимоги та не надав суду належних і допустимих доказів.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що відповідачем правомірно притягнуто позивача до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, через що є відсутніми правові підстави для скасування спірної постанови в справі про адміністративне правопорушення, а отже у задоволенні позову слід відмовити.

Враховуючи приписи ст.139 КАС України судові витрати необхідно залишити за позивачем.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 9, 10, 72, 73, 74, 75, 77, 139, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 255, 257, 286, 295 КАС України, ст. ст. 7, 9, 251, 255, 280, 283, 289 КУпАП, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Законом України «Про публічні закупівлі», суд

У Х В А Л И В:

у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Західного офісу Державної аудиторської служби України про скасування постанови у справі про адміністративне правопорушення відмовити у зв`язку з його безпідставністю.

Рішення може бути повністю або частково оскаржене до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з моменту його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом десяти днів з дня вручення йому повного тексту рішення суду.

Суддя Д. Б. Глинська