Справа № 360/2143/20
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2024-03-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року справа №360/2143/20

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Геращенка І.В., Блохіна А.А., секретаря судового засідання Азарової К.В., за участі представника відповідача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 р. у справі № 360/2143/20 (головуючий І інстанції С.В. Борзаниця) за позовом ОСОБА_2 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 (далі - позивач, ОСОБА_2 ) звернувся до Луганського окружного адміністративного суду з позовом до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому з урахуванням уточнень позову просив:

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №233 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

Визнати протиправним та скасував наказ прокурора Луганської області О. Ляшенка від 30.04.2020 №525к про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Луганської області;

Поновити ОСОБА_2 на посаді, або рівнозначній посаді, яку він займав станом на 30.04.2020;

Стягнути з Луганської обласної прокуратури () на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05.05.2020 по дату винесення судового рішення.

У заяві про зміну підстав позову зазначив, що Наказом прокурора Луганської області №525к від 30.04.2020 позивача було звільнено 05.05.2020 з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Луганської області на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру». Підставою звільнення є рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 233. Однак в період з 29.04.2020 по 04.05.2020 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності серія АДР №092311. Відповідно до ч. 3 ст. 41 КЗпП, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. Зазначена норма визначає загальне правило, що забороняє у разі звільнення працівника з ініціативи роботодавця здійснювати звільнення в період його тимчасової непрацездатності або у відпустці, окрім випадку повної ліквідації підприємства, установи, організації. Однак позивача звільняли не у зв`язку із ліквідацією органу прокуратури, оскільки орган прокуратури на момент мого звільнення не перебував у стадії ліквідації. Отже наказ про звільнення прокурора Луганської області ОСОБА_3 від 30.04.2020 № 525к було видано з порушенням зазначеної норми права. Зазначене є підставою для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Луганської області ОСОБА_3 від 30.04.2020 № 525к про звільнення.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 року позовні вимоги задоволено частково, а саме суд:

Визнав протиправним та скасував рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 233 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_2 .

Визнав протиправним і скасував наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 525-к к про звільнення ОСОБА_2 з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Луганської області з 05.05.2020.

Поновив ОСОБА_2 на роботі в Луганській обласній прокуратурі.

Зобов`язав Луганську обласну прокуратуру та Офіс Генерального прокурора прийняти всі необхідні рішення, здійснити дії щодо поновлення порушеного права ОСОБА_2 на продовження публічної служби в органах прокуратури на прокурорських посадах відповідно до вимог чинного законодавства з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Стягнув з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 01.06.2023 у сумі 1372417,82 грн (один мільйон триста сімдесят дві тисячі чотириста сімнадцять гривень 82 копійки) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Допустив до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у розмірі 38610,22 грн (тридцять вісім тисяч шістсот десять гривень 22 копійки) з відрахуванням обов`язкових податків та зборів.

Стягнув з Офісу Генерального прокурора за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 витрати зі сплати судового збору у розмірі 420,20 грн (чотириста двадцять гривень 20 копійок).

Стягнув з Луганської обласної прокуратури за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_2 витрати зі сплати судового збору у розмірі 420,20 грн (чотириста двадцять гривень 20 копійок).

Відповідачі, не погодившись з таким судовим рішенням, подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційні скарги мотивовані наступним.

Суд дійшов висновку, що п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не передбачає можливості ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором у разі не проходження першого етапу; жодним пунктом розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не передбачено процедури ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «етапу атестації» прокурором; прокурор повинен пройти два етапи, а не один; відповідачами не спростовано доводи позивача щодо наявності технічного збою шляхом надання відео- та звукозапису проведення атестації; у відповідача відсутні правові підстави для прийняття рішення щодо звільнення позивача на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме, відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Так, 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2020 № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

З 25.09.2019 саме норми вищевказаного Закону, а не положення КЗпП України, поширюються на правовідносини публічної служби між ОСОБА_2 та Луганською обласною прокуратурою.

Згідно п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження «Порядку проходження прокурорами атестації», як і сам Порядок № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 № 102) є чинним, його не визнано недійсним, до того ж він не є предметом розгляду цієї справи.

Позивач скористався своїм правом та відповідно до вимог Закону № 113-IX подав заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію.

Отже, позивач у спірних правовідносинах знаходився у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження атестації для переведення в обласну прокуратуру.

Також скаржник зазначає, що Луганським окружним адміністративним судом не прийнято до уваги правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в аналогічній справі № 420/4196/20 згідно якої позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, висновки суду першої інстанції, що прокурор повинен пройти два етапи (складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності), а не один є необґрунтованими.

Пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Отже, положеннями Закону № 113-IX прямо визначено про ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Таким чином, висновки суду першої інстанції, що прокурор повинен повністю пройти атестацію не ґрунтуються на нормах законодавства.

Посилання суду на те, що жодним пунктом розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ не передбачено процедури ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження «етапу атестації» прокурором є помилковим.

Так, відповідно до п. 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Таким чином, ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора прямо передбачено Законом № 113-IX.

Скаржник щодо посилання суду на те, що відповідачами не спростовано доводи позивача про наявність технічного збою шляхом надання відео- та звукозапису проведення атестації, як наслідок невідповідність атестації критеріям прозорості та публічності, зазначає, що за результатами складання іспиту (перший етап атестації) позивач набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації. Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій ОСОБА_2 поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

Отже, позивач самостійно закінчив тестування, був обізнаний про факт неуспішного походження цього етапу атестації, про що свідчить його підпис, поставлений власноруч. Відсутність у примітках до цієї відомості зауваження з боку позивача свідчить про те, що відразу після закінчення тестування ОСОБА_2 їх не мав, про факти некоректних відповідей у тестових питаннях та технічних збоїв у роботи комп`ютерної техніки він також не позначив, маючи таку можливість.

Так, позивач почав тестування о 9 годині 22 хвилині 57 секунді 04.03.2020, завершив тестування о 10 годині 46 хвилині 49 секунді 04.03.2020. На тестування витрачено 01 годину 23 хвилини 52 секунди. Результат тестування - тест не складено. Набраний бал - 58.

Приписами п. 3 розділу II Порядку № 221 визначено, що тестування триває 100 хвилин, тобто 1 годину 40 хвилин. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань.

Отже, проаналізувавши викладене, очевидний висновок: позивач самостійно закінчив тестування, надавши відповіді на 100 запитань за 1 годину та 23 хвилини, тобто достроково. Він мав змогу скористуватись усім відведеним на тестування часом, не використаними у нього залишилися 17 хвилин.

Таким чином, вказаний документ достеменно доводить надання відповідей ОСОБА_2 на 100 питань, час витрачений останнім на проходження як повністю усього іспиту, так і на надання відповідей на окремі питання, а також відповіді, що надані позивачем, з позначенням правильних відповідей.

Наведене у своїй сукупності доводить, що позивач самостійно достроково закінчив тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, надавши відповіді на усі 100 запитань, набравши 58 балів. Доказами засвідчено перебіг тестування позивача, а також неправильність відповідей наданих позивачем на них. Також доказами підтверджено факт безперервності тестування, а отже і відсутності технічного збою під час його проходження позивачем.

Також, ОСОБА_2 12.03.2020 (тобто через вісім днів проходження тестування) звернувся до першої кадрової комісії з заявою про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування.

Так, 10.04.2020 на засіданні Комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проходження тестування з боку ОСОБА_2 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_2 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Скаржник щодо висновків суду про відсутності правових підстав для прийняття рішення щодо звільнення позивача відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а саме, відсутність ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав відповідну посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зазначає, що до набрання чинності Законом № 113-ІХ у ч. 3 ст. 16 Закону України «Про прокуратуру» було вказано, що повноваження прокурора на посаді «можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом». Після набрання чинності Законом №113-ІХ займенник цим було вилучено з тексту норми, чим відбулося скасування заборони на передбачення підстав та порядку звільнення прокурорів в інших законах, окрім Закону України «Про прокуратуру» (пп. 12 п. 20 розділу І Закону № 113-ІХ).

Отже, порядок звільнення прокурорів, який було передбачено в п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідає положенням Закону України «Про прокуратуру».

Таким чином, законодавчими актами, які регулюють статус прокурорів та відповідно мають статус спеціального, є Закон України «Про прокуратуру» та Закон № 113-ІХ.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, прийнятої у подібних правовідносинах, дійшов наступних висновків: п. 46 - оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин; п. 48 - до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону№ 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII; п. 49 - у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ); п. 50 - відповідачем було правомірно вказано у оскаржуваному наказі підставою звільнення з посади пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин.

Суд першої інстанції помилково не врахував положення п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, що передбачає звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», за умови прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації.

Так, відповідно до п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113- IX звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбаченої підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.

З тексту п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ є очевидним, що для звільнення з підстав неуспішного проходження атестації настання жодної з умов, передбачених в п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» (реорганізація, ліквідація, скорочення кількості прокурорів), не є обов`язковим. Застосування цієї підстави для звільнення має відбутися за умови настання одного з юридичних фактів, зазначених в п. 19. Разом з тим, наявність юридичного факту реорганізації чи ліквідації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів має значення у випадку звільнення прокурорів в загальному порядку, передбаченому статтею 60 Закону України «Про прокуратуру» (дана стаття зупинена до 1 вересня 2021 року). Порядок звільнення тимчасово до 1 вересня 2021 року має визначати Генеральний прокурор на підставі пп. 10 п. 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.

Таким чином, п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ встановлено особливий порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Помилковим є висновок суду щодо поновлення позивача в Луганській обласній прокуратурі, оскільки поновлення позивача, який не пройшов атестацію, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію, та не є належним способом захисту його прав.

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у регіональних прокуратурах можуть бути переведені на посаду прокурора в обласних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX).

Відповідно до п. 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Так, положення ст. 235 КЗпП України застосуванню не підлягають, оскільки норми Закону № 113-IX, мають застосовуватись імперативно, а саме, прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації передбаченої розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а не шляхом поновлення в органах прокуратури на підставі судового рішення.

Ураховуючи викладене, призначення на посаду прокурора в органах прокуратури здійснюється в особливому порядку і не може відбуватися на підставі рішення суду.

Такі вимоги можуть бути реалізовані лише шляхом успішного проходження позивачем всіх етапів атестації.

Отже, рішення Першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та наказ прокурора області від 30.04.2020 № 525к видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Питання щодо поновлення працівника саме на попередній роботі, а не у новоствореному органі (категорія справ у спорах, пов`язаних із реформуванням органів державної влади) неодноразово розглядались Верховним Судом (постанови від 12.05.2022 у справах № 140/13530/20 та № 280/2630/21, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, від 30.08.2021 у справі № 640/8497/20, від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911714, від 09.12.2020 у справі №826/18134/14, від 19.11.2020 у справі № 826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду) тощо.

Також, сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ОСОБА_2 за період з 06.05.2020 по 01.06.2023 становить 1 370 662,81 грн (1755,01 грн х 781 робочий день).

Крім того, суд першої інстанції в резолютивній частині рішення визнав протиправним та скасував рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 233 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» (другий етап), проте Перша кадрова комісія Офісу Генерального прокурора прийняла рішення від 10.04.2020 № 233 «Про неспішне проходження прокурором атестації за результатами тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» (перший етап). Тобто фактично судом скасовано неіснуюче рішення.

Представник відповідача в судовому засіданні доводи апеляційних скарг підтримав.

Позивач та представника другого відповідача у судове засідання не з`явились, про час, дату та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, що дає суду право провести апеляційний перегляд справи у їх відсутність.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

ОСОБА_2 у період з 1997 року по 2020 рік працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджено записами трудової книжки.

Позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 58 балів ( з 70 необхідних балів), що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій зазначений позивач та наявний його підпис.

12.03.2020 позивач на адресу кадрової комісії з атестації прокурорів надав заяву з проханням провести повторне складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час іспиту були технічні збої.

10.04.2020 на засіданні Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке оформлене протоколом № 8 від 10 квітня 2020 року, прийнято рішення про формування списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів, та подали заяви про оскарження результатів.

У Додатку 2 до вказаного протоколу під порядковим номером 53 зазначений позивач, кількість набраних балів 58.

Відповідно до рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 233 Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора начальник відділу інформаційних технологій прокуратури Луганської області ОСОБА_2 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди.

У зв`язку з цим начальник відділу інформаційних технологій прокуратури Луганської області ОСОБА_2 не успішно пройшов атестацію.

Наказом прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 525-к позивача звільнено з посади начальника відділу інформаційних технологій прокуратури Луганської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру з 05.05.2021.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII.

Пункт 9 частини 1 цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини 1 статті 51 цього Закону, то їм корелюють положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас, варто зауважити, що дію статті 60 законодавцем було зупинено до 1 вересня 2021 року (абзац 4 пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною 5 статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України "Про прокуратуру", є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У силу частини 3 статті 16 цього Закону №1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі №803/31/16, від 30.07.2019 у справі №804/406/16, від 08.08.2019 у справі №813/150/16.

З 25 вересня 2019 року набув чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури .

Підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-IX внесено зміни до таких законодавчих актів України, як, зокрема, у Кодекс законів про працю України (далі КзпП України).

Так, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною 5 такого змісту: Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус, та статтю 40 цього Кодексу доповнено частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини 2 цієї статті, статей 42, 42-1, частин 1, 2 і 3 статті 49-2, статті 74, частини 3 статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1, частини 2 статті 40, статей 42, 42-1, частин 1 - 3 статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25 вересня 2019 року саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, норми Законів № 1697-VІІ та № 113-ІХ, які визначають статус прокурорів, умови і підстави їх звільнення з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Саме така позиція висловлена Верховним Судом і у постанові від 08.10.2019 у справі № 804/211/16, від 29 червня 2022 року у справі № 400/2094/20, від 11 липня 2022 року у справі № 420/4494/20, від 12 липня 2022 року у справі № 440/2694/20, від 14 липня 2022 року № 540/179/21, від 28 липня 2022 року у справі № 580/1902/21, від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

Суд зазначає, що Законом № 113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Надаючи оцінку доводам щодо правомірності та обґрунтованості прийнятого Кадровою комісією рішення стосовно позивача, колегія суддів виходить з наступного.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (надалі - Порядок № 221).

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно пункту 9-10 Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Особа, яку за рішенням суду поновлено на посаді прокурора або слідчого прокуратури після 15 жовтня 2019 року, подає таку заяву Генеральному прокурору упродовж 5 днів після видання керівником органу прокуратури наказу про її поновлення на посаді.

Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

У відповідності до пунктів 1-4 розділу ІІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів.

Як зазначено у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Так, Уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку № 221).

У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4 розділу V Порядку № 221).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5 розділу V Порядку № 221)

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16,17 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II Закону № 113-IX позивач подав заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема, й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації.

Разом з цим, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є збій комп`ютерної техніки під час атестації.

Вказані обставини на думку позивача та суду не були враховані комісією при розгляді заяви про повторне тестування.

Як зазначалось судом, позивач, подавши заяву за встановленою формою про переведення його на посаду та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду та проведення атестації. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX.

Результати зафіксовані у відомості про результати тестування, в якій позивач власноручно поставив підпис.

У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, будь яких збоїв при використанні техніки щодо порядку складання іспиту не зазначені.

За приписами законодавства метою анонімного тестування є, зокрема, виявлення рівня знань, здібностей та навичок, а не набуті їх напередодні тестування. Тобто, оцінюються наявні знання та вміння (здібності та навички), які мають бути необхідними і достатніми для роботи в прокуратурі на посаді прокурора.

Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

Отже, Порядком № 221 чітко регламентовано порядок дій прокурора та комісії у разі наявності поважних причин, що перешкоджають складню іспиту.

У цій справі, позивач, ознайомлений з Порядком № 221 жодних заяв за наявності поважних причин з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено на будь-якому етапі тестування пунктом 11 Розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавав.

На переконання суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши заяву.

Суд не заперечує, що під час прийняття рішень про успішне (неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви.

До того ж, у заяві позивач просив надати можливість повторно пройти тестування, що в свою чергу суперечить пункту 7 розділу І Порядку № 221, яким не допускається повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Отже, вказаним пунктом передбачено, що тільки у разі якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Верховний Суд, аналізуючи вищевказані правові норми вже неодноразово висловлював позицію, зокрема, у постановах від 03 листопада 2021 року у справі № 160/5580/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 06 жовтня 2021 року у справі № 520/5064/2020, від 16 червня 2022 року у справі № 600/716/20, згідно якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.

Між тим, позивач таких дій не вчинив, а навпаки, завершив тестування без висловлення зауважень.

Матеріали справи містять заву позивача від 12.03.2020 до Першої кадрової комісії про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, оскільки під час іспиту були технічні збої, тобто через вісім днів після проходження тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, проходження тестування з боку ОСОБА_2 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_2 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Таким чином, результати позивача за наслідками тестування відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. Як зазначалось у примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені. За час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися, а отже позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Отже, 10.04.2020 на засіданні кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Зі змісту протоколу засідання Кадрової комісії слідує, що остання розглянула заяву позивача про призначення повторного тестування та прийняла рішення про відсутність підстав для повторного проходження позивачем іспиту. Таке рішення вмотивовано тим, що згідно з даними системи тестування та відомостями про його результати, тестування позивачем було завершено, а під час проведення самого тестування відповідні акти не складалися.

Відтак висновки суду першої інстанції, що Кадрова комісія при ухваленні оскаржуваного рішення повинна була врахувати заяву позивача про проведення повторного тестування у зв`язку з технічними збоями є безпідставними з огляду на вище наведені судом мотиви.

Позивач та суд першої інстанції обґрунтовуючи свою позицію посилались на те, що відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення після проведення першого етапу, з цього приводу суд зазначає наступне.

Автоматизована процедура проходження етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Результати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування (відповідний етап атестації) відображені у відповідній відомості. Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості.

Склад комісії, яка приймає рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації не впливає на отриманий ним результат тестування.

Аналізуючи положення законодавства у системному зв`язку, колегія суддів зазначає, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення.

Зокрема щодо першого етапу атестації, то кадрова комісія має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

У постановах від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21, від 09 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 24 січня 2023 року у справі №160/21174/21, від 31 січня 2023 року у справах №580/9243/21, №580/10336/21 та інших справах, Верховний Суд аналогічно виходив з того, що отримання прокурором за результатом завершеного іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал, виключало дискрецію кадрової комісії приймати будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрова комісія таке рішення (щодо позивача) ухвалила, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

За наведений обставин, оскільки позивач за результатом тестування не набрав достатньої кількості балів, то оскаржуване рішення кадрової комісії, про неуспішне проходження позивачем атестації, прийняте відповідно до приписів підпунктів 13, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, є таким, що ухвалене правомірно.

Щодо підстав звільнення визначених у спірному наказі, колегія суддів зазначає наступне.

Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.

Водночас, суд звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання Генеральною прокуратурою України і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.

Зі змісту пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX висновується, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

При цьому, розбір і аналіз пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX дає змогу зробити висновок про те, що: підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 цього розділу, зокрема, й неуспішне проходження атестації; закон не вимагає додаткової підстави для звільнення. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Оскільки, Закон № 113-ІХ, визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, передбачає процедуру атестації прокурорів, є спеціальним законом до спірних правовідносин, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

Отже, до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, а пункт 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

Таким чином, за приписами спеціального законодавства, набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; а рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Отже, у контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

Відповідач звільняючи позивача з посади оскаржуваним наказом на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 113-IX, керувався підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, підставою ж зазначено прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування.

Отже, звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

З огляду на наведені обставини, суд дійшов висновку, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-IX.

Стосовно посилання позивача на протиправність дій відповідача при прийнятті спірного наказу, оскільки в цей час позивач перебував на лікарняному, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положення пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який не скасований та був чинним на час виникнення спірних правовідносин, перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Отже, питання звільнення прокурора під час його тимчасової непрацездатності, відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, урегульовано спеціальним законодавством, яким заборони щодо такого звільнення не встановлено.

З оглядну на вищевказану норму та те, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до спірних правовідносин, наказ є правомірним.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у справі від 28 лютого 2024 року справа №340/1905/20.

Щодо посилання суду першої інстанції на аналогічну за змістом правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 18 грудня 2018 року в справі № 820/4895/18, від 08 вересня 2020 року в справі № 640/21536/19, від 17 грудня 2020 року в справі № 12028/18, колегія суддів зазначає наступне.

Для визначення подібності правовідносин Верховний Суд враховує правовий висновок, викладений в мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду у справах від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, провадження № 14-166цс20, від 08 лютого 2022 року у справі №2-7763/10, провадження № 14-197цс21, згідно з якими на предмет подібності необхідно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, тоді подібність необхідно також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Посилання суду першої інстанції та позивача на вищезазначені рішення Верховного Суду, є помилковим, оскільки обставини та підставі у вказаному рішенні є відмінними від спірних правовідносин, так у вказаних рішеннях предметом судового розгляду були податкові перевірки та підстави їх проведення, зокрема визначені у наказі та законодавстві.

Таким чином, рішення Кадрової комісії та наказ прокуратури видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Інші вимоги як похідні задоволенню також не підлягають.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 317 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі викладеного, оскільки суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права та дійшов помилково висновку про наявність підстав для задоволення позову, судове рішення підлягає скасуванню з відмовою у задоволенні позову.

Керуючись статями 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Луганської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 р. у справі № 360/2143/20 задовольнити.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 01 червня 2023 р. у справі № 360/2143/20 - скасувати.

Прийняти нове судове рішення.

Відмовити у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дати проголошення.

Повне судове рішення складено 27 березня 2024 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді І.В. Геращенко

А.А. Блохін