Справа № 240/7716/20
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2024-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

21 березня 2024 року
справа №240/7716/20
судді Верховного Суду Уханенка С.А. на постанову Верховного Суду від 21 березня 2024 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України ) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Користуючись цією нормою, висловлюю незгоду із постановою колегії суддів у цій справі.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження прокурором відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказу прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020; поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
На обґрунтування позовних вимог позивачка, зокрема стверджує, що підстави звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були відсутні, адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду, не відбулося. Також позивачка вказує, що під час складання іспиту з використанням комп`ютерної техніки у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички мав місце технічних збій програмного забезпечення. Як наслідок, це призвело до необ`єктивного результату щодо кількості набраних балів.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05.10.2020, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.03.2021, позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» щодо прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 . Визнано протиправним і скасовано наказ прокуратури Житомирської області від 28.04.2020 №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020. Поновлено ОСОБА_1 з 01.05.2020 у Житомирській обласній прокуратурі на рівнозначній посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів. Стягнуто з Житомирської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 05.10.2020 в розмірі 107 001 (сто сім тисяч одна) гривня 07 копійок з проведенням необхідних відрахувань, відповідно до вимог чинного законодавства.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанції виходили з того, що матеріали адміністративної справи не містять належних доказів правомірності проведення Другою кадровою комісією іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. Також атестація ОСОБА_1 проводилась Другою кадровою комісією, тоді як графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому міститься прізвище позивачки, затверджено 20.02.2020 Першою кадровою комісією.

Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що позивачка звернулася до голови Другої кадрової комісії із заявою від 05.03.2020 (вх. № 238 від 05.03.2020), у якій вказувала, що під час проходження тестування з вербального блоку питань виник технічний збій програми у результаті чого була позбавлена можливості обрати варіант відповіді самостійно, що і вплинуло на результат тесту. Просила дати можливість повторного проходження тесту.

Як убачається з протоколу від 09.04.2020 №5 засідання Другої кадрової комісії, усі кандидати скаржилися на технічні збої в системі та роботу програмно-апаратного комплексу, некоректність питань у тестах (без конкретних прикладів). Водночас згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено. Під час проходження тестування прокурори не зверталися до представників кадрової комісії та робочої групи для фіксації технічної несправності комп`ютерної техніки чи програмно-технічного комплексу у відповідних актах, а отже, Друга кадрова комісія дійшла висновку, що скарги на технічну роботу системи є непідтвердженими (том 1, а.с.174).

Суди попередніх інстанцій також наголосили, що станом на час звільнення позивачки з посади була відсутня ліквідація/реорганізація органу прокуратури, в якому остання обіймала посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, а тому посилання у наказі про звільнення позивачки на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними. Вимоги про її поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.

Постановою Верховного Суду від 21 березня 2024 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури задоволено. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 жовтня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Приймаючи постанову, Верховний Суд урахував, що cпірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.09.2022 у справі №360/1995/20, від 17.08.2022 у справі №160/6659/20 і від 11.11.2021 у справі №580/1859/20.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Суд уважаd наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Щодо правомірності рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження позивачкою атестації, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує таке.

Відповідно до матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивачка подала заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто фактично погодилася із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

Указані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивачка власноручно поставила підпис. У «Примітках» до відомості будь-які зауваження з боку позивачки або ж уповноваженої особи щодо процедури та порядку складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку №221 прийнято рішення від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

Верховний Суд констатував, що ураховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи та сформульовану Верховним Судом правову позицію у справах цієї категорії, Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачкою рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачкою за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, а отож Суд не погоджується з доводами судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

За наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №350 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №95к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів Прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню також не підлягають.

Проте я не можу погодитися із таким висновком Суду щодо застосування цієї норми з огляду на наступне.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем 2 етапу атестації - анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосується застосування приписів Порядку проходження прокурорами атестації (Порядок 221). Необхідно зазначити, що у конструкції приписів пунктів 12, 13 Закону № 113-IX пункт 12 є головним по відношенню до 13 пункту, оскільки визначає мету (предмет) атестації, а 13 пункт є інструментом досягнення цієї мети. Тому визначені Законом № 113-IX етапи атестації повинні відповідати «законній» меті.

Надання Законом № 113-IX можливості Генеральному прокурору встановлювати інші етапи атестації, ніж передбачені Законом, шляхом затвердження Порядку проходження прокурорами атестації не виключає обов`язковості дотримання передбаченої у пункті 12 Закону № 113-IX мети.

Запровадження у Порядку 221 додаткового (другого) етапу стало можливим завдяки зміні Порядком мети атестації, встановленої Законом, а саме додаванню до оцінки професійної компетентності прокурора оцінки загальних здібностей та навичок. Ця обставина свідчить про невідповідність піднормативного акта Закону, на підставі якого його було прийнято.

Таким чином, приписи підпункту 2 пункту 6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації не підлягають застосуванню через їхню невідповідність акту вищої юридичної сили.

Підсумовуючи зазначу, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення порушує приписи частин першої та третьої статті 16 Закону "Про прокуратуру" щодо встановлених гарантій незалежності прокурорів.

Суддя С.А. Уханенко