Справа № 400/10313/23
Суддя: Осіпов Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/10313/23

Головуючий І інстанції: Бульба Н.О.

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Коваля М.П., Скрипченка В.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023 року (м.Миколаїв, дата складання повного тексту рішення суду - 20.10.2023р.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

16.08.2023р. ОСОБА_1 звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення його за пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, «за сімейними обставинами», т.б. у зв`язку з наявністю батька із числа осіб з інвалідністю ІІ групи;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення його на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю батька із числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що позивач був призваний на військову службу під час загальної мобілізації, через введення воєнного стану в Україні 24.02.2022р. У зв`язку із наявністю підстав для звільнення з військової служби, ОСОБА_1 неодноразово звертався до відповідача із рапортом про звільнення, проте відповідачем було допущено протиправну бездіяльність щодо не ухвалення відповідного рішення про його звільнення.

Представник відповідача надав до суду 1-ї інстанції письмовий відзив, в якому позовні вимоги не визнав та просив відмовити у їх задоволенні.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023р. (ухваленим в порядку спрощеного (письмового) провадження) у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовлено у повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеним вище рішенням суду 1-ї інстанції, позивач 14.11.2023р. подав апеляційну скаргу, в якій зазначив про те, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення, було порушено норми матеріального і процесуального права, у зв`язку із чим просив скасувати рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20.10.2023р. та прийняти нове, яким його позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2023р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

11.12.2023р. до суду апеляційної інстанції надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу, у якому відповідач категорично заперечував проти її задоволення, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів та просив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим. Заперечення відповідача мотивовані тим, що позивач, вибувши з 29.07.2022р. з пункту постійної дислокації до військово-медичної установи на консультацію, не прибув до військової частини назад та з 03.08.2022р. вважається таким, що вчинив «дезертирство» під час дії воєнного стану. У зв`язку із цим, 13.07.2023р. позивач у відповідь на свій повторний рапорт був повідомлений відповідачем листом про те, що рішення за його рапортом може бути прийнято виключно лише після повернення позивача до пункту дислокації військової частини.

Аналогічні доводи відповідача наведені й у відзиві на позовну заяву.

21.12.2023р. матеріали справи надійшли до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України апеляційні скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Розглянувши матеріали даної справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду у межах доводів апеляційної скарги відповідача, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини.

Позивач - солдат ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 18.05.2022р. проходить військову службу за призовом по мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді навідника 3 десантно-штурмового взводу 7 десантно-штурмової роти 3 десантно-штурмового батальйону.

18.07.2022р. Військова частина НОМЕР_1 отримала від ОСОБА_1 рапорт від 15.07.2022р. про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, «за сімейними обставинами» у зв`язку з наявністю батька із числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

Однак, по вказаному вище рапорту позивача від 15.05.2022р. Військова частина НОМЕР_1 рішення не прийняла та будь-якої відповіді не надала.

29.07.2022р., у відповідності до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 29.07.2022р. №205, позивач вибув з пункту постійної дислокації до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону м. Одеса на консультацію.

03.08.2022р. командиром Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) прийнято наказ №210, яким солдата ОСОБА_1 , навідника 3 десантно-штурмового взводу 7 десантно-штурмової роти 3 ДШБ, який не прибув з Військово-медичного клінічного центру Південного регіону м.Одеса до пункту постійної дислокації в/частини НОМЕР_1 , у відповідності до ст.408 КК України під час дії воєнного стану, визнано таким, що здійснив «дезертирство». З 03.08.2022р. виплата грошового забезпечення солдату ОСОБА_1 призупинена.

03.07.2023р. на адресу Військової частини НОМЕР_1 надійшов повторний рапорт ОСОБА_1 від 27.06.2023р. про звільнення з військової служби «за сімейними обставинами» на підставі п.п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з наявністю батька з числа осіб з інвалідністю ІІ групи.

13.07.2023р. відповідач своїм листом №642/4268 надав ОСОБА_1 відповідь на його повторний рапорт про звільнення від 27.06.2023р. та зазначив, що цей рапорт може бути розглянутий по суті лише тільки після його повернення до пункту дислокації Військової частини НОМЕР_1 , що, власне, і послугувало підставою для звернення позивача до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та повністю відмовляючи у задоволенні позову, суд 1-ї інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності позовних вимог та, відповідно, відсутності підстав для їх задоволення.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали даної справи та наявні в них докази, не може погодитися із наведеними висновками суду першої інстанції та вважає їх частково необґрунтованими, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати виключно встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Згідно з ч.2 ст.65 Конституції України, громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п.20 ч.1 ст.106 Конституції України, а також Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015р. №389-VIII, Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/202 (затв. Законом України від 24.02.2022р. №2102-IX), введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022р. строком на 30 діб.

Цей строк неодноразово продовжувався аналогічними Указами та наразі триває.

Відносини між Державою в особі її компетентних органів (посадових осіб та службових осіб) та громадянами, що складаються з приводу проходження військової служби, зокрема, регламентовані Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992р. за №2232-ХІІ, «Дисциплінарним статутом Збройних Сил України» (затв. Законом України від 24.03.1999р. №551-XIV), «Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення та одноразової грошової допомоги при звільненні військовослужбовцям Національної гвардії України та іншим особам» (затв. наказом МВС України від 15.03.2018р. №200), «Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (затв. Указом Президента України від 10.12.2008р. за №1153/2008) та «Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах» (затв. наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 за №170).

Так, за ст.2 Закону №2232-XII, військова служба є державною службою особливого характеру, що полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Частиною 7 цієї статті визначено, що звільнення військовослужбовців з служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Разом із цим, відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232-XII, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих у відповідності до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби.

Контракт про проходження військової служби, виплата грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Військовослужбовці, військову службу яким було призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

У свою чергу, військовослужбовці, військову службу яким було призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. «г» ч.2, п. «г» ч.3, пп. «д» п.1, пп. «в» п.2 ч.4, пп. «е» п.п.1 і 2, пп. «в» п.3 ч.5 та пп. «е» п.1, пп. «д» п.2, пп. «в» п.3 ч.6 ст.26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким було призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених ст.ст.47,48,49 КК України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пп. «ґ» п.1 ч.4, пп. «д» п.п.1 та 2 ч.5 та пп. «д» п.1, пп. «ґ» п.2 ч.6 ст.26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до п.п.1,2,3 ч.1 ст.284 КПК України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та, відповідно, поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Згідно з п.144-1 Положення №1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або ж добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до ч.2 ст.24 Закону №2232-ХІІ.

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч.4 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Втім, під час розгляду справи як у суді першої, так і в суді апеляційної інстанції, відповідач не надав належних та достатніх доказів того, що військова служба ОСОБА_1 була призупинена в передбаченому законодавством порядку, оскільки він не прибув до пункту постійної дислокації військової частини.

Так, як встановлено колегією суддів та підтверджується матеріалами справи, наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.08.2022р. №210, позивача, який не прибув до пункту постійної дислокації Військової частини НОМЕР_1 після консультації в Військово-медичного клінічного центру Південного регіону м.Одеса, згідно зі ст.408 КК України, під час дії воєнного стану, визнано таким, що здійснив «дезертирство».

Однак, будь-яких відомостей про порушення відносно позивача кримінальної справи (провадження) по факту «дезертирства» матеріали справи не містять.

При цьому, зі змісту вказаного наказу також вбачається, що ОСОБА_1 , окрім іншого, з 03.08.2022р. було призупинено і виплату грошового забезпечення.

Тобто, у даному випадку, прийняття командиром Військової частини НОМЕР_1 наказу №210 про призупинення виплати позивачу грошового забезпечення не може саме по собі бути належною підставою для не розгляду по суті 2-х рапортів про звільнення його з військової служби.

Згідно з п.12 Положення №1153/2008, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах, за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

У відповідності до п.113 Положення №1153/2008, переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.

Отже, будь-яке переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї фактично здійснюється виключно за його рапортом та за наявності відповідного медичного висновку.

Як чітко передбачено у п.233 Положення №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У вказаних рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Так, подання такого рапорту по команді означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання.

За ст.110 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або ж особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

Надаючи оцінку рішенню суду 1-ї інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції, не вдаючись до аналізу наявності або ж відсутності законних підстав для звільнення позивача з військової служби, вважає за необхідне звернути увагу на те, що за змістом п.1.5 Інструкції №170, для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16) на військовослужбовців окрім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Відповідно до абз.2 п.14.10 Розділу XIV Інструкції №170, звільнення з військової служби через «сімейні обставини» або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170, передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зокрема, відповідно до п.5 при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013р. №413 та визначено пп. «г» п.1 ч.4, пп. «ґ» п.2 ч.5, пп. «г» п.2 ч.6 ст.26 Закону №2232-XII, подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за чітко встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або ж інших поважних причин щодо дотримання абз.3 п.14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнюються дані про проходження особою служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

У світлі встановлених обставин, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивачем, в даному випадку, було фактично дотримано законодавчо визначену процедуру подання (направлення) рапорту та доданих до нього документів, серед іншого, свідоцтва про народження та довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією ОСОБА_2 (батька ОСОБА_1 ) від 14.03.2022р. серії НОМЕР_2 .

Факт же отримання відповідачем 2-х рапортів позивача від 15.07.2022р. та 27.06.2023р. теж підтверджується матеріалами справи та поясненнями самого відповідача, наведеними у відзиві на позовну заяву, в яких він повідомляє суд навіть про певне про реагування на 2-й рапорт від 27.06.2023р. (відповідь від 13.07.2023р.).

Отже, за таких обставин, командир військової частини за результатами розгляду першого або другого рапорту ОСОБА_1 , був зобов`язаний був протягом встановленого строку розглянути ці рапорти військовослужбовця по суті та прийняти по ним відповідні рішення (наказ) або надати мотивовані відповіді по суті порушеного у цих рапортах питань.

Судова колегія зазначає, що факт отримання 2-х рапортів позивача (з доданими документами) поштою не звільняє відповідача, як суб`єкта до повноважень, до компетенції якого належить вирішення спірного питання щодо можливості звільнення ОСОБА_1 з військової служби, від обов`язку прийняття рішення за наслідками розгляду рапортів, отриманих 18.07.2022р. та 13.07.2023р., про звільнення з військової служби або ж мотивовану відмову в цьому. Так, за результатами розгляду рапорту та доданих до нього документів відповідач повинен прийняти відповідний наказ про звільнення з військової служби, а за відсутності правових підстав для цього - повідомити про це заявника.

Таким чином, у даних правовідносинах суб`єкт владних повноважень не може утриматись від прийняття рішення, що входить до його виключної компетенції.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у постанові Верховного Суду від 17.04.2019р. у справі №342/158/17 зазначено, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу чи його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону (або ж іншого нормативно-правового регулювання) віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Таким чином, відсутність належним чином оформленого наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби чи мотивована відмова у його звільненні, свідчить про протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а тому, відповідно, позовні вимоги в даній частині підлягають задоволенню, шляхом визнання протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо розгляду по суті рапортів ОСОБА_1 від 15.07.2022р. та 27.06.2023р. про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII.

Оцінюючи правомірність дій (бездіяльності) Військової частини НОМЕР_1 , судова колегія керується критеріями, закріпленими у ч.3 ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, яких і повинні дотримуватися суб`єкти владних повноважень при реалізації дискреційних повноважень.

При цьому, оскільки Військова частина НОМЕР_1 належним чином по суті не розглянула рапорти ОСОБА_1 від 15.07.2022р. та 27.06.2023р. про звільнення з військової служби та не прийняла по ним будь-яке рішення, яке б породжувало для позивача юридичні наслідки, то апеляційний суд, в даному випадку, в контексті спірних правовідносин, може лише тільки зобов`язати відповідача розглянути зазначені рапорти по суті, та за результатами їх розгляду прийняти відповідне рішення.

Так, як передбачено приписами ч.2 ст.245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень (п.2); визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій (п.3); визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії (п.4); інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів (п.10).

Спосіб захисту, що вимагається зазначеною статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р. (заява №38722/02)).

Таким чином, «ефективний спосіб захисту» повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам і виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Під ефективним засобом (способом) необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Тобто ефективний спосіб захисту має забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам. А відтак, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з ч.2 ст.9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У постанові Верховного Суду 25.03.2020р. у справі №752/18396/16-а сформульована правова позиція, що принцип диспозитивності в адміністративному процесі має своє специфічне змістове наповнення, пов`язане з публічно-правовим характером адміністративного позову та активною участю суду в процесі розгляду адміністративних справ, а тому адміністративний суд може та зобов`язаний в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, якщо спосіб захисту, який обрав позивач, є недостатнім для захисту його прав, свобод і законних інтересів.

Отже, суд може та зобов`язаний в окремих випадках вийти за межі позовних вимог, якщо спосіб захисту, який обрав позивач, є недостатнім для захисту його прав, свобод і законних інтересів. Такий вихід за межі позовних вимог має бути пов`язаний із захистом саме тих прав, свобод та інтересів, щодо яких подана позовна заява. Вихід за межі позову можливий у виняткових випадках, зокрема, коли це необхідно для ефективного та повного захисту прав, свобод, інтересів людини, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин (сторін чи третіх осіб), про захист яких вони просять, від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача, в даному випаду, є зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути по суті рапорти ОСОБА_1 від 15.07.2022р. та 27.06.2023р. про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII.

Фактично, як вбачається зі змісту адміністративного позову, позивач, з метою захисту своїх прав звернувся до суду до відповідача із вимогами про визнання протиправною бездіяльності щодо не звільнення його на підставі пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XI,I як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку із наявністю батька із числа осіб з інвалідністю ІІ групи, та зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 вчинити відповідні дії.

Однак, в задоволенні цих позовних вимог в такій редакції слід відмовити, оскільки останні є передчасними, а відповідачем, в свою чергу, на цей час фактично не вчинено жодних дій, які б свідчили про розгляд по суті 2-х рапортів позивача про звільнення.

В обсязі встановлених обставин, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки викладеним вище обставинам справи та не застосував норми Закону і нормативно-правових актів, що врегульовують спірні правовідносини, які виникли між фізичною особою та суб`єктом владних повноважень.

До того ж, слід також зазначити й про те, що за правилами ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно зі ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

За правилами ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти позову, що, у свою чергу, не було відповідним чином реалізовано відповідачем при розгляді справи в судах обох інстанцій.

Таким чином, судова колегія, оцінивши конкретні обставини справи та надані сторонами докази, вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 є частково обґрунтованими та підлягають частковому задоволенню за наведених вище підстав.

Більш того, одночасно необхідно також звернути увагу й на той факт, що аналогічна правова позиція з цього спірного питання була висловлена П`ятим апеляційним адміністративним судом (постанова від 21.11.2023р. по справі №420/15075/23) та Третім апеляційним адміністративним судом (постанова від 06.02.2024р. по справі №340/2151/23).

Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів також керується ст.322 КАС України, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний із належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (п.58 рішення у справі «Серявін та інші проти України»).

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

У силу вимог ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду 1-ї інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом 1-ї інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що деякі висновки суду не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи виключно в межах заявлених позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати рішення суду першої інстанції та, на підставі ст.9 цього Кодексу, прийняти нове - про часткове задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст.308,311,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 жовтня 2023р. - скасувати та ухвалити нове, яким позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , пов`язану з не розглядом по суті 2-х рапортів ОСОБА_1 від 15.07.2022р. та 27.06.2023р. (повторний) про звільнення його з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті рапорти ОСОБА_1 від 15.07.2022р. та 27.06.2023р. (повторний) про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено: 25.03.2024р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді: М.П. Коваль

В.О. Скрипченко