Справа № 200/361/24
Суддя: Зеленов А.С.
Дата ухвалення: 2024-03-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2024 року Справа№200/361/24

приміщення суду за адресою: 84122, м.Слов`янськ, вул. Добровольського, 1

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Зеленова А.С., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

22 січня 2024 року через підсистему «Електронний Суд» до Донецького окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, в якому позивач просить суд:

визнати протиправними дії командування НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, які полягають у відмові щодо звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультаційної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

зобов`язати командування НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико соціальної експертної комісії або лікарсько-консультаційної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

В обґрунтування позовних вимог зазначає наступне.

Позивач, є військовослужбовцем, призваний на військову службу під час загальної мобілізації, через введення воєнного стану по всій території України 24.02.2022 року, ІНФОРМАЦІЯ_1 .

З червня місяця 2023 року гостро постало питання щодо здійснення догляду за бабусею позивача - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а згодом і за дідусем ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , в зв`язку з погіршенням стану їх здоров`я та відсутністю інших осіб, які б могли здійснювати постійний догляд за бабцею і дідусем Позивача. Відповідно до Акту б/н від 02.06.2023 року позивача було визнано особою, яка здійснює постійний догляду за дідусем ОСОБА_3 1939 року народження, який потребує постійного стороннього догляду. Звернуто увагу суду, що відповідно до наданого Акту позивач проживає за адресою хворого дідуся. Згідно Висновку ЛКК № 721 від 17.11.2023 року ОСОБА_3 1939 року народження було визнано за станом здоров`я особою, яка потребує постійного стороннього догляду, нездатний до самообслуговування. ОСОБА_3 було встановлено діагноз генералізований атеросклероз з сходом в деменцією ДЕП ІІ-ІІІ ступеню, гіпертонічна хвороба ІІ ст., Ст. 2 ризики Н. Також, відповідно до Висновку ЛКК № 591 від 12.06.2023 року бабуся позивача - ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 була також визнана особою, яка за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду нездатна до самообслуговування. Донька дідуся та бабці позивача - мати позивача ОСОБА_4 , є хворою людиною, за станом здоров`я не може надавати соціальну допомогу.

Так, після збирання усіх необхідних документів Позивач звернувся з відповідним рапортом до свого командування щодо звільнення його з військової служби за сімейними обставинами в зв`язку з доглядом за особою, яка потребує постійного стороннього догляду та в зв`язку з відсутністю інших осіб, які б могли здійснювати постійний догляд за хворими дідусем та бабцею.

Проте, 21 грудня 2023 року Позивач отримав відповідь про результати розгляду рапорту № 12/1162-23-Вих від 04.12.2023 року, в якій відповідач відмовив у звільненні Позивача з військової служби за сімейними обставинами, в зв`язку з доглядом за особою, яка потребує постійного стороннього догляду та в зв`язку з відсутністю інших осіб, які б могли здійснювати постійний догляд.

Як підставу у своїй відмові Відповідач зазначив, що Позивачем не надано підтверджуючих документів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Відповідач не надав уточнення щодо переліку таких підтверджуючих документів та не обґрунтував правомірність у прийнятті відмови щодо задоволенні рапорту Позивача.

Позивач вважає відмову Відповідача необґрунтованою, безпідставною, наданою з порушенням норм і вимог чинного законодавства України, з огляду на відсутність правового обґрунтування відмови Позивачу у звільненні з військової служби у запас, та такою, що підлягає оскарженню. Вказане і стало підставою для звернення до суду.

Відповідач через відділ діловодства та документообігу суду надав відзив на позов ОСОБА_1 , у якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог з наступних підстав.

При подачі рапорту, як підставу для звільнення, позивач посилався на частину 4 підпункту г) пункту 2 ст. 26 Закону 2232-XII «у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд».

Позивач зазначає підставу для звільнення, це необхідність постійного догляду за дідусем та бабусею у зв`язку з відсутністю інших осіб які б могли здійснювати такий догляд. Разом з цим, згідно законодавства військовослужбовець має право на звільнення з військової служби, якщо відсутні особи які можуть здійснювати постійний догляд.

Щодо осіб які можуть здійснювати постійний догляд, у Законі 2232-XII відсутнє визначення таких осіб, визначення наявне у інших НПА, а саме: Згідно ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції» «близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта». Згідно ст.25-1 Кодексу законів про працю України. «Обмеження спільної роботи родичів на підприємстві, в установі, організації. Роботодавець вправі запроваджувати обмеження щодо спільної роботи на одному і тому ж підприємстві, в установі, організації осіб, які є близькими родичами чи свояками (батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя), якщо у зв`язку з виконанням трудових обов`язків вони безпосередньо підпорядковані або підконтрольні один одному».

З вищевикладених норм законодавства вбачається, що до близьких осіб і родичів віднесено вітчима.

Просить суд звернути увагу, що при народженні у матері позивача було прізвище ОСОБА_4 , після чого вступивши в подружжя мала прізвище ОСОБА_4 , проте відповідно до висновку ЛКК №761 від 13 червня 2023 року у матері позивача прізвище ОСОБА_4 , що може свідчити про те, що мати позивача після розлучення, вступила в шлюб, з новим чоловіком. Таким чином, у зв`язку з повторною зміною прізвища ОСОБА_4 на ОСОБА_4, можна прийти до висновку, що ОСОБА_4 вийшла заміж, а в сім`ї з`явилась особа яка може здійснювати постійний сторонній догляд за дідусем позивача, що не спростовують інформація та документи поданні позивачем рапортом для звільнення з військової служби, та не доводить відсутність осіб які можуть здійснювати постій догляд.

Додав, що оскільки дідусь позивача є повнолітнім (1939 р.н.), то повноваження видати медичний висновок на підтвердження необхідності постійного догляду внаслідок захворювання для цілей звільнення з військової служби має медико-соціальна експертна комісія, а не лікарсько-консультативна комісія закладу охорони здоров`я. Просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

Представник позивача через відділ діловодства та документообігу суду надала відповідь на відзив, у якому зазначила наступне. Відповідач у своєму відзиві на позовну заяву помилково робить посилання на інші нормативні правові акти, такі як, Закон України «Про запобігання корупції» і надає визначення «близькі особи». В Законі - 2232-ХІІ відсутнє визначення «близькі особи». За цивільним законодавством опікуном або піклувальником може бути будь-яка фізична дієздатна особа, а не тільки близькі особи, як зазначає Відповідач у своєму відзиві. І прийняті норми Закону № 2232-ХІІ не суперечать Цивільному кодексу України та цивільному законодавству в цілому зазначаючи в своїх нормах визначення «особи» чим не обмежує коло таких осіб. На думку представника позивача, Відзив на позовну заяву містить виключно міркування та припущення представника відповідача, які не підтверджуються ані доказами, ані діючими законодавчими нормами. Посилання представником Відповідача на Постанову КМУ № 413 від 12.06.2013 р. є не доречним. Зазначена Постанова не містить вимог щодо інших членів сім`ї військовослужбовця, які не перебували на його утриманні і не були внесені в особову справу військовослужбовця.

Ухвалою суду від 24 січня 2024 року залишено без руху позовну заяву ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії. Надано позивачу термін протягом десяти днів, починаючи з наступного дня після отримання цієї ухвали, впродовж якого необхідно усунути недоліки позовної заяви шляхом надання позовної заяви із зазначенням відомих номерів засобів зв`язку, адреси електронної пошти відносно позивача, відомостей про наявність або відсутність електронного кабінету відносно позивача та його представника та заяви про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду із зазначенням доказів поважності причин його пропуску.

05 лютого 2024 року (документ сформовано у підсистемі «Електронний Суд» - 04 лютого 2024 року), позивачем на виконання вимог ухвали суду від 24 січня 2024 року надано позовну заяву із зазначенням номеру засобів зв`язку позивача, відомостей про наявність/відсутність електронного кабінету відносно позивача та його представника та відомостей про відсутність адреси електронної пошти позивача.

Ухвалою суду від 08 лютого 2024 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №200/361/24. Витребувано від відповідача належним чином завірені копії рапорту позивача від 21 листопада 2023 року та всі додані до нього документи. Щодо строку звернення до суду зазначено, що позов ОСОБА_1 до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії подано у місячний строк, який встановлено у частині п`ятій статті 122 КАС України.

26 лютого 2024 року відповідачем надано до суду відзив на позов та документи на виконання вимог ухвали суду від 08 лютого 2024 року.

29 лютого 2024 року представником позивача надано до суду відповідь на відзив.

Згідно з пунктом 10 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення сторін.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянин України, що підтверджується копією паспорта серії НОМЕР_4 .

Позивач призваний на військову службу під час загальної мобілізації у зв`язку із введенням на території України воєнного стану, та проходить військову службу.

Позивач має право на пільги, встановлені законодавством України для ветеранів війни - учасників бойових дій, що підтверджується посвідченням від 20 листопада 2023 року.

23 листопада 2024 року позивач подав рапорт начальнику відділу прикордонної служби №2 про звільнення зі служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», через певні сімейні обставини або інші поважні причини (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком МСЕК або ЛКК потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. У рапорті вказано, що він здійснює постійний догляд за особою, яка за висновком МСЕК потребує постійного догляду, та не має інших осіб, які можуть здійснювати постійний догляд, а саме за ОСОБА_3 , 1939 року народження, який є особою що потребує постійного догляду.

До рапорту додано наступний перелік документів:

свідоцтво про народження серії НОМЕР_5 про те, що ОСОБА_4 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 , батьками є ОСОБА_3 та ОСОБА_2 ;

свідоцтво про народження серії НОМЕР_6 про те, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_6 . Батьками є ОСОБА_10 та ОСОБА_4 ;

свідоцтво про розірвання шлюбу серії НОМЕР_7 про те, що 05 лютого 1990 року шлюб між ОСОБА_10 та ОСОБА_4 розірвано. Прізвище дружини після розірвання шлюбу « ОСОБА_4 »;

копію паспорта громадянина України серії НОМЕР_8 , який видано на ім`я ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_7 ;

висновок ЛЛК №761 від 13 червня 2023 року, що ОСОБА_4 , 1967 року народження, за станом здоров`я не може надавати соціальну допомогу;

висновок ЛЛК №591 від 12 червня 2023 року про те, що ОСОБА_2 , 1946 року народження, за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, нездатний до самообслуговування;

висновок ЛЛК про те, що ОСОБА_3 , 1939 року народження за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, нездатна до самообслуговування;

акт встановлення факту здійснення догляду за особами з інвалідністю І-ІІ групи та особами, які потребують постійного догляду від 02 червня 2023 року, у якому зазначено про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду, догляд за ОСОБА_3 здійснює онук ОСОБА_1. Під час обстеження встановлено, що дідусь та онук ОСОБА_1 перебували вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Дідусь в минулому переніс інсульт (має вади ходи, пам`яті ). Потребує постійного стороннього догляду, пересувається із допомогою лише в межах будинку та подвір`я. Онук купує харчі, ліки, виконує хатню роботу. За результатами обстеження встановлено факт здійснення догляду ОСОБА_1 за ОСОБА_3 .

Відповідно до відповіді НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України «Про результати розгляду рапорту» від 04 грудня 2023 року підстав щодо звільнення з військової служби не має, оскільки не надано підтверджуючих документів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Вважаючи протиправними дії відповідача щодо не звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає наступне.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Поряд з цим, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України "Про військову службу і військовий обов`язок" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII у редакції на час спірних відносин).

За змістом частин першої, другої статті 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

За змістом частини другої статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями (частина третя статті 2 Закону №2232-XII).

За змістом частини 12 статті 2 Закону №2232-XII кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом. Іноземець або особа без громадянства, який (яка) вперше приймається на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції та законів України, сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону №2232-XII).

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Так, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах, під час воєнного стану:

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Отже, необхідною умовою для звільнення на підставі наведеної вище норми є факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, яка такого догляду потребує.

Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу другого пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Згідно з пунктом 233 Положення військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 14 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» визначено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 234 Положення зазначено, що перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Вислуга років військової служби військовослужбовців розраховується не пізніше ніж за два місяці до дати, на яку планується звільнення. Інформація про розраховану вислугу років військової служби доводиться військовослужбовцю під підпис перед оформленням документів для його звільнення з військової служби. У разі незгоди з розрахунком вислуги роки військової служби військовослужбовець повинен письмово обґрунтувати свої заперечення на аркуші з розрахунком вислуги років і засвідчити їх своїм підписом. У разі відмови військовослужбовця підписати розрахунок вислуги років про це робиться відповідний запис на цьому ж аркуші та засвідчується підписами осіб, які були присутні під час бесіди.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України .

Відповідно до пункту 1.5 Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно з абзацом другим пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пункту 1 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Аналізуючи вищенаведені норми, суд приходить до висновку, що звільнення військовослужбовця зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка розподіляється на такі етапи:

подання військовослужбовцем рапорта про звільнення з наданням підтверджуючих для цього підстав документів, безпосередньо своєму командиру;

розгляд рапорта про звільнення;

прийняття наказу щодо звільнення зі служби.

При цьому здійснюється перевірка документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин щодо дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170, уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.

З наведеного слідує, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Підставою для відмови у звільненні з військової служби позивача за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» стало те, що відсутні підтверджуючі документи, які підтверджують факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Така відмова викладена у відповіді відповідача №12/11162-23-Вих від 04 грудня 2023 року «Про результати розгляду рапорту».

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що разом із рапортом про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, позивачем надано висновок ЛЛК про те, що ОСОБА_3 , 1939 року народження за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, нездатний до самообслуговування.

Дослідивши надані до суду документи встановлено, що позивач є онуком ОСОБА_3 . Дана обставина відповідачем під час розгляду справи не заперечувалась.

Згідно акту встановлення факту здійснення догляду за особами з інвалідністю І-ІІ групи та особами, які потребують постійного догляду від 02 червня 2023 року, у якому зазначено про те, що ОСОБА_3 потребує постійного стороннього догляду, догляд за ОСОБА_3 здійснює онук ОСОБА_1. Під час обстеження встановлено, що дідусь та онук ОСОБА_1 перебували вдома за адресою: АДРЕСА_1 . Дідусь в минулому переніс інсульт (має вади ходи, пам`яті ). Потребує постійного стороннього догляду, пересувається із допомогою лише в межах будинку та подвір`я. Онук купує харчі, ліки, виконує хатню роботу. За результатами обстеження встановлено факт здійснення догляду ОСОБА_1 за ОСОБА_3 .

При цьому, разом із рапортом позивачем надано: висновок ЛЛК №761 від 13 червня 2023 року про те, що ОСОБА_4 , 1967 року народження, яка є донькою ОСОБА_3 , за станом здоров`я не може надавати соціальну допомогу; висновок ЛЛК №591 від 12 червня 2023 року про те, що ОСОБА_2 , 1946 року народження, яка є дружиною ОСОБА_3 , за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, нездатна до самообслуговування.

Однак у своїй відмові відповідач не надав правової оцінки викладеним у рапорті позивача фактичним обставин щодо необхідності здійснення постійного догляду за особами, які за висновком лікарсько-консультаційної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, поданим заявником документам (акту щодо визнання позивача особою, яка здійснює постійний догляду за дідусем ОСОБА_3 , який потребує постійного стороннього догляду, висновкам ЛКК тощо)

Також, під час прийняття відповідного рішення суб`єкт владних повноважень не навів аргументів, які спростували б твердження позивача про відсутність інших осіб, які б могли здійснювати догляд за ОСОБА_3 .

При цьому, відмова відповідача не визначає документи, які не надано, та які належить подати додатково для підтвердження відсутності інших осіб, які б могли здійснювати догляд за ОСОБА_3 . Отже, суд розцінює таку відповідь саме як неправомірну відмову.

Інших підстав, за яких позивачу відмовлено у звільненні з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (підстави для звільнення з військової служби відсутні, оскільки не надано підтверджуючих документів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд) відповідь відповідача від 04 грудня 2023 року, яка надана на рапорт позивача від 21 листопада 2023 року, не містить.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У постанові Верховного Суду від 28 листопада 2022 року у справі № 826/6029/18 викладено правовий висновок, відповідно до якого у контексті вимог частини другої статті 2 КАС України нормативне обґрунтування прийнятого рішення та його співвідношення з фактичними обставинами не є формальною вимогою, оскільки суд має перевірити чи діяв суб`єкт владних повноважень, у тому числі на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У Постанові Верховного Суду від 11 вересня 2023 року у справі № 420/14943/21 викладено висновок щодо застосування пункту 3 частини другої статті 2 КАС України, відповідно до якого критеріями обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень є: 1) логічність та структурованість викладення мотивів, що стали підставою для прийняття відповідного рішення; 2) пов`язаність наведених мотивів з конкретно наведеними нормами права, що становлять правову основу такого рішення; 3) наявність правової оцінки фактичних обставин справи (поданих документів, інших доказів), врахування яких є обов`язковим у силу вимог закону під час прийняття відповідного рішення; 4) відповідність висновків, викладених у такому рішенні, фактичним обставинам справи; 5) відсутність немотивованих висновків та висновків, які не ґрунтуються на нормах права.

Також, у даній Постанові, Верховний Суд зазначив, що відповідне рішення суб`єкту владних повноважень про відмову у вирішенні заявленого питання без вказівки на те, які документи не надано, не можна вважати таким, що відповідає вимогам частини другої статті 2 КАС України, зокрема щодо обґрунтованості, а невиконання суб`єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог, зокрема, щодо змісту, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності. Наведене дає підстави для висновку, що оскаржуване рішення не містить мотивації, а тому суд доходить до висновку про протиправність відмови щодо звільнення з військової служби військовослужбовця ОСОБА_1 за сімейними обставинами та про задоволення позовних вимог у цій частині.

З приводу доводів представника відповідача у відзиві щодо відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби, а саме: можливості здійснювати сторонній догляд за ОСОБА_3 - чоловіком матері позивача, повноваження видати медичний висновок на підтвердження необхідності постійного догляду має медико-соціальна експертна комісія, а не лікарсько-консультативна комісія закладу охорони здоров`я, суд зазначає наступне.

Адміністративний суд під час перевірки правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, повинен надати правову оцінку тим обставинам, які стали підставою для його прийняття та наведені безпосередньо у цьому рішенні, а не тим, які в подальшому були виявлені суб`єктом владних повноважень для доведення правомірності («виправдання») свого рішення.

Така правова позиція міститься у п. 75 постанови Верховного Суду від 17.12.2018 по справі №509/4156/15-а (адміністративне провадження №К/9901/7504/18).

Перевіривши правомірність відмови НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, яке викладено у відповіді від 04 грудня 2023 року «Про результати розгляду рапорту», та яким відмовлено позивачу у звільненні з військової служби відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з підстави відсутності підтверджуючих документів відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд за ОСОБА_3 , судом надано оцінку обставинам, які наведені у самому рішенні (відповіді). Тобто, обставинам, які наводить представник відповідача у відзиві на позов для доведення правомірності своєї відмови у звільненні позивача з військової служби суд не надає оцінку, оскільки у якості обґрунтування ці обставини у даному рішенні не зазначені.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Щодо позовних вимог про зобов`язання командування НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 на підставі абзацу 6 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико -соціальної експертної комісії або лікарсько-консультаційної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, суд зазначає таке.

Відповідно до п. п. 3, 4, 10 ч. 2 ст. 245 КАС України, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про: визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправним та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо звернення позивача, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Відповідно до частини 4 статті 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Тобто, приписами КАС України передбачено, що суд може зобов`язати відповідача прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови.

Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню, суд дійшов висновку, що відповідачем не виконано всі умови для прийняття такого рішення, а саме: не викладено мотиву відмови, не надано оцінку викладеним у заяві обставинам відповідно до доданих документів, не наведено, які документи слід надати для розгляду окресленого позивачем питання, що виключає можливість застосування до спірних правовідносин положення частини 4 статті 245 КАС України.

Враховуючи наведені приписи чинного законодавства та встановлені судом обставини, суд доходить висновку, що вказані позовні вимоги є передчасними та не належать задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Виходячи із змісту заявлених позивачем вимог та висновків суду, в даному випадку слід застосувати положення статті 9 КАС України, а саме, обрати інший спосіб захисту, який необхідний для захисту порушеного права.

Отже, з метою належного захисту прав позивача, керуючись приписами ст. 9 КАС України, суд приходить до необхідності виходу за межі позовних вимог та зобов`язання НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України розглянути рапорт ОСОБА_1 вх.№2.2/14803/23-Вн від 21 листопада 2023 року з усіма доданими до нього документами та з урахуванням висновків суду, які викладено у рішенні.

Таким чином, з урахуванням вищенаведених висновків суду, суд доходить висновку, що в даному випадку, слід:

визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №12/11162-23-Вих від 04 грудня 2023 року «Про результати розгляду рапорту», яким відмовлено ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 вх.№2.2/14803/23-Вн від 21 листопада 2023 року з усіма доданими до нього документами та з урахуванням висновків суду, які викладено у рішенні.

Суд вважає за необхідне звернути увагу відповідача на те, що відповідно до вимог частини другої статті 14 КАС України судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України.

Згідно норм статті 244 КАС України під час ухвалення рішення суд вирішує:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

5) як розподілити між сторонами судові витрати;

6) чи є підстави допустити негайне виконання рішення;

7) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Норми статті 245 КАС України визначають повноваження суду при вирішенні справи. Так, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

Рішення суду, згідно положень статті 246 КАС України, складається з вступної, описової, мотивувальної і резолютивної частин.

У вступній частині рішення зазначаються:

1) дата і місце його ухвалення;

2) найменування суду;

3) прізвище та ініціали судді або склад колегії суддів;

4) прізвище та ініціали секретаря судового засідання;

5) номер справи;

6) ім`я (найменування) сторін та інших учасників справи;

7) вимоги позивача;

8) прізвища та ініціали представників учасників справи та прокурора.

В описовій частині рішення зазначаються:

1) стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача;

2) заяви, клопотання учасників справи;

3) інші процесуальні дії у справі (забезпечення доказів, вжиття заходів забезпечення позову, зупинення і поновлення провадження тощо).

У мотивувальній частині рішення зазначаються:

1) обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини;

2) докази, відхилені судом, та мотиви їх відхилення;

3) мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову;

4) чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права чи інтереси, за захистом яких мало місце звернення до суду, та мотиви такого висновку;

5) норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування;

6) норми права, на які посилалися сторони, які суд не застосував, та мотиви їх незастосування;

7) мотиви, з яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суд, відмовляючи у позові, дійшов висновку, що оскаржуване рішення, дія чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень визнано судом таким, що вчинено відповідно до вимог частини другої статті 2 цього Кодексу.

У резолютивній частині рішення зазначаються:

1) висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог;

2) розподіл судових витрат;

3) строк і порядок набрання рішенням суду законної сили та його оскарження;

4) повне найменування (для юридичних осіб) або прізвище, ім`я та по батькові (для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб), ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, реєстраційний номер облікової картки платника податків сторін (для фізичних осіб), за його наявності, або номер і серія паспорта для фізичних осіб - громадян України.

Суд зазначає, що висновки суду, викладені в мотивувальній частині його рішення є в однаковій мірі обов`язковими для врахування суб`єктом владних повноважень при здійсненні своїх повноважень на виконання рішення суду, як і висновки, визначені в резолютивній частині рішення.

Отже, суд зауважує, що при визначенні меж встановлених зобов`язань необхідно враховувати як резолютивну, так і мотивувальну частини судового рішення.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до положень статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з нормами частини другої зазначеної статті у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Нормами статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, суд доходить висновку про часткову обґрунтованість пред`явленого позову.

Позивач є звільненим від сплати судового збору, тому розподіл судових витрат відсутній.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 257-262, 291 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ: НОМЕР_3 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №12/11162-23-Вих від 04 грудня 2023 року «Про результати розгляду рапорту», яким відмовлено ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Зобов`язати НОМЕР_2 прикордонний загін Державної прикордонної служби України повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 вх.№2.2/14803/23-Вн від 21 листопада 2023 року з усіма доданими до нього документами та з урахуванням висновків суду, які викладено у рішенні.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Рішення прийнято в нарадчій кімнаті в порядку спрощеного позовного провадження 25 березня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Повідомити сторін, що заяви по суті справи, заяви з процесуальних питань, клопотання, пояснення, можуть бути ними подані в електронному вигляді на електронну пошту суду або через особистий кабінет в системі "Електронний суд".

Направлення даного рішення суду здійснювати шляхом електронного листування на електронні адреси учасників справи.

Суддя А.С. Зеленов