Справа № 640/35008/21
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2024-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2024 року справа №640/35008/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства економіки України про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суть спору: у листопаді 2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 (далі позивач та/або ОСОБА_1 ) з позовом до Міністерства економіки України (далі відповідач та/або Мінекономіки), в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 5 листопада 2021 р. №1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, внаслідок незаконного відсторонення від роботи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08.12.2021 (суддя Амельохін В.В.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №640/35008/21 в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи та проведення судового засідання.

11.01.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

17.01.2022 на адресу Окружного адміністративного суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив.

Законом України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних Закону № 2825-IX, з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14.12.2022 вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» №254 та набрав чинності 15.12.2022.

13.07.2023 на адресу Київського окружного адміністративного суду супровідним листом від 30.12.2022 №03-19/8187/22 «Про скерування за належністю справи» надійшли матеріали адміністративної справи №640/35008/21.

13.07.2023 відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Журавлю В.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду (суддя Журавель В.О.) від 18.07.2023 прийнято до провадження судді Журавля В.О. матеріали адміністративної справи №640/35008/21. Вирішено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

01.08.2023 на адресу суду від відповідача надійшов оновлений відзив на позовну заяву.

09.01.2024 відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у зв`язку із звільненням судді ОСОБА_2 з посади, справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Кушновій А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.01.2024 прийнято адміністративну справу №640/35008/21 до провадженні судді Кушнової А.О. та ухвалено продовжити розгляд адміністративної справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами зі стадії розгляду справи по суті.

Як слідує з матеріалів справи позивач вказує, що 05.11.2021 нею було подано заяву відповідачу про відмову від щеплення, заяву із проханням про переведення її на дистанційну форму роботи, свідоцтва про народження дітей, однак її прохання задоволено не було, а відповідачем прийнято відповідний наказ про відсторонення від посади.

ОСОБА_1 вважає, що наказ Мінекономіки від 05.11.2021 №1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є протиправним, з огляду на що звернулась до суду із даним адміністративним позовом.

11.01.2022 в Окружному адміністративному суді міста Києва зареєстровано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача стверджує про правомірність спірного наказу та наголошує на тому, що позивач, будучи повідомленою про наслідки недотримання вимог Наказу МОЗ №2153, письмово відмовилась від проходження щеплення від COVID-19, що і стало підставою для її відсторонення від роботи.

У свою чергу 17.01.2022 в Окружному адміністративному суді міста Києва зареєстровано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій позивач вказала, що в правовому полі карантин не введений, безпосередньо постанова Кабінету Міністрів України про введення карантину видана із порушенням процедури та відмічено, що Наказ МОЗ від 04.10.2021 №2153 не містить положень про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, а лише затверджує Перелік професій, виробництв і організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням.

01.08.2024 в Київському окружному адміністративному суді зареєстровано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача наводить аналогічні доводи, що викладені у раніше поданому відзиві на позовну заяву та додатково зазначає про хибність позиції ОСОБА_1 щодо необов`язковості вакцинації, наголошує на відсутності підстав для стягнення середнього заробітку та вказує про втрату чинності спірного наказу.

Відповідно до частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою України, що підтверджується копією паспорту громадянина України, серія НОМЕР_1 , виданого Дарницьким РУ ГУ МВС України 26.06.2002.

04.10.2021 на сайті Міністерства охорони здоров`я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04 жовтня 2021 року, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:

1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

На виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928 (далі наказ №2153), статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хворою», з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, зокрема гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 Державним Секретарем Міністерства економіки України складено окреме доручення, пунктом 2 якого доручено керівникам самостійних структурних підрозділів подати до департаменту фінансово-господарської діяльності інформацію за формами, що додаються (додатки 1 та 2), про осіб, що пройшли щеплення від COVID-19, відмовляються або ухиляються від його проходження, або мають протипоказання до проведення щеплення, що підтверджено відповідними документами (далі окреме доручення) (т. 1, а.с. 57-59).

Згідно з підпунктом 4.2 пункту 2 окремого доручення Департаменту управління персоналом наказано підготувати проекти наказів про відсторонення працівників від роботи, які відмовилися або ухиляються від щеплення і не надали документів, що підтверджують протипоказання до щеплення від COVID-19, на період усунення обставин, що стали причинами для відсторонення (до подання такими працівниками документів, що підтверджують проходження щеплення від COVID-19 або протипоказання до проведення щеплення) або до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Судом встановлено, що 05.11.2021 відповідачем сформовано повідомлення №50, яким, з урахуванням положень пунктів «б» та «г» статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статті 46 Кодексу законів про працю України повідомлено ОСОБА_1 , що за наслідком недотримання нею вимог наказу №2153, а саме: не надано до дати набрання чинності наказом №2153 документу, що підтверджують проходження щеплення або протипоказання до щеплення від COVID-19, її відсторонено від роботи за посадою головного спеціаліста відділу політики стандартизації, аналізу та міжнародного співробітництва департаменту технічного регулювання та інвестиційної політики на період до усунення обставин, що стали причинами для відсторонення (до подання такими працівниками документів, що підтверджують проходження щеплення від COVID-19 або протипоказання до проведення щеплення) або до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі повідомлення) (т. 1, а.с. 61).

В окресленому повідомленні також зазначено про те, що заробітна плата за цей період не зберігається.

05.11.2021 позивач ознайомилась з вказаним повідомленням та висловила незгоду із останнім, оскільки, на її переконання, наказ Міністерства охорони здоров`я України №2153 від 04.10.2021 не відповідає законам та Конституції України.

Водночас, як свідчать матеріали та не заперечувалось відповідачем, 05.11.2021 позивачем подано на ім`я Державного секретаря Міністерства економіки України заяву про відмову від ризикованого медичного втручання, в якій повідомила про утримання від щеплення від коронавірусної інфекції SARS-CoV-2 (т. 1, а.с. 62).

Також 05.11.2021 ОСОБА_1 звернулась до Державного секретаря Міністерства економіки України із заявою, в якій висловила прохання дозволити виконувати роботу за посадою за межами адміністративних будівель (дистанційно) з до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

При цьому, в зазначеній заяві позивач повідомила, шо відповідного до наказу Виконавчого органу Київської міської ради від 29.10.2021 №166 «Про організацію освітнього процесу в закладах міста Києва в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки, її дітей, ОСОБА_3 (9 років) та ОСОБА_4 (6 років), учнів 3 та 1 класів гімназії міжнародних відносин №323 переведено на дистанційне навчання з 01.11.2021 (т. 1, а.с. 63).

Судом встановлено, що заява позивача від 05.11.2021 про переведення останньої на дистанційну роботу відповідачем задоволено не було, адже 05.11.2021 наказом Міністерства економіки України (з особового складу) від 05.11.2021 №1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 №1236» та наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 №2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928 наказано відсторони ОСОБА_1 від роботи на посаді головного спеціаліста відділу політики стандартизації, аналізу та міжнародного співробітництва департаменту технічного регулювання та інвестиційної політики з 08 листопада 2021 року, як особу, яка відмовилась від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (не надала підтвердження проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я) (далі оскаржуваний та/або спірний наказ та/або Наказ №1378-к) (т. 1, а.с. 65).

Згідно з пунктом 2 Наказу №1378-к установлено, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, які його зумовили (отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або надання висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом здоров`я).

Відповідно до протоколу доведення інформації та документів до відома державного службовця від 05.11.2021 №20-17 копію спірного наказу було надіслано 05.11.2021 о 20:17 ОСОБА_1 на електронну пошту за адресою, зазначеною в її особовій справі (т. 1, а.с. 64).

Позивач категорично не погоджується із спірним наказом, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернулась до суду із даним адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Вирішуючи спір по суті, суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Згідно із статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю.

В силу вимог статті 2-1 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України "Про запобігання корупції", а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання.

Частиною 1 статті 46 КЗпП України регламентовано, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Аналізуючи вказані положення, суд вказує, що відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, зокрема відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів.

Між тим, у преамбулі Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» від 19.11.1991 №2801-XII передбачено, що кожна людина має природне невід`ємне і непорушне право на охорону здоров`я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров`я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров`я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв`язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя.

Основи законодавства України про охорону здоров`я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров`я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров`я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.

Згідно із статтею 3 вказаного закону медична допомога - діяльність професійно підготовлених медичних працівників, спрямована на профілактику, діагностику та лікування у зв`язку з хворобами, травмами, отруєннями і патологічними станами, а також у зв`язку з вагітністю та пологами.

В силу вимог пунктів «б», «г» частини 1 статті 10 Закону №2801-XII громадяни України зобов`язані: у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я.

Частиною 3 статті 30 Закону №2801-XII визначено, що у разі загрози виникнення або поширення епідемічних захворювань Кабінетом Міністрів України у порядку, встановленому законом можуть запроваджуватися особливі умови і режими праці, навчання, пересування і перевезення на всій території України або в окремих її місцевостях, спрямовані на запобігання поширенню та ліквідацію цих захворювань.

При цьому, перелік особливо небезпечних і небезпечних інфекційних захворювань та умови визнання особи інфекційно хворою або носієм збудника інфекційного захворювання визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я і публікуються в офіційних джерелах (ч. 5 ст. 30 Закону №2801-XII).

В силу вимог статті 42 Закону №2801-XII медичне втручання (застосування методів діагностики, профілактики або лікування, пов`язаних із впливом на організм людини) допускається лише в тому разі, коли воно не може завдати шкоди здоров`ю пацієнта.

Медичне втручання, пов`язане з ризиком для здоров`я пацієнта, допускається як виняток в умовах гострої потреби, коли можлива шкода від застосування методів діагностики, профілактики або лікування є меншою, ніж та, що очікується в разі відмови від втручання, а усунення небезпеки для здоров`я пацієнта іншими методами неможливе.

Ризиковані методи діагностики, профілактики або лікування визнаються допустимими, якщо вони відповідають сучасним науково обґрунтованим вимогам, спрямовані на відвернення реальної загрози життю та здоров`ю пацієнта, застосовуються за згодою інформованого про їх можливі шкідливі наслідки пацієнта, а лікар вживає всіх належних у таких випадках заходів для відвернення шкоди життю та здоров`ю пацієнта.

За правилами статті 43 Закону №2801-XII згода інформованого відповідно до статті 39 цих Основ пацієнта необхідна для застосування методів діагностики, профілактики та лікування. Щодо пацієнта віком до 14 років (малолітнього пацієнта), а також пацієнта, визнаного в установленому законом порядку недієздатним, медичне втручання здійснюється за згодою їх законних представників.

Також положеннями статті 284 Цивільного кодексу України передбачено, що надання медичної допомоги фізичній особі, яка досягла чотирнадцяти років, провадиться за її згодою. Повнолітня дієздатна фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій і може керувати ними, має право відмовитися від лікування.

Між тим, правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб визначає Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 № 1645-III (далі Закон № 1645-III).

Згідно із частинами 3, 4 статті 12 Закону № 1645-III у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України.

В силу вимог частини 6 статті 12 Закону № 1645-III профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п`ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п`ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації та за згодою об`єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.

Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов`язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (ч. 7 ст. 12 Закону № 1645-III).

У той же час, передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 жовтня 2019 року №2070).

За пунктом 17 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року №595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011року за №1161/19899 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.10.2019р. №2070, чинній на час виникнення спірних правовідносин), факт відмови від щеплень з позначкою про те, що медичним працівником надані роз`яснення про наслідки такої відмови, оформлюється за формою №063-2/о, підписується як громадянином (при щепленні неповнолітніх - батьками або іншими законними представниками, які їх замінюють), так і медичним працівником.

Аналізуючи викладене, суд доходить висновку, що для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього, тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.

Суд вказує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 в справі №130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила таке: «положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону №4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом №4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону №1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

При цьому Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку №2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року №595. Отже, Перелік №2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, тощо.

Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема, потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21, суд нагадує, що 05.11.2021 ОСОБА_1 звернулась до Державного секретаря Міністерства економіки України із заявою, в якій висловила прохання дозволити виконувати роботу за посадою за межами адміністративних будівель (дистанційно) до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

При цьому, в зазначеній заяві позивач повідомила, шо відповідного до наказу Виконавчого органу Київської міської ради від 29.10.2021 №166 «Про організацію освітнього процесу в закладах міста Києва в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки, її дітей, ОСОБА_3 (9 років) та ОСОБА_4 (6 років), учнів 3 та 1 класів гімназії міжнародних відносин №323 переведено на дистанційне навчання з 01.11.2021.

Судом встановлено, що така заява задоволена не була. На обґрунтування підстав не задоволення такої заяви відповідач в оновленому відзиві на позовну заяву послався на частину 11 статті 60-2 КЗпП України та пункт 2 наказу Мінекономіки від 08.06.2021 №52 та наголосив, що такі документи закріплюють право роботодавця на запровадження дистанційної роботи.

Суд, надаючи оцінку таким твердженням звертає увагу на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 60-2 КЗпП України дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.

Згідно із частиною 11 статті 60-2 КЗпП України на час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистанційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи. У такому разі норми частини третьої статті 32 цього Кодексу не застосовуються.

Наказом Міністерства економіки України від 08.06.2021 №52 «Про організацію роботи апарату Міністерства економіки України» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» наказано, зокрема з 10 червня 2021 року працівниками Мінекономіки забезпечити виконання своїх посадових обов`язків на робочих місцях у адміністративних будівлях за місцем розташування відповідних структурних підрозділів Мінекономіки (далі Наказ №52) (т. 1, а.с. 22-24).

Відповідно до пункту 2 Наказу №52 за наявності обґрунтованих підстав (перебування у групі ризику та/або у контактах з особами, у яких лабораторно підтверджено зараження гострою респіраторною хворобою COVID-19) надати працівникам Мінекономіки можливість виконувати роботу за посадою за межами адміністративних будівель (дистанційно) із збереженням за ними займаної посади, умов оплати праці та соціальних гарантій.

У той же час, пунктом 3 Наказу №52 визначено, що працівникам, які мають підстави для дистанційної роботи, інформувати про це керівників самостійних структурних підрозділів з наданням відповідних заяв з копіями підтверджуючих документів.

Разом з цим, частиною 12 статті 60-2 КЗпП України встановлено, що вагітні жінки, працівники, які мають дитину віком до трьох років або здійснюють догляд за дитиною відповідно до медичного висновку до досягнення нею шестирічного віку, працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, батьки особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, а також особи, які взяли під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган має для цього відповідні ресурси та засоби.

Аналіз положень пункту 3 Наказу №52, у взаємозв`язку із приписами частини 12 статті 60-2 КЗпП України дає суду підстави дійти висновку, що працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган має для цього відповідні ресурси та засоби.

Суд звертає увагу на те, що позивач, висловлюючи прохання про переведення її на дистанційну роботу, повідомила роботодавця у заяві від 05.11.2021 про наявність у неї двох дітей 9 та 6 років із наданням підтверджуючих документів (свідоцтва про народження дітей).

Суд наголошує, що Мінекономіки, приймаючи оскаржуваний наказ, не врахував дані положення КЗпП України.

При цьому, заперечуючи щодо наявності підстав для переведення позивача на дистанційну роботу, представник відповідача не обґрунтував неможливість переведення ОСОБА_1 на дистанційну форму роботи, зважаючи на виконувану нею роботу.

Також, в матеріалах справи відсутні посилання представника Мінекономіки на відсутність відповідних ресурсів та технічних засобів для забезпечення виконання позивачем роботи у дистанційному форматі.

Навпаки, пунктом 5 Наказу №52 наказано Департаменту цифрового розвитку та електронних сервісів забезпечити належні та технічні умови для виконання працівниками завдань під час дистанційного режиму роботи.

Водночас, твердження представника відповідача, що переведення працівника на дистанційну роботу є правом роботодавця, а не його обов`язком, суд в даному випадку відхиляє, оскільки реалізація такого права має сприяти дотриманню законних прав працівників, а не навпаки порушувати їх права, у тому числі за наявності правових підстав для реалізації такого права (ч. 12 ст. 60-2 КЗпП України).

Окрім цього, суд при вирішенні даного спору враховує повідомлені відповідачем обставини, що у позивача був максимальний високий ризик захворіти на COVID-19 та поширювати короновірусну інфекцію серед працівників будівлі Уряду, з огляду на наявність багатьох соціальних контактів під час роботи, однак вважає, що врахування Мінекономіки виключно такого критерію як «кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих)» при прийнятті рішення про відсторонення працівника без оцінки такого критерію як «форма організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим» не може бути беззаперечною підставою для відсторонення, у разі наявної можливості встановлення дистанційної форми роботи.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.

Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

В постанові Великої Палати Верховного Суду 14.12.2022 у справі №130/3548/21 сформовано висновки про те, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).

Суд наголошує, що залишення поза увагою відповідачем положень частини 12 статті 60-2 КЗпП України, з урахуванням положень пункту 3 Наказу №52 та застосування ним до ОСОБА_1 суворого заходу у вигляді відсторонення від роботи, за наявності як заяви останньої про переведення на дистанційну роботу від 05.11.2021, так і наявності у Мінекономіки такої технічної можливості (переведення працівника на дистанційну роботу), не сприяло досягненню поставленої легітимної мети і не було пропорційним такій меті, що мало своїм наслідком порушення прав останньої на працю.

Суд також враховує, що згідно із пунктом 1 наказу Міністерства економіки України від 03.03.2022 №113-к визнано такими, що втратили чинність наказів Мінекономіки про відсторонення від роботи працівників, у зв`язку з відмовою або ухиленням від вакцинації від COVID-19 (далі Наказ №113-к) (т. 1, а.с. 118-119).

Відповідно до пункту 2 Наказу №113-к ОСОБА_1 головний спеціаліст відділу політики стандартизації управління стандартизації, аналізу та міжнародного співробітництва департаменту технічного регулювання та інноваційної політики вважається такою, що приступила до роботи, починаючи з 01.03.2022, з урахуванням пункту 3 Наказу №113-к.

Таким чином, станом на час розгляду справи спірний наказ втратив свою чинність, що виключає наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування останнього.

Разом з тим, судом в ході розгляду справи встановлено, що відповідач, відсторонюючи позивача від роботи, обрав найсуворіший захід, незважаючи на можливість та підстави (ч. 12 ст. 60-2 КЗпП України) забезпечити працівнику ОСОБА_1 роботу в дистанційному режимі, чим фактично позбавив останню права на отримання заробітної плати.

У зв`язку із чим, на переконання суду, втрата чинності спірного наказу, не може нівелювати негативні наслідки його застосування, відтак слід визнати протиправним наказ Міністерства економіки України від 05.11.2021 №1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

Інші доводи та заперечення сторін, за висновком суду, не мають визначального вирішення даного спору суті.

Отже, позовні вимоги в окресленій частині підлягають задоволенню частково.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд вказує про таке.

Згідно із частиною 2 статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством.

Відповідно до частини 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 № 108/95-ВР заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Суд звертає увагу на те, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

У зв`язку із цим у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.

Аналогійний правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 у справі №130/3548/21.

Разом з цим, відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (ст.235 КЗпП).

За змістом частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Наведене положення КЗпП України застосовується судом з урахуванням положень частини 6 статті 7 КАС України, у відповідності до якого у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

У той же час, суд вказує, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки Міністерства економіки України від 16.02.2024 №2121-14/44 середньоденна заробітна плата позивача за два календарних місця, що передувало відстороненню від роботи (вересень-жовтень 2021 року) становить 1002,31 грн.

Датою відсторонення ОСОБА_1 від роботи є 05.11.2021, датою відновлення виконання посадових обов`язків 01.03.2022.

Звідси слідує, що середній заробіток за час протиправного відсторонення від роботи позивача становить: 1002,31 х 79 (робочих днів) 79 182,49 грн.

Отже, суд приходить до висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, яка підлягає стягненню на її користь становить 79 182,49 грн.

Таким чином, позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Разом з цим, суд вказує, що рішення в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу (протиправного відсторонення від роботи) у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання, так як відповідно до пункту 2 частини 1 статті 371 КАС України, рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 72 КАС України).

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що адміністративний позов підлягає до задоволення частково.

Питання стягнення судового збору судом не вирішується, оскільки позивач в силу положень п.1 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» звільнена від його сплати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250, 255, 371 КАС України, суд,

в и р і ш и в :

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним наказ Міністерства економіки України (з особового складу) від 05.11.2021 №1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».

3. Стягнути з Міністерства економіки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (протиправного відсторонення від роботи) за період з 05.11.2021 по 28.02.2022 у розмірі 79 182,49 грн. (сімдесят дев`ять тисяч сто вісімдесят дві грн. 49 коп.) з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

4. Допустити до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Міністерства економіки України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу (протиправного відсторонення від роботи) у межах суми стягнення за один місяць з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.

5. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Повний текст рішення складено 22.03.2024 року.

Суддя Кушнова А.О.