Справа № 200/16628/21
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2024-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2024 року

м. Київ

справа № 200/16628/21

адміністративне провадження № К/990/36430/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.

суддів - Жука А. В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №200/16628/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури

про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року (головуючий суддя: Кравченко Т.О.)

і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року (головуючий суддя: Гайдар А.В., судді: Казначеєв Е.Г., Компанієць І.Д.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернулась до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, в якому просила суд:

визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13 вересня 2021 року №232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації»;

визнати протиправним і скасувати наказ керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області за підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ;

поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року;

стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 жовтня 2021 року до дати винесення судом рішення по суті спору.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що майже 34 років працювала в органах прокуратури і за час служби зарекомендувала себе як сумлінний працівник. Зауважила, що з 15 грудня 2015 року обіймала посаду прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області.

На виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ позивачка подала заяву про бажання пройти атестацію і її переведення до окружної прокуратури.

Під час проходження 2 етапу атестації ОСОБА_1 через сильну втому після складання 1 етапу атестації у цей самий день, погано себе почувала. До того ж, після розпочатого нею тестування комп`ютер, на якому вона складала тестування, мав постійні технічні збої. З огляду на ці обставини позивачка не успішно пройшла 2 етап атестації і звернулась до кадрової комісії із заявою про намір повторно скласти 2 етап атестації зважаючи на наведені суб`єктивні фактори, які вплинули на кінцевий результат етапу атестації.

Тож, Перша кадрова комісія, на підставі її заяви, вирішила надати позивачці можливість пройти 2 етап атестації повторно через некоректну роботу техніки при першій спробі й погане самопочуття позивачки.

Наполягає, що П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) мала визначити їй нові дату й час складання 2 етапу атестації, проте протиправно цього не зробила, й ухвалила оскаржуване рішення від 13 вересня 2021 року №232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яке лягло в основу звільнення позивачки із займаної посади.

Вважаючи своє звільнення незаконним, ОСОБА_1 звернулась до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених трудових прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року, у задоволенні позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що протокольне рішення Першої кадрової комісії від 6 листопада 2020 року №11 за наслідками розгляду заяви позивачки, яким кадрова комісія надала змогу їй повторно пройти 2 етап атестації є процедурним. До того ж, указане рішення суперечило Порядку №221 і було свавільним. Тому суди попередніх інстанцій не взяли його до уваги і зауважили, що це рішення не було обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

На основі зазначеного, суди попередніх інстанцій не встановили порушення трудових прав позивачки в аспекті звільнення її із займаної посади.

Не погоджуючись із цими судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів

У жовтні 2023 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу, в якій просить рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року, й ухвалити у справі нове рішення, яким задовольнити позов повністю. Або у разі підтвердження порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права направити справу на новий розгляд.

У касаційній скарзі, як на підставу відкриття касаційного провадження, скаржник покликається на пункти 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»).

ОСОБА_1 у касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосував норми права, за відсутності висновку Верховного Суду щодо їхнього правозастосування, а саме: пунктів 9, 14, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX, пунктів 7 розділу І, пункту 3 Порядку №221.

До того ж, скаржниця зазначає про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 27 квітня 2023 року у справі №380/23397/21, від 3 червня 2021 року у справі №640/9398/20, від 31 березня 2021 року у справі №580/2357/20.

Окрім зазначеного, скаржниця вказує, що суди попередніх інстанцій ухвалили у цій справі рішення з порушенням норм процесуального права.

Верховний Суд ухвалою від 14 листопада 2023 року відкрив касаційне провадження на підставі пунктів 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора просить відмовити у її задоволенні, а судові рішення судів попередніх інстанцій у цій справі залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій із дотриманням норм матеріального і процесуального права.

П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) і Донецька обласна прокуратура своїх відзивів на касаційну скаргу не надали. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримали 15 листопада 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що встановлено на підставі паспорта громадянина України серії НОМЕР_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2 , з 3 серпня 1987 року на підставі наказу від 3 серпня 1987 року № 770-о була призначена стажером прокуратури міста Дебальцеве, 15 грудня 2015 року на підставі наказу прокуратури Донецької області від 15 грудня 2015 року № 2150-к ОСОБА_1 призначена прокурором Артемівської місцевої прокуратури.

7 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подала Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

В цій заяві позивачка зазначила, що на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX просить перевести її на посаду прокурора в окружній прокуратурі й для цього допустити до проходження атестації.

11 вересня 2020 року на підставі наказів Генерального прокурора від 3 вересня 2020 року №410 та від 8 вересня 2020 року №414 прокуратура Донецької області перейменована на Донецьку обласну прокуратуру, про що до трудової книжки позивача внесений відповідний запис.

15 березня 2021 року керівник Донецької обласної прокуратури, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», пунктом 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та відповідно до вимог статті 29 КЗпП України, видав наказ №563-к, яким визначив прокурору Артемівської місцевої Донецької області ОСОБА_1 , посада якої не передбачена наказом Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року №2ш, тимчасово з 15 березня 2021 року робоче місце у Бахмутській окружній прокуратурі Донецької області.

Позивачка успішно подолала перший етап атестації - тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та була допущена до другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що визнається сторонами.

ОСОБА_1 проходила другий етап атестації у складі 5 групи прокурорів, яка складала іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 4 листопада 2020 року.

Графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки на 4 листопада 2020 року, затверджений рішенням Другої кадрової комісії від 28 жовтня 2020 року, передбачав, що 5 група прокурорів з 16:40 до 17:25 проходить реєстрацію; з 17:25 до 17:40 - інструктаж, з 17:40 до 18:20 - тестування.

Результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке проведено 4 листопада 2020 року з 17:40 до 18:20, відображений у відповідній відомості, яка підписана головою та секретарем Першої кадрової комісії.

В рядку 2 відомості про результат тестування наведені такі відомості: ОСОБА_1 , номер службового посвідчення (паспорта) - НОМЕР_3 , логін - НОМЕР_4, підпис прокурора за отриманий логін, результати тестування: вербальний блок - 91, абстрактно-логічний блок - 93, середній арифметичний бал - 92; підпис прокурора щодо підтвердження результату тестування, прізвище і підпис особи, що зафіксувала результати тестування.

Як свідчить протокол засідання Першої кадрової комісії від 4 листопада 2020 року №10, серед іншого, в порядку денному було питання №2 «Про затвердження списку осіб, які 4 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2)».

З питання №2 порядку денного Перша кадрова комісія прийняла рішення затвердити список осіб, які 4 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (додаток 2 до протоколу); відповідну інформацію розмітити на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

До Списку осіб, які 4 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів, (додаток 2 до протоколу від 04 листопада 2020 року № 10) під номером 87 включена ОСОБА_1 з результатом 92 бали.

4 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернулася до голови Першої кадрової комісії з заявою, в якій просила дозволити перескласти іспит.

Свою заяву позивачка обґрунтувала тим, що під час іспиту відчула значне погіршення стану (порушення зору, головний біль, серцебиття), стверджувала, що має хронічне захворювання - артеріальна гіпертензія, однак вже пройшла вербальний тест та вирішила продовжити здавати логічний тест. Позивачка зазначила, що одразу після здачі тесту звернулася до лікаря. В результаті огляду лікар-терапевт встановив, що у позивача значно підвищений тиск та порушений серцевий ритм. На погляд позивача, ці обставини не дозволили їй успішно пройти тестування, за результатами якого вона набрала 92 бали. Позивачка вказала, що в органах прокуратури працює з 1987 року, має досвід роботи і бажання працювати в подальшому.

До заяви від 4 листопада 2020 року ОСОБА_1 долучила довідку лікаря-терапевта, згідно з якою станом на 18:30 у позивача був зафіксований артеріальний тиск - 200/100 мм рт. ст., пульс 114 ударів на 1 хвилину, аритмія. Позивачу призначені медичні препарати. О 19:00 артеріальний тиск позивача становив - 180/90 мм рт. ст., пульс - 90 ударів на 1 хвилину.

Як свідчить протокол засідання Першої кадрової комісії від 6 листопада 2020 року №11, на порядку денному, серед іншого, було питання №5 «Про розгляд заяв ОСОБА_1 , […] щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».

За результатами розгляду питання № 5 порядку денного Перша кадрова комісія вирішила заяви ОСОБА_1 , […] задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключити ОСОБА_1 , […] зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року та, відповідно 06 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

10 листопада 2020 року на електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 отримала електронний лист Першої кадрової комісії, який містив повідомлення про те, що Перша кадрова комісія розглянула її заяву, задовольнила її та призначила позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички. В електронному листі також йшлося про те, що інформація щодо місця та дати складання вказаного іспиту буде розміщена на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.

Наказом в. о. Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474 встановлений прохідний бал (мінімальна допустима кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування), для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - 93.

Успішно склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 4 170 прокурорів місцевих прокуратур. Не набрали достатньої кількості балів (93) для успішного складання іспиту 490 прокурорів місцевих прокуратур, з яких стосовно 479 прокурорів кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» визнано таким, що втратив чинність, наказ Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422 «Про створення першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 «Про створення п`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)» створена П`ятнадцята кадрова комісія.

5 серпня 2021 року начальник Департаменту надіслав голові П`ятнадцятої кадрової комісії лист № 06/2/2-2982вих-21, яким повідомив, що на виконання доручення Генерального прокурора Департамент організовує проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та направив Інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 2-9 листопада 2020 року брали участь у тестуванні, для розгляду згідно з вимогами Закону № 113 та Порядків №221 і №223.

Голова П`ятнадцятої кадрової комісії звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора з листом від 11 серпня 2021 року №06/3/2-3039ВН-21, в якому просив передати до П`ятнадцятої кадрової комісії матеріали атестації стосовно прокурорів, щодо яких Першою-Четвертою кадровими комісіями прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

14 серпня 2021 року Департамент кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передав П`ятнадцятій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої кадрової комісії стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, в тому числі:

протокол № 10 з додатками на 31 аркуші, заяви, скарги прокурорів на 363 аркушах;

протокол № 11 з додатками на 29 аркушах, заяви, скарги прокурорів на 120 аркушах;

протокол № 12 з додатками на 15 аркушах, заяви, скарги прокурорів на 1 346 аркушах;

протокол № 13 на 6 аркушах, заяви, скарги прокурорів на 37 аркушах, що підтверджено актом приймання-передачі.

25 серпня 2021 року відбулось засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол № 6).

Серед іншого, на порядку денному було питання № 48 «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 ».

З цього питання порядку денного члени П`ятнадцятої кадрової комісії заслухали голову комісії ОСОБА_2 , який повідомив, що 4 листопада 2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 92 бали, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подала до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту.

Згідно із відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин відповідно до п. 7 розділу І Порядку №221 не складалися.

13 вересня 2021 року відбулося засідання П`ятнадцятої кадрової комісії (протокол №11).

Серед іншого, на порядку денному було питання №36 «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».

Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідань Першої кадрової комісії від 4 листопада 2020 року № 10, від 6 листопада 2020 року № 11, […], відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 2- 9 листопада 2020 року, набрали менше 93 балів.

Також кадровою комісією станом на 13 вересня 2021 року розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Під час голосування з цього питання порядку денного голова та секретар комісії заявили про самовідвід, який прийнятий членами комісії.

З питання №36 порядку денного П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу.

Голосували «за» - одноголосно.

До Переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбулося 2 листопада 2020 року - 9 листопада 2020 року, набрали менше прохідного балу (93 бали), і неуспішно пройшли атестацію (додаток №1 до протоколу від 13 вересня 2021 року №11) під номером 253 включена ОСОБА_1 з результатом 92 бали.

13 вересня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія прийняла рішення №232 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Приймаючи це рішення, П`ятнадцята кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку № 221 та враховувала, що прокурор Артемівської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 92 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом в. о. Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка тестових питань (завдань) та правил складання іспиту», а тому вона не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

8 жовтня 2021 року П`ятнадцята кадрова комісія за актом приймання-передачі передала матеріали атестації прокурорів до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

21 жовтня 2021 року, керуючись статтею 11 Закону України «Про прокуратуру», керівник Донецької обласної прокуратури видав наказ № 2607-к, яким звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області на підставі підпункту 2 пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з 22 жовтня 2021 року у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Наказ від 21 жовтня 2021 року №2607-к виданий на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №232.

22 жовтня 2021 року до трудової книжки позивача на підставі наказу від 21 жовтня 2021 року №2607-к внесений запис 21 про звільнення з займаної посади на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

22 жовтня 2021 року Донецька обласна прокуратура звернулася до ОСОБА_1 з повідомленням (вихідний №07-1548вих-21), в якому йшлося про те, що наказом керівника Донецької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 2607-к позивачка звільнена з посади прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області з 22 жовтня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Вказане повідомлення позивачка отримала під особистий підпис 22 жовтня 2021 року.

В подальшому наказом керівника Бахмутської окружної прокуратури від 10 грудня 2021 року №46-к ОСОБА_1 була призначена на посаду державної служби категорії «В» - спеціаліста Бахмутської окружної прокуратури Донецької області з 14 грудня 2021 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За змістом статей 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - «КЗпП України») право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - «Закон»).

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом України від 19 вересня 2019 року №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни.

Статтею 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

На виконання вимог Закону №113-IX наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 14 листопада 2023 року було відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на підставі пунктів 1, 3 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України.

Так, відповідно до пунктів 1, 3 і 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема:

- якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку (пункт 1);

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (пункт 3);

- якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу (пункт 4).

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу правомірності рішення П`ятнадцятої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації й звільнення з посади та з органів прокуратури позивача на підставі цього рішення.

Перш за все, у касаційній скарзі позивачка стверджує про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яка полягає у несповіщенні ОСОБА_1 про відкриття апеляційного провадження у цій справі, а також у неповідомленні її судом про день, час та місце проведення судового засідання.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 7 червня 2023 року було відкрито апеляційне провадження у справі №200/16628/21 за скаргою ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року (т. 3 а.с. 79).

Ухвалою апеляційного суду від 7 червня 2023 року було призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 31 липня 2023 року о 12:00 год (т. 3 а.с. 80).

Згідно протоколу судового засідання від 31 липня 2023 року ОСОБА_1 до суду не з`явилась, причини неявки суду не повідомила (т. 3 а.с. 132).

У цей же день, 31 липня 2023 року Перший апеляційний адміністративний суд ухвалив постанову у справі, якою апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишив без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін (т. 3 а.с. 140, 141-146).

З матеріалів справи також вбачається, що сповіщення сторони позивача було здійснено шляхом надходження судового виклику-повідомлення до Електронного кабінету підсистеми Електронний Суд представниці позивачки - Поляцько Олени Юріївни . Це підтверджується довідкою відповідального працівника апеляційного суду ОСОБА_4 . З цієї довідки також вбачається, що до Електронного кабінету представниці позивачки у підсистемі Електронний Суд ухвала про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду надійшла 7 червня 2023 року о 16:26 (т. 3 а.с. 82 з.в.).

Відповідно до змісту позовної заяви ОСОБА_1 у ній представником позивачки зазначена саме адвокатка Поляцько О.Ю. (т. 1 а.с. 1)

Повноваження адвокатки Поляцько О.Ю. представляти інтереси ОСОБА_1 у Донецькому окружному адміністративному суду підтверджені ордером на надання правничої (правової) допомоги серія АН №1052464 (т. 2 а.с. 168)

До того ж, адвокатка Поляцько О.Ю. брала участь у судових засіданнях у суді першої інстанції, що вбачається з відповідних протоколів (т. 2 а.с. 135, 214, т. 3 а.с. 3-5, 37-42).

А також, адвокатка Поляцько О.Ю. від імені та в інтересах позивачки користувалась процесуальними права у цій справі, як то ознайомленням із матеріалами справи (т. 2 а.с. 139), поданням відповіді на відзив (т. 2 а.с. 143-149), поданням заяви про розгляд справи у суді першої інстанції за відсутності представниці позивача (т. 2 а.с. 166-167), поданням заяви про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції (т. 3 а.с. 9-10, 13-14).

У подальшому саме представницею позивачки - адвокаткою Поляцько О.Ю. було подано і підписано апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 66-74).

Повноваження адвокатки Поляцько О.Ю. представляти інтереси ОСОБА_1 у Першому апеляційному адміністративному суді підтверджені ордером на надання правничої (правової) допомоги серія АН №1177086 (т.3 а.с. 75).

Тож, з огляду на належне підтвердження повноважень адвокатки Поляцько О.Ю. представляти інтереси ОСОБА_1 у цій справі, Верховний Суд не вбачає процесуальних порушень, допущених судом апеляційної інстанції в аспекті сповіщення сторони позивача про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду у судовому засіданні саме через представницю позивачки.

Попри належне повідомлення представниці позивачки про судове засідання апеляційного суду, своїм правом на участь у ньому ані позивачки, ані її представниця не скористались, тож суд апеляційної інстанції цілком правомірно розглянув цю справу за їхньої відсутності.

Відповідно до частини третьої статті 205 КАС України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Зважаючи на те, що представниця позивачки була належним чином повідомлена про день, час та місце судового засідання, адже до її Електронного кабінету в підсистемі Електронний Суд більш ніж за 5 днів була доставлений судовий виклик-повідомлення, і з невідомих апеляційному суду причин ні позивачки, ні її представниця не скористались правом участі у судовому засіданні, апеляційний суд цілком правомірно розглянув цю справу без участі позивачки й ухвалив судове рішення.

Окрім цього, позивачка у касаційній скарзі також зазначає про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права. В цьому аспекті Верховний Суд зазначає про наступне.

Колегія суддів ураховує, що Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування пунктів 11, 14, 17 розділу І «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX, який викладено, зокрема, у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 9 лютого 2023 року у справах №380/21729/21 та №280/11332/21, від 21 лютого 2023 року у справах №260/6716/21, №380/22495/21, №560/3698/22, №420/23667/21, від 23 лютого 2023 року у справах №160/20922/21, №120/15448/21-а, №260/6744/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21, від 21 червня 2023 року у справі №120/16412/21-а та інших.

Практика Верховного Суду щодо застосування указаних норм права у подібних правовідносинах є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних справах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, вважає їх застосовними до обставин цієї справи і зазначає таке.

Суд зауважує, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно із пунктом 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Згідно із пунктом 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІІ цього ж Порядку кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Відповідно до пунктів 3- 5 розділу ІІІ Порядку №221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 7 жовтня 2020 року №474, який було оприлюднено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, встановлено 93 бали для успішного складення іспиту на другому етапі атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у подібних правовідносинах за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 9 лютого 2023 року у справах №380/21729/21, №280/11332/21, від 20 квітня 2023 року у справі №140/13818/21 та інших.

Так, Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а висловив правову позицію щодо правозастосування положень пунктів 11, 14, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Проаналізувавши наведені положення законодавства Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема, на другому етапі атестації [складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки] відповідна кадрова комісія (у справі №600/6322/21-а такою була Перша кадрова комісія) мала ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість, ця комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)», позаяк такі обставини не існували, тому за висновком Суду у справі №600/6322/21-а, протокольне рішення Першої кадрової комісії (щодо позивача) про призначення нової дати іспиту є безпідставним.

Повертаючись до обставин цієї справи, Суд зауважує, що протокольним рішенням Першої кадрової комісії за результатами розгляду заяви позивачки, яка була подана нею до комісії після завершення проходження тестування, комісією на підставі пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити інший час для складання цього іспиту, проте без визначення конкретної дати.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та пунктом 7 розділу І Порядку №221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221, яким керувалася Перша кадрова комісія, ухвалюючи рішення про призначення нової дати складання іспиту, конкретизовано випадки призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту указаної правової норми можна дійти висновку про те, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто за умов, коли відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

Судами у цій справі встановлено, що позивачка з`явилась для складення іспиту, пройшла другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат цього тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачка не заперечує той факт, що тестування нею було завершене, а із заявою до Першої кадрової комісії із проханням призначити повторний іспит вона звернулась лише після складання іспиту.

У цьому контексті, варто акцентувати увагу на наведені позивачкою у згаданій заяві мотиви, якими вона обґрунтувала своє прохання допустити її до повторного складення іспиту. Зокрема, ОСОБА_1 зазначила, що причиною неуспішної здачі нею іспиту було неналежне функціонування комп`ютерної техніки, а також погане самопочуття.

Матеріали справи не містять рішення Першої кадрової комісії про визнання іспиту 4 листопада 2020 року таким, що не відбувся, а містять протокол засідання цієї комісії від 6 листопада 2020 року №11, на якому розглянуто заяви прокурорів, в тому числі й ОСОБА_1 , щодо можливості повторної здачі іспиту та вирішено призначити новий час та дату складення іспиту.

Не надаючи оцінки цьому рішенню Першої кадрової комісії, колегія суддів зауважує, що повідомленні позивачкою обставини про вади в роботі комп`ютерної техніки після складання відповідного іспиту і її погане самопочуття вочевидь не можуть вважатися вагомими настільки, щоб бути єдиною і беззаперечною підставою для повторного складення іспиту. Положеннями чинних на час складання позивачем іспиту нормативно-правових актів також не визначено таких підстав для допуску прокурора до повторного складання іспиту як незадовільний стан здоров`я чи вади у роботі комп`ютерної техніки. Водночас неіснуюче правило не здатне породжувати легітимних очікувань, що воно буде застосоване.

Ба більше, приписи Порядку №221 не передбачають повторної атестації прокурора та/або можливості кадрової комісії після проходження прокурором відповідного етапу атестації й отримання прокурором балів, за результатами його проходження, визнати іспит таким, що не відбувся.

Отже, у цій справі не було виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку №221 (переривання тестування/непроведення його з технічних або інших причин), оскільки позивачкою проходження тестування завершено, а тому вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачкою, таким, що відбувся.

Відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Отже, отримані позивачкою результати іспиту, проходження якого вона завершила, виключають дискрецію Першої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас, у ситуації позивачки Перша кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачене пунктом 8 розділу І Порядку №221, натомість ухвалила протокольне рішення не передбачене цим Порядком, яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

За приписами абзацу 1 пункту 2 розділу ІІІ Порядку №221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

У подальшому Перша кадрова комісія так і не призначила нової дати та часу для складення позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

З огляду на викладене, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для ОСОБА_1 відсутні, між тим стосовно неї не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу Порядку №221.

Проте, у подальшому наказом Генерального прокурора №236 від 16 липня 2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№422, 423, 424, 425 від 10 вересня 2020 року про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та згідно з актом приймання-передачі від 18 січня 2021 року матеріали атестації передані до Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

Із системного аналізу змісту Порядку №221 слідує, що можливість призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, містить вичерпний перелік підстав, серед яких такої підстави як рішення іншої кадрової комісії цей Порядок не містить, а тому вирішуючи питання щодо можливості призначення нового часу (дати) складання прокурором іспиту відповідна кадрова комісія має установити наявність або відсутність підстав, визначених пунктом 7 указаного Порядку.

П`ятнадцята кадрова комісія, вирішуючи питання призначення нової дати для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорами, зокрема і позивачем, після надходження матеріалів атестації до цієї комісії, урахувавши чинні результати її тестування від 4 листопада 2020 року, дійшла висновку про відсутність правових підстав для повторного проходження цього етапу атестації.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи те, що попередня кадрова комісія (Перша) не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення прийняла П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку №221.

У контексті наведеного Верховний Суд констатує, що доводи скаржниці про обов`язковість урахування П`ятнадцятою кадровою комісією зазначеного рішення Першої кадрової комісії, Суд відхиляє, оскільки воно не має юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складення іспиту.

Також, Верховний Суд вважає за потрібне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на рішенні Першої кадрової комісії, яке не передбачене положеннями Закону №113-IX та Порядку №221, та, окрім того, є процедурним.

Тобто, набрання позивачкою за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 і пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного рішення, не було правових підстав.

Зважаючи на указане, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом цього позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-IX і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні.

Отже, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин вважає за необхідне урахувати вже сформульовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування указаних норм матеріального права. До того ж, Суд не вбачає правових підстав відступу від указаних висновків Верховного Суду.

З огляду на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, оскаржуваний наказ про звільнення позивачки із займаної посади та органів прокуратури у цьому випадку виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задовольняти не належить.

Колегія суддів також вважає за необхідне зазначити, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон №113-IX, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності у цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року №1 в/2016.

Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивачка перебувала у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої вона погодилась, подавши відповідну заяву.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Враховуючи зазначене, касаційну скаргу ОСОБА_1 належить залишити без задоволення, а судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 17 березня 2023 року і постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року у справі №200/16628/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

...........................

...........................

...........................

Н.М Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду