Справа № 600/5918/21-а
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2024-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року

м. Київ

справа № 600/5918/21-а

провадження № К/990/22659/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України, Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області про визнання протиправними та скасування наказів, визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року (в складі головуючого судді - Левицького В.К.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року (у складі колегії судді: головуючого судді - Драчук Т.О., суддів: Полотнянка Ю.П., Смілянця Е.С.) у справі №600/5918/21-а,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1.1. В листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Служби безпеки України (далі - СБУ, відповідач-1), Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області (далі - УСБУ в Чернівецькій області, відповідач-2), в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Голови Служби безпеки України від 16.09.2021 № 1217-ОС/ДСК про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в Службі безпеки України;

визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області від 30.09.2021 №170-ОС/ДСК про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області;

визнати протиправною бездіяльність Служби безпеки України та Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області щодо не призначення ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду за період його перебування в розпорядженні;

зобов`язати Службу безпеки України поновити ОСОБА_1 на військовій службі в органах Служби безпеки України у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області за посадою начальника відділу (полковник) з 09.10.2021;

зобов`язати Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області включити ОСОБА_1 до списків особового складу Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області;

зобов`язати Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з військової служби.

1.2. В обґрунтування цих позовних вимог позивач зазначав, що наказом Голови СБУ від 16.09.2021 №1217-ОС/ДСК його звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас СБУ.

В подальшому, наказом т.в.о. начальника УСБУ в Чернівецькій області від 30.09.2021 №170-ОС/ДСК його виключено зі списків особового складу Управління СБ України в Чернівецькій області з 08.10.2021.

Оскаржувані накази позивач вважає протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки видані відповідачами без дотримання вимог чинного законодавства України.

Зокрема, позивач зазначав, що в листку бесіди і поданні до звільнення не зазначені та в матеріалах на звільнення відсутні об`єктивні підстави неможливості його використання на військовій службі в органах Служби безпеки України. Більше того, станом на час підготовки та направлення матеріалів на звільнення його з військової служби в УСБУ в Чернівецькій області були наявні вакантні посади, на які він міг бути призначений.

Однак, в супереч вимог Інструкції № 772 та Положення відповідачі не запропонували йому вакантні рівнозначні посади або на ступінь нижче.

2.1. Також, в квітні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до УСБУ в Чернівецькій області, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати наказ т.в.о. начальника УСБУ в Чернівецькій області від 30.09.2021 № 170-OC/ДСК про виплату йому грошового забезпечення за період з 04.04.2020 до 08.10.2021;

зобов`язати УСБУ в Чернівецькій області нарахувати та виплатити йому грошове забезпечення всіх видів за період з 04.04.2020 до 08.10.2021 включно за посадою, яку він займав до зарахування у розпорядження начальника УСБУ в Чернівецькій області;

зобов`язати УСБУ в Чернівецькій області перерахувати (iз врахуванням заново нарахованого грошового забезпечення за період з 04.04.2020 до 08.10.2021 включно) та виплатити йому одноразову грошову допомогу при звільненні, передбачену частиною другою статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

2.2. В обґрунтування цих позовних вимог позивач вказував, що на підставі наказу т.в.о. начальника УСБУ в Чернівецькій області від 30.09.2021 №170-ОС/ДСК йому нараховано та виплачено грошове забезпечення за період з 04.04.2020 до 08.10.2021 в зменшеному розмірі, а саме без врахування надбавки передбаченої главою 2 розділу III Інструкції №515, що, у свою чергу, суттєво вплинуло на розмір одноразової грошової допомоги при звільненні, передбаченої частиною другою статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», розмір пенсійного забезпечення, а також на розміри інших виплат при розрахунку яких враховується розмір грошового забезпечення.

Позивач вважав, що оскаржуваний наказ т.в.о. начальника УСБУ в Чернівецькій області від 30.09.2021 №170-ОС/ДСК про виплату йому грошового забезпечення за період з 04.04.2020 до 08.10.2021 в зменшеному розмірі, є незаконним та таким, що порушує вимоги частин першої-четвертої статті 9 Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України №704, абзацу 12 пункту 48 Положення №1262/2007.

3. Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 26.05.2022 у справі № 600/5918/21-а, об`єднано для спільного розгляду і вирішення в одному провадженні адміністративні справи № 600/5918/21-а та № 600/1519/22-а. Присвоєно об`єднаним справам загальний № 600/5918/21-а.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

4. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 17.01.2023, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2023, у задоволенні позовних вимог відмовлено.

5. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, на підставі встановлених обставин справи, а також наявних доказів, виходив з того, що обов`язок керівника УСБУ в Чернівецькій області, передбачений абзацом 9 пункту 4.9 Інструкції щодо ініціювання призначення військовослужбовця на відповідну посаду було реалізовано у повному обсязі шляхом: ініціювання призначення позивача на посаду начальника 2 відділу головного відділу контррозвідки управління; визначення нижчих вакантних посад в УСБУ в Чернівецькій області, на яких могло бути використано позивача на службі, із призначенням на які позивач не погоджувався; неодноразовим підбором відповідних посад в системі СБУ.

6. Надаючи оцінку обставинам справи щодо подання позивачем рапорту на ім`я Голови СБУ про звільнення його з військової служби у запас СБ України за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби Безпеки України на підставі підпункту «в» пункту 2 частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) з часу набуття права на пенсію, суди попередніх інстанцій вказали, що під час перебування позивача у розпорядженні начальника УСБУ в Чернівецькій області та в ході підготовки матеріалів щодо його звільнення з військової служби відповідачі діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України та відомчими нормативно-правовими актами, що призвело до прийняття законних та обґрунтованих оскаржуваних наказів про звільнення військовослужбовця з військової служби та виключення його зі списків особового складу УСБУ в Чернівецькій області. Тому, на переконання судів попередніх інстанцій, позовні вимоги позивача про визнання протиправною бездіяльності СБУ та УСБУ в Чернівецькій області, визнання протиправними та скасування оскаржуваних наказів задоволенню не підлягають.

7. Суди першої та апеляційної інстанцій зазначали, що не підлягають також задоволенню похідні позовні вимоги позивача про зобов`язання СБУ поновити його на військовій службі в органах СБУ у розпорядженні начальника УСБУ в Чернівецькій області за посадою начальника відділу (полковник) з 09.10.2021 та про зобов`язання УСБУ в Чернівецькій області включити його до списків особового складу Управління, про зобов`язання УСБУ в Чернівецькій області нарахувати та виплатити йому матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок незаконного звільнення з військової служби, тощо.

8. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, також вказав на необґрунтованість та безпідставність тверджень позивача щодо примушування його до написання рапорту про звільнення з військової служби, оскільки на підтвердження наведеної обставини позивач не надав до суду жодних доказів.

9. Щодо аргументів позивача про допущення відповідачами протиправної бездіяльності в частині не призначення його на рівнозначні або на ступінь нижчі посади за період його перебування в розпорядженні, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що формальна наявність у певний період в штаті СБУ та УСБУ в Чернівецькій області вакантної посади, рівної посаді позивачу до зарахування його у розпорядження начальника, або на один ступінь нижчої, не передбачає імперативного (обов`язкового) призначення саме позивача на відповідну посаду. Крім того, суди вказали, що в період перебування в розпорядженні, позивач не оскаржував в судовому порядку дії відповідачів щодо не призначення його на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду. На переконання судів попередніх інстанцій, відповідачами вжито комплекс заходів для можливого подальшого службового використання полковника ОСОБА_1 ; при цьому дії, які вчинялися відповідачами щодо подальшого службового використання позивача не пов`язані з процедурою та підставою звільнення позивача, так як зазначені дії не призвели до звільнення позивача з вини відповідачів, оскільки звільнення відбулося саме з ініціативи самого позивача.

10. З врахуванням викладених вище обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що під час судового розгляду справи відповідачі, як суб`єкти владних повноважень, довели належними засобами доказування правомірність прийняття оскаржуваних наказів та дій стосовно позивача, тоді як доводи позивача щодо протиправності дій (бездіяльності) відповідачів, а також протиправності оскаржуваних наказів, відхилено, оскільки під час розгляду справи по суті не доведено факту порушення оскаржуваними діями та рішеннями своїх прав, свобод чи інтересів, у зв`язку з чим підстави для задоволення позовних вимог відсутні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї

11. Не погодившись із прийнятими у цій справі судовими рішеннями, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17.01.2023 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2023 у справі №600/5918/21-а, та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

12. Виходячи зі змісту касаційної скарги, підставою касаційного оскарження у цій справі є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме, неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 15.12.2021 у справі №300/34/20 та від 11.06.2020 у справі №805/2723/17, щодо застосування пункту 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України затвердженого указом Президента України від 27.12.2007 №1262/2007 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Положення) та Пункту 4.9 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої Наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 №772, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.12.2008 за №1323/160142007 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин; далі - Інструкція).

13. В контексті доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження позивач зазначає, окрім іншого, таке.

Посилаючись на положення абз. 9 пункту 4.9 розділу IV Інструкції, згідно змісту якого, зокрема, визначено, що начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби, позивач погоджується, що відповідачем було ініційовано його призначення на посаду начальника 2 відділу ГВКР УСБ України в Чернівецькій області, але більше ніж через рік з часу зарахування позивача у розпорядження. Такі обставини, на переконання скаржника, підтверджують бездіяльність відповідачів, оскільки вони були зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення ОСОБА_1 на відповідні посади, що не було враховано судами попередніх інстанцій.

Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не враховано, що за весь період перебування у розпорядженні з 03.10.2019 по 16.09.2021 в структурних підрозділах Управління СБ України в Чернівецькій області в загальному були наявні вісім посад рівнозначних або нижче на один ступінь (шість рівних посад та дві - нижчих на один ступінь), проте відповідачем-2 ініційовано питання стосовно призначення ОСОБА_1 лише на одну посаду.

Позива, не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідачами реалізовано обов`язок, передбачений абз. 9 пункту 4.9 Інструкції, зокрема, шляхом неодноразового підбору відповідних посад в систему СБУ, оскільки відповідачі організовували пошук вакантних посад у системі СБУ, в той час як в Управління СБ України в Чернівецькій області впродовж терміну перебування у розпорядженні постійно були посади рівнозначні або на один ступінь нижчі тій, що обіймав ОСОБА_1 до зарахування в розпорядження, чим, на переконання позивача, порушували також вимоги абз. 6 пункту 4.10 Інструкції.

14. У спільному відзиві на касаційну скаргу, який до Верховного Суду надійшов 17.10.2023 (11.10.2023 згідно поштового штемпеля) відповідачі просять у задоволенні касаційної скарги відмовити повністю, а оскаржувані судові рішення - залишити без змін. Однак, з огляду на те, що він поданий відповідачами поза строком, встановленому Судом в ухвалі про відкриття касаційного провадження, колегія суддів не надаватиме правової оцінки змісту такого відзиву.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

15. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 26.06.2023.

16. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.06.2023 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Загороднюк А.Г., Мельник-Томенко Ж.М.

17. Ухвалою Верховного Суду від 05.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17.01.2023 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2023 у справі №600/5918/21-а на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України. Цією ухвалою також встановлено десятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття касаційного провадження для подання учасниками справи до суду касаційної інстанції відзиву на касаційну скаргу в письмовій формі, доказів надсилання (надання) копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи та заперечень щодо поданих заяв та клопотань.

18. Ухвалою Верховного Суду від 20.03.2024 дану справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив кадрову військову службу в органах Служби безпеки України на різних офіцерських посадах з 1999 року.

20. Наказом Чернівецької філії ПАТ «Укртелеком» від 02.10.2019 № 142-К, позивача звільнено з 02.10.2019 з посади радника директора з безпеки, у зв`язку із скороченням штату працівників відповідно до пункту 1 статті 40 КЗпП України.

21. 03 жовтня 2019 року начальником УСБУ в Чернівецькій області подав на ім`я голови СБУ рапорт, в якому доповів, що у зв`язку із скороченням штату працівників, відповідно наказу Чернівецької філії ПАТ «Укртелеком» від 02.10.2019 № 142-К, полковник ОСОБА_1 , офіцер діючого резерву по посаді начальника відділу у відділі оперативно-технічних заходів УСБУ в Чернівецькій області, звільнений з посади прикриття.

22. Наказом Голови Служби безпеки України від 18.10.2019 № 1413-ОС полковника ОСОБА_1 виключено з діючого резерву Служби безпеки України та зараховано у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області за підпунктом «б» п. 48 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України з 03.10.2019 до 02.01.2020 включно.

23. 11.06.2021 позивач через підрозділ кадрового забезпечення УСБУ в Чернівецькій області подав рапорт на ім`я Голови Служби безпеки України, в якому просив звільнити його з військової служби у запас СБ України за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби Безпеки України на підставі підпункту «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) з часу набуття права на пенсію. Право на пенсію за вислугу років набуває з 15.09.2021. Від проходження військово-лікарської комісії відмовився.

24. 03.08.2021 позивач подав на ім`я т.в.о. начальника УСБУ в Чернівецькій області Петрова М.М. рапорт, в якому просив відкликати його рапорт від 11.06.2021 про звільнення з військової служби та розглянути питання щодо можливого призначення на вакантну посаду офіцера діючого резерву головного відділу контррозвідки.

25. За результатами розгляду матеріалів звільнення, наказом Голови СБУ від 16.09.2021 № 1217-ОС/дск полковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби з дня виключення зі списків особового складу за підпунктом «а» пункту 61, підпунктом «в» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас СБУ по УСБУ в Чернівецькій області.

26. На підставі наказу Голови СБУ від 16.09.2021 № 1217-ОС/дск, наказом т.в.о. начальника УСБУ в Чернівецькій області від 30.09.2021 № 170-ОС/дск полковника ОСОБА_1 , який перебував у розпорядженні начальника Управління за посадою начальника відділу, виключено зі списків особового складу Управління з 08.10.2021. Цим же наказом зобов`язано виплатити грошове забезпечення полковнику ОСОБА_1 , за період перебування у розпорядженні начальника Управління за посадою начальника відділу, виходячи з посадового окладу начальника відділу, окладу за військовим званням полковника, надбавки за вислугу років, надбавки за службу в умовах режимних обмежень у розмірі 15% посадового окладу згідно з главою 3 та преміювання в розмірі 10% посадового окладу згідно з главою 15 розділу III, з 04.04.2020 до дати виключення зі списків особового складу включно.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

27. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

28. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

29. Згідно з частиною третьою статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

30. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

31. Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про службу безпеки України», Положенням про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженим Указом Президента України від 27.12.2007 № 1262/2007 (Положення), Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України, затвердженої наказом Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772, затвердженою наказом Голови Служби безпеки України від 14.10.2008 № 772 «Про затвердження Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України» (Інструкція), тощо.

32. Відповідно до пункту 48 Положення зарахування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядження прямих начальників (командирів), а за рішенням Голови Служби безпеки України - у розпорядження його першого заступника чи заступника, начальника (командира) іншого функціонального підрозділу Центрального управління, органу, закладу, установи Служби безпеки України або штабу Антитерористичного центру при Службі безпеки України допускається, зокрема, у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (зміна організаційно-штатної побудови, передислокація, перерозподіл функціональних обов`язків та наявних сил у зв`язку зі зміною покладених завдань, здійснення планових та позапланових переміщень військовослужбовців по службі у зв`язку з проведенням загальної ротації кадрів, прийняття Головою Служби безпеки України управлінських рішень щодо переміщення військовослужбовців для здійснення оперативно- службової діяльності на окремих напрямах та підвищення її ефективності) - до 3 місяців (підпункт «б»).

Військовослужбовці, зараховані в розпорядження, продовжують проходити військову службу та виконують обов`язки військової служби (завдання) у межах, визначених тією посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають. За ними зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для дальшого перебування в розпорядженні, він призначається на посаду або звільняється в установленому порядку з військової служби.

Військовослужбовці Служби безпеки України звільняються з посад та зараховуються в розпорядження наказами по особовому складу начальників (командирів), які мають право призначення на ці посади, а військовослужбовці, призначення на посади та звільнення яких з посад належить до повноважень Президента України, зараховуються у розпорядження наказами Голови Служби безпеки України по особовому складу на підставі відповідного Указу Президента України про звільнення з посади.

Час перебування військовослужбовця на лікуванні, в основній та встановлених законодавством додаткових відпустках, час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення із перебуванням безпосередньо в районах антитерористичної операції із загальної тривалості періоду перебування у розпорядженні прямих начальників (командирів) виключається.

За військовослужбовцями, зарахованими у розпорядження прямих начальників (командирів), зберігається матеріальне та грошове забезпечення всіх видів за посадами, які вони займали, якщо інше не передбачено законодавством.

33. Пункт 4.9 Інструкції визначає, зокрема, що зарахування військовослужбовців у розпорядження відповідних начальників (пункт 48 Положення) - це визначення їх тимчасового службово-посадового становища, коли вони проходять військову службу у підпорядкуванні відповідних начальників, але без призначення на конкретні посади.

Зарахування у розпорядження відповідних начальників проводиться наказами по особовому складу з обов`язковим визначенням дати початку та закінчення терміну розпорядження та доводиться до відома військовослужбовців, які зараховані в зазначене розпорядження, під особистий підпис їх начальниками в установленому порядку. У розпорядження Голови Служби безпеки України зараховуються лише начальники органів, закладів, установ та підрозділів Центрального управління, які призначаються та звільняються з посад Президентом України за поданням Голови Служби безпеки України. Інші начальники з числа зазначених осіб зараховуються у розпорядження заступників Голови Служби безпеки України відповідно до розподілу функціональних обов`язків. На підставі цих наказів підрозділи кадрового забезпечення вчиняють відповідні записи в облікових документах таких військовослужбовців.

Начальники, у розпорядженні яких перебувають військовослужбовці, зобов`язані організовувати їх службову діяльність, здійснювати контроль за нею відповідно до вимог військових статутів Збройних Сил України, Положення, інших нормативно-правових актів та несуть відповідальність за дотримання встановлених термінів перебування підлеглих у розпорядженні. Вони зобов`язані своєчасно, до закінчення терміну перебування в розпорядженні, ініціювати призначення таких військовослужбовців на відповідні посади чи у разі наявності підстав вживати заходів щодо їх звільнення з військової служби. Рішення щодо подальшого службового використання військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України або його заступників, приймаються відповідно Головою Служби безпеки України або його заступниками. Управління роботи з особовим складом здійснює загальний контроль за дотриманням встановлених термінів перебування військовослужбовців Служби безпеки України у розпорядженні відповідних начальників, а стосовно військовослужбовців, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, також вносить пропозиції щодо їх подальшого службового використання.

34. Відповідно до положень пункту 4.10 Інструкції зарахування військовослужбовців у розпорядження прямих начальників у разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів (підпункт "б" пункту 48 Положення) здійснюється за рішенням Голови Служби безпеки України на підставі мотивованих рапортів відповідних начальників у разі звільнення їх з посад у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням у Службі безпеки України або її органах, підрозділах, закладах, установах інших організаційних заходів. При проведенні організаційно-штатних змін, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, разом з організаційно-штатними пропозиціями подаються в установленому порядку пропозиції щодо подальшого використання військовослужбовців, посади яких скорочуватимуться.

З військовослужбовцем, якого звільнено з посади у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів та зараховано у розпорядження, начальник, у розпорядження якого він зарахований, або один із його заступників (з військовослужбовцем, який зарахований у розпорядження Голови Служби безпеки України, - Голова Служби безпеки України чи за його дорученням один із його заступників або начальник Управління роботи з особовим складом) проводить бесіду, під час якої ознайомлює його з наказом про зарахування у розпорядження, роз`яснює права та обов`язки, пов`язані з перебуванням у розпорядженні, доводить тимчасові функціональні обов`язки на період перебування у розпорядженні, а також попереджає про те, що у разі, якщо до завершення строку перебування у розпорядженні він не буде призначений на штатну посаду відповідно до пунктів 44- 46 Положення, у встановленому порядку вирішуватиметься питання про можливість його подальшого використання на військовій службі. Результати цієї бесіди оформлюються довідкою (рапортом), яка (який) долучається до частини "Особова справа" матеріалів особової справи військовослужбовця.

Призначення військовослужбовців, посади яких скорочуються або які зараховані у розпорядження, здійснюється відповідно до вимог пункту 1.3 розділу I цієї Інструкції та пункту 4.3 цього розділу.

У разі відсутності в органі, підрозділі, закладі, установі рівної посади, яку займав військовослужбовець до зарахування в розпорядження, керівник цього органу, підрозділу, закладу, установи не пізніше місяця з дня зарахування військовослужбовця у розпорядження організовує через Управління роботи з особовим складом підбір відповідних посад у системі Служби безпеки України з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напряму роботи, результатів попередньої діяльності, стану здоров`я. Зазначені заходи не проводяться у випадку прийняття посадовою особою, визначеною у пункті 67 Положення, рішення про задоволення клопотання (поданого рапорту) військовослужбовця, який зарахований у розпорядження, про звільнення з військової служби у Службі безпеки України у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

У разі неможливості призначення військовослужбовця, який перебуває в розпорядженні у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, на рівну посаду відповідним начальником приймається рішення про призначення такого військовослужбовця на нижчу посаду (не більше як на один ступінь), а за його бажанням чи згодою згідно з поданим рапортом - на будь-яку іншу нижчу посаду або звільнення з військової служби в установленому порядку. Після закінчення строку перебування військовослужбовця у розпорядженні (з урахуванням його продовження відповідно до пункту 4.14 цієї Інструкції) та у разі прийняття з урахуванням вимог законодавства, яким встановлено додаткові гарантії соціального захисту для окремих категорій осіб, рішення про неможливість подальшого його службового використання в органах, підрозділах, закладах, установах складається (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, Управлінням роботи з особовим складом) та затверджується їх керівниками (стосовно тих, які перебувають у розпорядженні Голови Служби безпеки України, - Головою Служби безпеки України) висновок, який долучається до матеріалів на звільнення військовослужбовця з військової служби. У зазначеному висновку в обов`язковому порядку зазначаються: біографічні дані військовослужбовця (прізвище, ім`я та по батькові, дата народження, стаж військової служби); остання посада перед зарахуванням у розпорядження з датою призначення на неї; строк останнього перебування в розпорядженні; вжиті заходи щодо подальшого службового використання цього військовослужбовця та посадові особи, які брали участь у цих заходах; результати медичного огляду в разі направлення військовослужбовця до військово-лікарських комісій для визначення ступеня придатності до військової служби за станом здоров`я; результати вжитих заходів та висновки щодо подальшого службового використання військовослужбовця.

35. За змістом пункту 1.3 розділу І Інструкції призначення військовослужбовця, який перебуває у розпорядженні відповідного начальника, здійснюється на підставі подання до призначення (додаток 4 до цієї Інструкції).

36. Згідно з пунктом 7.2 Інструкції № 772 військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів (у разі неможливості їх використання на службі), попереджаються начальником органу, підрозділу, закладу, установи про звільнення з військової служби через ознайомлення з висновком, зазначеним у пункті 4.10 розділу IV цієї Інструкції (з підтвердженням ознайомлення особистим підписом військовослужбовця). У випадках, коли звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів здійснюється на підставі поданого ним рапорту, заходи, передбачені абзацом першим цього пункту, не проводяться.

37. Аналізуючи вищевикладені положення, суди попередніх інстанцій вірно зазначали, що особа, яка зарахована у розпорядження відповідного начальника є військовослужбовцем, який тимчасово проходить військову службу у підпорядкуванні відповідного начальника з визначенням службової діяльності без призначення на конкретну посаду. Після спливу терміну перебування військовослужбовця у розпорядженні, а також у разі відсутності підстав для подальшого перебування в розпорядженні він призначається на посаду на постійній основі або звільняється з військової служби в установленому порядку.

38. Виходячи із доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, скаржник указує на неврахування судами попередніх інстанцій висновків щодо застосування пункту 48 Положення та пункту 4.9 Інструкції, висловлених Верховним Судом у постановах від 15.12.2021 у справі №300/34/20 та від 11.06.2020 у справі №805/2723/17.

39. Колегія суддів зауважує, що правовим висновком Верховного Суду є висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, сформульований внаслідок казуального тлумачення цієї норми при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду, прийнятої за наслідками такого розгляду.

40. За наслідками перегляду судових рішень у наведених скаржником справах, Верховний Суд не висловлював правової позиції щодо того, які саме дії чи бездіяльність можуть вважатися невиконанням чи неналежним виконанням з боку суб`єктів владних повноважень наведених норм права. Натомість, виходячи із сукупності встановлених обставин:

1) у справі №805/2723/17-а (постанова від 11.06.2020), залишивши без змін судові рішення в частині позовних вимог щодо визнання незаконною бездіяльності Управління Служби безпеки України в Донецькій області в частині невиконання пункту 48 Положення, пункту 4.9, 4.10 Інструкції, Верховний Суд зазначив, що «…відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства України вчинялись дії щодо підбору відповідних посад позивачу. Також відповідно до пункту 4.9 Інструкції №772 ОСОБА_3 наказом від 04.04.2016 №106-ос підпорядковано помічнику начальника Управління- начальнику ВГЗ та наказом від 17.05.2017 №197/дск визначено функціональні обов`язки.

50. Помилковим є твердження позивача про те, що відповідач зобов`язаний був виконати заходи щодо залучення його до безпосередньої участі в АТО, призначити тимчасово виконуючим обов`язки на вакантну посаду, направити на перепідготовку, ініціювати переведення позивача на іншу службу, оскільки переведення на іншу службу здійснюється на підставі рапорту військовослужбовця, який позивачем не подавався; залучення до безпосередньої участі в АТО здійснюється з урахуванням відповідних потреб та за наказом керівника Антитерористичного центру.

51. Таким чином, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності бездіяльності відповідача в частині невиконання вимог пункту 48 Положення №1262/2007, п.п. 4.9, 4.10 Інструкції №772, та відповідно відсутності підстав для задоволення позовних вимог в цій частині.»;

2) у справі №300/34/20 (постанова від 15.12.2021, провадження № К/9901/3520/21), скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направляючи справу на новий судовий розгляд, Верховний Суд констатував, що «…при перегляді адміністративної справи не в повній мірі досліджено докази, надані відповідачем, які долучені до матеріалів справи, а саме: довідки про проведені бесіди; лист з Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України вх№312/дск від 27.03.2019; лист до підрозділів Служби безпеки України №60/11-2949/дск від 03.05.2019; лист з Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України вх№1629/дск від 01.10.2018; лист Управління Служби безпеки України у Львівській області за вх№1030/дск від 15.06.2018; лист Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України вх№1500/дск від 11.12.2019; лист з Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України №11/32-3006/дск від 23.04.2020; 13 листів з підрозділів Служби безпеки України (щодо недоцільності та/або неможливості призначити ОСОБА_4 на посади рівнозначні посаді першого заступника начальника Управління); доповідна записка Управління роботи з особовим складом Служби безпеки України №11/2/1-8000/дск та ін.

31. Наданими доказами відповідачі обґрунтовують відсутність можливості призначення позивача на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду. Вказане, на переконання суду касаційної інстанції, може слугувати підставою для висновку про вчинення відповідачами дій про призначення позивача на відповідну посаду. Однак, судами попередніх інстанцій не надано оцінки вказаним доказам, а суд касаційної в силу положень частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України позбавлений можливості встановлювати нові обставини та вирішувати питання про достовірність доказів…».

41. У постанові від 15.12.2021 у справі №300/34/20 Верховний Суд також зауважив, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 19.04.2018 (справа №П/9901/137/18 (800/426/17), провадження №11-138заі18) висловила позицію, згідно з якою «протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені» (аналогічні висновки висловлені Верховним Судом у постановах від 11.04.2019 у справі №810/1367/14, від 05.03.2020 у справі №804/50/17).

42. Водночас, для визнання бездіяльності протиправною недостатньо одного лише факту несвоєчасного виконання обов`язкових дій, а важливими є також конкретні причини, умови та обставини, через які дії, що підлягали обов`язковому виконанню відповідно до закону, фактично не були виконані чи були виконані з порушенням строків. Значення мають юридичний зміст, значимість, тривалість та межі бездіяльності, фактичні підстави її припинення, а також шкідливість бездіяльності для прав та інтересів особи.

43. Самі по собі строки поза зв`язком із конкретною правовою ситуацією, набором фактів, умов та обставин, за яких розгорталися події, не мають жодного значення. Сплив чи настання строку набувають (можуть набути) правового сенсу в сукупності з подіями або діями, для здійснення чи утримання від яких встановлюється цей строк.

44. Така правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду України від 13.06.2017 у справі № 12-1393а17 і постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.04.2018 у справі № П/9901/137/18 (800/426/17), та підтримана Верховним Судом у постановах від 17.02.2020 у справі №821/3630/15-а, від 18.07.2023 у справі №640/2904/20, тощо.

45. Повертаючись до матеріалів даної справи, судами попередніх інстанцій було встановлено, що після зарахування позивача у розпорядження, уповноваженими особами УСБУ в Чернівецькій області проводились заходи з метою ознайомлення зі списком вакантних посад, зокрема, бесіди проводились: 29.10.2019, (довідка від 29.10.2019 № 75/11/545); 03.01.2020, (довідка від 03.01.2020 № 75/11/8); 13.04.2020 , (довідка від 13.04.2020 № 75/11/16); 20.05.2020, (довідка від 20.05.2020 № 75/11/288); 31.07.2020, (довідка від 31.07.2020 № 75/11/875); 05.11.2020, (довідка від 05.11.2020 № 75/11/1353); 10.11.2020, (довідка від 10.11.2020 № 75/11/541); 01.02.2021(довідка від 01.02.2021 № 75/11/99); 31.03.2021, (довідка від 31.03.2021 № 75/11/137), а також 08.06.2021 (довідка від 08.06.2021 №75/16-33дск), тощо.

46. Зі змісту вказаних довідок судами попередніх інстанцій встановлено, що при проведенні бесід позивача було ознайомлено зі списком вакантних посад, на яких його може бути використано, а також здійснювались запити в інші органи та підрозділи СБ України з метою призначення позивача на вакантну посаду.

47. Судами першої та апеляційної інстанцій також зауважувалося, що, зокрема, під час проведення бесіди 20.05.2020, яка оформлена довідкою від 20.05.2020 № 75/11/288, заступником начальником відділу кадрового забезпечення УСБУ в Чернівецькій області Кучерявим С.В., позивачу запропоновано посаду начальника Сокирянського міжрайонного відділення, однак останній заперечив щодо призначення на нижчу посаду.

48. Позивача також ознайомлено під особистий підпис із наданим списком наявних вакантних посад. Військовослужбовець зазначив, що не заперечує щодо його призначення на рівнозначні посади в підрозділах СБУ.

49. В ході бесіди було прийнято рішення, що з урахуванням його фахової підготовки, досвіду та напрямку роботи Управлінням будуть надіслані запити до органів і підрозділів СБУ для прийняття рішення щодо подальшої перспективи службового використання військовослужбовця. Під час бесіди позивача попереджено про те, що у разі не вирішення питання щодо його призначення на посаду у встановленому порядку вирішуватиметься питання про неможливість службового використання та звільнення з військової служби.

50. 21 травня 2021 року Управлінням надіслано запити до органів і підрозділів СБУ, в яких могли бути наявні вакантні посади рівня начальника відділу та на ступінь нижче.

51. За результатами розгляду вказаного листа було повідомлено наступне:

- ДКР СБ України (лист вiд 24.06.2020) повідомив про відсутність в Департаменті вакантних посад відповідного рівня;

- ГУКЗЕ СБ України (лист від 08.07.2020) повідомило про відсутність вакантних посад зазначеного рівня та на ступінь нижче;

- ДЗНД України (лист від 17.06.2020) повідомив, що кандидатури для укомплектування вакантних посад в Департаментi визначені, документальні матеріали щодо їх призначення перебувають на погодженні. Пропозиції щодо призначення ОСОБА_1 відсутні;

- ДКІБ СБ України (лист від 17.06.2020) повідомив, що у зв`язку з перебуванням значної кількості вiйськовослужбовців Департаменту у розпорядженні, і комплектування вакантних посад в Департаментi здійснюється з їх числа, розгляд питання щодо призначення інших військовослужбовців в ДКІБ СБ України є недоцільним;

- Штаб АТЦ СБ України (лист від 10.06.2020), УСБУ в Хмельницькій області (лист від 05.06.2020) та УСБУ в Харківській області (лист від 19.06.2020) надали відповіді аналогічного змісту.

52. Також судами у цій справі встановлено, що під час проведення бесіди 31.03.2021 уповноваженою особою відповідача ініційовано питання про надіслання запитів до органів та підрозділів СБУ для прийняття рішення щодо службового використання військовослужбовця.

53. За результатами розгляду запитів, ГУ «К» СБ України, ДКІБ СБ України, ДЗНД СБ України, ДІАЗ СБ України, ДОТЗ СБ України, Штаб АТЦ СБ України, СМТО СБ України направили на адресу УСБУ в Чернівецькій області листи, в яких повідомили про відсутність можливості подальшого проходження служби позивачем у вказаних підрозділах СБ України. З відповідними листами позивача ознайомлено 11.06.2021 під час проведення бесіди, оформленою довідкою від 08.06.2021 №75/11/899дск.

54. Поряд з цим, досліджуючи матеріли справи, зокрема, довідки про бесіду з полковником ОСОБА_1 від 29.10.2019 № 75/11/545, від 03.01.2020 № 75/11/8, від 13.04.2020 № 75/11/16, від 20.05.2020 № 75/11/288, від 10.11.2020 № 75/11/541, від 01.02.2021 № 75/11/99, від 31.03.2021 № 75/11/137, судами попередніх інстанцій встановлено, що під час кожної бесіди позивача попереджалося про те, що у разі не вирішення питання щодо призначення на посаду буде вирішуватиметься питання про звільнення з військової служби.

55. Згодом, як було встановлено судами попередніх інстанцій, після чергової бесіди 08.06.2021, з довідкою про яку позивач ознайомився 11.06.2021, останній через підрозділ кадрового забезпечення УСБУ в Чернівецькій області подав рапорт на ім`я Голови СБУ, в якому просив звільнити його з військової служби у запас СБУ за підпунктом «а» пункту 61 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби Безпеки України на підставі підпункту «в» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів - у разі неможливості використання на службі) з часу набуття права на пенсію (право на пенсію за вислугу років позивач набував з 15.09.2021, від проходження військово-лікарської комісії відмовився).

56. Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що керівником УСБУ в Чернівецькій області дотримано вимоги, визначені абз. 9 пункту 4.9 Інструкції, щодо ініціювання призначення військовослужбовця на відповідну посаду як в Управлінні Служби безпеки України в Чернівецькій області, так і в органах системи СБ України шляхом визначення нижчих вакантних посад управлінні, на яких могло бути використано позивача на службі, із призначенням на які позивач не погоджувався; та підбором відповідних посад в СБ України, тощо.

57. А тому доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, не знаходять свого підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.

58. Підсумовуючи, колегія суддів Верховного Суду резюмує, що в контексті спірних правовідносин та обсягу встановлених судами попередніх інстанцій обставин, мають місце факти вживання відповідачами заходів для можливого подальшого службового використання полковника ОСОБА_1 , який перебував в розпорядженні, та пропозиції позивачу відповідних посад.

59. Указане, з урахуванням перелічених обставин та подальшого звернення із рапортом, не свідчить про допущену бездіяльність Служби безпеки України та Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області щодо не призначення ОСОБА_1 на рівнозначну або на ступінь нижчу посаду за період його перебування в розпорядженні.

60. Таким чином, відмовляючи у задоволенні наведеної позовної вимоги, суди попередніх інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

61. Ураховуючи приписи частини першої статті 341 КАС України, Верховний Суд не надає оцінки доводам касаційної скарги, які не були підставою для відкриття даного касаційного провадження.

62. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

63. Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

64. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

65. Враховуючи наведене, перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновків, що касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

66. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 2, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 квітня 2023 року у справі №600/5918/21-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та не оскаржується

...........................

...........................

...........................

А.В. Жук

А.Г. Загороднюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду