Справа № 580/5937/23
Суддя: Беспалов Олександр Олександрович
Дата ухвалення: 2024-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 580/5937/23 Суддя (судді) першої інстанції: Сергій КУЛЬЧИЦЬКИЙ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.
суддів: Парінова А. Б., Ключковича В. Ю.
за участю секретаря: Рожок В. В.

представника позивача ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року (місце ухвалення: місто Черкаси, час ухвалення: не зазначений, дата складання повного тексту: 07.12.2023) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправною бездіяльність посадових осіб відповідача, що полягає у нерозгляді рапортів позивача від 02.09.2022, від 26.09.2022 та від 13.10.2022 про звільнення останнього з військової служби на підставі абз. 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з наявністю одного із батьків дружини, із числа осіб з інвалідністю І чи II групи, а саме батька, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, згідно з довідкою до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, серії АВ № 0071018 від 12.08.2013 має І групу інвалідності, що пов`язана з ураженням опорно-рухового апарату - довічно та потребує стороннього догляду;

- зобов`язати відповідача розглянути рапорти позивача від 02.09.2022, від 26.09.2022 та від 13.10.2022, про звільнення останнього з військової служби на підставі абз. 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з наявністю одного із батьків дружини, із числа осіб з інвалідністю І чи II групи, а саме батька ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, серії АВ № 0071018 від 12.08.2013 має І групу інвалідності, що пов`язана з ураженням опорно-рухового апарату - довічно та потребує стороннього догляду;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі абз. 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з наявністю одного із батьків дружини, із числа осіб з інвалідністю І чи II групи, а саме батька, ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який, згідно довідки до акта огляду медико-соціальною експертною комісією, серії АВ № 0071018 від 12.08.2013 має І групу інвалідності, що пов`язана з ураженням опорно-рухового апарату - довічно та потребує стороннього догляду.

Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року позов залишено без задоволення.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції з огляду на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення осіб, що з`явились, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , військовослужбовець, солдат, призваний на військову службу 27.02.2022 по мобілізації, згідно з Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022 та проходить військову службу з 27.02.2022 у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджується записом у військовому квитку серії НОМЕР_2 , виданому ІНФОРМАЦІЯ_4 20.11.2007.

Представником позивача - адвокатом Шаповаловим А.М. до ІНФОРМАЦІЯ_5 27.07.2022 направлено заяву про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації.

Від ІНФОРМАЦІЯ_5 05.08.2022 надійшла відповідь на заяву представника позивача - адвоката Шаповалова А.М. про надання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, де зазначено, що особисто ОСОБА_2 не звертався до ІНФОРМАЦІЯ_5 за відстрочкою. Обов`язок ОСОБА_2 по догляду за батьком дружини ОСОБА_3 не підтверджений належними доказами. Також зазначено, що особа, яка бажає отримати відстрочку від військової служби має особисто прибути для вирішення такого питання до органу виконавчої влади за місцем військового обліку.

Позивачем 02.09.2022, засобами поштового зв`язку, направлено рапорт від 02.09.2022, адресований командиру роти ВЧ НОМЕР_1 про звільнення з військової служби, в якому він просив клопотати перед вищим командуванням про звільнення його зі служби згідно пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" № 2232-ХІІ у зв`язку з необхідністю догляду за батьком дружини, який є особою з інвалідністю I групи.

До рапорту додано:

- нотаріально завірена копія паспорту та РНОКПП;

- нотаріально завірена копія паспорту дружини ОСОБА_4 ;

- нотаріально завірена копія паспорту батька дружини ОСОБА_3 ;

- нотаріально завірена копія свідоцтва про шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_5 ;

- нотаріально завірена копія довідки батька дружини ОСОБА_3 до акту огляду МСЕК;

- нотаріально завірена копія свідоцтва про народження дружини ОСОБА_5 ;

- нотаріально завірена копія пенсійного посвідчення батька дружини ОСОБА_3 .

Згідно з відомостями АТ «Укрпошта» зазначений рапорт отримано у м. Одеса 08.09.2022.

ІНФОРМАЦІЯ_6 надав позивачу відповідь від 14.09.2022 вих. № 943/7950 на рапорт від 02.09.2022 про звільнення з військової служби, де зазначено, що звільнення заявника не належить до повноважень ІНФОРМАЦІЯ_7 , запропоновано звернутись безпосередньо до командира ВЧ НОМЕР_1 , де заявник проходить військову службу та повернено нотаріально засвідчені копії документів, доданих до рапорту.

Позивачем 26.09.2022, засобами поштового зв`язку, направлено аналогічний рапорт від 26.09.2022, адресований командиру роти ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_6 про звільнення з військової служби.

Згідно з відомостями АТ «Укрпошта» зазначений рапорт повернувся відправнику та отримано ним у м. Києві 21.10.2022.

Позивачем 13.10.2022, засобами поштового зв`язку «Нова Пошта», направлено аналогічний рапорт від 13.10.2022 командиру роти ВЧ НОМЕР_1 , адресований на ім`я ОСОБА_7 , про звільнення з військової служби.

Згідно з відстеженням посилки, даний рапорт отримано ОСОБА_7 23.10.2022.

Представником позивача - адвокатом Шаповаловим А.М. 06.04.2023 на адресу ВЧ НОМЕР_1 направлено адвокатський запит, в якому він просив надати інформацію про розгляд рапортів ОСОБА_2 , зокрема рапорту від 13.10.2022 про звільнення з військової служби.

Відповідачем 28.04.2023 вих. № 5180 надано відповідь на адвокатський запит від 06.04.2023, де повідомлено, що рапорт ОСОБА_2 від 13.10.2022 у встановленому законодавством порядку станом на 28.04.2023 не надходив. Додатково повідомлено, що згідно з результатами службового розслідування, відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 № 461 від 29.08.2022 встановлено, що солдат ОСОБА_2 25.07.2022 самовільно залишив розташування військової частини, відмовляється повертатися до місця несення служби у зв`язку із чим його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «Сувора догана». Також направлено матеріали службового розслідування до Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону для внесення відомостей про злочин до ЄРДР на підставі статті 214 КПК України та організації досудового розслідування кримінального провадження.

Вважаючи нерозгляд рапортів про звільнення з військової служби протиправною бездіяльністю відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не порушено вимог законодавства, у зв`язку із нереєстрацією та нерозглядом рапорту позивача від 13.10.2022, оскільки в матеріалах справи відсутні докази надходження вказаного рапорту «по команді» до безпосереднього командира відповідача, внаслідок самовільного залишення місця служби позивачем.

Судом першої інстанції констатовано про відсутність підстав для визнання бездіяльності відповідача щодо нерозгляду рапортів позивача від 02.09.2022, 26.09.2022 та 13.10.2022 про звільнення з військової служби, внаслідок порушення порядку їх подання та, як наслідок, відсутність підстав для зобов`язання відповідача розглянути такі рапорти та звільнити позивача з військової служби.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За змістом частини першої та третьої статті 1 цього Закону Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

За змістом підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Частиною сьомою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).

Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Командири військових частин зобов`язані забезпечити своєчасне здавання посади, проведення усіх необхідних розрахунків з військовослужбовцями, стосовно яких видано наказ по особовому складу про звільнення з військової служби, у порядку, визначеному пунктом 242 Положення, та направлення їх на військовий облік до територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання.

Відповідно до пункту 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

З наведеного слідує, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується апелянтом, рапорти на звільнення від 02.09.2022 направлено до ІНФОРМАЦІЯ_7 а не до ВЧ НОМЕР_1 , а рапорт позивача від 26.09.2022 хоча і направлено за належністю, однак не отримано ВЧ НОМЕР_1 , оскільки поштове направлення повернулось відправнику із відміткою «За закінченням терміну зберігання» ( т.1 а.с. 89-93).

Відтак, у суду відсутні підстав для визнання протиправною бездіяльності ВЧ НОМЕР_1 в частині не розгляду рапортів позивача на звільнення від 02.09.2022 та 26.09.2022 року.

Поряд із цим, з матеріалів справи вбачається, що позивачем також подано рапорт про звільнення від 13.10.22 року, який направлено командиру роти ВЧ НОМЕР_1 за допомогою ТОВ «НОВА ПОШТА».

Вказаний рапорт отримано адресатом 23.10.2022 року. (т. 1 а.с. 97-98)

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується ВЧ НОМЕР_1 у відзиві, рапорт позивача від 13.10.2022 отримано командиром роти ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 , однак подальших дій встановлених чинним законодавством щодо розгляду рапорту не вчинялось, оскільки надісланий позивачем рапорт розцінено як особисте листування.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову погодився з такими доводами відповідача, на підставі чого зроблено висновки, що рапорт позивача про звільнення з військової служби до відповідача взагалі не надходив.

Колегія суддів критично оцінює такі висновки суду першої інстанції, оскільки спосіб направлення рапорту за допомогою ТОВ «НОВА ПОШТА» не змінює змісту документу, що направлявся. Більш того, попередній рапорт позивача, скерований на адресу ВЧ НОМЕР_1 останньою не отримано, а направлення повернулось представнику позивача із відміткою «за закінченням терміну зберігання».

Крім того, обґрунтовуючи підстави відмови у задоволенні позовних вимог судом першої інстанції вказано, що 25.07.2022 ОСОБА_2 самовільно покинув місце служби, що вбачається з витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 29.08.2022 № 461 "Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення військової частини солдатом ОСОБА_2 ".

Також судом встановлено, що відповідачем направлено матеріали службового розслідування до Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону для внесення відомостей про злочин до ЄРДР на підставі статті 214 КПК України та організації досудового розслідування кримінального провадження.

Наведене, на переконання як відповідача так і суду першої інстанції, свідчить про призупинення проходження ОСОБА_2 військової служби, відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а тому вимоги щодо звільнення військовослужбовця задоволенню не підлягають.

Колегія суду не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки такі не ґрунтуються на нормах чинного законодавства.

Дійсно, п.1 частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" встановлено, що військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Поряд із цим, пунктом 2 цієї ж частини ст. 24 Закону (у редакції чинній на час виникнення правовідносин) визначено, що початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Матеріали справи не містять доказів, що відносно позивача внесено відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Також, відсутні і докази направлення матеріалів службового розслідування до Миколаївської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону для внесення відомостей про злочин до ЄРДР на підставі статті 214 КПК України та організації досудового розслідування кримінального провадження.

Слід зауважити, що приписи статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" дійсно містять перелік норм на підставі яких підлягають звільненню військовослужбовці, військову службу яким призупинено, що не включать можливість звільнення з підстав передбачених абз. 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону. Однак, окрім призупинення військової служби обов`язковою умовою є наявність стосовно такого військовослужбовця обвинувального вироку, що набрав законної сили.

Поряд із цим, суд апеляційної інстанції зауважує, що відсутність чи наявність позивача в списках осіб, котрі самовільно залишили місце несення служби жодним чином не нівелює обов`язок відповідача належним чином здійснювати свої обов`язки щодо надання наказу про звільнення чи обґрунтованої відмови у задоволенні рапорту в разі відсутності підстав для такого звільнення.

При цьому, в межах даної справи суд апеляційної інстанції не надає оцінку наявності або відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби за абзацом . 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, оскільки суб`єктом владних повноважень відповідне рішення ще прийнято не було.

За встановлених у справі обставин, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження розгляду відповідачем рапорту позивача від 13.10.2022, колегія суддів дійшла висновку про допущення ВЧ НОМЕР_1 протиправної бездіяльності щодо нездійснення розгляду такого рапорту.

Що стосується вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_2 , колегія суддів зазначає наступне.

Частиною четвертою статті 245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

У разі наявності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта прийняти рішення конкретного змісту є втручанням у дискреційні повноваження.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Частиною 1 статті 5 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з вимогами частини 1статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, особа має право звернутись до адміністративного суду з позовом у разі, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю відповідача (суб`єкта владних повноважень) порушено її права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин. При цьому, обставини дійсного (фактичного) порушення відповідачем прав, свобод чи інтересів має довести належними та допустимими доказами саме позивач. Задоволенню в адміністративному судочинстві підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права чи інтереси особи в сфері публічно-правових відносин.

Тобто, в розумінні КАС України захист прав, свобод та інтересів осіб підлягає захисту у разі встановленням судом факту їх порушення.

Верховний Суд України, розглядаючи справу № 21-438а12, у своїй постанові від 26 березня 2013 року дійшов до висновку про те, що відповідно до ч. 1 статті 2, п. п. 6, 8 ч. 1 ст.3, ч. 1 ст.6 КАС України, предметом захисту в адміністративному судочинстві є саме порушені рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або їхніх посадових чи службових осіб права та інтереси позивачів.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за приписами Положення № 1153/2008 уповноваженою особою на прийняття та оголошення наказів про звільнення, а також розгляд рапортів, є командир (начальник) військової частин, водночас у дані справі відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не було реалізовано дискреційні повноваження щодо розгляду заявленого рапорту від 13.10.2022, не викладено аргументованої письмової відповіді та не надавано оцінки наявності чи відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби.

З огляду на вказане, колегія суддів приходить до висновку про передчасність позовної вимоги про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_2 з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу», а відтак остання задоволенню не підлягає.

Положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

У справі «East/West Alliance Limited» проти України» (№ 19336/04) Суд вказує, що дія статті 13 вимагає надання національного засобу юридичного захисту у спосіб, який забезпечує вирішення по суті поданої за Конвенцією «небезпідставної скарги» та відповідне відшкодування, хоча договірним державам надається певна свобода дій щодо вибору способу, в який вони виконуватимуть свої конвенційні зобов`язання за цим положенням. Межі обов`язків за статтею 13 різняться залежно від характеру скарги заявника відповідно до Конвенції. Незважаючи на це, засоби юридичного захисту, які вимагаються за статтею 13 Конвенції, повинні бути ефективними як у теорії, так і на практиці (Kudla v. Polandа № 30210/96).

З огляду на викладене, враховуючи, що під час апеляційного перегляду справи підтвердилось допущення ВЧ НОМЕР_1 протиправної бездіяльності щодо розгляду рапорту позивача від 13.10.2022, колегія суддів вважає, що належним та ефективним способом захисту порушеного права буде зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 розглянути рапорт позивачаа про звільнення з військової служби від 13.10.2022 відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу».

Як зазначено в пункті 58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.

Зі змісту ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За змістом частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглянувши доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судове рішення постановлено при неповному з`ясуванні обставин справи, а тому апеляційна скарга задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню та прийняттю нового рішення, згідно з яким позовні вимоги слід задовольнити частково.

Щодо заяви позивача про стягнення з відповідача витрат, понесених позивачем на правову допомогу, суд зазначає таке.

Частиною третьою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед іншого, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з положенням частини першої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Як вбачається з пункту 1 частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

З наведеної норми вбачається, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

Отже, розподілу підлягає навіть кредиторська заборгованість позивача зі сплати витрат на професійну правничу допомогу, надання якої підтверджується відповідними доказами.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 03.10.2019 у справі №922/445/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 85211544) та постанові від 20.12.2019 у справі №903/125/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 86504028).

Відповідно до положень частини четвертої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною 6 статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною сьомою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З аналізу наведених положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний з позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі №810/4749/15 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 76397938).

При цьому, з імперативних положень частини шостої статті 134 КАС України вбачається, що зменшити розмір витрат на правничу допомогу через їх неспівмірність суд може виключно у разі наявності відповідного клопотання іншої сторони про це. Отже, за відсутності такого клопотання суд не може надавати оцінку співмірності витрат на правничу допомогу за власною ініціативою, а лише перевіряє, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України", від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України", від 30 березня 2004 року у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "Ботацці проти Італії", заява №34884/97, п.30).

У пункті 269 рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Отже, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. Водночас, надання такої оцінки можливо, виходячи з аналізу частини шостої статті 134 КАС України, виключно у разі наявності відповідного клопотання іншої сторони про зменшення розміру витрат на правничу допомогу через їх неспівмірність.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині п`ятій статті 134 КАС України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.12.2019 у справі №520/1849/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 86504176).

Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" від 05.07.2012 №5076-VI (далі - Закон №5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону №5076).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №5076).

Статтею 19 Закону №5076 визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до статті 30 Закону №5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Судом встановлено, що 27.07.2022 між позивачем та АО «Шаповалов та партнери» укладено договір про надання правової допомоги №27-07/22.

Відповідно до Додатку до вказаного договору № 1 та акту виконаних робіт до такого № 1 вартість наданих послуг з юридичного супроводу по справі про підготовку та відправка документів до військомату для звільнення від мобілізації склала 15 000,00 грн.

Крім того, до вказаного договору складено додаток №4 від 20.06.2023 відповідно до якого вартість послуг із юридичного супроводу справи в Чернігівському окружному адміністративному суду склала 5 000,00грн.

Також, в підтвердження понесення витрат на правову допомогу до матеріалів справи додано детальний опис робіт (наданих послуг) виконаних адвокатом.

Суд враховує, що згідно з висновками Верховного Суду, наведеними у постанові від 21.01.2021 у справі №280/2635/20, чинний КАС України імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

Суд звертає увагу на те, що у постанові Верховного Суду від 17.09.2019 по справі №810/3806/18 Суд зазначає, що не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Згідно з п. 2 ч. 9 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес.

З аналізу наведених правових норм, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги, документи, що свідчать про оплату обґрунтованого гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладеній у постанові від 11 травня 2018 року по справі №814/698/16 (провадження №К/9901/11835/18).

Проаналізувавши обсяг наданих адвокатом послуг та виконаних робіт згідно з актом виконаних робіт та детального опису таких робіт, суд вважає, що розмір витрат на правничу допомогу у розмірі 20000,00 грн, а частина послуг визначені як правова допомога не відносяться до такої.

Зокрема, майже кожен із пунктів «Характеру професійної правової допомоги» містить у собі послуги із формування пакету документів та їх направлення засобами АТ «Укрпошта».

З урахуванням досліджених судом доказів щодо витрат на професійну правничу допомогу, суд вважає заявлені витрати неспівмірними зі складністю справи та обсягом наданих адвокатом послуг, тому, враховуючи критерії необхідності та доцільності понесених витрат, обсяг наданих послуг, а також значення справи для позивача, суд дійшов висновку про можливість відшкодування за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача витрат на правову допомогу в сумі 10 000,00 грн.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії задовольнити частково.

Рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2023 року скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , що полягає у не розгляді рапорта позивача від 13.10.2022 про звільнення останнього з військової служби на підставі абз. 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" у зв`язку з наявністю одного із батьків дружини, із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт позивача від 13.10.2022, про звільнення останнього з військової служби на підставі абз. 5 п.п. г) п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_2 витрати понесені на правову допомогу в розмірі 10 000,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Суддя-доповідач О. О. Беспалов
Суддя В. Ю. Ключкович
Суддя А. Б. Парінов

(Повний текст постанови складено 20.03.2024)