Справа № 480/12852/23
Суддя: Н.В. Савицька
Дата ухвалення: 2024-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
В С Т А Н О В И В:
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що зауваження, викладені відповідачем у висновку, мають формальний характер. Вважає, що дії позивача, які визнані відповідачем порушенням законодавства, не пов`язані із незабезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері чи порушенню добросовісної конкуренції. Також звертає увагу суду на те, що на момент проведення закупівлі, у складі ТОВ АМК РЕМ-БУД перебував - ОСОБА_1 , який мав два діючих сертифікати, а саме: інженера з охорони праці (будівництво), як І так і II кваліфікаційного рівня (категорії,) і виключно в результаті помилки учасника закупівлі до електронного майданчика публічних закупівель завантажено сертифікат на інженера з охорони праці (будівництво) не І, а II категорії. Відтак, просить суд врахувати, що як на момент проведення закупівлі, так і на даний час, ТОВ АМК РЕМ-БУД відповідає заявленим селищною радою кваліфікаційним критеріям.
Ухвалою суду від 08.12.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ "АМК РЕМ-БУД".
У відзиві на позовну заяву відповідач, заперечуючи проти задоволення позову, наполягає, що учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, зокрема інженера з охорони праці (будівництво) не нижче І категорії - 1 особа, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу ІІІ «Підготовка тендерних пропозицій» та пункту 3 додатка 2 до тендерної документації.
Також звертає увагу суду на те, що зі змісту позовної заяви не вбачається, що позивач оскаржує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі також і в частині установленого порушення частини п`ятої статті 8 Закону №922. Отже, на думку відповідача, позивач погоджується з установленим порушенням, однак, поряд із цим, просить скасувати оскаржуваний висновок у повному обсязі.
У відповіді на відзив позивач зазначає, що відповідач фактично визнає, що у нього є імперативний обов`язок щодо визначення способу усунення порушення. При цьому, відповідач погоджується, що діючим законодавством України способи усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначено. Також вважає безпідставними доводи відповідача про те, що Чупахівська селищна рада не скористалась можливостями ч.8 ст. 8 Закону №922, оскільки у встановленому законом порядку нею було опубліковано заперечення на висновок.
У наданих суду письмових поясненнях третя особа підтримала позов Чупахівської селищної радо до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку. Зокрема, наголошує, що повністю відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим Замовником в тендерній документації, щодо відкритих торгів з особливостями на закупівлю робіт: «Будівництво водогону смт Чупахівка. Нове будівництво».
Дослідивши матеріали адміністративної справи та зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні відносини, суд виходить з наступних підстав та мотивів.
З матеріалів справи судом встановлено, що, на підставі наказу Держаудитслужби від 31.10.2023 № 314 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (а.с.94-97), Державна аудиторська служба України, відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2023-08-30-000285-a (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво).
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами №1, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника (протоколи від 30.08.2023 №73, від 06.09.2023 №74), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ «МЕГАПОЛІСБУД», ТОВ «Автомагістраль-Південь», ТОВ «АМК РЕМБУД», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 12.09.2023 № 78, від 18.09.2023 № 82, від 21.09.2023 № 84, від 11.10.2023 №89, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 21.09.2023, договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 05.10.2023 №1 на суму 94 894 876,30 грн (далі - Договір), додаткові угоди до Договору від 16.10.2023 №1 та від 03.11.2023 №2, повідомлення про внесення змін до договору.
За результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922.
За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції переможця ТОВ «АМК РЕМ-БУД» установлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).
Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 24.11.2023 №1282 (оприлюднений в електронній системі закупівель 24.11.2023) (а.с.78-80).
Позивач, вважаючи вказаний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-30-000285-a (Будівництво водогону смт. Чупахівка. Нове будівництво) від 24.11.2023 № 1282 таким, що не грунтується на вимогах чинного законодавства та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.
Відповідно достатті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцієюта законами України.
Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Положеннями статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної аудиторської служби України" №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (далі - Положення №43), передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
При цьому, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно з пунктом 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України уповноважена на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом проведення моніторингу публічних закупівель.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIIІ).
Так, відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
У свою чергу, за змістом частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону) .

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Суд зауважує, що форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Враховуючи викладене, а також підстави заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Так, відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Як зазначено у оскаржуваному висновку, і не заперечується сторонами у заявах по суті справи, під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 07.11.2023, 11.11.2023 звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації та її документального підтвердження щодо обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості, щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, щодо відповідності тендерної пропозицій учасника ТОВ «АМК РЕМ-БУД» вимогам пункту 3 додатку 2 тендерної документації.

Водночас, на запити Держаудитслужби, оприлюднені в електронній системі закупівель 07.11.2023, 11.11.2023, про надання пояснень (інформації та документів) Замовник не надав пояснення та документи, у зв`язку з чим відповідачем зазначено про порушення останнім вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922.

Щодо вказаного порушення суд зауважує, що у позовній заяві позивач не вказує підстави оскарження висновку відповідача в частині установленого порушення частини п`ятої статті 8 Закону № 922 (невиконання вимог щодо надання протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, відповідних пояснень (інформацію, документи) через електронну систему закупівель). На це звертає увагу суду і відповідач у відзиві на позовну заяву.

Так, лише у відповіді на відзив позивач зазначає про те, що безпідставними є доводи відповідача про те, що Чупахівська селищна рада не скористалась можливостями ч.8 ст. 8 Закону №922, оскільки у даному випадку, у встановленому законом порядку, нею опубліковано заперечення на висновок.

Проте суд зазначає, що надання пояснень та документів на запит про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, на виконання вимог частини п`ятої статті 8 Закону № 922, не є тотожним з наданням заперечень на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі у порядку ч.8 ст. 8 Закону №922.

Суд звертає увагу на те, що аналізовані вище норми частини 5 статті 8 Закону № 922-VIII з достатньою чіткістю сформулювали вимогу щодо строку протягом якої замовник повинен надати пояснення на вимогу органу державного фінансового моніторингу. Так, Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Суд також зауважує, що з метою забезпечення повного, об`єктивного та всебічного дослідження обставин справи суд, ухвалою від 28.02.2024, витребував у позивача письмові пояснення щодо того чи надавалися ним (коли саме і у який спосіб) пояснення (інформація та документи) на запити Держаудитслужби, оприлюднені в електронній системі закупівель 07.11.2023, 11.11.2023, або вказати про причини ненадання відповідних пояснень протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень.

На вимогу суду позивачем не надано будь-яких пояснень чи доказів на підтвердження надання пояснень на запити Держаудитслужби, оприлюднені в електронній системі закупівель 07.11.2023, 11.11.2023.

Відтак, суд доходить до висновку про те, що висновок відповідача в частині установленого порушення Замовником частини п`ятої статті 8 Закону № 922 є правомірним і не підлягає скасуванню.

Окрім цього, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пунктів 1, 5 розділу ІІІ «Підготовка тендерних пропозицій» та пункту 3 додатка 2 до тендерної документації Замовник установив вимогу до учасників торгів про надання документів на підтвердження відповідності учасника установленому кваліфікаційному критерію: «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», зокрема, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, наступними інформацією та документами: довідкою за підписом керівника або іншої уповноваженої особи учасника завіреною печаткою (за наявності) згідно форми, що установлена таблицею 1.

До довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі включаються працівники, що будуть задіяні при виконанні робіт за предметом закупівлі в кількості осіб, не менше, ніж зазначено нижче, а саме: спеціалісти (не менше 2-х осіб); сертифікований інженер-консультант (будівництво) категорії «провідний», який має досвід роботи більше 2-х років, що підтверджується датою видачі сертифікату - 1 особа; інженер з охорони праці (будівництво) не нижче І категорії - 1 особа.

У той же час, на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію, учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі від 06.09.2023 № 303, від 21.09.2023 №322, у пункті 5 яких зазначив інженера з охорони праці (будівництво) ОСОБА_1 та надав сертифікат фахівця будівельної галузі № СІ-00625 від 27.04.2021, виданий органом із сертифікації персоналу будівельної галузі ВГО «Асоціація експертів», який засвідчує що ОСОБА_1 сертифікований згідно з вимогами стандарту СОУС-001:2016 «Процедура сертифікації фахівців будівельної галузі» та має компетентність інженер з охорони праці (будівництво), кваліфікаційний рівень (категорія) - ІІ (другий).

На підставі цього контролюючим органом зроблений висновок, що учасник ТОВ «АМК РЕМ-БУД» не підтвердив наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт згідно предмету закупівлі, зокрема інженера з охорони праці (будівництво) не нижче І категорії - 1 особа, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 5 розділу ІІІ «Підготовка тендерних пропозицій» та пункту 3 додатка 2 до тендерної документації, а Замовник, у порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «АМК РЕМ-БУД», як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації, визначив його переможцем та уклав з ним договір.

З приводу вищевказаного порушення суд зазначає наступне.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб- порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

ТОВ АМК РЕМ-БУД у складі своєї тендерної пропозиції надав довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі від 06.09.2023 року №303 від 21.09.2023 року №322, в пункті яких зазначив інженера з охорони праці (будівництво) ОСОБА_1 .

Як зазначено позивачем у позові, селищна рада, з метою проведення публічних закупівель у чіткій відповідності до вимог діючого законодавства України завжди вживає заходів по перевірці інформації наданої учасниками закупівлі у всіх доступних відкритих джерелах інформації.

Так, за посиланням https://ospbg.org.ua/ знаходиться офіційна веб сторінка органу з сертифікації персоналу будівельної галузі. На даному ресурсу офіційно опубліковано реєстри сертифікованих фахівців будівельної галузі згідно вимог стандарту СОУС- 001:2016 (https://ospbg.org.ua/protsedura-sertyfikatsiji/publikatsiya-rezultativ-sertyfikatsiji/).

З останнього вбачається, що заявлений TOB АМК РЕМ-БУД ОСОБА_1 має кваліфікацію інженера з охорони праці як І так і ІІ категорії.

На підставі цього, суд доходить до висновку, що наведені вище недоліки тендерної документації замовника (не надання довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації) не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Наведені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_1 на час подання тендерної пропозиції, перебував в трудових відносинах з ТОВ АМК РЕМ-БУД і мав кваліфікацію інженера з охорони праці як І так і ІІ категорії, а тому висновки контролюючого органу про порушення вимог законодавства про закупівлі, в цій частині, є помилковими.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Пунктом 8 ч. 1 ст. 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень, відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч. 1 ст. 5 Закону №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст. 215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч. 1 ст. 43 Закону №922-VIII: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані в ст.651 ЦК України, зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для розірвання укладеного договору.

Критерій пропорційності передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе індивідуальний і надмірний тягар. При цьому, з питань оцінки пропорційності ЄСПЛ, як і з питань наявності суспільного, публічного інтересу, визнає за державою досить широку сферу розсуду, за винятком випадків, коли такий розсуд не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію пропорційності вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені, зокрема у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідач не надав належних і допустимих доказів, які би свідчили про правомірність прийнятого ним рішення про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором публічної закупівлі.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позову у вище вказаній частині.

У той же час, суд звертає увагу, що моніторингом закупівлі, окрім вище виявлених порушень у сфері публічних закупівель, допущених позивачем, також встановлено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено. Відповідно до позовної заяви, зміст оскаржуваного висновку у цій частині позивачем не оспорюється.

Разом з тим, позивач заявляє необґрунтовану вимогу щодо визнання спірного висновку протиправним та його повного скасування, оскільки ніяким чином не аргументує позицію щодо необхідності скасування згаданого висновку у частині встановлених відповідачем фактів дотримання Замовником вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

З урахуванням викладеного суд зазначає, що позивачем не доведено, що висновок про результати про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-30-000285-а, від 24.11.2023, Державної аудиторської служби України складено з порушенням норм діючого законодавства та є незаконним, в частині, що стосується встановлення факту про відсутність порушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд звертає увагу, що позивачу підлягає відшкодуванню 100% сплаченого ним судового збору, оскільки відповідно до змісту обґрунтування позовних вимог вони задоволенні у повному обсязі і виключно факт не точності викладу позовної вимоги зумовив суд задовольнити позовні вимоги частково, але фактично повністю відновивши порушене право позивача, за захистом якого він звернувся до суду.

Керуючись ст.ст. 2, 77, 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Чупахівської селищної ради до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю АМК РЕМ-БУД про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-08-30-000285-а, від 24.11.2023, в частині встановлення порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» та в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Стягнути на користь Чупахівської селищної ради (вул. Воздвиженська, 53, смт. Чупахівка, Охтирський район, Сумська область, ) за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, ) судовий збір у сумі 2684 грн.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Н.В. Савицька