Справа № 160/33916/23
Суддя: Юхно Ірина Валеріївна
Дата ухвалення: 2024-03-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Юхно І. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Виконавчого комітету Межівської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Навітехсервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,-
25.12.2023 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Виконавчого комітету Межівської селищної ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: товариство з обмеженою відповідальністю «Навітехсервіс», в якій позивач просить:
- визнати неправомірним та скасувати висновок Східного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а від 12.12.2023 р.
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що наявне порушення ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», де чітко регламентовано, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа). В даному випадку вбачається, що рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі приймалось кількома особами одночасно - начальником та В.о. заступника начальника відділу. Крім того, конкретний перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг підписано не начальником (керівником) органу державного фінансового контролю, не заступником начальника (керівника), а особою за посадою «В.о. заступника начальника відділу». Підтвердження щодо уповноваження особи за вказаною посадою на прийняття рішення про визначення переліку процедур, що підлягають моніторингу не надано, в наказі такі повноваження не відображені, а навпаки зазначено, що наказом затверджується перелік, що додається, що відповідно мало бути вчинено за підписом начальника (керівника) органу державного фінансового контролю. Крім того, наявні розбіжності щодо визначення процедури закупівлі, що є об`єктом моніторингу зокрема вказується номер і дата оприлюднення закупівлі - UA-2023-10-06-010299-а 06.10.2023, тоді як назва замовника, процедуру закупівлі якого здійснюється моніторинг вказано - Комунальне підприємство «Магдалинівська центральна лікарня» Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області». Відмічено, що у відповідності до прийнятого рішення та додатку до нього, оприлюдненого повідомлення фактично таким чином визначено, що підлягала моніторингу процедура закупівлі замовника Комунальне підприємство «Магдалинівська центральна лікарня» Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області», а моніторинг проведено у відношенні процедури закупівлі Виконавчого комітету Межівської селищної ради. Поряд із цим, щодо підстав проведення моніторингу в повідомленні та рішенні (додатку до нього) - фактично наявне посилання та копіювання найменування підстави, за якою згідно закону може бути прийнято рішення про моніторинг - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»). разом з тим повідомлення мало мати не посилання не фактичне словесне відображення відповідної норми закону, що може бути підставою прийнятого рішення, а мало мати опис таких підстав - тобто зазначення відомостей про відповідні виявлені ознаки порушень Відповідачем в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель за процедурою закупівель Позивачем, що можуть бути порушенням та які свідчать про те, що є необхідним провести моніторинг процедури закупівель Позивача.
З урахуванням викладеного, позивач вбачає в діях відповідача безпідставне ініціювання моніторингу процедури закупівлі, яке ініційовано недбало (з допущенням помилок та без опису фактичних підстав ініціювання процедури моніторингу) та з порушенням ч.2, 3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та результати такого моніторингу не можуть вважатись правомірними, у тому числі у зв`язку з їх невідповідністю ст.74 КАС України.
Крім того, відповідач, на думку позивача, дійшов помилкових висновків про наявність порушень замовником вимог норм Наказу №408, абзацу 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей, вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922.
Позивачем відмічено, що спірний висновок із вказанням в його резолютивній частині висновок про наявні порушення, лише норм, що є начебто порушеними не відповідає п.4 ч.7 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», який передбачає, що висновок має містити опис порушень, виявлених за результатом моніторингу процедури закупівлі, а не вказання норм права. Проте, на думку позивача, зазначення норм, що начебто є порушеними у розділі Висновку щодо висновків про наявність порушень без зазначення конкретного порушення не можна вважати належним мотивуванням прийнятого акту індивідуальної дії , чим є Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-10-06-010299-а від 12.12.2023 р., з урахуванням викладеного, наявне порушення ст. 2 КАС України при складанні такого висновку - в частині належної вмотивованості такого акту індивідуальної дії (висновку).
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.01.2024 адміністративний позов було залишено без руху та запропоновано позивачу протягом п`яти днів з дня отримання копії ухвали усунути недоліки позовної заяви шляхом надання до суду: - копії адміністративного для направлення відповідачеві та третій особі у справі.
За даними КП «ДСС» копію вищевказаної ухвали 24.01.2024 о 23:04 надіслано одержувачу Виконавчому комітету Межівської селищної ради. На підставі норм КАС України, оскільки представник позивача зареєстрований в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі та судове рішення надіслано на офіційну електронну адресу пізніше 17 години, суд вважає, що ухвала про залишення позовної заяви без руху вважається врученою позивачеві 25.01.2024 в електронній формі шляхом її направлення на офіційну електронну адресу в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі. Тобто, строк для усунення недоліків з урахуванням ч.6 ст.120 КАС України до 30.01.2024.
29.01.2024 до суду надійшла заява про усунення недоліків, до якої надано копії адміністративного позову для відповідача та третьої особи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.02.2024 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); залучено ТОВ «Навітехсервіс» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору; встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали на подання відзиву на позов; витребувано у відповідача для залучення до матеріалів справи належним чином засвідчені копії доказів по справі.
За даними КП «ДСС» копію вищевказаної ухвали надіслано одержувачам Виконавчому комітету Межівської селищної ради, Східному офісу Держаудитслужби та ТОВ «Навітехсервіс» - 09.02.2024, а копію позову відповідачу та третій особі 25.12.2023 о 23:12, про що свідчать матеріали справи. Крім того, копію позовної заяви з додатками в паперовому вигляді отримано представником відповідача 09.02.2024, а копію позовної заяви з додатками в паперовому вигляді для третьої особи направлено засобами поштового зв`язку, що підтверджується матеріалами справи. Тобто, з урахуванням ч.6 ст.120 КАС України строк на подання відзиву на позов відповідачем до 26.02.2024 та для пояснень третьою особою до 19.02.2024 відповідно.
13.02.2024 від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи, на підставі якої за резолюцією головуючого судді представник прокуратури 23.02.2024 ознайомився з матеріалами справи.
29.02.2024 від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позов, у якому відповідач позовні вимоги не визнав та просив суд відмовити у їх задоволенні з огляду на те, що наказ від 21.11.2023 №217 підписано начальником Східного офісу Держаудитслужби Валентином Довгим. Додаток до наказу від 21.11.2023 №217 який є переліком процедур закупівлі в табличній формі складено та підписано в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Людмилою Хитренко. У зв`язку з технічною помилкою при оформленні даного додатку посада особи яка підписала даний додаток, була відображена не повністю. При цьому, відповідач наголошує, що на виконання своїх безпосередніх посадових обов`язків, в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби Людмилою Хитренко було складено та підписано «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг», що є додатком до Наказу «Про початок здійснення моніторингу закупівель» від 21.11.2023 №217, згідно якого покладено обов`язок почати моніторинг переліку та забезпечити його проведення відділу контролю у сфері закупівель. Офіс погоджується з посиланнями позивача на некоректно зазначеного замовника закупівлі UA-2023-10-06-010299-а в повідомленні про прийняте рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі, що сталася з технічних причин стану персонального комп`ютера. Зауважуємо, що згідно переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 №217, замовником процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а є Виконавчий комітет Межівської селищної ради. З огляду на все вищевикладене підстави визнання безпідставним ініціювання моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а відсутні, оскільки наказ затверджено у відповідності до ч.2 ст.8 Закону №922, додаток до наказу від 21.11.2023 №217 підписано уповноваженою на те особою, підстава проведення моніторингу визначена у відповідності до законодавства, а технічна описка не може слугувати підставою для скасування такого висновку.
Відповідач наголошує, що висновок Східного офісу Держаудитслужби містить опис порушення та в чому саме виявилось порушення замовником вимог норм Наказу №408, абзацу 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей, вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922, тому відповідає всім законодавчо встановленим вимогам.
01.03.2024 до суду від представника Дніпропетровської обласної прокуратури надійшли заява про вступ у справу та клопотання про розгляд справи за правилами загального провадження.
Копії означених ухвал за інформацією КП «ДСС» надіслано одержувачам Виконавчому комітету Межівської селищної ради, Східному офісу Держаудитслужби та ТОВ «Навітехсервіс» - 08.03.2024, а Дніпропетровській обласній прокуратури направлено11.03.2024 засобами телекомунікаційного зв`язку на адресу електронної пошти, зазначену у заявах, додатково 11.03.2024 заявника повідомлено засобами телефонного зв`язку, про що свідчать матеріали справи.
08.03.2024 від позивача через систему «Електронний суд» надійшло клопотання про долучення додаткових доказів та заява про те, що позивач не буде використовувати своє право на подання до суду відповіді на відзив.
З офіційного сайту Укрпошти з`ясовано, що відзив у паперовому вигляді отримано позивачем 02.03.2024 та третьою особою 05.03.2024. Станом на 19.03.2024 третя особа правом на подання до суду пояснень щодо позову або відзиву не скористалась.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.
На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «ВАЛЕОБУД» (42591801) та ТОВ «Навітехсервіс» (38494616).
Замовником було оприлюднено в системі закупівель Вимогу про усунення невідповідностей до 19.10.2023, у якій вказано, що під час розгляду замовником тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ВАЛЕОБУД» виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та подання якої передбачалося тендерною документацією, а саме в інформації яка вимагалась: розділом 1 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; розділом 2 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, яка мають необхідні знання та досвід; розділом 3 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів; додатком № 4 до тендерної документації щодо підтвердження провадження учасником господарської діяльності; пунктом 6 розділу 3, пунктом 2 розділу 5 тендерної документації та додатком № 3 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі; тендерною документацією (в цілому/в тому числі й додатками до тендерної документації) щодо підтвердження інших вимог встановлених у тендерній документації. Учасник ТОВ «ВАЛЕОБУД» надав: не всю інформацію та документи, які вимагались зазначеними вище умовами тендерної документації; інформацію та документи, які містять невідповідності між собою; інформацію та документи, що містять відомості, які не відповідають умовам тендерної документації; інформацію та документи, що містять не всі відомості, які передбачені умовами тендерної документації; інформацію та документи, які не підтверджують належну відповідність умовам тендерної документації; багатосторінкові документи не в повному обсязі. Враховуючи зазначене та задля належного розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛЕОБУД» просило детально вивчити умови тендерної документації та протягом 24 годин з часу оприлюднення цього повідомлення надати ряд (нових та виправлених) документів, які вимагались умовами тендерної документації (в цілому/в тому числі й додатками до тендерної документації) та які відповідатимуть їй.
В період 18.10.2023 р. 19.10.2023 р. ТОВ «ВАЛБОБУД» в електронній системі закупівель в розділ Документи учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» було завантажено документи з метою усунення виявлених недоліків (орієнтовно сукупно в обсязі 110 шт.). За результатом розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» сукупно, у тому числі наданих на виконання вимоги. 20.10.2023 р. було здійснено розгляд найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД», про що складено Протокол №119 щодо прийняття рішення уповноваженою особою.
За результатом розгляду-тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» Замовником були встановлені підстави наступні для відхилення вказаного учасника: 1) Порушено вимоги Тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід згідно розділу 2 додатку 2 тендерної документації на підтвердження працівників відповідної кваліфікації за приміткою «****» вимагалось надання підтвердження щодо обов`язкового залучення не менше 1-го інженера-проектувальника у частині кошторисної документації з наявністю чинного кваліфікаційного сертифікату та не менше 3-х штукатурів з обов`язковим проходженням такими працівниками навчань загального курсу з ОП. НПАОП 0.00-71-13. НПАОП 0.00-1.15-07 та надання підтвердження трудових чи цивільно-правових правовідносин з Учасником чи субпідрядною організацією, листів-згод на обробку персональних даних працівників учасників за зразком згідно додатку №6 підтвердження проходження навчання з охорони праці та пожежної безпеки щодо працівників зазначених у примітках «****».
За результатом перегляду документів, наданих щодо працівників за вказаним у примітках переліком було встановлено наступне: 1) Щодо інженера-проектувальника у частині кошторисної документації зазначено працівника ОСОБА_1 , проте не надано чинного кваліфікованого сертифіката інженера-проектувальника у частині кошторисної документації чи інформацію з кодом доступу чо такого сертифікату. Наданий же сертифікат складено на іншу особу ОСОБА_2 . 2) Щодо працівника ОСОБА_3 - аналогічно, виявлено відсутність витяту з протоколу або протоколу перевірки знань з охорони праці. Наданий же витяг від 15.06.2023 р. №1-15/06 стосується іншої особи - ОСОБА_4 . Таким чином ТОВ «ВАЛЕОБУД» не було виконано вимоги тендерної документації (додатку №2 до тендерної документації) щодо підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації в обсязі, який вимагався згідно тендерної документації. Надані ж документи не підтверджують необхідну кваліфікацію заявлених працівників, як того вимагається згідно Тендерної документації, та фактично викликають сумніви щодо дійсності таких документів. 2) ТОВ «ВАЛЕОБУД» в порушення п.1 розділу 3 Тендерної документації не було надано в повному обсязі договори на підтвердження виконання аналогічних договорів зокрема не було надано додатки до таких договорів перелік та склад проектної документації, що є невід`ємними частинами таких договорів. 3) Порушено вимоги Тендерної документації щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - згідно розділу 1 додатку 2 Тендерної документації. Встановлено, що в порушення вимог вказаного розділу, надана довідка з інформацією про обладнання, матеріально-технічну базу та технології в п. 1-52, 57, 70-73 не містить інформації про марку модель машин, механізмів та обладнання. Право власності на техніку за п. 53-57, 60-62 такої довідки орендодавця такої техніки не підтверджено, проте вимагалось згідно розділу 1 додатку 2 тендерної документації. Крім того, не надано договір про надання послуг від 10.01.2023 №10-01/23 щодо техніки за п 70-73 довідки, власниками такої техніки значаться фізичні особи, а не заявлений надавач послуг - ТОВ «Укрдорбудсервіс». Визначено, що технічний паспорт авто-мотомашини сідельного тягача і напівпричепом/КрАЗ/258Б-1 викладено на російській мові та надано без перекладу на українську мову (порушено п.7 розділу 1 тендерної документації). 4) ТОВ «ВАЛЕОБУД» зазначив в тендерній пропозиції строк її дії 60 днів, що є порушенням п.4 розділу 3 тендерної документації, яким встановлено, що строк дії тендерної пропозиції має бути протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозиції. 5) ТОВ «ВАЛЕОБУД» не надано відповідний дозвіл або декларацію на виконання верхолазних робіт та промислового альпінізму, що є порушенням п.8 додатку 4 до тендерної документації. 6) ТОВ «ВАЛЕОБУД» надавав договірну ціну, визначену як тверду, при цьому п.2 розділу 5 тендерної документації визначалось, що тендерна документація визначається як динамічна. Крім того, в порушення п.6 розділу 3 тендерної документації не подано пояснювальної записки до договірної ціни. 7) не надано інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та технічну специфікацію - в порушення п.6 розділу 3 тендерної документації. В протоколі чітко визначено підставу відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника пп. 1 п. 44 Особливостей - учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. З огляду на викладене Позивач відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника закупівель з підстав, що наведені в Протоколі №119 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.10.2023, який оприлюднений в електронній системі закупівель. У зв`язку з відхиленням тендерної пропозиції ТОВ «ВАЛЕОБУД», Позивач перейшов до розгляду тендерної пропозиції наступного учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС».
В ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» Позивачем також були виявлені недоліки та 25.10.2023 в системі електронних закупівель було опубліковано вимогу про усунення невідповідностей. Згідно вимоги про усунення невідповідностей Позивача, визначено наступні виявлені невідповідності під час розгляду Замовником (Позивачем) тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» - виявлено невідповідності в інформації, що подана учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, а саме в інформації яка вимоагалась розділом 1 додатку № 2 до тендерної документації щодо підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. Учасник ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» надав: інформацію та документи, які містять невідповідності між собою. Встановлено аналогічний строк на усунення виявлених недоліків - протягом 24 годин з часу оприлюднення повідомлення (до 26.10.2023 р.) та порядок - шляхом надання ряду (нових та виправлених) документів, які вимагались умовами тендерної документації (в цілому/в тому числі й додатками до тендерної документації) та які відповідатимуть їй. Учасником ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» надано документи за направленою вимогою 25.10.2023 в кількості 4 шт. За результатом отримання документів, 26.10.2023 р. Позивачем як Замовником було здійснено розгляд тендерної пропозиції учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» та за результатом розгляду прийнято Протокол №123 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 26.10.2023 р. Згідно протоколу зафіксовано, що ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» усунуло виявлені невідповідності шляхом надання оновлених документів, підстави для відхилення вказаної тендерної пропозиції відсутні, внаслідок чого було прийнято рішення про відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС», про що опубліковано Протокол №123 в електронній системі закупівель 26.10.2023. Зазначені відомості були також відображені в протоколі розкриття тендерних пропозицій.
Так, відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, розміщеного на веб-порталі Уповноваженого органу:
- ТОВ «ВАЛЕОБУД» - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 78 568 260,85 UAH з ПДВ; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 78 100 000,00 UAH з ПДВ.
- ТОВ «Навітехсервіс» - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції до початку аукціону - 78 473 974,50 UAH з ПДВ; Інформація щодо ціни тендерної пропозиції/пропозиції після закінчення аукціону - 78 473 974,50 UAH з ПДВ.
Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Навітехсервіс» оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу 26.10.2023.
26.10.2023 ТОВ «Навітехсервіс» як учасником-переможцем на виконання ч.6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», п. 47 Особливостей здійснено завантаження документів на підтвердження відсутності підстав для відхилення тендерної пропозиції що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3. 5. 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п. 47 Особливостей.
06.11.2023 між Позивачем та ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» було укладено Договір №102 з додатками №1-4 щодо виконання робіт за ДК 021:2015: 45210000-2 Будівництво будівель, а саме «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку для внутрішньо переміщених осіб по вул. Сонячна. 10А в смт Межова Синельниківського району Дніпропетровської області». Коригування, зі встановленим строком виконання робіт до 31 грудня 2024 року, вартістю робіт в сумі 78 473 974,50 грн.
21.11.2023 в електронній системі закупівель було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі (UA-M-2023-11-21-000008; d25c654fb76c4e728e0a904927bdc228).
Начальник Валентин ДОВГИЙ.
Додаток до наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 № 217
Витяг з переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг
№ з/п Оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу Опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі унікальний номер дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу назва замовника
1 UA-2023-10-06-010299-a 06.10.2023 Комунальне підприємство «Магдалинівська центральна лікарня" Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області» Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель
В.о. заступника начальника відділу Людмила ХИТРЕНКО».
Відповідачем надана до матеріалів справи в паперовому вигляді копія наказу Східного офісу Держаудитслужби від 21.11.2023 №217 аналогічного змісту за підписом начальника Валентина ДОВГОГО, у Додатку до вказаного наказу за порядковим номером 1 вказано унікальний номер закупівлі UA-2023-10-06-010299-a; дата оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу 06.10.2023; назва замовника: Виконавчий комітет Межівської селищної ради; опис підстав для здійснення моніторингу закупівлі: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, означений додаток в.о. заступника начальника відділу Людмилою ХИТРЕНКО.
23.11.2023, 27.11.2023, 30.11.2023 та 06.12.2023 контролюючий орган через систему «Прозорро» направив запит замовнику на пояснення, у якому просив надати пояснення (інформацію та документи).
27.11.2023, 29.11.2023, 05.12.2023 та 11.12.2023 Виконавчим комітетом Межівської селищної ради через систему «Прозорро» було надано відповідь на пояснення.
12.12.2023 відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-a, відповідно до якого за результатами визначення очікуваної вартості предмета закупівлі встановлено недотримання норм Наказу №408. За результатами аналізу відповідності умов тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено порушення абзацу 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей. За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922. За результатами аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону № 922, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору від 06.11.2023 №102 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
18.12.2023 в системі «Прозорро» замовником у розділі «Інформація про усунення порушень» оприлюднено заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
27.12.2023 контролюючим органом опубліковано відповідь на звернення, у якій вказано, розгляд заперечень до висновку Законом № 922-VIII не передбачений. Тому Східний офіс Держаудитслужби (далі Східний офіс) розглянув розміщену в розділі «Інформація про усунення порушень», як звернення за роз`ясненням змісту висновку про результати проведення моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2023-10-06-010299-a та констатовано не усунення замовником порушень встановлених моніторингом.
Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.
Державна аудиторська служба України, відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно статті 1 Закону № 922-VIII електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір; 2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій; 3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень. У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації; 4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення; 5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; 6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження; 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі; 9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції / пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; 10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення; 11) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін; 12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання; 13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону № 922-VIII.
Відповідно до частин першої, другої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
У ході судового розгляду встановлено, що наказ про початок здійснення моніторингу закупівель від 21.11.2023 №217 підписано начальником Східного офісу Держаудитслужби Валентином Довгим. Додаток до наказу від 21.11.2023 №217 «Перелік процедур закупівель, щодо яких проводиться моніторинг» в табличній формі складено та підписано в.о. заступника начальника відділу Людмилою Хитренко. Відповідачем пояснено, що ОСОБА_5 перебувала на посаді в.о. заступника начальника відділу контролю у сфері закупівель Східного офісу Держаудитслужби (копії відповідних наказів надано до матеріалів справи), проте у зв`язку з технічною помилкою при оформленні даного додатку посада особи яка підписала даний додаток, була відображена не повністю.
При цьому, суд наголошує, що аналіз положень ДСТУ 4163:2020 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів» у сукупності з приписами Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 № 55, дозволяє дійти висновку, що додатки до наказів становлять невід`ємну частину документа. Тобто, неповне зазначення посади посадової особи, яка підписала додатки до наказу, та наявність у такої посадової особи повноважень на «здійснення підготовки, організації та проведення державного фінансового контролю у визначених порядку та сфері» не спростовує факту підписання наказу однією посадовою особою контролюючого органу, а додатків до такого наказу іншою.
Більш того, суд звертає увагу, що відповідачем не заперечується також і факт невірного зазначення у електронній системі закупівель найменування процедури закупівлі, що підлягає моніторингу «UA-2023-10-06-010299-a 06.10.2023 Комунальне підприємство «Магдалинівська центральна лікарня» Магдалинівської селищної ради Дніпропетровської області»», замість «UA-2023-10-06-010299-a 06.10.2023 Виконавчий комітет Межівскої селищної ради», що не може вважатися несуттєвим процедурним порушенням з боку суб`єкта владних повноважень та свідчить про неналежне виконання відповідачем як суб`єктом владних повноважень вимог ст.8 Закону№ 922-VIII.
До того ж, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду у подібних правовідносинах від 25.05.2022 у справі №1440/1978/18, судом касаційної інстанції зауважено, що порушення процедури проведення заходів контролю саме по собі може бути підставою для визнання протиправними та скасування рішень контролюючого органу, прийнятих за наслідками їх здійснення, у тому разі, якщо таке порушення є суттєвим та безпосередньо впливає на кінцеве рішення суб`єкта владних повноважень.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Суд наголошує, що ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
При цьому, суд звертає увагу, на правову позицію неодноразово висловлювлено Верховним Судом стосовно доктрини ЄСПЛ під умовною назвою «плоди отруйного дерева», сформульованій Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з цих джерел, будуть такими ж.
Таким чином, неправомірність перших актів (рішень) тягнуть за собою неправомірність послідуючих, що відповідає позиції Верховного Суду, а саме: «в силу принципу «незаконне не може породжувати законне», «плоди отруєного дерева».
Водночас, суд звертає увагу, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII).
Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону № 922-VIII).
Таким чином, орган державного фінансового контролю уповноважено здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, орган державного фінансового контролю у висновку обов`язково зазначає опис такого порушення, а також зобов`язання щодо усунення порушення (порушень).
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання, та визначає порядок (спосіб) усунення такого порушення.
Вищевказаний правовий висновок наведено у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.05.2023 у справі №160/5890/22, який суд враховує при вирішенні даної справи на підставі ч.5 ст. 242 КАС України.
В спірному висновку про результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-a, контролюючий орган дійшов висновку, що за результатами визначення очікуваної вартості предмета закупівлі встановлено недотримання норм Наказу №408. За результатами аналізу відповідності умов тендерної документації вимогам Закону № 922 та Особливостям встановлено порушення абзацу 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей. За результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922.
Стосовно недотримання Замовником норм Наказу №408 під час визначення очікуваної вартості предмета закупівлі, суд звертає увагу на таке.
Згідно опублікованої інформації в електронній системі закупівель Позивачем було визначено очікувану вартість закупівлі за тендерною процедурою щодо об`єкту закупівлі «Нове будівництво багатоквартирного житлового будинку для внутрішньо переміщених осіб по вул. Сонячна. 10А в смт Межова Синельниківського району Дніпропетровської області». Коригування» очікувану вартість закупівлі 78 869 904,00 грн.
Як вже зазначено судом вище, оголошення про проведення закупівлі, що фактично є початком процедури закупівлі було оприлюднено Замовником 06.10.2023. Разом з тим, Наказ Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 17.05.2023 № 408, щодо порушення якого вказує контролюючий орган у спірному Висновку, втратив чинність з 27.07.2023 на підставі Наказу Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури №647 від 27.07.2023, що свідчить про безпідставність таких тверджень контролюючого органу.
Крім того, суд враховую, що ч.2 ст.7 Закону України «Про ціни та ціноутворення», зокрема, передбачено, що при обчисленні вартості будівництва об`єктів (крім автомобільних доріг загального користування), що будуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, кредитів, наданих під державні гарантії, та вартості розроблення містобудівної документації (крім вартості робіт із землеустрою, що проводяться при розробленні містобудівної документації, яка одночасно є документацією із землеустрою) застосовуються кошторисні норми України щодо ціноутворення у будівництві, затверджені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері містобудування та архітектури. У разі відсутності кошторисних норм України, які відображають галузеві особливості щодо ціноутворення у будівництві, відповідними центральними органами виконавчої влади за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері містобудування та архітектури, можуть затверджуватися галузеві кошторисні норми. У разі необхідності можуть застосовуватися також кошторисні норми підприємств та індивідуальні кошторисні норми.
Порядок розроблення, затвердження, погодження та застосування кошторисних норм щодо ціноутворення у будівництві встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері містобудування та архітектури.
У ході судового розгляду судом з`ясовано, що на виконання ч.2 ст. 7 Закону України «Про ціни та ціноутворення» Міністерством розвитку громад та територій України було прийнято наказ від 25.06.2021 р. №162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», яким затверджено: - Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва; - Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.
Крім того, згідно наказу Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 було затверджено кошторисні норми України у будівництві: 1. Настанова з визначення вартості будівництва; 2. Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.
Позивачем наголошено, що очікувана вартість закупівлі ним була визначена виходячи з проектно-кошторисної документації (зведеного кошторисного розрахунку об`єкта будівництва, який входив до складу проектно-кошторисної документації, робочий проект), розробленої ОСОБА_6 . Дана проектно-кошторисна документація відповідно до договору від 20 вересня 2022 року № 268/е/22 пройшла експертизу у Дніпровській філії Державного підприємства «Державний науково-дослідний та проектно-вишукувальний інститут «НДІПРОЕКТРЕКОНСТРУКЦІЯ», про що видано експертний звіт (позитивний) від 17.11.2022 № 268/е/22. Згідно із зазначеним експертним звітом - загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 17 листопада 2022 року складає 81 221 245,00 грн. Крім того, що зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва №676/22-к (у сумі 81 221 245,00) включає в себе витрати на утримання служби замовника, технічний та авторський нагляди (потребують укладання додаткових договорів), інші витрати.
Крім того, позивачем у ході розгляду справи до матеріалів надано копію листа Міністерства розвитку громад, територій та інфраструктури України від 05.03.2024 №4154/28/10-24, наданого на лист Виконавчого комітету Межівської селищної ради Дніпропетровської ради від 05.12.2023 № 1823/0/2-23 щодо опосередкованої вартості спорудження житла, з якого, зокрема, вбачається, що вартість будівництва об`єктів має визначатися на підставі проектних рішень, прийнятих для конкретного об`єкта будівництва, за зведеним кошторисним розрахунком вартості об`єкта будівництва, затвердженим в установленому порядку у складі проектної документації, яким враховуються усі витрати, пов`язані з будівництвом конкретного об`єкта. Крім цього, на вартість будівництва конкретного об`єкта впливає місце розташування, геологія ґрунтів та застосування відповідних конструкцій фундаментів, відстань та умови постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, а також інші проектні рішення, прийняті для такого об`єкта будівництва тощо. Отже, вартість будівництва обчислюється згідно Настановою з визначення вартості будівництва, затвердженою наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281, та визначається на підставі проектної документації, складеної та затвердженої в установленому порядку.
Отже, суд погоджується з твердженнями позивача, що очікувана вартість робіт, що є предметом процедури закупівлі була визначена Позивачем обґрунтовано, на підставі відповідно складених документів та є документально підтвердженою, у зв`язку з чим відхиляє твердження контролюючого органу про завищення Замовником очікуваної вартості предмета закупівлі.
Щодо порушень Замовником вимог Закону № 922 та Особливостей встановлених в абзаці 8 пункту 28 та пункту 47 Особливостей суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлені Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості).
Абзацом 8 пункту 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації зазначаються: підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Пунктом 47 Особливостей передбачено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;
12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.
У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
В обґрунтування наявності порушення Замовником вищенаведених норм контролюючий орган у відзиві на позов посилається на те, що у підпункті 5.2 Тендерної документації «Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:» пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, згідно з пунктом 28 та пунктом 44 Особливостей» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлено (на стр. 13): «11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції» проте, в редакції Особливостей від 19.09.2023, яка була чинною на момент оголошення процедури закупівлі, даний підпункт був в наступній редакції: «11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА».
Таким чином, суд вважає такі посилання контролюючого органу безпідставними, оскільки допущені формальні помилки фактично не впливають на зміст тендерної пропозиції.
Щодо порушення пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922, суд звертає увагу на таке.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами, як максимальна економія, ефективність та пропорційність.
В обґрунтування наявності вказаного порушення у спірному висновку вказано, що Замовник скористався своїм правом, визначеним у пункті 41 Особливостей, та не зазначив конкретну виявлену невідповідність в повідомленні про її усунення, зокрема, викладення змісту повідомлення про усунення невідповідностей, яке підлягає оприлюдненню. Разом з тим, моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «ВАЛЕОБУД» була вигіднішою на 376 974,50 грн.
Проте, у ході судового розгляду справи з`ясовано, що Замовником як щодо учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД», так і щодо часника TOB «НАВІТЕХСЕРВІС» були встановлені невідповідності та висувались вимоги про усунення невідповідностей. В обох випадках Позивачем вказувалось яка інформація та на виконання якого положення Тендерної документації, додатку до неї потребувалась для усунення без конкретизації конкретного найменування такого документу та що конкретно потрібно надати. Разом з тим, за результатами розгляду додатково поданих документів Замовник дійшов висновку, що ТОВ «ВАЛЕОБУД» такі вимоги виконані не були.
При цьому, на думку суду про безпідставність таких тверджень контролюючого органу свідчить те, що при розкритті первинних пропозицій пропозиція учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД» не була найбільш економічно вигідною та складала 78 568 260,85 грн., була вищою за пропозицію ТОВ «НАВІТЕХСЕРВІС» та була понижена до 78 100 000,00 грн. тільки в остаточній пропозиції.
Водночас, суд погоджується з твердженнями позивача про те, що у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.12.2023 UA-2023-10-06-010299-а від 12.12.2023 р. жодним чином не досліджено та не наведено підстави відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВАЛЕОБУД», які викладені Замовником у Протоколі №119 від 20.10.2023, що свідчить про необґрунтованість спірного висновку в цій частині.
Стосовно порушення Замовником вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Підпунктом 2 пункту 44 Особливостей визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:
- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
- є такою, строк дії якої закінчився;
- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
В обґрунтування означеного порушення контролюючим органом, зокрема, вказано, що пункт 6 розділу 3 Тендерної документації передбачає, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у додатку № 3 до цієї тендерної документації. В свою чергу, у додатку № 3 до тендерної документації, Замовником передбачено виконання робіт, за допомогою, використання наступних машин та механізмів, зокрема: Поз.21 Крани козлові при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 32 т, Поз.29 Крани на гусеничному ходу, вантажопідйомність 40 т, але у підсумковій відомості ресурсів учасника ТОВ «Навітехсервіс» відсутні зазначені технічні ресурси.
Проте, суд погоджується із твердженнями позивача, що учасник TOB «НАВІТЕХСЕРВІС» у складі тендерної пропозиції надав локальні кошториси, які містять відомості про всі найменування робіт та витрат (які будуть виконуватись), одиницю виміру та їх кількість, що визначені у відомості обсягів робіт додатку №3 до тендерної документації. Були надані відомості про всі види робіт (без виключень) без зміни (зменшення) їх обсягів, чим в повній мірі дотримано вимог тендерної документації (підсумкова відомість ресурсів містить інформацію про ресурси, враховані проектантом під час розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту, а саме: будівельні машини та механізми, будівельні матеріали, вироби, комплекти та устаткування (у разі, якщо інформація про необхідні технічні характеристики предмета закупівлі містить і на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, мається на увазі або еквівалент).
Більш того, суд наголошує, що пунктом 6.4.3 Договору від 06.11.2023 №102 передбачено право Підрядника залучати до виконання Договору субпідрядників на умовах, визначених цим Договором, при цьому, згідно з пунктом 3.9 Договору вартість виконуваних субпідрядником робіт є складовою частиною загальної вартості робіт по об`єкту. Тобто, суд вважає такі посилання відповідача безпідставними.
Суд звертає увагу, що питання визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) врегульовано розділом V Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України 01.11.2021 року №281 (далі Настанова №281).
Згідно п.5.1 Настанови №281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) розраховується на підставі нормативної потреби в трудових і матеріально-технічних ресурсах, необхідних для здійснення проектних рішень по об`єкту будівництва, та поточних цін на них або з використанням укрупнених показників вартості робіт, обсяги та види яких передбачені затвердженою проектною документацією.
Для розрахунку ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) замовник надає відомість обсягів робіт, відомість ресурсів до неї без цін або затверджену проектну документацію. За рішенням замовника відомість обсягів робіт може бути складена за міжнародною системою вимірювання, визначеною Замовником.
Ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.
Відповідно до п.5.31 Настанови №281 у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів.
Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому:
а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5%;
б) за динамічної договірної ціни не враховується.
Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.
Крім того, згідно п. 5.33 Настанови №281 до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.
Кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, розраховуються виходячи зі строків будівництва, виду будівництва, структури робіт, вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, врахованих у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні), та на підставі на підставі прогнозних індексів цін виробників промислової продукції на наступні періоди, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.
Аналізуючи приписи Настанови №281 суд доходить висновку, що при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) в обов`язковому порядку зазначаються такі складові договірної ціни, як кошти на покриття ризиків (за твердої договірної ціни зазначаються у розмірі до 1,5%; за динамічної договірної ціни не враховуються); та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
Водночас, суд звертає увагу, що пунктом 3.5 Договору визначено, що договірна ціна може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.
Крім того, пунктом 6.2.5 та 6.2.7 Договору передбачено право Замовника: - зменшувати обсяг робіт та загальну вартість цього Договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі Сторони вносять відповідні зміни до цього Договору; - вносити зміни у проекту та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання в установленому порядку.
Поряд із цим, суд акцентує увагу, що в заперечення на спірний висновок від 18.12.2023, які контролюючим органом розглянуто як заяву стосовно усунення замовником порушень встановлених моніторингом, Позивачем зокрема, наголошено, що у разі відсутності непередбачуваних обставин в ході виконання будівельних робіт, передбачені на вказані цілі кошти замовником і не сплачувались би.
Тобто, зважаючи на вищенаведені положення Договору у суду відсутні правові підстави вважати, що включення до договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням будівельних робіт, у даному випадку реально призведе до зайвих витрат бюджетних коштів.
Водночас, суд враховує, що контролюючий орган у спірному висновку зобов`язав Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку шляхом розірвання договору через укладання додаткової угоди з дотримання положень ГК України і ЦК України.
Варто зазначити, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.
Відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.
На думку суду, у даному випадку відповідачем не проаналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі.
Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.
Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.
Таким чином, під час розгляду справи було встановлено, що відповідачем не дотримано процедури проведення моніторингу процедури закупівлі, вказані відповідачем у оскаржуваному висновку доводи про порушення позивачем вимог Закону № 922-VIII у своїй більшості є необґрунтованими та безпідставними, такі висновки відповідача не відповідають фактичним обставинам справи, а тому і підстави для відміни торгів та оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень відсутні.
Зазначена обставина, на думку суду, є достатньою підставою для визнання протиправним в судовому порядку висновку Східного офісу Держаудитслужби від 12.12.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а та його скасування.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Усі інші аргументи сторін, вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.
Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно з частинами першої та четвертої статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Частиною першою статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд керується вимогами частини 1 статті 139 КАС України, згідно з якими при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Таким чином, судовий збір у загальному розмірі 2684,00 грн, сплачений позивачем при поданні до суду адміністративного позову відповідно до платіжної інструкції від 21.12.2023 №386, підлягає стягненню з Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань.
Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -
Визнати протиправними та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 12.12.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-10-06-010299-а.
Стягнути на користь Виконавчого комітету Межівської селищної ради за рахунок бюджетних асигнувань з Східного офісу Держаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).
Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.
Суддя І.В. Юхно