Справа № 826/18064/17
Суддя: Ганечко Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Василенка Я.М.,

Сорочка Є.О.,

за участі секретаря судового засідання Фищук Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року в справі за адміністративним позовом Комунального підприємства «Київський метрополітен» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправними та скасування окремих пунктів вимоги,

У С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство «Київський метрополітен» звернулось до адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просило визнати протиправними та скасувати пункти 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги Державної аудиторської служби України про усунення порушень від 30 листопада 2017 року № 06 14/1042.

Доводи позивача зводяться до незгоди як з виявленими відповідачем порушеннями, так і з фактом заподіяння цими порушеннями збитків. На переконання позивача, висновки органу державного фінансового контролю, викладені в акті ревізії та, як наслідок, оскаржуваних пунктах вимоги, не відповідають положенням чинного законодавства України, тому вимога в оскаржуваній частині підлягає скасуванню.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року позов задоволено повністю.

Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 03 грудня 2020 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року та ухвалив нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовив.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.12.2023 касаційну скаргу Комунального підприємства «Київський метрополітен» задоволено частково. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року скасовано та направлено справу на новий апеляційний розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.01.2024 прийнято справу до провадження, призначено розгляд апеляційної скарги у відкритому судовому засіданні на 06.03.2024.

06.03.2024 судом оголошено перерву по справі до 13.03.2024.

У судовому засіданні представники апелянтів вимоги апеляційної скарги підтримали у повному обсязі, просили їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні заперечувала протии задоволення апеляційної скарги.

13.03.2024 судом оголошено вступну і резолютивну частини постанови.

Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба згідно з пунктом 2.8 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на III квартал 2017 року та на підставі направлень, виданих головою Держаудитслужби, провела ревізію фінансово-господарської діяльності КП «Київський метрополітен» за період з 01 квітня 2014 року до 01 липня 2017 року, за результатами якої, 25 жовтня 2017 року склала акт ревізії № 06-21/37.

06 грудня 2017 року на адресу позивача надійшла вимога від 30 листопада 2017 року № 06 14/1042 про усунення порушень.

Так, пунктом 1 вимоги встановлено, що через укладання договорів позики про надання безвідсоткової фінансової допомоги КП «Київський метрополітен» на порушення пункту 10 статті 78 та пункту 5 статті 75 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перераховано Комунальному комерційному унітарному підприємству «Фінансова компанія «Житло-інвест» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) 120000000 грн, Комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» - 31000000 грн, Комунальному підприємству «Київпастранс» - 5 000 000 грн, Київському комунальному виробничому підприємству «Міськпаливо» - 2 000 000 грн.

У Пункті 2 вимоги зазначено про порушення пункту 23.1 частини «d» статті 25 «Загальні умови» контракту від 22 липня 2011 року №KMCE/CON/001, укладеного між КП «Київський метрополітен», Закритим акціонерним товариством «Вагонимаш» (Росія, м. Санкт-Петербург) та Відкритим акціонерним товариством «Метровагонмаш» (Росія, м. Митищі), частини другої статті 193 ГК України, статті 629 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), при проведенні остаточних розрахунків за поставлені Відкритому акціонерному товариству «Метровагонмаш» вагони (метропотяги) із затримкою, позивачем на користь останнього зайво перераховано 896 023,75 євро. Через це, станом на 18 жовтня 2017 року КП «Київський метрополітен» завдано збитків на загальну суму 28175995,78 грн.

Пунктом 3 вимоги визначено, що на порушення умов довгострокового договору підряду від 28 лютого 2012 року № 19/003/4-ДБМ/2012, укладеного між КП «Київський метрополітен» та Публічним акціонерним товариством «Київметробуд», про будівництво дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі, до якого сторони уклали додаткові угоди у період з 01 квітня 2014 року до 30 червня 2017 року, а також державних будівельних норм і державних стандартів з будівництва, підприємством зайво перераховано генпідрядній організації 16645963,31 грн з ПДВ.

Згідно з пунктом 5 вимоги позивач, на порушення пункту 6.5 Положення «Про оренду майна територіальної громади міста Києва», затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року №34/6250 (за період з 01 квітня 2014 до 01 травня 2015 року; далі - Положення №34/6250), пункту 6.5 Положення «Про оренду майна територіальної громади міста Києва», затвердженого рішенням Київської міської ради від 21 квітня 2015 року №415/1280 (за період з 01 травня 2015 року до 01 липня 2017 року; далі - Положення №415/1280), пункту 6.28 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року №28, пункту 4.2.6 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива і енергетики України від 17 січня 2002 року №19, не включено компенсації плати за перетікання реактивної електроенергії (пропорційно обсягу електроенергії) до договорів, які укладено з орендарями про відшкодування вартості спожитої електроенергії, у зв`язку із чим за період з 01 квітня 2014 року до 30 червня 2017 року позивач недоотримав 239327,43 грн, чим завдано відповідні збитки.

У пункті 6 вимоги зазначено, що на порушення пункту 6.5 Положення № 34/6250 (за період з 01 квітня 2014 року до 01 травня 2015 року), та на порушення пункту 6.5 Положення № 415/1280 (за період з 01 січня 2014 року до 01 липня 2017 року), позивач не забезпечив відшкодування за рахунок орендарів витрат, пов`язаних з платою за користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт оренди та, як наслідок, загальна сума недоотриманих КП «Київський метрополітен» доходів становить 49563,70 грн, що призвело до збитків на зазначену суму.

Пунктом 7 вимоги встановлено, що через заниження місячного розміру орендної плати в договорі від 30 грудня 2016 року №2318, укладеному КП «Київський метрополітен» з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 , що є порушенням частини другої статті 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», пункту 3 Методики розрахунку орендної плати, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21 квітня 2015 року № 415/1280, позивач недоотримав орендної плати за період з 01 січня 2017 року до 01 липня 2017 року на загальну суму 36364,94 грн з ПДВ, чим завдано збитків у зазначеному розмірі. Через зазначені порушення загальним фондом бюджету міста Києва недоотримано надходжень за І півріччя 2017 року на суму 15152,06 грн (50% від недотриманої орендної плати без ПДВ).

У пункті 8 Вимоги зазначено, що через завищення Товариством з обмеженою відповідальністю «Експотехінвест» обсягу послуг з технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій на порушення пункту 5.2.2 договору від 13 січня 2017 року №34-ІТЗ-17, статті 629 ЦК України, КП «Київський метрополітен» зайво сплачено зазначеному товариству 12328,74 грн, чим завдано збитків на зазначену суму.

Вважаючи пункти 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги протиправними, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, спираючись, зокрема, на висновки судово-економічної і судової будівельно-технічної експертиз, констатував відсутність виявлених відповідачем порушень. Суд також зауважив, що оспорювана вимога є неконкретизованою, у ній не зазначено способу усунення виявлених під час ревізії порушень, натомість вказано про потребу їх усунення в установленому законодавством порядку та необхідність надання вичерпної інформації про вжиті у зв`язку із цим заходи, тобто, за змістом винесеної відповідачем вимоги позивач мав самостійно з`ясувати на підставі невизначених законодавчих актів які саме заходи вжити для усунення порушень.

Натомість, апелянт вважає вказані висновки суду першої інстанції помилковими та необґрунтованими, позаяк (а.с. 2-49 т. 38):

- органу фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів бюджету та у разі виявлення відповідних порушень, пред`являти заходи реагування щодо усунення таких порушень;

- оскаржувані пункти вимоги не можуть бути предметом оскарження, адже в цій частині вони не є обов`язковими для виконання, бо вказують лише на збитки;

- оскаржувані пункти вимоги у повній мірі узгоджуються з висновками акта ревізії;

- судом першої інстанції безпідставно взято висновки експертиз, які є неповними та необґрунтованими, до того ж, містять обставини, яких не існувало станом на дату складання оскаржуваної вимоги;

- суд першої інстанції при вирішенні спору не надав належної оцінки поясненням відповідача, погодившись виключно з твердженнями позивача та висновками судових експертиз, які прийняті на користь останнього.

- відсутність конкретизації способів усунення порушень у вимозі, не є підставою для її визнання протиправною та скасування, позаяк, чинним законодавством не встановлено обов`язку про зазначення/вказівки у вимозі конкретних способів усунення порушень.

Перш за все, слід врахувати, що Верховний Суд, скасовуючи постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року та направляючи справу на новий апеляційний розгляд, звернув увагу на наступне:

- з метою дотримання завдань і основних засад адміністративного судочинства, суд апеляційної інстанції, який переглядав справу і наділений процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, мав об`єктивно перевірити вмотивованість висновків суду першої інстанції з питання дотримання органом фінансового контролю законності при прийнятті вимоги в оспорюваній частині, зважаючи на те, що в апеляційній скарзі відповідач, зокрема, стверджував про обґрунтованість установлених під час ревізії порушень та відповідно законність цієї вимоги;

- суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення місцевого адміністративного суду та ухвалюючи нову постанову про відмову в позові, виходив з того, що правильність обчислення збитків має перевірятись судом, який розглядає позов Держаудитслужби про стягнення збитків, а не під час вирішення справи за позовом підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною;

- суд апеляційної інстанції залишив поза увагою безпосередні підстави звернення до суду, не дослідив наявних у справі доказів та не надав оцінку висновкам суду першої інстанції по суті оскаржуваної вимоги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно змісту частини першої статті 2 цього Закону, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43, закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з пунктом 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 2 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок №550), визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Пунктами 4, 5 Порядку № 550, передбачено, що планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону №2939-XII та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених згаданим Законом.

За правилами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII, інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до пункту 6 Положення № 43, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.

Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Так, у частині другій статті 15 Закону № 2939-XII, закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Згідно з пунктом 50 Порядку № 550, за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Тож, з наведеного слідує, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення з відповідним позовом.

Слід зазначити, що предметом оскарження у цій справі є пункти 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8 вимоги Держаудитслужби від 30 листопада 2017 року № 06 14/1042.

З наявного в матеріалах справи листа відповідача від 22.12.2017 № 06-14/1128 (т. 19 а.с. 11-13) вбачається, що Держаудитслужба звернулась до Київської міської державної адміністрації (виконавчого органу Київської міської ради), в якому, зокрема, зазначила, що матеріали ревізії Держаудитслужба передала до Управління поліції в метрополітені головного управління Національної поліції в м. Києві, про результати ревізії проінформовано Головне управління контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України.

При цьому, у вказаному листі Держаудитслужба, з метою покращення фінансового стану КП «Київський метрополітен», підвищення ефективності використання коштів, запропонувала Київській міській державній адміністрації (виконавчому органу Київської міської ради):

1. переглянути умови контракту із начальником КП «Київський метрополітен»;

2. доручити Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та КП «Київський метрополітен»:

- розробити та подати на розгляд Київської міської ради на середньострокову та довгострокову перспективи обґрунтований план дієвих заходів, спрямованих на розвиток та покращення фінансового стану КП «Київський метрополітен», яким визначити відповідальних виконавців, терміни виконання та періодичність звітування про результати проведеної роботи;

- розробити та подати Київській міській раді обґрунтований план заходів щодо ліквідації прострочених зобов`язань за зовнішньоекономічними контрактами, розблокування рахунків, забезпечення безперебійної роботи КП «Київський метрополітен» у 2018 році та забезпечити його виконання;

- забезпечити виконання вимог Держаудитслужби щодо усунення виявлених ревізією порушень.

Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) спільно з КП «Київський метрополітен провести суцільні перевірки виконання орендарями умов договорів щодо заборони передачі орендованого майна у суборенду. Про результати поінформувати Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

4. Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про вжитті заходи поінформувати Держаудитслужбу до 16.02.2018.

Крім того, доказів на підтвердження того, що Держаудитслужба звернулась, згідно з вимогами п. 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», до суду з відповідним позовом, відповідачем суду не надано.

Під час розгляду даного спору в суді першої інстанції було досліджено, що матеріали даної справи містять первинні бухгалтерські документи щодо вказаних порушень, які складають 19 томів (загалом 39 томів), при цьому, частина виявлених порушень стосується недотримання державних будівельних норм і державних стандартів з будівництва при будівництві дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі.

Зокрема, встановлено завищення витрат, пов`язаних із перевезенням сміття та ґрунту на суму 9 001 728,22 грн., завищення витрат на демонтаж механізмів на суму 1 794 728,71 грн., подвійне врахування в актах форми КБ-2в вартості роботи машин і механізмів на суму 94 930,54 грн., завищення витрат із зворотного засипання траншей та котлованів на суму 2 133,40 грн., завищення субпідрядником у актах форми КБ-2в вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами, на суму 8 189,37 грн. та інше.

Позивачем заперечується, як факт виявлених порушень, так і завданих збитків підприємству.

Під час розгляду даної справи, суд першої інстанції дійшов висновку щодо потреби у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування, у зв`язку з чим ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.02.2019 призначено по справі комплексну економічну та будівельно-технічну експертизи, на вирішення якої поставлені питання:

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» пункту 10 статті 78 та пункту 5 статті 75 Господарського кодексу України, допущене внаслідок перерахування коштів за договорами про надання безвідсоткової фінансової допомоги Комунальному комерційному унітарному підприємству «Фінансова компанія «Житло-інвест» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) у сумі 120 000 000,00 грн., Комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» у сумі 31 000 000,00 грн., Комунальному підприємству «Київпастранс» у сумі 5 000 000,00 грн., Київському Комунальному виробничому підприємству «Міськпаливо» у сумі 2 000 000,00 грн.?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» пункту 23.1 частини d, статті 25 «Загальні умови» Контракту, укладеного КП «Київський метрополітен» із Закритим акціонерним товариством «Вагонмаш» (Росія м. Санкт-Петербург) та Відкритим акціонерним товариством «Метровагонмаш» (Росія м. Митищі) від 22.07.2011 № КМСЕ/СОН/001, частини другої статті 193 Господарського кодексу України, статті 629 Цивільного кодексу України внаслідок проведення остаточних розрахунків за поставлені ВАТ «Метровагонмаш» вагони (метропотяги) із затримкою, зайве перерахування коштів у сумі 896 023,75 євро та нанесення КП «Київський метрополітен» збитків на загальну суму 28 175 995,78 грн.?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» умов довгострокового договору підряду від 28.02.2012 № 19/003/4-ДБМ2012, укладеного КП «Київський метрополітен» із ПАТ «Київметробуд» при будівництві дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі, державних будівельних норм і державних стандартів з будівництва на загальну суму 16 645 963,31 грн. з ПДВ, та нанесення КП «Київський метрополітен» збитків на зазначену суму?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен»:

- умов договорів оренди, статті 629 Цивільного кодексу України, частини першої статті 193 Господарського кодексу України внаслідок неперерахування ТОВ «Експерт-Сервіс» у період з 28.04.2017 по 20.06.2017 на рахунки КП «Київський метрополітен» авансового платежу протягом 10 календарних днів з дати підписання цих договорів;

- пункту 5 статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» внаслідок невідображення КП «Київський метрополітен» у період з 01.05.2017 по 01.07.2017 операцій із зарахування ТОВ «Експерт-Сервіс» орендної плати в оборотно- сальдовій відомості за балансовим рахунком 3611 «Розрахунки з покупцями за договорами непрофільних доходів»;

- недотримання КП «Київський метрополітен» станом на 01.07.2017 орендної плати на загальну суму 605 920,06 грн. з ПДВ, та нанесення збитків Підприємству в зазначеному розмірі?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» пункту 6.5 Положення про оренду майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 34/6250 (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), пункту 6.5 Положення про оренду майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280 (за період з 01.05.2015 по 01.07.2017), пункту 6.28 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 та пункту 4.2.6 Методики обчислення плати та перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива і енергетики України від 17.01.2002 № 19, через невключення компенсації плати за перетікання реактивної електроенергії (пропорційно обсягу спожитої електроенергії) до договорів, які укладені з орендарями про відшкодування вартості спожитої електроенергії, за період з 01.04.2014 по 30.06.2017 та недоотримання КП «Київський метрополітен» коштів у розмірі 239 327,43 грн.?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» пункту 6.5 Положення про оренду майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради 22.09.2011 № 34/6250 (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), порушення пункту 6.5 Положення про оренду майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280 (за період з 01.01.2014 по 01.07.2017), щодо незабезпечення КП «Київський метрополітен» відшкодування за рахунок орендарів витрат, пов`язаних із платою за користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт оренди, та, як наслідок, недоотримання доходів на загальну суму 49 563,70 грн.?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» частини другої статті 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», пункту 3 Методики розрахунку орендної плати, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280, внаслідок заниження місячного розміру орендної плати в договорі від 30.12.2016 № 2318, укладеному КП «Київський метрополітен» із ФОП ОСОБА_1 , та недоотримання орендної плати за період з 01.01.2017 по 01.07.2017 на загальну суму 36 364,94 грн. з ПДВ?

Чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» пункту 5.2.2 договору від 13.01.2017 № 34-IT3-17, статті 629 Цивільного кодексу України внаслідок зайвої сплати ТОВ «Експотехінвест» коштів у сумі 12 328,74 грн., та нанесення КП «Київський метрополітен» збитків на зазначену суму?

За результатами проведення комплексної експертизи, ТОВ «Агенція Судових Експертиз» надано суду висновок судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 (т. 21 а.с. 40-210) та висновок судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220 (т. 37 а.с. 7-57).

Стосовно пункту 1 Вимоги.

Так, пунктом 1 Вимоги встановлено, що через укладання договорів позики про надання безвідсоткової фінансової допомоги КП «Київський метрополітен» на порушення п. 10 ст. 78 та п. 5 ст. 75 Господарського кодексу України (далі - ГК України) перераховано Комунальному комерційному унітарному підприємству «Фінансова компанія «Житло-інвест» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - КП «Житло-інвест») 120000000 грн., Комунальному підприємству «Київжитлоспецексплуатація» (далі - КП «Київжитлоспецексплуатація») - 31000000 грн., Комунальному підприємству «Київпастранс» (далі - КП «Київпастранс») - 5000000 грн., Київському комунальному виробничому підприємству «Міськпаливо» (далі - КП «Міськпаливо») - 2000000 грн.

При цьому, в Акті ревізії (142 аркуш) встановлено, що укладання підприємством зазначених договорів позики та фактичне безоплатне надання майнових цінностей у вигляді коштів (поворотної безвідсоткової фінансової допомоги) на загальну суму 159 200 000 грн. здійснено на порушення п. 10 ст. 78 та п. 5 ст. 75 ГК України, що призвело до наявності дебіторської заборгованості станом на 01.07.2017 на загальну суму 158 000 000 грн.

З Акту ревізії (аркуші 142-157) видно, що позивачем укладено ряд договорів поворотної безвідсоткової фінансової допомоги за період 2016-2017 роки, а саме: з КП «Житло-інвест» від 01.04.2016 № б/н (т. 2 а.с. 113-114, т. 11 а.с. 176-180, 182-183) на суму 120 000 000 грн.; з КП «Київське інвестиційне агентство» від 03.06.2016 № 374-Упр-16 (т. 2 а.с. 115-116) на суму 1 200 000 грн.; з КП «Київжитлоспецексплуатація» від 19.10.2016 № 699-Упр-16 (т. 2 а.с. 111-112, т. 11 а.с. 224-228) на суму 6 000 000 грн. та від 02.02.2017 № 25 (т. 2 а.с.119-120, т. 11 а.с. 230-234) на суму 25 000 000 грн.; з КП «Київпастранс» від 22.12.2016 № 915-Упр-16 (т. 2 а.с. 117-118) на суму 5 000 000 грн.; з КП «Київміськпаливо» від 03.03.2017 № 119-Упр-17 (т. 2 а.с. 121-122, т. 13 а.с. 128-130) на суму 2 000 000 грн.

Згідно з п. п. 14.1.257 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, фінансова допомога - фінансова допомога, надана на безповоротній або поворотній основі. Поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення.

Відповідно до п. 1.1 статуту КП «Київський метрополітен», підприємство належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва на підставі розпоряджень Кабінету Міністрів України від 30.06.1998 № 464-Р та Київської міської державної адміністрації від 28.10.1998 № 2155 «Про зарахування майна державного підприємства у комунальну власність територіальної громади м. Києва» і підпорядковано Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Департамент).

Пунктом 4.3 статуту, передбачено, що підприємство здійснює свою діяльність на засадах господарської самостійності, госпрозрахунку, має самостійний баланс, рахунки в установах банку, печатку із своїм найменуванням, ідентифікаційним кодом та спеціальну печатку «Для митних декларацій», штампи, бланки, а також знак для товарів і послуг.

Згідно з п.п. 5.1, 5.2 статуту, майно підприємства становлять виробничі та невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства, яке є комунальною власністю територіальної громади м. Києва і закріплено за ним на праві господарського відання. Здійснюючи право господарського відання, підприємство володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником або уповноваженим ним органом, з обмеженням правомочності розпоряджання щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених законодавством України та цим Статутом.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 78 ГК України, комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

За частинами 1 та 2 ст. 136 ГК України, право господарського відання є речовим правом суб`єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами. Власник майна, закріпленого на праві господарського відання за суб`єктом підприємництва, здійснює контроль за використанням та збереженням належного йому майна безпосередньо або через уповноважений ним орган, не втручаючись в оперативно-господарську діяльність підприємства.

Згідно приписів ч. 10 ст. 78 ГК України, особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

Відповідно до норм ч. ч. 1, 5 ст. 75 ГК України, державне комерційне підприємство зобов`язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення, враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів, а також складати і виконувати річний та з поквартальною розбивкою фінансовий план на кожен наступний рік. Державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Відчужувати майнові об`єкти, що належать до основних фондів, державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно належить, і лише на конкурентних засадах, якщо інше не встановлено законом. Розпоряджатися в інший спосіб майном, що належить до основних фондів, державне комерційне підприємство має право лише у межах повноважень та у спосіб, що передбачені цим Кодексом та іншими законами.

Згідно з ч. ч. 1, 4 ст. 77 ГК України, казенне підприємство здійснює господарську діяльність відповідно до виробничих завдань органу, до сфери управління якого воно входить. Казенне підприємство не має права відчужувати або іншим способом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить.

Відповідно до положень ч. ч. 1, 5 ст. 139 ГК України, майном у цьому Кодексі визнається сукупність речей та інших цінностей (включаючи нематеріальні активи), які мають вартісне визначення, виробляються чи використовуються у діяльності суб`єктів господарювання та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передбачених законом формах обліку майна цих суб`єктів. Коштами у складі майна суб`єктів господарювання є гроші у національній та іноземній валюті, призначені для здійснення товарних відносин цих суб`єктів з іншими суб`єктами, а також фінансових відносин відповідно до законодавства.

Тож, з наведеного слідує, що гроші у національній та іноземній валюті, призначені для здійснення товарних відносин цих суб`єктів з іншими суб`єктами, а також фінансових відносин відповідно до законодавства, є складовою частиною майна суб`єктів господарювання, у тому числі комунальних унітарних підприємств, при цьому, особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом. Тобто, комунальне унітарне підприємство у своїй діяльності має право керуватися, як положеннями ст. 75 ГК України, так і положеннями ст. 77 ГК України.

Водночас, положеннями ч. 4 ст. 77 ГК України, заборонено казенному підприємству відчужувати або іншим способом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить.

Згідно з п. п. 14.1.31 п. 14.1 ст. 14 ПК України, відчуження майна - будь-які дії платника податків, унаслідок вчинення яких такий платник податків у порядку, передбаченому законом, втрачає право власності на майно, що належить такому платнику податків, або право користування, зокрема, природними ресурсами, що у визначеному законодавством порядку надані йому в користування.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України, власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Слід звернути увагу на те, що, за даних обставин, майно позивача відчужено не було, оскільки КП «Київський метрополітен» не втратило право власності на грошові кошти, які надані, як поворотна фінансова допомога іншим комунальним підприємствам, водночас, зазначені договори про надання поворотної фінансової допомоги укладені позивачем відповідно до вимог вказаних норм за погодженням з органом, до сфери управління якого входить позивач - Департаменту транспортної інфраструктури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), що підтверджується наявними в матеріалах справи листами Департаменту від 01.06.2016 № 053-3972 (т. 2 а.с. 135), від 01.04.2016 № 053-2580 (т. 2 а.с. 133), від 13.10.2016 № 053-7430 (т. 2 а.с. 132), від 20.12.2016 № 053-9499 (т. 2 а.с. 131), від 01.02.2017 № 053-848 (т. 2 а.с. 130), від 24.02.2017 № 053-1915 (т. 2 а.с. 128).

Також, згідно з наявною в матеріалах справи довідкою КП «Київський метрополітен» від 28.12.2017 № 19/22-505 (т. 19 а.с. 10), дебіторська заборгованість по укладеним договорам поворотної безвідсоткової фінансової допомоги становить 2000000 грн., тобто майже вся сума грошових коштів, яка надана КП «Київський метрополітен» по таким договорам, йому повернута, чого відповідачем не спростовано.

У той же час, рішенням Господарського суду м. Києва від 10.05.2018 (http://reestr.court.gov.ua/Review/74124541), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.08.2018 (http://reestr.court.gov.ua/Review/75921639), у справі № 910/1656/18 за позовом КП «Київський метрополітен» до КП «Міськпаливо» про стягнення заборгованості у сумі 2077917,81 грн., позов задоволено частково: стягнуто, зокрема, 2 000 000 грн. поворотної фінансової допомоги.

Разом з тим, згідно з пунктом 1 висновку судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 (166 аркуш висновку) зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення позивачем п. 10 ст. 78 та п. 5 ст. 75 ГК України, допущене внаслідок перерахування коштів за договорами про надання безвідсоткової фінансової допомоги КП «Житло-інвест» у сумі 120 000 000,00 грн., КП «Київжитлоспецексплуатація» у сумі 31 000 000,00 грн., КП «Київпастранс» у сумі 5 000 000,00 грн., КП «Міськпаливо» у сумі 2 000 000,00 грн. документально не підтверджується.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що висновки відповідача про порушення позивачем п. 10 ст. 78 та п. 5 ст. 75 ГК України необґрунтованими, з урахуванням чого, п. 1 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно пункту 2 Вимоги.

Так, пунктом 2 Вимоги зазначено про порушення п. 23.1 ч. d ст. 25 «Загальні умови» контракту від 22.07.2011 № KMCE/CON/001, укладеного між КП «Київський метрополітен», ЗАТ «Вагонимаш» (Росія, м. Санкт-Петербург) та ВАТ «Метровагонмаш» (Росія, м. Митищі), ч. 2 ст. 193 ГК України, ст. 629 ЦК України, при проведенні остаточних розрахунків за поставлені ВАТ «Метровагонмаш» вагони (метропотяги) із затримкою, позивачем на користь останнього зайво перераховано 896 023,75 євро. Через це, станом на 18.10.2017, КП «Київський метрополітен» завдано збитків на загальну суму 28 175 995,78 грн.

Згідно з рішеннями Київської міської ради «Про заходи щодо залучення комунальними підприємствами «Київський метрополітен» та «Київпастранс» кредитів від Європейського банку реконструкції та розвитку» від 15.03.2007 № 259/920, «Про підписання угоди про муніципальну підтримку з Європейським банком Реконструкції та Розвитку» від 26.07.2007 №7/1841, «Про затвердження угод, укладених Київським міським головою від імені Київської міської ради» від 18.10.2007 № 1026/3859, між КП «Київський метрополітен» (позичальник) та Європейським банком Реконструкції та Розвитку (далі - ЄБРР) укладена кредитна угода від 17.08.2007 на фінансування закупівлі та введення в експлуатацію нового рухомого складу, закупівлю запасних частин та поновлення відповідних майстерень з технічного обслуговування цього рухомого складу та ремонт і модернізацію відповідної інфраструктури здійснювані позичальником (далі - Кредитна угода від 17.08.2007).

На виконання розділу 5.07 Кредитної угоди від 17.08.2007, позивачем здійснено закупівлю товарів, робіт та послуг для проектів, що фінансуються ЄБРР, у зв`язку з чим, між КП «Київський метрополітен» та ЗАТ «Вагонмаш» (Росія, м. Санкт-Петербург) укладено контракт від 22.07.2011 № KMCE/CON/00l (далі - Контракт) (т. 7 а.с. 5-7), предметом якого визначено «проектування, виробництво, прийомку на місті виробництва, доставку, введення в експлуатацію і надання супутніх послуг для 8 (восьми) нових метропотягів у сумі 31 552 669,92 євро (далі - Товар, Послуги). В доповнення за рахунок економії бюджету на проектування, виробництво, прийомку на місті виробництва, доставку, введення в експлуатацію і надання супутніх послуг для додаткових 2 (двох) нових метропотягів і додаткових запасних частин і спеціальних інструментів (далі - Товар, Послуги) на додаткову вартість контракту еквівалентну 8 047 244,46 євро». Загальна ціна вказаного контракту становить 39 599 914,38 євро.

Відповідно до п. 30.1 ст. 30 «Застосовне право» частини (d) «Загальних умов контракту» Контракту (т. 2 а.с. 151-164), Контракт тлумачиться відповідно до законів країни покупця, якщо інше не передбачено в «Особливих умовах» Контракту.

У подальшому, додатковою угодою від 22.03.2013 № 8 до Контракту (т. 2 а.с. 136-137) внесено зміни до п. 23.1 «Особливих умов» Контракту (додаток (е) до Контракту) та викладено цей пункт в такій редакції: « 23.1 Застосована ставка: півпроцента (0,5) від ціни своєчасно не поставлених Товарів і Послуг від загального строку поставки по Контракту за тиждень затримки, не включаючи період проведення митного очищення Товарів від дати перетину Товарами кордону України до дати доставки Товарів на площадку проекту. Максимальний підрахунок: не перевищує (10)% Ціни Контракту.».

При цьому, пунктами 22.1 та 22.2 ст. 22 Затримка у виконанні Контракту Постачальником «Загальних умов» Контракту встановлено, що доставка Товарів і виконання Послуг здійснюється Постачальником відповідно до графіку, підписаного Покупцем в Переліку вимог. У будь-який час протягом виконання Контракту Постачальник стикається з умовами такими, що перешкоджають вчасній доставці Товарів та виконанню Послуг, Постачальник негайно повідомляє Покупця в письмовій формі про факт такої затримки, її можливої тривалості та причини. Як тільки це можливо, після отримання такого повідомлення від Постачальника, Покупець оцінює ситуацію, яка склалась, і на свій розсуд може надати Постачальнику більш тривалий строк, застосовуючи або ні до стягнення, раніше оцінені збитки, і в такому випадку продовження ратифікується сторонами шляхом внесення змін до Контракту.

Згідно з пп. b п. 13.1 ст. 13 Супутні послуги «Особливих умов» Контракту (т. 2 а.с. 138 - 150) повинні бути надані наступні супутні послуги, вартість яких включена в Ціну Контракту: постачальник здійснює монтаж та/чи введення в експлуатацію поставлених Товарів для Покупця на ділянці проекту протягом 2 тижнів після отримання повідомлення від Покупця, що Товари отримані в пункті кінцевого призначення. Послуги із введення в експлуатацію повинні проводитися співробітниками Постачальника з відповідною кваліфікацією відповідно до плану введення в експлуатацію/випробувань та графіком, узгодженим з Покупцем і включеним як частина Контракту.

Поряд з цим, 03.07.2013 позивачем та Постачальником 1 (ЗАТ «Вагонмаш») погоджено введення третьої сторони - Постачальника 2 (ВАТ «Метровагонмаш»), у зв`язку з чим укладено додаткову угоду № 12 (т. 2 а.с. 165-184) до Контракту, відповідно до п. 1 якої, враховуючи положення ст. 20 «Загальних умов» Контракту (додаток (b) до Контракту), ЗАТ «Вагонмаш» (Постачальник 1) частково відступає свої права і зобов`язання по Контракту, а ВАТ «Метровагонмаш» (Постачальник 2) приймає права та зобов`язання по Контракту в об`ємі, який передбачений п. 3 та п. 5 даної Додаткової угоди з урахуванням усіх укладених на дату підписання даної Додаткової угоди додаткових угод та доповнень до Контракту.

Як вбачається з матеріалів справи, виходячи з наданих для ревізії документів Постачальниками 1 (ЗАТ «Вагонмаш») та 2 (ВАТ «Метровагонмаш»), Держаудслужба в Акті ревізії (256 аркуш) дійшла висновку про порушення термінів постачання метропотягів, визначених умовами частини (к) «Графік поставки та вводу в експлуатацію вагонів метрополітену» в редакції додатку 7, 8 Додаткової угоди від 03.07.2012 № 12 до Контракту, ст. 629 ЦК України, ч. 1 ст. 193 ГК України та ст. А.4. «Поставка», Інкотермс (Офіційні правила тлумачення торговельних термінів Міжнародної торгової палати (редакція 2000 року) від 01.01.2000, тобто допущено неналежне виконання зобов`язання, затримка поставки та введення в експлуатацію частини Товару, визначеного у Контракті, а саме:

29.01.2014 згідно з актами б/н (т. 2 а.с. 209-218) про передачу в експлуатацію вагонів метрополітену за №№ 2901, 2902, 2903, 2904, 3115, 3116, 3117, 3118, 3119, 3120 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено введення в експлуатацію 2 метропотягів, вартість простроченої послуги складає 41 062,82 євро (граничний термін вводу 31.12.2013, затримка становить 29 днів, що дорівнює 4,1 тижні);

17.03.2014 згідно з товарними накладними від 17.12.2013 № МВМ00013637 (т. 2 а.с. 198) та від 17.12.2013 № МВМ00013638 (т. 6 а.с. 29) поставлені вагони метрополітену за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено поставку 2 метропотягів на загальну суму простроченого Товару 7 700 180 євро (граничний термін поставки 31.12.2013, затримка поставки 76 днів, що дорівнює 10,9 тижні);

07.04.2014 згідно з актами б/н (т. 6 а.с. 31-40) про передачу в експлуатацію вагонів метрополітену за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено введення в експлуатацію 2 метропотягів, вартість простроченої послуги 41 062,82 євро (граничний термін введення 31.12.2013, затримка становить 97 днів, що дорівнює 13,9 тижні);

24.03.2017 згідно з товарними накладними від 20.12.2013 № МВМ00013906 (т. 6 а.с. 43-44) та від 20.12.2013 № МВМ00013926 (т. 2 а.с. 225-226, т. 6 а.с. 41-42) поставлені вагони метрополітену за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено поставку 2 метропотягів на загальну суму простроченого Товару 7 700 180 євро (граничний термін поставки 31.12.2013, затримка поставки 83 дні, що дорівнює 11,9 тижні);

28.04.2014 згідно з актами б/н (т. 2 а.с. 199-208) про передачу в експлуатацію вагонів метрополітену за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено введення в експлуатацію 2 метропотягів вартість простроченої послуги 41 062,82 євро (граничний термін 31.12.2013 затримка становить 118 днів, що дорівнює 16,9 тижні);

04.07.2014 відповідно до акту здачі-приймання № 9 (т. 2 а.с. 185) постачальником 2 (ВАТ «Метровагонмаш») передано вісім комплектів «інструкції по експлуатації та технічному обслуговуванню на метропотяг» загальною вартістю 63 966,48 євро (граничний термін поставки 31.12.2013, затримка становить 185 днів, що дорівнює 26,4 тижні).

На підставі викладеного відповідач вважає, що при проведенні остаточних розрахунків за поставлені ВАТ «Метровагонмаш» вагони (метропотяги) із затримкою, позивачем не вирахувано із ціни Контракту, в якості заздалегідь оцінених збитків у сумі 896 023,75 євро, яка еквівалентна встановленому в «Особливих умовах» Контракту відсотку від ціни доставки за затримані Товари.

З урахуванням зазначеного, відповідач також стверджує, що ВАТ «Метровагонмаш» (Постачальником 2), на порушення умов доставки, визначених частиною b «Перелік вимог» Додатку 5 до Додаткової угоди від 03.07.2013 № 12 до Контракту, не поставлені вагони на умовах DDU - м. Київ, вул. Червоноткацька, 1А (Інкотермс 2000).

У той же час, сторона позивача звертає увагу на те, що здійснення монтажу і введення в експлуатацію вагонів на ділянці проекту, Постачальники для Покупця повинні провести у строк протягом 2 тижнів після отримання повідомлення від Покупця, що вагони отримані в пункті кінцевого призначення, проте у межах узгодженого Графіка поставки та введення в експлуатацію вагонів метрополітену (Додатки 7 та 8 в редакції Додаткової угоди від 03.07.2013 № 12 Контракту) з січня по грудень 2013 року.

Так, згідно з п. 15 Додаткової угоди № 12 до Контракту, графік поставки та введення в експлуатацію вагонів метрополітену (додаток (к) до Контракту) замінено графіком поставки і вводу в експлуатацію Постачальником 1 вагонів метрополітену (Додаток № 7 до даної Додаткової угоди) і графіком поставки і вводу в експлуатацію Постачальником 2 вагонів метрополітену (Додаток № 8 до даної Додаткової угоди).

Відповідно до п. 16 Додаткової угоди № 12 до Контракту, кожен з Постачальників здійснює доставку, монтаж і введення в експлуатацію поставлених метропоїздів для Покупця на ділянці проекту згідно з відповідним графіком поставки і введення в експлуатацію вагонів метрополітену (Додатки № 7, 8 до даної Додаткової угоди).

При цьому, Додатком 5 Додаткової угоди від 03.07.2013 № 12 Контракту (додаток b «Перелік вимог») визначено, що з тим, щоб правильно встановити дату доставки, зазначену нижче, Покупець взяв до уваги додатковий час, який потрібен для міжнародного або національного транзитного перевезення на вказане місце призначення.

Графіком поставки та введення в експлуатацію вагонів метрополітену (Додатки № 7 та № 8 в редакції Додаткової угоди від 03.07.2013 № 12) визначено терміни поставки та введення в експлуатацію метропотягів з січня по грудень 2013 року.

У той же час, в Примітках до таких Додатків визначено, що постачальники здійснюють монтаж і введення в експлуатацію вагонів для Покупця на ділянці проекту протягом 2 тижнів після отримання повідомлення від Покупця, що вагони отримані в пункті кінцевого призначення (згідно з п. 13.1 ст. 13 «Особливих умов» Контракту).

Колегія суддів вважає цілком обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що монтаж і введення в експлуатацію поставлених вагонів входить до предмета Контракту та здійснюється протягом 2 тижнів після отримання Постачальником повідомлення від Покупця, що вагони отримані в пункті кінцевого призначення, тому неналежне виконання зобов`язання (предмет Контракту) - час перебігу затримки поставки та введення в експлуатацію частини товару слід рахувати зі спливу 2 тижнів від дати отримання ВАТ «Метровагонмаш» повідомлення від покупця про отримання товару. У даному ж випадку, 30.12.2013, відповідно до товарних накладних від 11.12.2013 № МВМ00013369 (т. 6 а.с. 17-18) та № МВМ00013370 (т. 6 а.с. 15-16), доставлено десять вагонів метрополітену за №№ 2901, 2902, 2903, 2904, 3115, 3116, 3117, 3118, 3119, 3120 (товар).

У свою чергу, КП «Київський метрополітен» листом від 27.12.2013 № 18/08-11-1101 (т. 3 а.с. 11) просило ВАТ «Метровагонмаш» направити представників останнього для здійснення пусконалагоджувальних робіт по введенню вагонів у складі метропотягів № № 2901-3115-3116-3117-2902, 2903-3118-3119-3120-2904 в експлуатацію.

Листом від 13.01.2014 № 92-43 (т. 3 а.с. 12) ВАТ «Метровагонмаш» повідомило позивачу, що колектив товариства вийшов на роботу по закінченню вихідних і святкових днів згідно з затвердженим у Російській Федерації графіком роботи, перший робочий день - 13.01.2014. Також, у листі зазначено про підтвердження отримання листа від 27.12.2013 № 18/08-11-1101 і повідомлено про прийняте рішення негайно відрядити до КП «Київський метрополітен» представників товариства для проведення пусконалагоджувальних робіт на десяти вагонах метро з №№ 2901-3115-3116-3117-2902, 2903-3118-3119-3120-2904. Виїзд представників заплановано на 14.01.2014.

Отже, виходячи з того, що листом від 13.01.2014 ВАТ «Метровагонмаш» повідомило позивача про отримання його повідомлення від 27.12.2013, зважаючи на строк поштового перебігу та зазначені вихідні і святкові дні, 2 тижні, встановлені Графіком поставки та введення в експлуатацію вагонів метрополітену (додатки № 7 та № 8 в редакції Додаткової угоди від 03.07.2013 № 12) слід обчислювати саме з вказаної дати - 13.01.2014, які закінчуються 28.01.2014.

З матеріалів справи видно, що 29.01.2014 згідно з актами № б/н про передачу в експлуатацію вагонів метрополітену за №№ 2901, 2902, 2903, 2904, 3115, 3116, 3117, 3118, 3119, 3120 (послуга) ВАТ «Метровагонмаш», за участю представників метрополітену, проведено повний об`єм пусконалагоджувальних робіт та введено в експлуатацію 2 метропотяги, вартість послуги склала 41 062,82 євро.

Таким чином, із затримкою в 1 день, який ще потрібно врахувати на почтовий перебіг, вагони №№ 2901, 2902, 2903, 2904, 3115, 3116, 3117, 3118, 3119, 3120 введені в експлуатацію, що підтверджується вказаними актами, з огляду на що, факт несвоєчасності надання послуги із введення зазначених вагонів у експлуатацію відсутній та не підтверджується відповідними доказами.

У той же час, відповідач в Акті ревізії вказує, що 17.03.2014 згідно з товарними накладними від 17.12.2013 № МВМ00013637 та № МВМ00013638 поставлені вагони метрополітену за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126, тобто ВАТ «Метровагонмаш» прострочено поставку двох метропотягів на загальну суму простроченого Товару 7 700 180 євро (граничний термін поставки 31.12.2013, затримка поставки 76 днів, що дорівнює 10,9 тижні).

Так, з матеріалів справи вбачається, що згідно з залізничною накладною від 20.02.2014 вагони метрополітену за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 фактично перетнули кордон, про що свідчить штемпель ст. Зерново ПЗЗ.

У період з 20.12.2013 по 13.03.2014 зазначені вагони знаходились під митним контролем на Сумській митниці, про що свідчать відповідні штемпелі на залізничній накладній АТ252145 (т. 2 а.с. 219-220, т. 17 а.с. 214).

13.03.2014 вагони перебували на Київській регіональній митниці, про що свідчать відповідні штемпелі на електронній митній декларації, а 14.03.2014 прибули до станції Київ-Дніпровський ПЗЗ, про що також свідчить відповідний штемпель.

Відповідно до п. 23.1 Контракту, період проведення митного очищення Товарів від дати перетину Товарами кордону України до дати доставки Товарів на площадку проекту не включається в прострочення терміну поставки.

Згідно з п.п. 23, 24 ч. 1 ст. 4 Митного кодексу України, митне оформлення - виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення; митний контроль - сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.

Водночас, варто врахувати, що митне оформлення, в тому числі і митний контроль, є по своїй суті митним очищенням.

Як стверджує відповідач, документів на підтвердження факту перевищення встановленого законом строку на митне оформлення позивачем не надано, а відповідні штемпелі свідчать лише про прийняття рішення про відправлення товарів на митну територію України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказані доводи сторони відповідача є необґрунтованими, позаяк, питання відсутності документів на підтвердження факту перевищення встановленого законом строку на митне оформлення не є тією обставиною, яка підтверджує факт неналежного виконання постачальником своїх зобов`язань. При цьому, штемпелі на відповідній залізничній накладній свідчать, що товар лише 14.03.2014 доставлений до Київ-Дніпровський ПЗЗ. Крім цього, під час розгляду справи суд першої інстанції встановив, що вивезення товару дозволено відповідною митницею постачальника лише 20.02.2014.

17.03.2014 згідно з товарними накладними від 17.12.2013 № МВМ00013637 та від 17.12.2013 № МВМ00013638 вагони метрополітену за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 отримані Покупцем, про що свідчать відмітки на них.

Згідно з митною накладною АТ 252145 вагони за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 відправлені постачальником 20.12.2013, а на територію України доставлені 20.12.2013 та розмитнені 13.03.2014, тобто затримка поставки останніх на 76 днів, що дорівнює 10,9 тижнів, як зазначено відповідачем, не мала місця.

Поряд цим, є також необґрунтованими висновки Держаудитслужби про те, що 24.03.2017 згідно з товарними накладними від 20.12.2013 № МВМ00013906 (т. 2 а.с. 223-224) та від 20.12.2013 № МВМ00013926 поставлені вагони метрополітену за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено поставку 2 метропотягів на загальну суму простроченого Товару 7 700 180 євро (граничний термін поставки 31.12.2013, затримка поставки 83 дні, що дорівнює 11,9 тижні).

Відповідно до товарної накладної від 17.12.2013 № МВМ00013637 та від 17.12.2013 № МВМ00013638 вагони метрополітену за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 отримані 24.03.2014.

Згідно з митною декларацією № АТ 252146 (т. 3 а.с. 1-2, 4-7) вагони №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 відправлені ВАТ «Метровагонмаш» 19.12.2013, а на територію України доставлені 23.12.2013 та розмитнені 18.03.2014.

Таким чином, колегія суддів вважає, що матеріалами ревізії не підтверджується затримка поставки вагонів № № 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132.

Крім того, є безпідставними доводи доводи відповідача про те, що 07.04.2014 згідно з актами № б/н про передачу в експлуатацію вагонів метрополітену за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 ВАТ «Метровагонмаш» прострочено введення в експлуатацію 2 метропотягів, вартість простроченої послуги складає 41 062,82 євро (граничний термін введення 31.12.2013, затримка становить 97 днів, що дорівнює 13,9 тижні), адже КП «Київський метрополітен» листом від 13.03.2014 № 18/08-206 (т. 3 а.с. 15) просило ВАТ «Метровагонмаш» направити представників останнього для здійснення пусконалагоджувальних робіт по введенню вагонів у складі метропотягів №№ 2905-3121-3122-3123-2906, 2907-3124-3125-3126-2908 в експлуатацію.

Листом від 19.03.2014 № 92-143 (т. 3 а.с. 13) ВАТ «Метровагонмаш» повідомило позивачу, що для організації і проведення введення в експлуатацію вагонів метро, на адресу КП «Київський метрополітен» 24.03.2014 відряджаються спеціалісти ВАТ «Метровагонмаш»: три провідні інженери, у зв`язку з чим, ВАТ «Метровагонмаш» просило організувати офіційний виклик вказаних спеціалістів, зустріч, супроводження і розміщення групи, а також підтвердити забезпечення безпеки перебування таких співробітників на час відрядження.

У свою чергу, листом від 21.03.2014 № 72-НЗ (т. 3 а.с. 14) КП «Київський метрополітен» повідомило ВАТ «Метровагонмаш» про організацію зустрічі спеціалістів, їх супровід і розміщення для проживання, у зв`язку з чим просили їх направити у вказаному складі.

24.03.2014 спеціалісти ВАТ «Метровагонмаш» прибули до КП «Київський метрополітен» для здійснення пусконалагоджувальних робіт по введенню в експлуатацію вагонів за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126.

Отже, вагони введені в експлуатацію 07.04.2014 із прострочкою в 3 дні (0 тижнів), в які потрібно враховувати поштовий перебіг, що підтверджується викладеним та актами про здачу в експлуатацію вагона метрополітену від 07.04.2014 із відповідними номерами вагонів.

За таких обставин, приймаючи до уваги те, що неналежне виконання зобов`язання (предмет Контракту), затримка поставки та вводу в експлуатацію частини товару слід рахувати від дати отримання ВАТ «Метровагонмаш» повідомлення від покупця про отримання товару, факт затримки введення в експлуатацію вагонів за №№ 2905, 2906, 2907, 2908, 3121, 3122, 3123, 3124, 3125, 3126 на 97 днів, що дорівнює 13,7 тижнів, як зазначено відповідачем, відсутній.

В Акті ревізії встановлено, що 28.04.2014 згідно з актами № б/н про передачу в експлуатацію вагонів метрополітену за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 позивачем отримано останні, у зв`язку з чим, відповідач робить висновок про прострочення ВАТ «Метровагонмаш» введення в експлуатацію 2 метропотягів, вартість простроченої послуги склала 41 062,82 євро (граничний термін введення 31.12.2013, затримка становить 118 днів, що дорівнює 16,9 тижні).

З матеріалів справи видно, що КП «Київський метрополітен» листом від 18.03.2014 № 18/08-219 (т. 3 а.с. 16) просило ВАТ «Метровагонмаш» направити представників останнього для здійснення пусконалагоджувальних робіт по введенню вагонів у складі метропотягів №№ 2909-3127-3128-3129-2910, 2911-3130-3131-3132-2912 в експлуатацію.

Як вже встановлено, листами від 19.03.2014 № 92-143 (т. 3 а.с. 17) та від 21.03.2014 № 72-НЗ (т. 3 а.с. 14) позивачу надано відповіді з приводу спеціалістів, які будуть здійснювати пусконалагоджувальні роботи, які також вводили в експлуатацію вагони попередньої партії та 24.03.2014 прибули до КП «Київський метрополітен».

28.04.2014 року вагони за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 введенні в експлуатацію фахівцями ВАТ «Метровагонмаш», які вводили в експлуатацію вагони попередньої партії (7-8), у зв`язку із тим, що в Україні були дії АТО.

Граничний термін введення в експлуатацію вагонів за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 - 17.04.2014.

Отже, прострочки введення в експлуатацію вагонів за №№ 2909, 2910, 2911, 2912, 3127, 3128, 3129, 3130, 3131, 3132 на 118 днів не було.

Водночас, в Акті ревізії відповідачем зазначено, що 04.07.2014 відповідно до акту здачі-приймання № 9 постачальником 2 (ВАТ «Метровагонмаш») передано вісім комплектів «інструкції по експлуатації та технічному обслуговуванню на метропотяг» загальною вартістю 63 966,48 євро (граничний термін поставки 31.12.2013, затримка становить 185 днів, що дорівнює 26,4 тижнів).

Згідно з умовами Контракту інструкції поставлялись разом з Товаром.

Як вбачається з пояснень представника позивача, акти про отримання інструкцій оформлювались пізнішою датою, оскільки договір є зовнішньоекономічним, підпадає під валютне регулювання, а контроль розрахунків у валюті становив в різний період від 90 днів до 180, тобто фактично акт підписаний датою, яка б не суперечила податковому законодавству та валютному регулюванню.

Крім того, в Акті ревізії відповідач також стверджує, що станом на 18.10.2017 загальний обсяг збитків, нанесених КП «Київський метрополітен» через зазначені порушення становить 28 175 995,78 грн. (27 904 796,98 грн. - еквівалент 896 023,75 євро за курсом Національного банку України станом на 18.10.2017 щодо вже досліджених та проаналізованих судом порушень та 271 198,80 грн. - комісія, сплачена позивачем на користь ЄБРР).

Так, в Акті ревізії зазначено, що відстрочення постачальниками терміну поставки метропотягів за Контрактом сприяло пролонгації «періоду дії зобов`язання ЄБРР», що в свою чергу призвело до нарахування ЄБРР комісії за резервування коштів за ставкою 0,5% річних на частину кредиту, котра періодично залишалась невиплаченою позичальнику та не скасованою (розділ 3.04 статті 3 Кредитної угоди від 17.08.2007).

Згідно з Указом Президента України від 14.07.1992 № 379/92 «Про членство України в Європейському банку реконструкції та розвитку», Україна стала членом Європейського банку реконструкції та розвитку і відповідно до статті 2 цього Указу Україна приєднується до Угоди про заснування Європейського банку реконструкції та розвитку на підставі чинного на її території законодавства.

Відповідно доч. 1 ст. 15 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Згідно з умовами ч. 2 ст. 2 Угоди про заснування Європейського банку реконструкції та розвитку від 29.05.1990, під час виконання функцій, зазначених у пункті 1 цієї статті, Банк працює в тісному співробітництві з усіма своїми членами та у формі, яку він уважає доцільною в рамках цієї Угоди.

За наданими позиками і участю в них, крім відсотків, Банк стягує комісію в рамках своїх звичайних операцій за наданими ним позиками. Умови виплати комісії визначаються Радою Директорів (ч. 1 ст. 15 вказаної Угоди).

Таким чином, положення Угоди про заснування Європейського банку реконструкції та розвитку є обов`язковими для сторін і підлягають неухильному дотриманню, в тому числі в частині, що стосується комісії за резервування коштів.

Щодо підстав (обставин) продовження періоду дії зобов`язання Банку та виникнення частини кредиту, котра залишилась невиплаченою позичальнику та не скасованою, слід зазначити, що між КП «Київський метрополітен» та ЄБРР укладено кредитну угоду від 17.08.2007 б/н, до якої протягом 2011-2017 років внесено зміни та доповнення (т. 13 а.с. 62-128).

20.12.2010 ЄБРР листом повідомлено Київську міську державну адміністрацію про зміну суттєвих умов надання кредиту, де кінцевий термін надання кредитних коштів - 31.12.2013.

«Період дії зобов`язання» протягом дії Кредитної угоди змінено в частині подовження терміну зобов`язань Банку здійснювати виплати: до 31.12.2013 (угода про внесення змін та доповнень від 18.07.2011 б/н до Кредитної угоди від 17.08.2007); до 31.03.2014 (угода про внесення змін від 20.01.2014 б/н до Кредитної угоди від 17.08.2007); до 31.12.2014 (договір про внесення змін від 18.11.2014 б/н до Кредитної угоди від 17.08.2007).

Внесення змін щодо продовження «Періоду дії зобов`язання» Банку передбачено умовами Кредитної угоди від 17.08.2007 б/н, оскільки згідно з р. 8.01 (b): «Ця Угода лишається чинною до дати закінчення виконання зобов`язань Банку щодо здійснення Виплат за цією Угодою у відповідності до її умов, або, якщо пізніше, до повної виплати всіх коштів, що підлягають виплаті за цією Угодою, у відповідності до її положень; за умови, що зобов`язання з відшкодувань та гарантії Позичальника продовжують діяти після терміну погашення Кредиту та припинення дії цієї Угоди.», а також відповідно до р. 3.03 (а): «Банк має право періодично, повідомивши про це Позичальника, призупинити або скасувати право Позичальника на отримання подальших Виплат в наступних випадках: 2) настання і тривання Випадку невиконання зобов`язань або Потенційного випадку невиконання зобов`язань. Після надання такого повідомлення Банком право Позичальника на подальші Виплати призупиняється або скасовується відповідно до тексту повідомлення. Реалізація Банком права на призупинення не перешкоджає Банкові реалізовувати своє право на скасування, передбачене в цьому Розділі 3.03, з тієї ж або з іншої причини, а також не обмежує будь-яких інших прав Банку за Угодами фінансування.».

Як вже зазначено вище, 22.07.2011 між КП «Київський метрополітен», ЗАТ «Вагонмаш» та ВАТ «Метровагонмаш» (залучений до виконання Контракту пізніше) укладено Контракт на поставку нових метропотягів та запасних частин до них, який фінансується за рахунок кредитних коштів ЄБРР.

Згідно з п. 16.1 ст. 16 «Особливі умови» Контракту платежі за Товари, поставлені з-за кордону, здійснюються у валюті Ціни Контракту наступним чином: авансовий платіж: двадцять п`ять (25) відсотків Ціни Контракту на Товари виплачуються прямим банківським переказом протягом тридцяти (30) днів після підписання Контракту та отримання Забезпечення виконання контракту з надання рахунку-фактури (КП «Київський метрополітен» вказується в якості Покупця, номер Контракту, номер Кредиту, опис платежу і загальну суму; з оригіналом підпису та печаткою/штампом Постачальника) і банківської гарантії за формою, зазначеною в Томі IІ.iv, Банківська гарантія для авансового платежу, на еквівалентну суму і строком дії до доставки Товарів, видана банком, прийнятним для Покупця: по відправці Товарів: шістдесят (60) відсотків від Ціни відправлених Товарів виплачуються прямим банківським переказом на рахунок Постачальника в зазначеному банку протягом тридцяти (30) днів після надання Покупцеві документів, зазначених в статті ОУ і ОУК10; з приймання Товарів: п`ятнадцять (15) відсотків від Ціни отриманих Товарів виплачуються протягом тридцяти (30) днів після отримання Товарів за представленням рахунку-фактури (КП «Київський метрополітен» вказується в якості Покупця, номер Контракту, номер Кредиту, опис платежу і загальну суму; з оригіналом підпису та печаткою/штампом Постачальника), в супроводі Акту про приймання, виданого Покупцем відповідно до ОУ і ОУК8.

З матеріалів справи вбачається, що КП «Київський метрополітен» перераховано ЗАТ «Вагонмаш» (ВАТ «Метровагонмаш») аванс у розмірі 25% від вартості товару по Контракту.

Термін поставки метропотягів за умовами Контракту: лютий-жовтень 2012 року. Однак, у ЗАТ «Вагонмаш», внаслідок фінансових ускладнень, починаючи з лютого 2012 року, виникла затримка у поставці метропотягів та терміни поставки переносились (укладено вказані вище Додаткові угоди).

У зв`язку із продовженням термінів поставки метропотягів постачальником, виникала необхідність продовження «Періоду дії зобов`язань» Банку.

Досліджуючи правомірність такого пункту вимоги, слід врахувати висновок судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 (пункт 2 на 167 аркуші висновку), згідно з яким, зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» пункту 23.1 частини d, статті 25 «Загальні умови» Контракту, укладеного КП «Київський метрополітен» із ЗАТ «Вагонмаш» (Росія, Санкт-Петербург) та ВАТ «Метровагонмаш» (Росія. м. Митищі) від 22.07.2011 № КМСЕ/СОН/001, ч. 2 ст. 193 ГК України, ст. 629 ЦК України внаслідок проведення остаточних розрахунків за поставлені ВАТ «Метровагонмаш» вагони (метропотяги) із затримкою, зайве перерахування коштів у сумі 896 023,75 євро та нанесення КП «Київський метрополітен» збитків на загальну суму 28 175 995,78 грн., документально не підтверджується.

Таким чином, суд першої інстанції мав підстави для висновку про протиправність п. 2 спірної Вимоги, у зв`язку з чим, останній підлягає скасуванню.

Стосовно пункту 3 Вимоги.

За п. 3 Вимоги, на порушення умов довгострокового договору підряду від 28.02.2012 № 19/003/4-ДБМ/2012 (далі - Договір № 19/003/4-ДБМ/2012) (т. 9 а.с. 102-118), укладеного між КП «Київський метрополітен» та ПАТ «Київметробуд», про будівництво дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі, до якого сторонами укладено додаткові угоди у період з 01.04.2014 по 30.06.2017, державних будівельних норм і державних стандартів з будівництва, підприємством зайво перераховано генпідрядній організації 16645963,31 грн. з ПДВ.

У цій частині підлягає врахуванню висновок судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220.

Так, відповідач стверджує, що на порушення п. 12.5 Договору № 19/003/4-ДБМ/2012, ст. 629 ЦК України, КП «Київський метрополітен» без документального підтвердження витрат, пов`язаних із перевезенням сміття та ґрунту на відстань 17 км. при плануванні та благоустрою території будівельних майданчиків об`єкта будівництва та врахування роботи автомобілів-самоскидів і бульдозерів при виконанні структурними підрозділами ПАТ «Київметробуд» та залученими субпідрядниками робіт на відвалі ґрунту, вивезеного на відстань 17 км., які ПАТ «Київметробуд» включено до актів форми № КБ-2в, сплачено зазначеному генпідряднику суму у розмірі 9 001 728,22 грн. з ПДВ, через що позивачу завдано збитків на вказану суму.

З Акту ревізії (аркуш 97) видно, що зустрічною звіркою не підтверджено витрати на вказану суму, а саме: БМУ № 3 - 6 627 990,42 грн. з ПДВ (БМУ № 3 - 3 147,14 грн.; Автобаза ПАТ «Київметробуд» - 6 395 895,30 грн.; ПрАТ «Метробуд» - 228 085,19 грн.; ТОВ «Комплекс-В» - 862,80 грн.); БМУ № 6 - 1 038 844,78 грн. з ПДВ (БМУ № 6 - 21 772,80 грн.; Автобаза ПАТ «Київметробуд» - 1 038 844,78 грн.; ТОВ «Регіон-АГРОбуд» - 6 678,12 грн.; ПАТ «Тракт» - 872,74 грн.); тунельний загін (діла - ТЗ) № 4 - 15 565,70 грн. з ПДВ (ТЗ № 4 - 14 229,69 грн.; ТОВ «ШБУ № 3» - 1 336,01 грн.); ТЗ № 7 - 83 8276,72 грн. з ПДВ (ТЗ № 7 - 11 867,92 грн.; Автобаза ПАТ «Київметробуд» - 826 408,80 грн.); ТЗ № 14 - 481 050,60 грн. з ПДВ (ТЗ № 14 - 337 796,40 грн.; Автобаза ПАТ «Київметробуд» - 143 254,20 грн.).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Тож, головним завданням Державної аудиторської служби України, є саме здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, проте державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання державних будівельних норм, відповідно до ч. 5 ст. 11 Закону України «Про будівельні норми», здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю, з огляд уна що, колегія суддів вважає, що відповідач не є уповноваженим органом контролю у сфері дотримання суб`єктами господарювання державних будівельних норм, незалежно від мети, з якої він здійснюється. Те саме стосується і національних стандартів, правові та організаційні засади щодо яких установлює Закон України «Про стандартизацію», оскільки відповідач не наділений повноваженнями контролювати їх дотримання.

Натомість, за змістом ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок.

Отже, висновки в Акті ревізії про порушення позивачем державних будівельних норм та національних стандартів (аркуш 98 Акту ревізії) є безпідставними, оскільки відповідач не уповноважений здійснювати контроль за їх дотриманням та, відповідно, робити такі висновки, що фактично є достатньою та самостійною підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної Вимоги в цій частині.

Також, згідно з пп. 1.1 п. 1 Договору № 19/003/4-ДБМ/2012, замовник доручає та оплачує, а генпідрядник відповідно до проектної документації та умов договору виконує роботи по будівництву дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі.

Підпунктом 11.1 п. 11 Договору №19/003/4-ДБМ/2012, встановлено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) здійснюється за рахунок коштів державного та/або місцевого бюджету, а також за рахунок коштів, отриманих замовником від реалізації зворотних матеріалів.

Відповідно до пп. 12.5 п. 12 Договору №19/003/4-ДБМ/2012, вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті визначаються в порядку, визначеному Державними будівельними нормами із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат підрядника з обов`язковим наданням підтверджуючих документів.

Так, 05.07.2013 Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України прийнято наказ № 239, яким прийнято національний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Згідно з пп. 1 п. 4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, система ціноутворення в будівництві базується на нормативно-розрахункових показниках і поточних цінах трудових та матеріально-технічних ресурсів.

Нормативними показниками є ресурсні елементні кошторисні норми. На підставі цих норм і поточних цін на трудові та матеріально-технічні ресурси визначаються прямі витрати у вартості будівництва.

Як стверджує позивач, ним дотримано умови договору та вимоги ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 при визначенні вартості будівельних робіт.

На аркушах 96-97 Акту ревізії зазначається, що зустрічною звіркою не підтверджено обсяги будівельних робіт з перевезення сміття та ґрунту (у тому числі для зворотного засипання) на відстань 17 км. і 18 км., а також роботу автомобілів-самоскидів і бульдозерів при виконанні структурними підрозділами ПАТ «Київметробуд» та залученими субпідрядниками робіт на відвалі ґрунту, вивезеного на відстань 17 км., всього на загальну суму 9 001 728,22 грн. з ПДВ.

Розрахунок вартості завищення земляних робіт, перевезення (звезення) ґрунту і вивезення сміття у додатку 55 до Акту ревізії.

При цьому, земляні роботи при спорудженні лінії метрополітену, за наведеним в додатку 55 переліком, проводилися при виконанні робіт з улаштування котлованів станцій перегінних тунелів, оборотних тупиків, тобто основних споруд та інженерних мереж - водопостачання, електроосвітлення, водовідведення, дощової каналізації.

При дослідженні актів виконаних робіт, які увійшли до розрахунку вартості виконаних земляних робіт додатку 55 встановлено, що до розрахунку увійшли всі акти, що містять земляні роботи.

Водночас, до завищень віднесені не тільки земляні роботи, а й всі інші роботи, що увійшли до такого акту. Іншими словами, до завищень у розмірі 9 001 728,22 грн. віднесена арифметична сума всіх актів, зазначених в додатку 55.

В цьому контексті варто зазначити, що відповідно до змісту п. 35 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 № 550 (далі - Порядок № 550), акт ревізії містить, зокрема, констатуючу частину, в якій наведено інформацію про результати ревізії в розрізі кожного питання програми із зазначенням, за який період, яким способом (вибірковим, суцільним) та за якими документами перевірено ці питання, висновок про наявність або відсутність порушень законодавства, а також у разі наявності визначений в установленому законодавством порядку розмір збитків, завданих державі чи об`єкту контролю внаслідок таких порушень. Виявлені допущені об`єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб.

Проте, відповідачем було допущено наступні неточності та суперечності при викладенні обставин ревізії. По-перше, в порушення вимог п. 35 Порядку № 550, відповідачем, при описанні таких порушень, ні в самому Акті ревізії, ні в додатку 55 до нього, не зазначено, на підставі яких саме первинних документів - актів ф. № КБ-2в та в якій сумі позивачем безпідставно включено витрати, пов`язані із перевезенням сміття та ґрунту. По-друге, у висновку на заперечення відповідачем конкретизовано акти ф. № КБ-2в, проте лише у трьох з них зазначено суми актів, а саме: п.п. 11, 16 акта № 15 за грудень 2015 року на суму 123 752,93 грн. з ПДВ (БМУ № 6); п.п. 6, 7 акта № 15 за грудень 2015 року на суму 200 498,90 грн. з ПДВ (БМУ № 6); п.п. 6, 7 акта № 16 за грудень 2015 року на суму 144 362,26 грн. з ПДВ (БМУ № 6).

Так, з підрахунку витрат, які зазначені у пунктах актів (перелік актів з зазначенням пунктів, які враховано Держаудитслужбою, наведено у висновку на заперечення), судом не встановлено зазначеної в Акті ревізії суми у розмірі 9 001 728,22 грн. з ПДВ.

Водночас, акт № 15 за грудень 2015 року на суму 123 752,93 грн. з ПДВ (БМУ № 6) між позивачем та генпідрядником не складався. Крім того, з п.п. 6, 7 акта № 15 за грудень 2015 року вбачається, що у графі 9 «Виконано робіт (витрати), грн.» зазначено про такі суми: 4 387 грн. та 55 грн., що разом складає лише 4 442 грн., а не 200 498,90 грн. з ПДВ, як зазначено відповідачем. З п.п. 6, 7 акта № 16 за грудень 2015 року вбачається аналогічна ситуація, оскільки їх сума складає 2 901 грн., а не 144 362,26 грн. з ПДВ, як вказує відповідач.

Таким чином, суд першої інстанції мав підстави для висновку про те, що відповідачем не було дотримано вимог п. 35 Порядку № 550 щодо зазначення відповідних даних у Акті ревізії, а і про те, що він посилається на неіснуючі первинні документи, а також про суттєву розбіжність між даними первинних документів, на які посилається сам відповідач у висновку на заперечення та проведеним ним арифметичним розрахунком суми завищення.

Обґрунтуванням завищення вартості виконаних робіт, є посилання на порушення вимог п. 1.4. ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», які встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, проектно-технологічна документація включає проект організації будівництва (ПОБ) і проект виконання робіт (ПВР), і містить рішення з організації будівництва об`єкта і технології виконання робіт, а також п. 6.1, яким визначається, що механізація будівельно-монтажних робіт здійснюється із врахуванням організаційно-технічних можливостей підрядника. Загальний характер механізації робіт на об`єкті визначається у ПОБ. Деталізація виконується підрядником або, за його завданням, розробниками ПВР на стадії підготовки будівельного виробництва відповідно до умов і строків будівництва окремих об`єктів або виконання окремих видів робіт, до можливостей підрядника тощо.

Також, є посилання на порушення вимог п. 3.2.5 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», а саме - відсутній вибір способів виконання земляних робіт; визначення обсягів земляних споруд; вибір машин в механізмів та відсутні інші рішення прийняті з урахуванням конкретних умов будівельного майданчика, у тому числі: відносно розроблення ґрунту у відвал або з навантаженням на автомобілі-самосвали, визначення обсягів і способу розроблення недобору ґрунту, дальності переміщення (вивезення) лишнього ґрунту і підвезення ґрунту для зворотного засипання траншей і котлованів та ущільнення ґрунту.

Тобто, порушення, внаслідок яких виникли завищення вартості земляних робіт полягають у відсутності в Проекті організації будівництва: - вибору способу виконання земляних робіт; - вибору машин з відсутністю рішень, що прийняті з урахуванням конкретних умов будівельного майданчика, у тому числі: відносно розроблення ґрунту у відвал або з навантаженням на автомобілі-самосвали; - транспортних схем, згідно з яким проводилися земляні роботи та вивезення ґрунту (сміття) у відвал; - визначення обсягів і способу розроблення недобору ґрунту, дальності переміщення (вивезення) лишнього ґрунту і підвезення ґрунту для зворотного засипання траншей і котлованів та ущільнення ґрунту.

У свою чергу у матеріалах справи наявні:

- том 1.8.2 розділу «Організація будівництва. Основні роботи» проекту 61/02-08-ККВ-ОБ.ПЗ «Спорудження дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр до Одеської площі у Голосіївському районі», розроблений ДП «Проектний інститут Укрметротунельпроект» (т. 19 а.с. 109-120, т. 18 а.с. 106-125);

- том 2 книга 2.1 «Вулиці, організація рельєфу, дощова каналізація. ОДР. Благоустрій» проекту 1012/С-ДП, розроблений ПАТ «Київпроект» «Спорудження дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр до Одеської площі у Голосіївському районі», розроблений (т. 18 а.с. 176-187);

- довідка від 23.12.2010 № 1, видана ВАТ «Київспецтранс» (т. 19 а.с. 129), відповідно до якої ВАТ «Київспецтранс» дозволяє позивачу розміщення ґрунту та будівельних відходів, що не містять металобрухту та інших вторинних матеріалів на відповідному полігоні;

- лист голови Рославичівської сільської ради від 12.01.2011 № 2 (т. 19 а.с. 127), в якому він просив ПАТ «Київметробуд» надати ґрунт для підсипки доріг у кількості 120 тис. м3.

- лист голови Віто-Поштовської сільської ради від 27.04.2011 вих. № 670 (т. 19 а.с. 126), в якому останній просив ПАТ «Київметробуд» надати ґрунт в обсязі 40 тис. м.3 для рекультивації землі, яка знаходиться в межах сільської ради Віта Поштова Києво-Святошинського району Київської області;

- лист Хотівської сільради від 18.01.2012 № 17, направлений до ПАТ «Київметробуд» (т. 19 а.с. 128), згідно з яким рада просила надати ґрунт у кількості 140 тис. куб. м. для проведення інженерної підготовки та рекультивації;

- лист ПАТ «Київметробуд» від 23.04.2012 № 383 (т. 10, а.с. 141), відповідно до якого ПАТ «Київметробуд» звернувся до позивача з приводу розгляду можливості вивезення ґрунту в с. Хотів, згідно з листом Хотівської сільради від 18.01.2012 № 17 на відтань 17 км. обсягом 140 тис. куб. м., де він приймається безкоштовно;

- лист Хотівської сільради від 22.11.2017 № 02-22/541 (т. 19 а.с. 74), згідно з яким остання повідомила про факт завезення ґрунту, при цьому господарська операція здійснювалась без оформлення актів приймання передачі;

- локальні кошториси в складі кошторисної документації, яка пройшла державну експертизу, що містять в переліку видів робіт земляні роботи та вивіз ґрунту і сміття (т. 18 а.с. 138-174).

Тож, наявними проектами організації будівництва передбачений вивіз непридатного ґрунту на міські відвали, погоджені з відповідними органами (проект 61/02-08-ККВ-ОБ.ПЗ), при цьому, при прокладенні дощової каналізації ґрунт, придатний для зворотної засипки, за наявності вільного місця, складується за межами проїжджої частини вздовж бровки траншеї або в тимчасовий відвал (до 1 км.), залишки ґрунту вивозяться за довідкою (проект 1012/С-ДП). Також, проектом 61/02-08-ККВ-ОБ.ПЗ визначені конкретні кількісні показники розробки ґрунту.

Локальними кошторисами в складі кошторисної документації, що отримала Експертний звіт (позитивний) від 20.01.2012 № 00-2183-11/ПБ (т. 24 а.с. 276), складений ДП «Укрдержбудекспертиза», передбачався вивіз ґрунту на відстань 17 км. на підставі довідки, виданої СП «Дирекція будівництва Київського метрополітену» КП «Київський метрополітен». Кошторисна вартість, рекомендована до затвердження державною експертизою та затверджена КМДА, є затвердженим кошторисним лімітом в межах якого здійснюється будівництво.

У той же час, при співставленні актів виконаних робіт, наведених в додатку 55, на підставі яких Актом ревізії визначена вартість завищення виконаних робіт на суму загальну суму 9 001 728,22 грн. з ПДВ, що пов`язані з перевезенням сміття та ґрунту (у тому числі для зворотного засипання) на відстань 17 км., з проектною документацією, вбачається, що відстані вивозу ґрунту за межі міста на відстань 17 км., визначені кошторисною документацією повністю співпадають з відстанями, зазначеними в актах виконаних робіт.

Вимоги п. 1.4 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», на порушення яких посилається відповідач в Акті ревізії, є загальними та стосуються проектно-технологічної документації (ПТР), регламентують її зміст, а також регламентують можливість внесення змін та коригування ПТР.

Тобто, посилання на порушення даного пункту, який є загальним та не висуває конкретних вимог, є, за висновком суду, недоречним.

Вимогами п. 6.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва», порушення якого також є підставою для твердження відповідача про завищення вартості земляних робіт, встановлено, що проектом організації будівництва передбачається: загальний характер механізації робіт на об`єкті, деталізація виконується підрядником або, за його завданням, розробниками ПВР на стадії підготовки будівельного виробництва відповідно до умов і строків будівництва окремих об`єктів або виконання окремих видів робіт, до можливостей підрядника тощо.

Наявні в матеріалах справи проекти організації будівництва містять розділи з необхідними даними щодо вибору способу виконання земляних робіт, обсягів розробки ґрунту, машин і механізмів при виконанні спорудженні основних конструкцій та траншей (при прокладанні дощової каналізації), а тому посилання відповідача на порушення таких положень за встановлених судом обставин є безпідставним.

Водночас, вимогами п. 3.2.5 ДБН А.3.1-5-2009 передбачається перелік вихідних даних, на базі яких розробляється проект організації будівництва, а не зміст проекту.

Статтею 629 ЦК України, передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

В той же час, відповідно до ст. 61 Конституції України юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, у зв`язку з чим слід дійти висновку, що позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших юридичних осіб (контрагентів, підрядників/субпідрядників тощо).

При цьому, підлягає врахуванню й те, що недоліки, у тому числі у первинних документах і діях, допущені суб`єктами господарювання при виконанні правочинів, не є підставою для твердження про його невиконання та/або неналежне виконання. Тобто, лише за умови встановлення відсутності факту виконання умов відповідного правочину можна стверджувати про доцільність врахування таких недоліків.

Водночас, відповідачем в Акті ревізії не було встановлено факту невиконання будівництва підземних споруд метрополітену, в ході якого і здійснювалось перевезення ґрунту та сміття, а також того, зокрема, що ґрунт і сміття не були перевезені. Так само не встановлено і фактів завищення обсягів даних робіт.

Отже, відсутність у генпідрядника та/або у його субпідрядника певних документів, за умови фактичного виконання умов Договору № 19/003/4-ДБМ/2012, не може, свідчити про невиконання та/або неналежне виконання вказаного Договору та, як наслідок, про наявність нанесених позивачу збитків.

Згідно з наявними в матеріалах справи актами (т. 10 а.с. 143-146, т. 19 а.с. 121-125) за 2012 рік про проведення замірів відстані між об`єктами, складені за участю представників позивача та ПАТ «Київметробуд», проведено заміри відстаней від будівельних майданчиків до місць складування ґрунту і фіксації показників спідометра автомобіля, за результатами чого встановлено такі середні показники, зокрема: б/м 100: рекультиваційні землі Хотівської сільської ради - 17,05 км.; рекультиваційні землі Віта-Поштової сільської ради - 18,00 км.; рекультиваційні землі с. Романків - 16,75 км.

При цьому, з пояснень представника позивача, що не заперечувалось відповідачем, судом першої інстанції було встановлено, що замовником, відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації оплачувалось перевезення ґрунту лише на відстань до 17 км., а різниця, у разі перевищення фактичної відстані понад 17 км., покривалась власними коштами (прибутком) генпідрядника (ПАТ «Київметробуд»).

Крім того, взаєморозрахунки за виконані роботи з перевезення сміття та ґрунту між замовником і підрядником проводились в межах обсягів, визначених затвердженою проектною документацією, за фактичні обсяги, визначені інструментальними маркшейдерськими обмірами та відображені в актах маркшейдерського обміру за певний період часу (місячний термін) та по окремих спорудах станційних комплексів, що унеможливлює похибки в обсягах ґрунту, що був розроблений, а акт маркшейдерського обміру, в свою чергу, є підставою для обчислення вартості виконаних робіт по формі № КБ-2в.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220 (на 15 аркуші) зазначені в Акті порушення, які призвели до завищення вартості виконаних робіт на суму 9 001 728,22 грн. з ПДВ, що пов`язані з перевезенням сміття та ґрунту (у тому числі для зворотного засипання) на відстань 17 км., не підтверджуються, з огляду на що, висновок відповідача в Акті ревізії про завищення витрат, пов`язаних із перевезенням сміття та ґрунту на суму 9 001 728,00 грн. є необґрунтованим та безпідставним.

В Акті ревізії (аркуш 98) також встановлено завищення робіт з технічного нагляду на суму 105 020,16 грн. (1,4% від 9 001 728,00 грн.) внаслідок вказаного завищення ПАТ «Київметробуд» вартості будівельних робіт на суму 9 001 728,00 грн.

З огляду на те, що висновок про завищення витрат пов`язаних із перевезенням сміття та ґрунту на суму 9 001 728,00 грн. є безпідставним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача щодо завищення вартості з технічного нагляду на суму 105 020,16 грн., як похідний, також безпідставний.

Відповідач в Акті ревізії (аркуші 86-89) встановив, що на порушення п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000 (у період його дії) та п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п.п. 12.5, 12.6.1 Договору № 19/003/4-ДБМ/2012, ст. 629 ЦК України, КП «Київський метрополітен» прийнято та оплачено ПАТ «Київметробуд» роботи на загальну суму 5 218 184,96 грн., без уточнення цін ресурсів, прийнятих у договірній ціні та вартість яких не підтверджена даними обліку Генпідрядника, через що позивачу завдано збитків на вказану суму.

При цьому, такий висновок зроблено внаслідок не підтвердження в ході зустрічної звірки наявності у ПАТ «Київметробуд» та його структурних підрозділів тунелепрохідницьких механізованих комплексів (далі - ТПК) «Herrenknecht», «Wirth», «Wirth-2», роботу яких включено до актів виконаних робіт БМУ № 3: № 2 за червень 2014 року на суму 918 674,94 грн.; № 5/38 за жовтень 2014 року на суму 925 474,14 грн.; № 6/39 за жовтень 2014 року на суму 610 814,28 грн.; № 10/10 за жовтень 2015 року на суму 2 763 221,64 грн.

Проте, відповідач не є уповноваженим органом контролю ні у сфері дотримання державних будівельних норм, ні у сфері стандартизації (національних стандартів), з огляду на що, не підлягає врахуванню зазначення в Акті ревізії про порушення позивачем (його контрагентами тощо) державних будівельних норм та національних стандартів, що фактично є достатньою та самостійною підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної Вимоги в цій частині, при цьому,

відсутні будь-які посилання про залучення на договірних засадах кваліфікованих фахівців для проведення відповідних перевірок.

Разом з тим, акти примірної форми № КБ-2в на загальну суму 5 218 184,96 грн., в тому числі № 2 за червень 2014 року на суму 918 674,84 грн., № 5/38 за жовтень 2014 року на суму 925 474,14 грн., № 6/39 за жовтень 2014 року на суму 610 814,28 грн., № 10/10 за жовтень 2015 року на суму 2 763 221,64 грн, є первинними документами, що підтверджують факт виконання будівельних робіт з будівництва перегінних тунелів метрополітену, які складено на підставі кошторисної документації проекту з урахуванням фактичного обсягу виконаних робіт.

За результатами їх дослідження вбачається, що:

- акти № 2 за червень 2014 року (т. 9 а.с. 155-156) та № 6/39 за жовтень 2014 року (т. 9 а.с. 168-169) складені за локальними кошторисами № 2-1-1/1-ОБ.БР поз. 2-5 (т. 9 а.с. 157-158, 170-171) та враховують проходку тунелів діаметром 6,28 м ТПК «Wirth» в ґрунтах 1-2 групи зі збірним облицюванням та нагнітанням розчину за індивідуальною кошторисною нормою Е29-80-А-А з кількісними показниками вартості одиничного показника (1 кільце) у розмірі 81 023,55 грн. та 80 647,01 грн.;

- акт № 5/38 за жовтень 2014 року (т. 9 а.с. 162-163) складений за локальним кошторисом № 2-1-1/№ 2-ОБ.БР поз. 2-5 (т. 9 а.с. 164) та враховує проходку тунелів діаметром 6,35 м ТПК «Herrenknecht» в ґрунтах 1-2 групи зі збірним облицюванням та нагнітанням розчину (без крану) за індивідуальною кошторисною нормою Е29-80-А з кількісним показником вартості одиничного показника (1 кільце) у розмірі 81 023,55 грн.;

- акт № 10/10 за жовтень 2015 року (т. 9 а.с. 175-178) складений за локальним кошторисом № 2-1-1/№ 2-ОБ.БР поз. 2-5 (т. 9 а.с. 179-181) та проходку тунелів діаметром 6,35 м ТПК «Herrenknecht» в ґрунтах 1-2 групи зі збірним облицюванням та нагнітанням розчину без крану) за індивідуальною кошторисною нормою Е29-80-А-3 (без аморт. відрах. П. 2) з кількісними показниками вартості одиничного показника (1 кільце) у розмірі 80 816,52 грн.

З наявних в матеріалах справи локальних кошторисів в складі інвесторської документації вбачається, що:

- локальний кошторис № 1-ОБ.БР поз. 2-5 (т. 24 а.с. 203-206), складений на спорудження ППТ комплексом «Wirth», а саме: п. 1 норма Е29-80-А з аморт. відрах. з кількісним показником вартості одиничного показника (1 кільце) у розмірі 88 924,66 грн., п. 2 - Е29-80-А без аморт. - 81 283,39 грн.;

- локальний кошторис № 2-1-1-ОБ.БР (т. 24 а.с. 197-200), складений на спорудження ППТ комплексом «Herrenknecht», а саме: п. 1 норма Е29-80-А (без крану) з кількісним показником вартості одиничного показника (1 кільце) у розмірі 91 555,24 грн.

Тому, при розрахунку складові індивідуальних кошторисних норм Е29-80-А, використані при обчисленні вартості робіт із застосуванням ТПК «Herrenknecht», «Wirth» та «Wirth-2» в зазначених актах виконаних робіт, не перевищують розрахункові дані локальних кошторисів в складі інвесторської документації, на яку, як вже зазначено, ДП «Укрдержбудекспертиза» складено Експертний звіт (позитивний) від 20.01.2012 № 00-2183-11/ПБ. Іншими словами, вартість робіт з застосуванням ТПК «Herrenknecht», «Wirth» та «Wirth-2», визначена названими актами виконаних робіт, не перевищує кошторисного ліміту. Також, проект спорудження перегінних тунелів закритим способом реалізовано із застосуванням зазначених ТПК у повному обсязі, вони наразі використовуються КП «Київський метрополітен» за цільовим призначенням. Поряд з цим, вказаними ТПК володіє субпідрядник ПАТ «Метробуд», якого залучено ПАТ «Київметробуд» на підставі договору субпідряду від 28.02.2012 № 14/002 з відповідними додатковими угодами та додатками (т. 19 а.с. 75-100), з огляду на що між останнім та ПАТ «Київметробуд» досягнуто домовленість щодо спільного використання ТПК, розподілу обов`язків та витрат під час їх експлуатації в процесі спорудження тунелів, що відображено в протоколі від 28.02.2012 (т. 19 а.с. 101).

Крім того, в матеріалах справи наявні:

- лист Центральної служби Української державної інвестиційної експертизи від 27.01.2006 № 02-771 (т. 10 а.с. 92) про узгодження ресурсних кошторисних норм на проходку тунелів діаметром 6,28 м. механізованим прохідницьким комплексом фірми «Wirth»;

- лист УкрДНДЦ ціноутворення у будівництві «Цінобуд» від 06.06.2006 № 25/Д-97 (т. 10 а.с. 90) про отримання позитивних відгуків на розроблені ресурсні кошторисні норми на проходку тунелів діаметром 6,28 м. механізованими прохідницькими комплексом фірми «Wirth», які мають право застосовуватись як індивідуальні;

- наказ «Укрметротунельбуд» від 11.01.2007 № 1 (т. 10 а.с. 93) про затвердження індивідуальних ресурсних кошторисних норм, яким затверджено та введено в дію індивідуальні будівельні норми, зокрема, на експлуатацію ТПК фірми «Wirth»;

- індивідуальні РЕКН (т. 10 а.с. 97-124) на будівельні роботи «Проходка тунелів діаметром 6,28 м. механізованими прохідницькими комплексом фірми «Wirth», розроблені УкрНДЦ «Цінобуд».

Одночасно, в томі 1.8.2 розділу «Організація будівництва. Основні роботи» проекту 61/02-08-ККВ-ОБ.ПЗ «Спорудження дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр до Одеської площі у Голосіївському районі», розробленого ДП «Проектний інститут Укрметротунельпроект» (т. 18 а.с. 115), передбачена проходка перегінних тунелів закритого способу саме ТПК «Herrenknecht» та «Wirth».

Таким чином, відповідно до п.п. 1.2.5 ДБН Д.1.1-1-2000, п. 4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», індивідуальні РЕКН розроблені в складі інвесторської кошторисної документації, затверджені в складі проектної документації та узгоджені інвестиційною експертизою, а тому, підлягають застосуванню за даною проектною документацією. При цьому, індивідуальні кошторисні норми, розроблені в складі проекту, узгоджені експертизою та затверджені до застосування на цьому будівництві, фактично не потребують уточнення цін ресурсів.

Більш того, як доцільно звернув увагу суд першої інстанції, з наданої позивачем копії розпорядження від 29.03.2012 № 01 (т. 19 а.с. 102-103) вбачається, що з метою підвищення якості виконання робіт, дотримання технології перегінних тунелів ТПК «Herrenknecht», «Wirth-2», унеможливлення просадки поверхні при спорудженні перегону від станції Іподром до станції Теремки, встановлено розмежування відповідних обов`язків, у тому числі для ПАТ «Київметробуд» та його структурним підрозділам.

Водночас, позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших юридичних осіб, у тому числі підрядника, так само певні недоліки, допущені суб`єктами господарювання при виконанні правочинів, не є підставою для твердження про його невиконання та/або неналежне виконання.

Отже, не підтвердження в ході зустрічної звірки наявності у ПАТ «Київметробуд» та його структурних підрозділів ТПК «Herrenknecht», «Wirth», «Wirth-2», як встановлено судом, суперечить фактичним обставинам справи, не може бути підставою для твердження про невиконання та/або неналежне виконання Договору № 19/003/4-ДБМ/2012 та, як наслідок, завдання позивачу збитків на суму 5 218 184,96 грн. фактично виконаних та оплачених робіт.

Крім того, відповідачем в Акті ревізії не встановлено включення до зазначених актів будь-яких додаткових витрат, ніж ті, що безпосередньо пов`язані з виконанням умов Договору № 19/003/4-ДБМ/2012 в цій частині.

Згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220 (на 41 аркуші) зазначені в Акті порушення, які призвели до завищення вартості виконаних робіт з застосуванням ТПК «Herrenknecht», «Wirth» та «Wirth-2» на загальну суму 5 218 184,96 грн., не підтверджуються.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача в Акті ревізії про завищення витрат на суму 5218184,96 грн. є необґрунтованим. Враховуючи безпідставність висновків щодо завищення витрат на суму 5 218 184,96 грн., безпідставним є висновок відповідача в Акті ревізії (на аркуші 88), як похідний, про завищення вартості з технічного нагляду на суму 59 789,17 грн.

Відповідач в Акті ревізії (аркуші 89-92) встановив, що на порушення п. 12.5 Договору № 19/003/4-ДБМ/2012, ст. 629 ЦК України, КП «Київський метрополітен» прийнято до оплати роботи за відсутності документального підтвердження ПАТ «Київметробуд» витрат на демонтаж механізмів ТПК «Wirth 6.28» (ВС), «Wirth 6.28» (ЗБР), «Herrenknecht 6.35» (ЗС), «Herrenknecht 6.35» (ВС), Herrenknecht 6.35» (ЗБР) на загальну суму 1 794 728,71 грн., вартість яких визначена субпідрядником (ПАТ «Метробуд») без дотримання вимог п. 4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що призвело до збитків на вказану суму.

З Акту ревізії також видно, що про демонтаж ТПК WIRTH 6.28 (ВС), ТПК WIRTH 6.28 (ЗБР), ТПК Herrenknecht 6.35 (ЗС), ТПК Herrenknecht 6.35 (ВС), ТПК Herrenknecht 6.35 (ЗБР) зазначено в актах виконаних робіт № 34 та № 35 за листопад 2014 року (т. 10 а.с. 2-4, 10-12).

Вартість зазначених демонтажних робіт визначалась на підставі індивідуальних кошторисних норм (Т_Е29-ВС, Т_Е29-3БР, Т_Е29-3С, Т_Е29-ВС, Т_РОЗР), які відсутні у Державних будівельних нормах України, Національних стандартах України та Стандартах організації України, застосовані без розроблення відповідно до положень ДСТУ-Н БД.1.1-6:2013, які також відсутні у інвесторській кошторисній документації, що на думку відповідача є порушенням п. 4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

У свою чергу, на виконання рішень протоколу наради з питань проведення розрахунків по проходці перегінних тунелів ТПК від 25.01.2008, затвердженого 17.02.2008 першим заступником голови КМДА (т. 10 а.с. 96), індивідуальну розцінку ТПК (щита) «Wirth» застосовано для аналогічного ТПК (щита) «Herrenknecht» з перерахуванням амортизаційних відрахувань.

Обґрунтуванням для включення у вказані акти є протокол технічної наради з координації дій із завершення будівництва пускової дільниці Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі від 27.09.2013 № б/н (т. 10 а.с. 19-20), відповідно до якого оплату робіт за демонтаж ТПК «Wirth» та «Herrenknecht», які задіяні на будівництві Куренівсько-Червоноармійської лінії Київського метрополітену від станції «Виставковий центр» до Одеської площі, здійснити згідно з фактичними витратами, так як зазначені роботи не включені до розцінки на спорудження перегінних тунелів.

При цьому, спорудження ППТ комплексами «Wirth» та «Herrenknecht» враховується на підставі індивідуальних кошторисних норм на будівельні роботи «Проходка тунелів діаметром 6,28 м. механізованими прохідницькими комплексом фірми «Wirth», розроблених УкрНДЦ «Цінобуд», що отримали позитивні відгуки, узгоджені листом Центральної служби української державної інвестиційної експертизи та затверджені наказом «Укртунельбуд», про що зазначено вище.

Слід звернути увагу, що індивідуальні кошторисні норми на будівельні роботи з застосуванням ТПК розроблені на проходку тунелів без врахування їх монтажу та демонтажу на будівельному майданчику.

Таким чином, вартість робіт з застосуванням ТПК «Wirth» та «Herrenknecht» при спорудженні тунелів обраховувалося на підставі індивідуальних кошторисних норм, які розроблені та погоджені для застосування на даному будівництві відповідним чином, проте вартість монтажу та демонтажу на будівельному майданчику індивідуальними кошторисним нормами не враховувалась.

Крім того, у висновку судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220 (аркуш 44) зазначено, що ТПК є сучасним обладнанням для проходки тунелів, наприклад ТПК «Wirth», за даними проектувальника має діаметр робочого органу (план шайби) 6,38 м, повну довжину біля 120 м. Тобто, залишення такого розміру машини в перегінному тунелі або на станції унеможливило би подальшу експлуатацію об`єкта за призначенням. Зважаючи на те, що об`єкт (метро) експлуатується, демонтаж ТПК фактично здійснено. Зважаючи на те, що спеціальні великогабаритні тунелепрохідницькі машини є унікальними та у зв`язку з відсутністю технології монтажу та демонтажу, підтвердити чи спростувати зауваження, зазначене в Акті ревізії щодо завищення вартості будівельних робіт з демонтажу ТПК «Wirth» та «Herrenknecht» на загальну суму 1 794 728,71 грн. з ПДВ в актах виконаних робіт № 34 та 35 за листопад 2014 року, не вбачається за можливе.

За результатами аналізу вказаних обставин, в контексті того, що, по-перше, відповідач не є уповноваженим органом контролю ні у сфері дотримання державних будівельних норм, ні у сфері стандартизації (національних стандартів), а Акт ревізії не містить даних щодо залучення відповідних фахівців у цій сфері, по-друге, позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших юридичних осіб, а певні недоліки, допущені суб`єктами господарювання при виконанні правочинів, не є підставою для твердження про його невиконання та/або неналежне виконання, суд першої інстанції мав підстави для висновку про те, що оскільки замовником оплачено підряднику витрати за фізичний обсяг виконаних робіт, без здійснення яких подальша експлуатація метро неможлива, в той час як під час ревізії не встановлено фактів завищення обсягів робіт даного виду, є необґрунтованими твердження Держаудитслужби в Акті ревізії про завищення витрат по демонтажу ТПК на суму 1 794 728,71 грн, тому є безпідставним висновок відповідача в Акті ревізії (аркуш 91) про завищення вартості з технічного нагляду на суму 19 054,07 грн., як похідного.

У Акті ревізії (аркуші 95-96) Держаудитслужба в ході зустрічної звірки у ПАТ «Київметробуд» встановила завищення вартості роботи крана на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 25 тон в сумі 93 055 грн. у акті форми № КБ-2в за жовтень 2015 року № 10/16 (п. 29) та в сумі 5 397 грн. у акті форми № КБ-2в за жовтень 2015 року № 7/3 (п. 4), що з урахуванням ПДВ складає 118 142,40 грн., використання якого не передбачено видами, складом та обсягами будівельних робіт, включених ТЗ № 14 ПАТ «Київметробуд», як ресурс у складі прямих витрат (шифр С202-1439). При цьому, такий висновок зроблено внаслідок подвійного врахування вартості роботи крана на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 25 тон та інших механізмів.

Зі змісту вказаних актів (т. 10 а.с. 66-70, 80-83), в яких, відповідачем помилково зазначено 2015 рік замість 2016 року, у вказаних пунктах враховано роботу саме крану на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 25 тон, а витрати на крани вантажопідйомністю 10 тон, про які вказує відповідач, не мають місце.

У висновку судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220 (аркуш 45) зазначено, що у зв`язку з відсутністю актів виконаних робіт № 10/16 та № 7/3 за жовтень 2015 року підтвердити або спростувати зауваження, зазначене в Акті ревізії щодо завищення вартості роботи крана на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 25 тн в сумі 118 142,40 гр. не вбачається за можливе. Крім того, підставою для використання і врахування у вартості будівельних робіт, роботи крана на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 25 тон є проект організації будівництва, розроблений ДП «ПІ «Укрметротунельпроект», а саме: креслення № 61/02-08-Р-ККВ-98-720-8ОБ, а також такі роботи включені до відповідного кошторису, з чим також погодився і відповідач у висновку до заперечень позивача (т. 5 а.с. 230).

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про помилковість твердження Держаудитслужби у Акті ревізії про завищення вартості роботи крана на пневмоколісному ходу вантажопідйомністю 25 тон на суму 118 142,40 грн. Враховуючи те, що відсутнє подвійне врахування в актах форми № КБ-2в вартості роботи машин і механізмів на суму 118 142,40 грн., висновок відповідача в Акті ревізії (аркуш 96) про завищення вартості технічного нагляду на суму 1 378,30 грн. також є хибним.

Стосовно решти порушень, які включені до пункту 3 Вимоги, а саме:

- завищення заготівельно-складських витрат для металевих конструкцій, металевих виробів на суму 94 930,54 грн.

В Акті ревізії (аркуші 104-106) Держаудитслужба дійшла висновку про завищення вартості будівельних робіт на загальну суму 94 930,54 грн. внаслідок завищення ПАТ «Київметробуд» у актах форми № КБ-2в вартості матеріальних ресурсів в частині визначення його відокремленими структурними підрозділами ТЗ № 4, ТЗ № 7 та ТЗ № 14 заготівельно-складських витрат (далі - ЗСВ) для металевих конструкцій і металевих виробів у розмірі 2% від суми відпускної ціни та транспортних витрат, що є порушенням п. 3.1.10.13 ДБН Д.1.1-1-2000 та п. 5.5.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- завищення ТОВ «Комплекс-В» обсягу робіт та вартості прямих витрат на суму 30 769,85 грн.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 106-110), через порушення ТОВ «Комплекс-В» при формуванні складу прямих витрат та завищення обсягів робіт позивачем на порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 зайво перераховано ПАТ «Київметробуд» кошти на загальну суму 30 769,85 грн. з ПДВ (15 569,50 грн. + 15 200,35 грн.).

- завищення комбінатом виробничих підприємств ПАТ «Київметробуд» у актах форми № КБ-2в вартості матеріальних ресурсів, виготовлених власними силами на суму 8 189,37 грн.

В Акті ревізії (аркуші 102-104) Держаудитслужба дійшла висновку про таке завищення внаслідок порушення позивачем п.п. 6.3.1.3, 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000.

- завищення вартості робіт із зворотного засипання траншей та котлованів на суму 2133,40 грн.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 110-113), відповідач дійшов висновку про назване завищення внаслідок порушення ПАТ «Київметробуд» п. 1.1.9.5 ті п. 1.1.7.23 технічної частини Збірника 1 «Земляні роботи» РЕКН (ресурсні елементні кошторисні нормативи), а також п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- завищення вартості робіт з посіву газонів генпідрядником та субпідрядником - комунальним підприємством по утриманню зелених насаджень Голосіївського району м. Києва на суму 28 080,42 грн.

В Акті ревізії (аркуші 112-115) Держаудитслужба дійшла висновку про завищення вартості вказаних робіт з огляду на порушення норми Е47-25-6 Збірника 47 «Озеленення. Захисні лісонасадження. Багаторічні плодові насадження» РЕКН, п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- завищення вартості робіт з прокладання футлярів із поліетиленових труб відокремленими структурними підрозділами ПАТ «Київметробуд» на суму 3 973,23 грн.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 115-117), відповідач зробив висновок про назване завищення внаслідок порушення норми Е47-25-6 Збірника 47 «Озеленення. Захисні лісонасадження. Багаторічні плодові насадження» РЕКН, п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- завищення кількості матеріальних ресурсів при виконанні оздоблювальних робіт порівняно з кількістю, визначеною за ресурсними елементами кошторисними нормами на суму 4 408,96 грн.

З Акту ревізії (аркуші 117-119) видно, що відповідачем встановлено завищення ПАТ «Київметробуд» вартості будівельних робіт - кількості матеріальних ресурсів при виконанні оздоблювальних робіт порівняно з кількістю, визначеною за ресурсними елементами кошторисними нормами (Збірник 15 «Оздоблювальні роботи. Облицювання поверхонь та інші оздоблювальні роботи», Збірник 11 «Підлоги») на суму 4 408,96 грн., що також є порушенням п. 3.1.10.7 ДБН Д. 1.1-1:2000, п. 4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- подвійне включення ПАТ «Київметробуд» до актів форми № КБ-2в вартості робіт і витрат з бетонування піонерної траншеї, робіт з установлення кріплень на суму 8 675,75 грн.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 119-121), Держаудитслужба дійшла висновку про подвійне включення ПАТ «Київметробуд» зазначених вартості робіт і витрат внаслідок порушення РЕКН, п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- включення субпідрядником - Комунальним підприємством «Київдорсервіс» робіт монтажу електроосвітлювальних опор замість фактично виконаних робіт з монтажу стійок оцинкованих із закріпленням на них звичайних дорожніх знаків на суму 16 029,23 грн. з ПДВ.

В Акті ревізії (аркуші 121-123) відповідач стверджує про включення субпідрядником - Комунальним підприємством «Київдорсервіс» вказаних робіт, що є порушенням РЕКН, п. 4.1, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

- завищення вартості робіт з монтажу, виготовлення і настилання та демонтажу дерев`яних щитів для підвісних риштувань та робіт з глибокого просочення деревини з приготуванням вогнезахисної суміші при улаштуванні каркасів акустичних конструкцій стель металевих на суму 43 456,97 грн.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 123-126), Держаудитслужба дійшла висновку про завищення вартості таких внаслідок порушення п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та РЕКН.

- завищення ПАТ «Київметробуд» та залученими субпідрядними організаціями (ТОВ «Технопромстар», ТОВ «Санйон») вартості робіт зі зворотного засипання вручну контрольної траншеї ґрунтом, розробленим вручну на загальну суму 55 800 грн.

З Акту ревізії (аркуші 128-129) видно, що відповідачем обґрунтовано таке завищення порушенням п. 1.1.9.5 технічної частини Збірника 1 «Земляні роботи» РЕКН, п. 3.3.10.1 ДБН Д. 1.1-1:2000, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Аналіз змісту Акту ревізії в частині наведеної решти порушень, які включені до пункту 3 Вимоги, свідчить про те, що вони обґрунтовані виключно порушенням державних будівельних норм та норм ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (без посилань на будь-які інші нормативно-правові акти, зокрема, ЦК України), контроль за дотриманням яких, як вже зазначено судом, відповідач не уповноважений здійснювати, в той час як з Акту ревізії не вбачається залучення Держаудитслужбою відповідних фахівців, у зв`язку з чим, є непідтвердженим встановлення відповідачем таких порушення, що є достатньою та самостійною підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної Вимоги в цій частині.

Одночасно суд вважає за необхідне зазначити, що лише дотримання в ході ревізії меж своїх повноважень та дотримання вимог, зокрема, ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», в частині залучення відповідних кваліфікованих фахівців для проведення перевірки будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, може бути належною підставою для висновку про наявність відповідних порушень та, як наслідок, складання та направлення вимоги про усунення порушень. Недотримання таких вимог призводить, до визнання перевірки (ревізії) в такій частині незаконною та відсутності правових наслідків такої.

За таких обставин, висновок відповідача про завищення позивачем вартості робіт з технагляду на загальну суму 216 731,30 грн., як похідний, також є помилковим.

Отже, під час розгляду даного спору в суді першої інстанції, а також під час апеляційного розгляду, не знайшли свого підтвердження висновка акта ревізії про зайво перераховані позивачем генпідрядній організації 16 645 963,31 грн. з ПДВ та, як наслідок, нанесення збитків на таку суму, є необґрунтованим та безпідставним, а п. 3 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно пункту 5 Вимоги.

Пунктом 5 Вимоги визначено, що позивачем, на порушення п. 6.5 Положення «Про оренду майна територіальної громади міста Києва», затвердженого рішенням Київської міської ради від 22.09.2011 № 34/6250 (далі - Положення № 34/6250) (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), п. 6.5 Положення «Про оренду майна територіальної громади міста Києва», затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280 (далі - Положення № 451/1280) (за період з 01.05.2015 по 01.07.2017), п. 6.28 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28, п. 4.2.6 Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії, затвердженої наказом Міністерства палива і енергетики України від 17.01.2002 № 19, не включено компенсації плати за перетікання реактивної електроенергії (пропорційно обсягу електроенергії) до договорів, які укладені з орендарями про відшкодування вартості спожитої електроенергії, у зв`язку з чим за період з 01.04.2014 по 30.06.2017 позивачем недоотримано 239 327,43 грн., чим завдано відповідні збитки.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 46-49), до ревізії надані довідки про витрати електроенергії метрополітену, дані про відпуск електроенергії субспоживачам, акти прийняття-передачі товарної продукції, акти надання послуг з компенсації перетікання реактивної електроенергії, довідки по оплаті за активну електроенергію по метрополітену, звіти по оплаті за реактивну електричну енергію, а також місячні звіти про використання активної та реактивної електричної енергії за період з 01.04.2014 по 30.06.2017.

При цьому, зазначено, що за період, що підлягає ревізії, КП «Київський метрополітен» фактично спожито 671 815 174 кВт*год. електричної енергії на загальну суму 623 865 535,18 грн. з розбивкою по рокам, з якої орендарями спожито 10 976 445 кВт*год. на суму 9 526 401,62 грн. з розбивкою по рокам. ПАТ «Київенерго» надано послуги з компенсації перетікання реактивної електроенергії по метрополітену у кількості 254 519 127 кВАр*год. на суму 15 003 838,98 грн. з розбивкою по рокам, з посиланням на копії актів, довідок та звітів у додатку 28/1 до Акта ревізії.

Отже, проведеним Держаудитслужбою розрахунком встановлено, що з метою технічного забезпечення електропостачання субспоживачів в певних обсягах у межах дозволеної потужності, з показниками параметрів якості електричної енергії в точці приєднання електроустановок субспоживача відповідно до умов договору, КП «Київський метрополітен» на оплату за спожиту реактивну електроенергію, необхідну для забезпечення потреб орендарів, витрачено 4 153 490 кВАр*год. на загальну суму 239 327,43 грн. з розбивкою по рокам.

Водночас, з Акту ревізії видно, що вказаний розрахунок проведено відповідно до Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 № 910) та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (далі - Правила № 28), та Методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії між електропередавальною організацією та її споживачами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 17.01.2002 № 19 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.02.2002 за № 93/6381 (далі - Методика № 19), чинних на момент виникнення спірних правовідносин, та він міститься у додатку 28/2 до Акта ревізії.

Згідно з п. 1.1 Методики № 19 ця Методика обов`язкова для виконання відповідним персоналом Національної енергетичної компанії «Укренерго» та її регіональних підрозділів, енергогенерувальних, енергопостачальних і електропередавальних організацій усіх форм власності, споживачів електроенергії, проектних та науково-дослідних організацій відповідного профілю.

Відповідно до п. 3.1 Методики № 19 розрахунки за перетікання реактивної електроенергії з мережі електропередавальної організації та за генерацію в її мережу згідно з відповідними додатками до Договорів, передбаченими Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442, здійснюються з усіма споживачами (крім населення), які мають сумарне середньомісячне споживання активної електроенергії за всіма точками обліку на одній площадці 5000 кВт.год. та більше.

За змістом п. 1.2 Правил № 28 електропередавальна організація - суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами або місцевими (локальними) електричними мережами, а також суб`єкт господарювання, який отримав ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території; основний споживач - споживач електричної енергії або власник електричних мереж, який передає частину електроенергії своїми технологічними електричними мережами субспоживачам та/або електропередавальній організації; субспоживач - споживач, електроустановки якого приєднані до технологічних електричних мереж основного споживача.

Отже, з аналізу змісту вказаних норм вбачається, що тільки у разі якщо сумарне середньомісячне споживання активної електроенергії за всіма точками обліку на одній площадці становить 5000 кВт.год. та більше, у субспоживача виникає обов`язок вносити плату за перетікання реактивної електричної енергії та необхідність укласти відповідний договір. В протилежному випадку - середньомісячне споживання активної електроенергії за всіма точками обліку на одній площадці менше 5000 кВт.год., такі зобов`язання відсутні, так само як і необхідність укласти договір.

Під час розгляду даного спору було досліджено, що позивач не є електропередавальною організацію, оскільки не має ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії магістральними та міждержавними електричними мережами або місцевими (локальними) електричними мережами, а також не є суб`єктом господарювання, який отримав ліцензію на право здійснення підприємницької діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами та ліцензії на право здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території.

Водночас, КП «Київський метрополітен» для забезпечення потреб власних електроустановок укладений договір від 01.03.2005 № 10040 з АЕК «Київенерго», згідно з яким, позивач використовує електричну енергію, передає частину електроенергії своїми технологічними електричними мережами орендарям та зобов`язується здійснювати оплату за послуги з компенсації перетікання реактивної електричної енергії між електромережею Постачальника та електроустановками Споживача.

Таким чином, КП «Київський метрополітен» у розумінні Правил № 28, є основним споживачем електричної енергії. Проте, зі змісту Акту ревізії слідує, що з орендарями, електроустановки яких приєднані до технологічних мереж КП «Київський метрополітен» (основного споживача), зокрема, на станціях метрополітену та переходах метро, останнім укладалися договори на користування електроенергією (відшкодування вартості спожитої електроенергії), за умовами яких споживач відшкодовує підприємству - балансоутримувачу, вартість спожитої електроенергії згідно з показниками приладу обліку споживання електричної енергії (лічильника) та чинних тарифів ПАТ «Київенерго».

Підключення об`єкта споживача здійснюється від діючих мереж метрополітена згідно з додатком 1 (перелік об`єктів) до кожного укладеного договору, що є його невід`ємною частиною.

Отже, орендарі, з якими укладено договори на користування електроенергією (відшкодування вартості спожитої електроенергії), є субспоживчами основного споживача - КП «Київський метрополітен».

Так, розрахунок вартості компенсації перетікання реактивної електроенергії, необхідної для забезпечення електроспоживання орендарями здійснено головним державним фінансовим інспектором, який не наділений такими повноваженнями, в той час як будь-яких даних щодо залучення відповідних фахівців згідно з вимогами Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», які приймали участь у такому розрахунку, Акт ревізії не містить. Крім того, відповідно до пп.пп. 4.1.2 та 4.2.6 вказаної Методики розрахунки виконує електропередавальна організація.

У порушення вимог п. 35 Порядку № 550 ні Акт ревізії, ні сам розрахунок не містять даних щодо яких саме орендарів здійснено такі обчислення, а вихідні дані, які у ньому зазначено, зокрема, у колонках 5-6, не містяться не тільки у самому Акті ревізії, а і в наданих відповідачем матеріалах ревізії (вказані вище додатки). Крім того, Акт ревізії не містить будь-яких обґрунтувань з приводу того, що середньомісячне споживання активної електроенергії за всіма точками обліку на відповідній площадці дорівнює 5000 кВт.год та/або більше.

Таким чином, зроблений відповідачем розрахунок не може бути вірним та, як наслідок, врахований судом. Одночасно, вказане обчислення та, відповідно, встановлення дотримання позивачем вимог Правил № 28 та п. 4.2.6 Методики № 19, мало бути оцінено відповідачем з урахувань п. 3.1 Методики № 19, чого ним зроблено не було.

Підлягають також врахуванню й пояснення позивача, які відповідачем не було спростовано, що під час ревізії відповідачу надано договори про технічне забезпечення електропостачання з суборендарями, у яких середньомісячне споживання активної електроенергії за всіма точками обліку на одній площадці становить 5000 кВт.год та більше, проте вони відповідачем не враховані та не відображені в Акті ревізії (т. 1 а.с. 35).

У той же час, п. 6.5 Положення № 34/6250 (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), п. 6.5 Положення № 415/1280 (за період з 01.05.2015 по 01.07.2017), передбачено, що крім орендної плати орендар сплачує: податки та збори у розмірах та порядку, визначених законодавством України; компенсацію витрат підприємств-балансоутримувачів за користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт оренди, та плату за комунальні послуги відповідно до договору, який укладається між орендарем та підприємством-балансоутримувачем або відповідними особами, що надають такі послуги, а у разі встановлення орендної плати у розмірі 1 гривня на рік, експлуатаційні витрати підприємства-балансоутримувача відповідно до договору, який укладається між орендарем та підприємством-балансоутримувачем; послуги страховика.

Зі змісту вказаних норм видно, що вони не визначають методики обчислення плати за перетікання реактивної електроенергії між електропередавальною організацією та її споживачами чи обов`язку укладання відповідних договорів, а тому, помилково зазначені відповідачем як норми, які порушено позивачем.

Також, підлягає врахуванню й те, що згідно з пунктом 5 висновку судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 (167-168 аркуші висновку) зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» п. 6.5 Положення № 34/6250 (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), п. 6.5 Положення № 415/1280 (за період з 01.05.2015 по 01.07.2017), п. 6.28 Правил № 28, п. 4.2.6 Методики № 19, через невключення компенсації плати за перетікання реактивної електроенергії (пропорційно обсягу спожитої електроенергії) до договорів, які укладені з орендарями про відшкодування вартості спожитої електроенергії, за період з 01.04.2014 по 30.06.2017 та недотримання КП «Київський метрополітен» коштів 239 327,43 грн., документально не підтверджується.

За таких обставин, висновок відповідача про недоотримання позивачем 239327,43 грн. внаслідок невключення компенсації плати за перетікання реактивної електроенергії (пропорційно обсягу електроенергії) до договорів, які укладені з орендарями про відшкодування вартості спожитої електроенергії за період з 01.04.2014 по 30.06.2017 безпідставним та, відповідно, п. 5 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно пункту 6 Вимоги.

У пункті 6 Вимоги зазначено, що на порушення п. 6.5 Положення № 34/6250 (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), та на порушення п. 6.5 Положення № 415/1280 (за період з 01.01.2014 по 01.07.2017), позивачем не забезпечено відшкодування за рахунок орендарів витрат, пов`язаних із платою за користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт оренди та, як наслідок, загальна сума недоотриманих КП «Київський метрополітен» доходів становить 49 563,70 грн., що призвело до збитків на зазначену суму.

З Акту ревізії (аркуші 202-207) вбачається, що загальна сума недоотриманих позивачем доходів через незабезпечення за 24 договорами, відповідно яких передано в оренду нерухоме майно на 11 станціях метрополітену (перелік договорів з зазначенням суми земельного податку, яка підлягає відшкодуванню наведено у додатку 115 до Акту ревізії), компенсації орендарями витрат, пов`язаних зі сплатою земельного податку за період з 01.01.2014 по 01.07.2017 становить 48 418,39 грн., що відповідно до ст. 22 ЦК України призвело до збитків у такому розмірі.

Водночас, позивач посилається на те, що на момент укладання договорів оренди з ФОП ОСОБА_2 (т. 16 а.с. 50-58), ФОП ОСОБА_3 (т. 15 а.с. 23-38), ФОП ОСОБА_4 (т. 15 а.с. 6-18), ПП «Каспій-1» (т. 15 а.с. 135-140, 161-166, 178-183), ТОВ «Вікторія Сенс 1» (т. 15 а.с. 19-22), ТОВ «Грот» (т. 15 а.с. 184-188), ТОВ «Українські ласощі» (т. 15 а.с. 213-220), ФОП ОСОБА_5 (т. 16 а.с. 2а-6, 29-35), ТОВ «Ф.К. Імпекс» (т. 15 а.с. 221-225) (2007-2011 роки) діяла Методика розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Києва, затверджена рішенням Київської міської ради від 28.09.2006 № 34/9, відповідно до п. 16 якої до складу річної орендної плати входила плата за користування земельною ділянкою, на якій знаходилися об`єкти оренди.

При цьому, як Положенням № 34/6250, так і Положенням № 415/1280 не передбачено переукладання договорів оренди, які були укладені відповідно до Положення про оренду майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 28.09.2006 № 34/91, з огляду на що позивач стверджує, що не спростовано відповідачем, що протягом дії зазначених договорів орендарі відшкодовували витрати пов`язані із платою за користування земельної ділянки разом з орендною платою по таким договорам.

У свою чергу, позивач вказує на те, що по укладеним відповідно до Положення № 34/6250 та Положення № 415/1280 договорам з ТОВ «Амаркорд-Алекс» (т. 15 а.с. 74-85), ФОП ОСОБА_4 (т. 15 а.с. 98-117), ТОВ «Вікторія Сенс 1» (т. 15 а.с. 118-134), ТОВ «Українські ласощі» (т. 15 а.с. 200-203), ФОП ОСОБА_6 (т. 16 а.с. 36-49), ФОП ОСОБА_7 (т. 16 а.с. 7, 23-28), ТОВ «Феномен Ю.М.» (т. 15 а.с. 189-199), ТОВ «Життя-2017» (т. 15 а.с. 232-234), ПП «Каспій-1» (т. 15 а.с. 141-160, 167-177), ТОВ «Квіти Аромат» (т. 15 а.с. 62-64), ФОП ОСОБА_8 (т. 15 а.с. 48-52, 65-73), ФОП ОСОБА_9 (т. 16 а.с. 8-13) (2012-2017 роки) витрати, пов`язані із сплатою земельного податку також входили до складу вартості послуг на утримання та обслуговування нерухомого майна.

Так, розрахунок з надання послуг на утримання та обслуговування орендованого нерухомого майна здійснювався на підставі узагальнених розрахунків з надання послуг на утримання та обслуговування орендованого майна, які затверджені наказами КП «Київський метрополітен» від 24.12.2014 № 311-Н (т. 3 а.с. 18-25) та від 14.12.2015 № 444-Н (т. 3 а.с. 26-32), до яких додавалась сума компенсації податку на землю.

При цьому, наявність певних недоліків, зокрема, в оформленні договорів оренди не свідчить про несплату компенсації орендарями витрат, пов`язаних зі сплатою земельного податку та, відповідно, про наявність збитків, до того ж, акт ревізії не містить дослідження, зокрема, податкових декларацій за землю за вказані періоди з відповідним встановленням факту сплати позивачем виключно за власний рахунок відповідних сум компенсації орендарями витрат, пов`язаних зі сплатою земельного податку. Крім того, додаток 115 (сума земельного податку, яка підлягає відшкодуванню орендарями за 2014 рік-І квартал 2017 року) не містить детального розрахунку таких сум податку з зазначенням джерел, з яких взяті вихідні дані.

Більш того, загальна сума таких розрахунків становить 48 418,39 грн. (18 942,66 грн. за 2014 рік + 8 820,96 грн. за 2015 рік + 14 634,11 грн. за 2016 рік + 6 020,66 грн. за І квартал 2017 року), натомість у Вимозі зазначено про незабезпечення відшкодування суми у розмірі 49 563,70 грн., тобто різниця становить 1 145,31 грн., проте будь-яких обґрунтувань щодо будь-яких порушень позивачем на вказану суму Акт ревізії в цій частині не містить.

За висновками судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 згідно з пунктом 6 висновку якого (168 аркуш висновку) зазначене в Акті ревізії, проведеної Держааудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» п. 6.5 Положення № 34/6250 (за період з 01.04.2014 по 01.05.2015), порушення п. 6.5 Положення № 415/1280 (за період з 01.01.2014 по 01.07.2017), щодо незабезпечення КП «Київський метрополітен» відшкодування за рахунок орендарів витрат, пов`язаних із платою за користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт оренди, та, як наслідок, недоотримання доходів на загальну суму 49 563,70 грн., документально не підтверджується.

Отже, колегія суддів вважає цілком обґрунтованим зазначення судом першої інстанції про те, що є безпідставним висновок відповідача про незабезпечення відшкодування за рахунок орендарів витрат, пов`язаних із платою за користування земельною ділянкою, на якій розташований об`єкт оренди на загальну суму у розмірі 49 563,70 грн., що призвело до збитків на таку суму, у зв`язку з чим, п. 6 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно пункту 7 Вимоги.

Так, пунктом 7 Вимоги встановлено, що через заниження місячного розміру орендної плати в договорі від 30.12.2016 № 2318, укладеному КП «Київський метрополітен» та ФОП ОСОБА_1 , що є порушенням ч. 2 ст. 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п. 3 Методики розрахунку орендної плати, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280, позивачем недоотримано орендної плати за період з 01.01.2017 по 01.07.2017 на загальну суму 36 364,94 грн. з ПДВ, чим завдано збитків у зазначеному розмірі. Через зазначені порушення загальним фондом бюджету міста Києва недоотримано надходжень за І півріччя 2017 року на суму 15 152,06 грн. (50% від недотриманої орендної плати без ПДВ).

З Акту ревізії (аркуші 27-29) та матеріалів справи видно, що 30.12.2016 між Департаментом комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (орендодавець) та ФОП ОСОБА_1 (орендар), а також КП «Київський метрополітен» (підприємство-балансоутримувач) укладено договір № 2318 (т. 3 а.с. 51-59, т. 8 а.с. 145-149) про передачу майна територіальної громади м. Києва в оренду, відповідно до п. 1.1 якого орендодавець, на підставі протоколу засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади міста Києва Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.10.2016 № 21, передає, а орендар приймає в оренду нерухоме майно (частина приміщення), що належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва, далі - об`єкт оренди, яке знаходиться за адресою: м. Київ, станція метро «Академмістечко», для розміщення на території метрополітену торговельного об`єкту змішаної торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами.

Пунктом 3.1 вказаного договору, передбачено, що орендна плата визначена на підставі Методики розрахунку орендної плати за майно територіальної громади міста Києва, яке передається в оренду, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280 та відповідно до конкурсної пропозиції на дату підписання Договору згідно з розрахунком орендної плати, що є невід`ємною частиною цього Договору за перший місяць оренди становить без ПДВ: 1 016,59 грн. за 1 кв.м. орендної площі, що в цілому складає за базовий місяць розрахунку листопад 2016 року 5 337,10 грн.

Як встановлено судом під час розгляду даног оспору, зазначений договір є чинним та таким, що не оспорювався сторонами. Протилежного відповідачем не зазначено та не доведено.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються для об`єктів, що перебувають у державній власності, Кабінетом Міністрів України. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються органами, уповноваженими Верховною Радою Автономної Республіки Крим (для об`єктів, що належать Автономній Республіці Крим), та органами місцевого самоврядування (для об`єктів, що перебувають у комунальній власності) на тих самих методологічних засадах, як і для об`єктів, що перебувають у державній власності. Орендна плата, встановлена за відповідною методикою, застосовується як стартова під час визначення орендаря на конкурсних засадах.

Відповідно до п.п. 7.1, 7.2 Положення № 415/1280, передача майна здійснюється на конкурсних засадах, крім випадків, передбачених пунктом 8 цього Положення. Конкурс проводиться відповідно до Порядку проведення конкурсу на право оренди майна територіальної громади міста Києва.

Як вбачається з матеріалів справи, конкурс, в силу вимог п. 7.2 Положення № 415/1280, проводився відповідно до Порядку проведення конкурсу на право оренди майна територіальної громади міста Києва, затвердженого рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280 (далі - Порядок № 415).

Згідно з п.п. 2-5 Порядку № 415, конкурс на право оренди об`єкта оголошується орендодавцем. Конкурс проводить конкурсна комісія. Оголошення про проведення конкурсу на право оренди майна публікується після надходження до орендодавця рішення постійної комісії Київської міської ради з питань власності (далі - Постійна комісія) або Київської міської ради та визначення конкурсною комісією умов конкурсу. Умовами конкурсу є, зокрема: стартовий розмір орендної плати, який розрахований за ставкою згідно з Методикою розрахунку орендної плати за майно територіальної громади міста Києва, яке передається в оренду, але не нижчою ніж опублікована в оголошенні про намір передати майно в оренду.

Відповідно до приписів п. 6.2 Положення № 415/1280, розмір орендної плати визначається у разі передачі в оренду майна на конкурсних засадах відповідно до конкурсних пропозицій переможця конкурсу на право оренди.

Відповідно до п. 3. Методики розрахунку орендної плати, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280, розмір орендної плати визначається згідно з цією Методикою і зазначається у договорі оренди. У разі визначення орендаря на конкурсних засадах орендна плата, розрахована за цією Методикою, застосовується як стартова, а її розмір може бути збільшено за результатами такого конкурсу.

Слід зазначити, що відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії з питань оренди майна територіальної громади міста Києва Департаменту комунальної власності м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 08.06.2016 № 16 (т. 3 а.с. 63-68), останньою визначено умови та строки проведення конкурсу на право оренди частини приміщення в переході вестибюлю № 1 станції метро «Академмістечко», загальною площею 5,25 кв.м. та погоджено стартовий розмір орендної плати 10 674,20 грн. без ПДВ.

Пунктом 15 Порядку № 415, встановлено, що конкурс вважається таким, що не відбувся, про що орендодавцем видається відповідний розпорядчий документ, у разі, зокрема, неподання заяв про участь у конкурсі. У разі визнання конкурсу таким, що не відбувся, орендодавцем може бути повторно оголошено конкурс щодо передачі в оренду того самого об`єкта із зменшенням стартової орендної плати не більше ніж на 50 відсотків.

Як видно з п. 1.8 протоколу засідання Конкурсної комісії від 10.08.2016 № 18 (т. 3 а.с. 69-74), до Департаменту комунальної власності м. Києва не надійшло жодної заявки щодо участі у конкурсі на право оренди частини приміщення в переході вестибюлю № 1 станції метро «Академмістечко», загальною площею 5,25 кв.м., з огляду на що, в силу вимог вказаної норми, ухвалено здійснити повторну публікацію оголошення про проведення конкурсу в газеті «Хрещатик» із зменшенням стартової орендної плати на 50% та погоджено стартовий розмір орендної плати 5 337,10 грн. без ПДВ.

У подальшому, відповідно до п. 1.4 протоколу засідання Конкурсної комісії від 09.09.2016 № 19 (т. 3 а.с. 75-78) до Департаменту комунальної власності м. Києва не надійшло жодної заявки щодо участі у конкурсі на право оренди частини приміщення в переході вестибюлю № 1 станції метро «Академмістечко», загальною площею 5,25 кв.м., у зв`язку з чим ухвалено здійснити повторну публікацію оголошення про проведення конкурсу в газеті «Хрещатик» та погоджено стартовий розмір орендної плати 5 337,10 грн. без ПДВ.

Згідно з п. 1.3 протоколу засідання Конкурсної комісії від 19.10.2016 № 21 (т. 3 а.с. 79-82) переможцем конкурсу на право оренди частини приміщення в переході вестибюлю № 1 станції метро «Академмістечко», загальною площею 5,25 кв.м., визнано ФОП ОСОБА_1 з запропонованою учасником конкурсу орендною платою 5 337,10 грн. без ПДВ.

Таким чином, конкурс на право оренди частини приміщення в переході вестибюлю № 1 станції метро «Академмістечко», загальною площею 5,25 кв.м. оголошувався орендодавцем та проводився Конкурсною комісією три рази, що і було підставою, в силу вимог п. 15 Порядку № 415, для зменшення стартової орендної плати на 50% - 5 337,10 грн. без ПДВ.

За таких умов, зазначений договір укладено на умовах проведеного конкурсу, а вартість визначена відповідно до зазначеної Методики, тому і розмір орендної плати за договором визначено за висновком суду вірно, водночас, оскільки конкурс на право оренди об`єкта оголошується орендодавцем, конкурс проводить конкурсна комісія та, відповідно, позивач не має відношення до визначення умов конкурсу, тому позивач не може нести відповідальності за можливі протиправні дії інших осіб.

Крім того, згідно з пунктом 7 висновку судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 (168 аркуш висновку) зазначене в Акті ревізії, проведеної Держааудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» ч. 2 ст. 19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п. 3 Методики розрахунку орендної плати, затвердженої рішенням Київської міської ради від 21.04.2015 № 415/1280, внаслідок заниження місячного розміру орендної плати у договорі від 30.12.2016 № 2318 та недотримання орендної плати за період з 01.01.2017 по 01.07.2017 на загальну суму 36 364,94 грн. з ПДВ, документально не підтверджується.

Отже, правильним є висновок суду першої інстанції про необґрунтованість твердження Держаудитслужби про недоотримання орендної плати за період з 01.01.2017 по 01.07.2017 на загальну суму 36 364,94 грн. з ПДВ, чим завдано збитків у зазначеному розмірі, а також через що загальним фондом бюджету міста Києва недоотримано надходжень за І півріччя 2017 року на суму 15152,06 грн. (50% від недотриманої орендної плати без ПДВ), з огляду на що, п. 7 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно пункту 8 Вимоги.

Так, у пункті 8 Вимоги зазначено, що через завищення ТОВ «Експотехінвест» обсягу послуг з технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій на порушення п. 5.2.2 договору від 13.01.2017 № 34-ІТЗ-17, ст. 629 ЦК України, КП «Київський метрополітен» зайво сплачено зазначеному товариству 12 328,74 грн., чим завдано збитків на зазначену суму.

Як вбачається з Акту ревізії (аркуші 176-179) та встановлено з матеріалів справи, 13.01.2017 між позивачем та ТОВ «Експотехінвест» укладено договір № 34-ІТЗ-17 (т. 4 а.с. 15-25) для виконання робіт з технічного обслуговування фіскальних пристроїв ПФАКП та ПФАКП.01.

Технічними працівниками ТОВ «Експотехінвест» на кожній станції метрополітену проводилося технічне обслуговування РРО, про що здійснювалися щомісячно відмітки у книзі обліку розрахункових операцій (далі - КОРО) у розділі 4 «Ремонт і технічне обслуговування РРО» та у книгах пошкоджень. За здійсненими відмітками у КОРО кількість проведеного технічного обслуговування фахівцями ТОВ «Експотехінвест відповідає кількості у наданих актах приймання-передачі послуг, які підписані представниками ТОВ «Експотехінвест» та КП «Київський метрополітен» за період з 01.05.2015 по 30.06.2017.

При цьому, відповідно до наданих КОРО, технічне обслуговування фіскальних пристроїв ПФАКП та ПФАКП.01 здійснювали працівники ТОВ «Експотехінвест» ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

В ході проведення ревізії встановлено, що відповідно до наданого під час зустрічної звірки у ТОВ «Експотехінвест» табеля обліку робочого часу за червень 2017 року ОСОБА_11 перебував у черговій щорічній відпустці (24 календарні дні), проте у наданих позивачем КОРО у розділі 4 «Ремонт і технічне обслуговування РРО» ОСОБА_11 зроблено 79 відміток про виконання технічного обслуговування РРО по станціях метрополітену, а саме: Берестейська - 5 РРО, Нивки - 9 РРО, Вокзальна - 8 РРО, Житомирська - 11 РРО, Академмістечко - 12 РРО, Шулявська - 5 РРО, Політехнічний інститут - 5 РРО, Святошин - 11 РРО, Театральна - 6 РРО, Університет - 7 РРО.

Дійсно, як вбачається з наявного в матеріалах справи табеля обліку робочого часу за червень 2017 року (т. 8 а.с. 179) ОСОБА_11 перебував у черговій щорічній відпустці (24 дні - з 06.06.2017 по 30.06.2017), проте такі відомості не свідчать про неможливість виконання ним технічного обслуговування вказаних апаратів та про ненадання таких послуг ТОВ «Експотехінвест».

Одночасно, згідно з висновком судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 (164-166 аркуші висновку) станом на 01.07.2017 заборгованість КП «Київський метрополітен» перед ТОВ «Експотехінвест» за розрахунками згідно з договором від 13.01.2017 № 34-ІТЗ-17 відсутня.

При цьому, на сторінках 15-20 пункту 3 довідки від 01.09.2017 № 06-21/28 (т. 13 а.с. 155-173) зустрічної звірки ТОВ «Експотехінвест» з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу, якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку КП «Київський метрополітен» за період з 01.04.2014 по 30.06.2017 (додаток № 102 до Акту ревізії):

- не відображено, що відповідно до наданого під час зустрічної звірки у ТОВ «Експотехінвест» табеля обліку робочого часу за червень 2017 року ОСОБА_11 перебував у черговій щорічній відпустці (24 календарні дні);

- не зазначені первинні документи (рахунки, акти виконаних робіт тощо), на підставі яких аудиторською службою зроблений розрахунок завищення обсягу послуг з технічного обслуговування 79 РРО на суму 12 328,74 грн., які виконувались ТОВ «Експотехінвест» (фахівцем ОСОБА_11 ) у червні 2017 року згідно з договором від 13.01.2017 № 34-ІТЗ-17.

Аналогічно, у самому Акті ревізії також не зазначені первинні документи (рахунки, акти виконаних робіт тощо), на підставі яких аудиторською службою зроблений розрахунок завищення обсягу послуг з технічного обслуговування 79 РРО на суму 12 328,74 грн., які виконувались ТОВ «Експотехінвест» (фахівцем ОСОБА_11 ) у червні 2017 року згідно з договором від 13.01.2017 №34-ІТЗ-17, та відсутнє посилання на додаток, у якому відображений даний розрахунок.

Таким чином, дослідити питання, чи підтверджується документально зазначене в Акті ревізії, проведеної Держаудитслужбою, порушення КП «Київський метрополітен» п. 5.2.2 договору від 13.01.2017 № 34-IT3-17, ст. 629 ЦК України, внаслідок зайвої сплати ТОВ «Експотехінвест» коштів у сумі 12 328,74 грн., та нанесення КП «Київський метрополітен» збитків на зазначену суму, не видається за можливе (пункт 8 висновку судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 на 168-169 аркушах).

Отже, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, лише за умови встановлення факту ненадання таких послуг, чого, як вбачається з Акту ревізії відповідачем зроблено не було, можна дійти висновку про невиконання умов договору, зайву сплату позивачем зазначеному товариству 12 328,74 грн. та, відповідно, про наявність збитків. При цьому, суд вважає обґрунтованим твердження позивача про те, що він не володів інформацією щодо перебування ОСОБА_11 у відпустці, так як така перевірка не відноситься до компетенції замовника послуг і не передбачена умовами договору щодо перевірки трудового режиму ТОВ «Експотехінвест».

За вказаних обставин, твердження відповідача про зайву сплату позивачем ТОВ «Експотехінвест» коштів у розмірі 12 328,74 грн. та нанесення збитків на цю суму є необґрунтованим, а відтак, п. 8 Вимоги є протиправним та підлягає скасуванню.

У частині доводів апелянта про необґрунтованість та безпідставність висновків експертів, які були враховані судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, колегія суддів їх не бере до уваги, адже вони фактично зводяться до висновків з акту ревізії, які і так судом безпосередньо досліджувались, водночас, відповідач так і не надав під час апеляційного розгляду відповідних доказів на спростування висновків суду та відповідних проведених експертиз.

При цьому, за запитання колегії суддів чи клопотав відповідач (у разі незгоди з висновками експертизи) про проведення повторних експертиз, представники відповідача відповіли про те, що відповідного клопотання суду не заявляли. Лише одного посилання апелянта на безпідставність висновків експертизи є недостатнім для протилежних висновків суду, адже, по перше, саме експерт має відповідні знання в спірній галузі, до того ж, експертів попереджено про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від надання висновку. На аркуші 36 висновку судово-економічної експертизи від 13.02.2020 № ОАСмК-130319 та на аркуші 2 висновку судової будівельно-технічної експертизи від 24.02.2020 № 240220, експерти Жукова О.В. та Галієва О.М. відповідно були попереджені під підпис про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України.

У частині висновків суду першої інстанції про те, що відповідач у Вимозі не зазначив, які саме заходи мав вжити позивач для усунення виявлених порушень, колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що вимога не обов`язково має містити конкретне зазначення заходів для усунення порушень, однак, у даному випадку, обсяг матеріалів, висновків та досліджуваних документів, є значним та потребує максимальної конкретизації, зокрема, у шляхах усунень порушень, задля коректного виконання умов вимоги Державної аудиторської служби України, проте, у даному випадку, спірна в частині вимога є неконкретизованою, адже не містить чітких та зрозумілих рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час ревізії порушень, а містить лише вказівку про усунення виявлених порушень законодавства в установленому законодавством порядку та необхідність надання вичерпної інформації про вжиті заходи з усунення порушень. Тобто, відповідач спонукає позивача визначити самостійно на підставі невизначених законодавчих актів які саме заходи вжити для усунення порушень. За даних правовідносин, з урахуванням обсягу іформації, документів та складності висовків ревізії, колегія суддів вважає, що відповідач мав зазначити позивачу конкретні способи для коректного виконання спірної вимоги.

З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Під час розгляду апеляційної скарги, відповідач так і не довів з посиланням на належні та допустимі докази, помилковість висновків суду, покладених в основу оскаржуваного рішення.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 липня 2020 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді Я.М. Василенко

Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 18.03.2024.