Справа № 160/27452/23
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2024-03-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 березня 2024 року м. Дніпросправа № 160/27452/23
Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2023 року (суддя Сліпець Н.Є.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , просив визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невидання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 видати наказ про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати, позов задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої помилково ототожнюються поняття «звільнення з військової служби», «звільнення з посади» та «виключення зі списків особового складу». Зазначено, що виключення зі списків особового складу військової частини здійснюється ще до звільнення військовослужбовця зі служби і не потребує наявності обвинувального вироку суду, який набрав законної сили та яким особі, якій призупинено військову службу, призначено покарання у вигляді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 відповідно до військового квитка з 28.03.2023 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.04.2023 №215, ОСОБА_1 вважається таким, що 01.04.2023 самовільно залишив військову частину в пункті постійної дислокації.

04.04.2023 за фактом самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 відносно солдата ОСОБА_1 було проведено службове розслідування за результатами якого відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.07.2023 №14826 було встановлено, що під час захисту територіальної цілісності України від російських окупаційних військ, а саме, 04.04.2023 о 08:00 під час ранкової перевірки особового складу 3 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться в ППД військової частини НОМЕР_1 , було виявлено відсутність у розташуванні підрозділу солдата ОСОБА_1 . Зброя та боєприпаси військовослужбовця залишилися в підрозділі. Пошукові заходи позитивного результату не дали, на телефоні дзвінки він не відповідав.

Військовою частиною було направлене повідомлення, в порядку статті 214 КПК України до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за №0000095 від 08.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України та розпочато досудове розслідування.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №514 від 12.07.2023 солдата за призовом по мобілізації ОСОБА_1 , старшого стрільця 1 механізованого відділення 3 механізованого взводу 9 механізованої роти 3 механізованого батальйону, який самовільно залишив військову частину 01 квітня 2023 року згідно ЄРДР від 08 липня 2023 року № 0000095 - з 08 липня 2023 року увільнено від займаної посади та призупинено військову службу.

11.09.2023 представник позивача звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із заявою про надання інформації про проходження військової служби ОСОБА_1 .

Листом командира Військової частини НОМЕР_1 від 10.10.2023 за № 19640 представника позивача повідомлено, що солдат ОСОБА_1 самовільно залишив розташування підрозділу військової частини НОМЕР_1 з пункту постійної дислокації 04.04.2023, командиром військової частини НОМЕР_1 направлено повідомлення, в порядку ст. 214 КПК України до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава, за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені відомості за № 0000095 від 08.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та розпочато досудове розслідування, у зв`язку з чим військова служба ОСОБА_1 була призупинена.

Позивач вказує, що з урахуванням положень частини статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ у разі призупинення військової служби відповідач зобов`язаний видати наказ про виключення позивача зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та направити справу для обліку РТЦК та СП. Натомість, позивач фактично не проходить військову службу, при цьому не виключений із списків особового складу військової частини та не отримує грошового забезпечення.

Вважаючи бездіяльність військової частини НОМЕР_1 протиправною в утримуванні ОСОБА_1 в списках особового складу військової частини НОМЕР_1 без отримання грошового забезпечення позивач звернувся до суду із цією позовною заявою.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що відповідачем доведено відсутність правових підстав для видання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , яке проводиться внаслідок звільнення особи з військової служби.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Частиною 1 статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ, визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Відповідно до частини 2 статті 24 Закону України № 2232-ХІІ, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктів «е» пунктів 1 і 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «ґ» пункту 1 частини четвертої, підпунктів «д» пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту 1, підпункту «ґ» пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби.

Згідно пункту144-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 в редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин (далі Положення), для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до час тини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 144-2 цього Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.

Пунктом 144-3 Положення передбачено, що звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу.

Звільнення з посад військовослужбовців, призначених на посади Президентом України, військову службу яким призупинено, здійснюється Президентом України.

У разі відсутності повноважень щодо звільнення з посади військовослужбовця, військову службу якого призупинено, командир (начальник) військової частини подає витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань безпосередньо посадовій особі, яка має таке право, для видання наказу по особовому складу.

Наказ по особовому складу доводиться до військової частини та інших посадових осіб у порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Командир (начальник) військової частини на підставі наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця, військову службу якого призупинено, з посади:

видає наказ по стройовій частині про призупинення виплати грошового і здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення військовослужбовця та виключення його із списків особового складу військової частини;

організовує внесення запису до примірника контракту, що зберігається в особовій справі військовослужбовця, про призупинення дії контракту;

надсилає витяг із наказу та облікові документи військовослужбовця до органу військового управління, визначеного Міністерством оборони України.

Облік військовослужбовців, військову службу яким призупинено, здійснюється в порядку, визначеному Міністерством оборони України.

Згідно пункту 144-5 Положення військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту «г» частини другої, пункту «г» частини третьої, підпункту «д» пункту 1, підпункту VI пункту 2 частини четвертої, підпункту «е» пункту 1, підпункту «е» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої та підпункту «е» пункту 1, підпункту «д» пункту 2, підпункту «в» пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини четвертої, підпункту «д» пункту 1, підпункту «д» пункту 2 частини п`ятої та підпункту «д» пункту, підпункту «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.

Пунктом 144-6 передбачено, що для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Відповідно до пункту г частини 2 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ, військовослужбовці строкової військової служби звільняються із служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до пункту г частини 3 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу, звільняються із служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Пунктом д частини 4 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Згідно підпункту «е» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Відповідно до підпункту «д» пункту 2 та підпункту в пункту 3 частини 6 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову військову службу, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади.

Частиною 7 статті 26 Закону України № 2232-ХІІ передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що підставою для винесення командиром військової частини наказу про звільнення особи з військової служби та виключення із списків особового складу військової частини окрім призупинення військової служби є наявність обвинувального вироку суду, який набрав законної сили та яким особі, якій призупинено військову службу, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. При цьому, наявність обвинувального вироку в даному випадку є обов`язковою умовою, оскільки з урахуванням пункту 144-6 Положення, у разі винесення судом виправдувальнуго вироку або закриття кримінального провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту особи, відносно якої було заведено кримінальне провадження, продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Як встановив суд першої інстанції, командиром військової частини НОМЕР_1 , в порядку статті 214 КПК України до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтава направлено повідомлення про вчинення кримінального правопорушення солдатом ОСОБА_1 , за результатами розгляду якого до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за №0000095 від 08.07.2023 за ознаками кримінального правопорушення відносно ОСОБА_1 , передбаченого частиною 5 статті 407 КК України та розпочато досудове розслідування.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з урахуванням положень статей 24, 26 Закону України № 2232-ХІІ та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 у відповідача відсутні правові підстави для видання наказу про виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , яке проводиться внаслідок звільнення особи з військової служби.

Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 20 березня 2024 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш