Справа № 460/3960/20
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2024-03-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2024 року

м. Київ

справа №460/3960/20

адміністративні провадження № К/9901/47187/21, № К/990/3518/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Мацедонської В.Е., Уханенка С.А.,

розглянув у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 460/3960/20

за позовом ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Махаринця Д.Є., і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року та додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, ухвалені в складі колегії суддів: головуючого судді Судової-Хомюк Н.М., суддів Сеника Р.П., Кухтея Р.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з адміністративним позовом до Рівненської обласної прокуратури (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора (далі - третя особа), з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №65 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;

1.2. визнати протиправними і скасувати накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к і від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020;

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури з 04.05.2020;

1.4. стягнути з Прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позовних вимог позивачка, зокрема стверджує, що підстави звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», були відсутні, адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду, не відбулося. Також позивачка вказує, що була поставлена перед вибором або подати заяву про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію, або бути звільненою.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 з 29.08.2001 по 04.05.2020 працювала в органах прокуратури України, що підтверджується копією трудової книжки.

4. 09.10.2019 ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (том 1, а.с.128), на підставі чого 03.03.2020 нею складено тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрано 56 балів, згідно з відомостями про результати тестування (том 1 а.с.129).

5. Рішенням Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №65 ОСОБА_1 визнано такою, що неуспішно пройшла атестацію, та зазначено, що вона набрала 56 балів, що є нижче прохідного балу для успішного складання іспиту, а отож вона не допускається до проходження наступних етапів атестації (том 1, а.с.168).

6. Наказом прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у перший робочий день після закінчення її тимчасової непрацездатності. Підставою наказу є рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №65.

7. Наказом прокурора Рівненської області від 04.05.2020 №363к ОСОБА_1 вирішено вважати звільненою з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020.

8. Не погоджуючись із рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та подальшим звільненням з органів прокуратури, позивачка звернулася до суду із цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

9. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправними і скасовано накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к та від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру» з 04.05.2020; визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 №65 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; поновлено ОСОБА_1 у Рівненській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні; зобов`язано Рівненську обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.05.2020 по дату фактичного поновлення на роботі.

10. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що обов`язковість подання заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень в особисті права і свободи позивачки. Також оспорюване рішення кадрової комісії не містить деталізації підстав його прийняття, а має лише висновки без їх обґрунтування. Отже, суд першої інстанції визнав протиправним і скасував спірне рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.

11. Суд першої інстанції указав, що оскаржуваний наказ про звільнення підлягає скасуванню, адже відповідачем і третьою особою до суду не надано доказів ліквідації/реорганізації органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставними. Посилання відповідача у наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення. Вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з цим існують підстави для їхнього задоволення.

12. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.11.2021 апеляційні скарги Рівненської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27.04.2021 було задоволено частково та прийнято постанову, якою: визнано протиправними і скасовано накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к та від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 04.05.2020; визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №2 від 02.04.2020 №65 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»; поновлено ОСОБА_1 у Прокуратурі Рівненської області на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області з 05.05.2020; у задоволенні решти вимог відмовлено.

13. Додатковою постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2021 задоволено заяву представника позивача про ухвалення додаткового рішення та стягнуто з Рівненської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 27.04.2021 в сумі 281 576 грн 52 коп.

14. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив з того, що висновок суду першої інстанції щодо безпідставного посилання відповідача у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є помилковим.

15. Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що позивачку було повідомлено про результати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки лише шляхом ознайомлення з відомістю про результати тестування, де під підпис вказано номер її посвідчення прокурора, логін і кількість балів у числовому вираженні. Будь-якої іншої інформації вказана відомість не містить.

16. Суд апеляційної наголосив, що відображена кадровою комісією у відомості кількість балів, які набрала позивачка за результатами атестації, не відповідає критеріям вказаним у статті 2 КАС України, оскільки не підтверджена належними, допустимими, достатніми та достовірними доказами, відповідно до яких виставлений позивачці бал є таким, що визначений кадровою комісією з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії),безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо та пропорційно з урахуванням кількості неправильних відповідей.

17. Суд апеляційної інстанції відхилив надану відповідачем роздруківку звіту щодо деталей іспиту позивачки, адже вона не була покладена в основу оспорюваних рішень і наказів. Також він зазначив, що вказана роздруківка не може бути прийнята судом у якості належного доказу, оскільки її оформлення не відповідає встановленим вимогам щодо порядку подання та оформлення доказів, як письмових так і електронних.

18. Суд апеляційної інстанції також указав, що ні вказана роздруківка звіту щодо деталей іспиту, ні відомість про результати тестування, ні оспорювані рішення та накази не містять відомостей щодо даних комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, яке використано відповідачем під час атестації позивачки. Не містять вони також даних осіб, які забезпечували проведення такої атестації.

19. Як наслідок, суд апеляційної інстанції вважав, що позбавлений можливості встановити походження вказаних відомостей і звітів у взаємозв`язку з речовими та електронними доказами, які мали б містити дані щодо результатів проходження атестації певною особою.

20. Суд апеляційної інстанції також звернув увагу на те, що позивачка достроково закінчила тестування на 71 хвилині іспиту, хоча мала відведені 100 хвилин.

21. З пояснень позивачки та її представника суд апеляційної інстанції встановив, що під час проходження іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що не давало змогу проходити тестування. Такі технічні збої призвели до стресу позивачки та погіршення її здоров`я, що також вплинуло на проходження нею тестування. Про вказані обставини позивачка намагалася повідомити комісію, піднімала руку та хотіла, щоб їй перенесли тестування. На підтвердження повідомлених обставин позивачка долучила листки непрацездатності серії АДЧ №414222, серії АДЧ №414433, серії АДЧ №414605, відповідно до яких остання тривалий час після іспиту перебувала на лікуванні. Водночас відповідач матеріали відеофіксації до суду не надав, а отож це не спростував.

22. Оскільки ні Порядком проходження прокурорами атестації, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено необхідності складання акту про технічні збої в роботі комп`ютерної техніки, а також не встановлена форма та строки звернення прокурора під час проходження тестування до кадрової комісії із зауваженнями чи скаргами, суд апеляційної інстанції визнав за можливе обрати ту форму звернення до Другої кадрової комісії, яку обрала позивачка, а саме шляхом повідомлення в усній формі.

23. Суд апеляційної інстанції також наголосив, що згідно з пунктом 3 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації (наприклад, використання під час тестування сторонніх джерел інформації, мобільного зв`язку, власних технічних приладів; спілкування з іншими прокурорами під час тестування; залишення приміщення під час проходження іспиту, співбесіди; публічного прояву грубої неповаги до членів кадрової комісії чи членів робочої групи; перевищення встановленого часу для виконання практичного завдання; спроба фотографування або винесення матеріалів практичного завдання за межі приміщення, у якому проходить атестація, тощо) такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Як наслідок, у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.

24. Указані положення, на думку суду апеляційної інстанції, обмежували активність чи наполегливість позивачки, адже вона уважала, що проходження іспиту могло бути припиненим лише з указаних підстав.

25. Суд апеляційної інстанції також урахував, що 03.04.2020 позивачка звернулася з відповідною письмовою заявою до голови Другої кадрової комісії, у якій просила розглянути можливість повторної участі в іспиті, який не змогла здати через поганий стан здоров`я, пов`язаний з хворобою. Проте така заява була залишена без розгляду без будь-якої перевірки викладених у ній обставин та надання їм правової оцінки, а також без зазначення причин відмови у перегляді спірного рішення. Указана обставина підтверджується пунктом 7 протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5.

26. Ураховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оспорюване рішення не містить висновків комісії та мотивів, які покладені в його основу, а містить лише вказівку на кількість балів, набрання яких належними доказами не підтверджено. Наведені обставини стали підставою для визнання протиправним і скасування спірного рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

27. 22.12.2021 та 24.01.2022 до Суду надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27.04.2021, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16.11.2021 і додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21.12.2021.

28. У касаційних скаргах скаржники, не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, просять їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

29. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

30. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Офіс Генерального прокурора зазначив, що суди попередніх інстанцій застосували норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду у справах №160/6596/20, №640/25286/19, №120/3458/20-а, №160/6204/20, №520/5064/2020, а саме щодо застосування положень пунктів 9, 10, 11, 13, 16, 17, 19, 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 7 розділу І, пунктів 1, 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, та пунктів 2, 12 Порядку роботи кадрових комісій.

31. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, Рівненська обласна прокуратура зазначила, що суди попередніх інстанцій у цій справі застосували пункти 9 та 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», а також пункт 5 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20. Також під час прийняття оскаржуваних рішень не було враховано висновку Верховного Суду, викладеного у постановах у справах №160/6204/20, №160/6596/20, №200/5038/20-а, №140/3790/19, №280/4314/20, №640/25298/19, №380/5462/20, щодо застосування пункту 7, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації. А також висновок Верховного Суду, викладений у постановах у справах №640/18679/18, №804/958/16, №813/7911/14, №826/18134/14, №826/14554/18, №811/952/15, №9901/226/19, №826/5596/17, №816/584/17, №821/3736/15-а, №П/811/1672/15, №П/9901/101/18, щодо застосування статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

32. На переконання скаржників, у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивачки, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

33. В оскаржуваному рішенні кадрової комісії наведено належне обґрунтування його прийняття, а саме - набрання позивачкою кількості балів, що є меншою від мінімально допустимої. Виходячи зі специфіки цього етапу тестування - іншого обґрунтування не потрібно.

34. Скаржники пояснюють, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, зокрема щодо дій у разі виникнення технічних проблем.

35. Під час проходження першого етапу атестації прокурорів використовувалась Інформаційна система «Аналітична система оцінки знань», яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 №181210. Розробником системи є ТзОВ «Лізард Софт». Виключні майнові права на Інформаційну систему «Аналітичну систему оцінки знань» належали на час складанні іспиту Національній академії прокуратури України. Законодавством України не передбачено будь-яких вимог щодо отримання ліцензії або висновку Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України на програмне забезпечення, яке використовувалось для проведення атестації.

36. Для ідентифікації особи під час тестування використовувався виключно логін. Кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл), за яким проходили тестування.

37. Логін, який використовувався для ідентифікації особи з отриманим результатом тестування, зазначався у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноважень прокурора, а також у звіті щодо деталей іспиту (з питаннями, відповідями наданими позивачкою, а також правильною відповіддю). Обидва документи були додані до суду першої інстанції і містять вказівку на логін позивачки під час проходження тестування.

38. За доводами скаржників, позивачка жодних заяв щодо перенесення іспиту за станом здоров`я не подавала, самостійно закінчила тестування та фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації. У відомості за результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноважень прокурора позивачка поставила свій підпис під логіном та кількістю набраних балів, тобто підтвердила їхню дійсність. Жодних зауважень у примітках до цієї відомості позивачка не зазначила.

39. Скаржники наголошують, що під час тестування щодо позивачки акт про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складався. Відповідно до протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №5 комісією розглянуто заяву позивачки від 03.04.2020 про повторне проходження атестації. За результатом розгляду цієї заяви комісією відзначено, що таке звернення надійшло на її адресу 09.04.2020, а до Офісу Генерального прокурора - 08.04.2020. Крім того, згідно з відомостями лікарняних листів позивачка перебувала на лікарняному у період з 05.03.2020 по 27.03.2020. Комісією 02.04.2020 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачки, оскільки остання за результатами тестування набрала 56 балів та будь-яких звернень на адресу комісії від неї не надходило. Ураховуючи викладене, Другою кадровою комісією вирішено звернення позивачки залишити без розгляду.

40. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Уханенку С.А.

41. Ухвалами Суду від 20.01.2022 і 19.05.2022 відкрито касаційне провадження за скаргами.

42. Заперечень на касаційні скарги не надійшло.

43. Ухвалою Суду від 20.11.2023 справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 12.12.2023 о 16:00 год. Судовими повістками від 21.11.2023 викликано учасників справи.

44. Поштове відправлення позивачки повернуто відділенням поштового зв`язку до суду з відміткою «За закінченням терміну зберігання поштового відправлення».

45. У зв`язку із неявкою позивачки у судове засідання 12.12.2023, розгляд справи відкладено на 23.01.2024 о 10.30 год.

46. 23.01.2024 позивачка в судове засідання не прибула. 22.01.2024 до Суду подала клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з її тимчасовою непрацездатністю у період з 22.01.2024 по 26.01.2024.

47. Протокольною ухвалою Суду від 23.01.2024 клопотання позивачки задоволено та розгляд справи відкладено на 28.02.2024 о 10.30 год.

48. 28.02.2024 позивачка в судове засідання не прибула. 27.02.2024 позивачка подала клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з її тимчасовою непрацездатністю у період з 26.02.2024 по 06.03.2024.

49. Протокольною ухвалою Суду від 28.02.2024 клопотання позивачки задоволено та розгляд справи відкладено на 21.03.2024 о 09.30 год.

50. Повістки про виклик у судові засідання надіслано на ім`я « ОСОБА_1 » на поштову адресу: АДРЕСА_1 та електрону адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 , які позивачка зазначила у заявах, що надходили до Верховного Суду.

51. Також відповідно до телефонограм секретаря судових засідань від 08.03.2024 та 14.03.2024 ним неодноразово були здійснені телефонні дзвінки, а саме 08.03.2024 о 16:04 год, 14.03.2024 о 12:11 год, 12:12 год, на номер телефону, який зазначала позивачка у заявах, що надходили до Верховного Суду з метою повідомлення про судове засідання, проте за номером телефону НОМЕР_1 позивачка не відповіла.

52. 20.03.2024 позивачка знову подала клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку з її тимчасовою непрацездатністю у період з 19.03.2024 по 29.03.2024.

53. 21.03.2024 відповідач подав заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

54. 21.03.2024 сторони в судове засідання не прибули. Суд касаційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

55. Клопотання про відкладення судового засідання, яке призначене на 21.03.2024, свідчить про обізнаність позивачки щодо призначеного судом судового засідання. Суд не вбачає підстав для чергового відкладення касаційного розгляду справи, адже забезпечив можливість позивачці права на участь в судовому засіданні.

56. Отож, порадившись на місці, Суд ухвалив розглядати справу в порядку письмового провадження.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

57. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

58. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

59. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

60. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

61. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

62. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

63. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

64. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

65. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

66. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

67. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

68. Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

69. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

70. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

71. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

72. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

73. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

74. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

75. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

76. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

77. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

78. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

79. Перелік тестових питань для іспиту затверджується Генеральним прокурором та оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту (пункт 2 розділу IІ Порядку №221).

80. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

81. Пунктом 5 розділу IІ Порядку №221 визначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

82. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

83. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

84. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

85. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

86. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

87. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

88. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у них робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

89. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

90. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

91. Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, звертає увагу на сформовані Верховним Судом правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233 у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020, від 22.12.2021 у справі №440/2693/20, від 29.09.2022 у справі №120/2209/20-а, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 20.10.2021 у справі №380/5462/20 і від 20.10.2021 у справі №640/25298/19 тощо, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї справи.

92. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

93. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

94. Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

95. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

96. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

97. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

98. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

99. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

100. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу ІІ Порядку №221). Прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

101. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

102. Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

103. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

104. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження суду першої інстанції про незаконність звільнення позивачки на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

105. Суд також уважає неприйнятними висновки суду першої інстанції, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення.

106. Безпідставним є посилання суду першої інстанції і на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, оскільки спірні правовідносини у цій справі не урегульовані нормами Закону №113-ІХ.

107. Також, з огляду на висновки суду першої інстанції, Суд уважає за необхідне звернути увагу на те, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора, в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Водночас таке втручання в цьому випадку прямо передбачено законом (Закон №113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умову реформування органів прокуратури, що стосувалася, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому випадку відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним, згідно з висновком Конституційного Суду України у Рішенні від 20.01.2016 №1-в/2016. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 18.08.2022 №640/22409/19.

108. Щодо правомірності рішення Другою кадрової комісії від 02.04.2020 №65 про неуспішне проходження позивачкою атестації, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує на таке.

109. Як установлено судами попередніх інстанцій та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 , на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, подала Генеральному прокурору України заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, тобто фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

110. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, 03.03.2020 позивачка набрала 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання, і її не допущено до проходження наступного етапу.

111. Суд не погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про відсутність достатніх і належних доказів щодо непроходження позивачкою вказаного етапу тестування, оскільки в матеріалах справи наявні відомість про результат тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, роздруківка звіту щодо деталей іспиту позивачки.

112. Твердження суду апеляційної інстанції про те, що надана роздруківка звіту щодо деталей іспиту позивачки не відповідає встановленим вимогам щодо порядку подання та оформлення доказів спростовано матеріалами справи. Так, наявна засвідчена Рівненською обласною прокуратурою роздруківка цього звіту (з питаннями, відповідями, наданими позивачкою, а також правильними відповідями), яка подана відповідачем на виконання ухвали Рівненського окружного адміністративного суду від 01.04.2021 (том 2, а.с.22-46).

113. У вказаному звіті щодо деталей іспиту зазначені дата, час, деталізація відповідей на питання, а також унікальний логін користувача, який відповідає логіну, зазначеному у відомості про результати тестування навпроти прізвища позивачки.

114. У відомості про результати тестування позивачка поставила свій підпис, як при отриманні логіну, так і результатів тестування із зазначенням кількості балів, чим засвідчила їхню достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивачки щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

115. Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

116. У зв`язку із цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку №221 прийнято рішення від 02.04.2020 №65 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

117. Суд уважає помилковими і висновки суду апеляційної інстанції про наявність у цій справі обставин, які, у розумінні пункту 7 розділу І Порядку №221, дозволяють повторне проходження позивачкою атестації.

118. Так, суд апеляційної інстанції з пояснень позивачки та її представника встановив, що під час проходження іспиту мали місце технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, що не давало змогу проходити тестування. У зв`язку з такими технічними збоями у роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення позивачка перенесла стрес, а тому у неї значно погіршився стан здоров`я, який не давав можливості пройти належне тестування. Про вказані обставини вона намагалася повідомити комісію, у зв`язку з чим піднімала руку та хотіла, щоб їй перенесли тестування. Також 03.04.2020 позивачка звернулася із заявою до голови Кадрової комісії про повторну участь в іспиті, проте така заява була залишена без розгляду без будь-якої перевірки викладених у ній обставин та надання їм правової оцінки, а також без зазначення причин відмови у перегляді спірного рішення. Суд апеляційної інстанції також звернув увагу на те, що ні Порядком проходження прокурорами атестації, ні жодним іншим нормативно-правовим актом не передбачено необхідності складання акту про технічні збої в роботі комп`ютерної техніки; не встановлена форма та строки звернення прокурора під час проходження тестування до кадрової комісії із зауваженнями чи скаргами; позивачка була обмежена у діях, які могли стати причиною завчасного припинення проходження нею іспиту, ураховуючи положення пункту 3 Розділу V Порядку №221.

119. Суд указує, що посилання суду апеляційної інстанції на те, що положення пункту 3 Розділу V Порядку №221 обмежували активність чи наполегливість позивачки, адже вона уважала, що проходження іспиту могло бути припиненим лише з указаних в цьому пункті підстав, є безпідставним. Цей пункт визначає підстави для припинення участі прокурора в атестації лише у разі істотного порушення порядку її проведення самим прокурором, а не кадровою комісією.

120. Водночас відповідно до пункту 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

121. Твердження позивачки про усне намагання нею повідомити комісію під час тестування про технічні збої в роботі комп`ютерної техніки та програмного забезпечення, а також про погане самопочуття, є непідтвердженими.

122. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 20.10.2021 у справі №380/5462/20, від 26.01.2022 у справі №640/15408/20, висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини прокурор може зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат.

123. Проте у цій справі позивачка таких дій не вчиняла, а навпаки, завершила тестування без висловлення будь-яких зауважень у відомості про результати тестування.

124. Суд погоджується з тим, що ні Правилами складання іспитів, ні Порядком №221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена.

125. Однак, незважаючи на це, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого зроблено не було.

126. Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20 і від 06.10.2021 у справі №520/5064/2020.

127. Позивачка розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки та своє самопочуття, як такі, що давали їй можливість скласти іспит, і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації.

128. Щодо тверджень суду апеляційної інстанції в частині того, що заява позивачки від 03.04.2020 про повторну участь в іспиті не була розглянута та факти викладені в ній не були перевірені, Суд указує на таке.

129. На засіданні Другої кадрової комісії від 09.04.2020, зафіксованому у протоколі №5, було заслухано членів комісії щодо питання розгляду заяви ОСОБА_1 від 03.04.2020 про повторне проходження тестування з використання комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки через погіршення стану здоров`я 03.03.2020 вона набрала бал менше прохідного. Згідно з відомостями лікарняних листів, позивачка перебувала на лікарняному з 05.03.2020 по 27.03.2020. Указане звернення надійшло на адресу комісії 09.04.2020, а до Офісу Генерального прокурора - 08.04.2020. Зауважено, що комісією 02.04.2020 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачки, оскільки остання за результатами тестування набрала 56 балів та будь-яких звернень на адресу комісії від неї не надходило. Ураховуючи викладене, Другою кадровою комісією вирішено звернення позивачки залишити без розгляду.

130. Отже, заява позивачки за її змістом була розглянута на засіданні кадрової комісії, оцінку вказаним у ній обставинам було також надано.

131. Щодо вимог вмотивованості та обґрунтованості рішення кадрової комісії, то Суд зазначає таке.

132. У постанові від 23.08.2022 у справі № 300/1593/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії, у розумінні пункту 12 Порядку №233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

133. З урахуванням викладеного, Суд уважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій в частині невідповідності оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №65 про неуспішне проходження прокурором атестації вимогам обґрунтованості та вмотивованості, оскільки останнє містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачкою балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора.

134. З огляду на наведені обставини справи, Суд не погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем не доведено у судовому порядку обґрунтованість і правомірність оскаржуваного рішення Кадрової комісії, отож підстави для його скасування відсутні.

135. За наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 №65 про неуспішне проходження позивачкою атестації, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що накази прокурора Рівненської області від 30.04.2020 №348к і від 04.05.2020 №363к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні оперативно-розшукової діяльності Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури Рівненської області видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання їх протиправними і скасування задоволенню також не підлягають.

136. Ураховуючи те, що позовні вимоги щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо скасування наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

137. На основі наведеного, Суд підсумовує, що висновки судів попередніх інстанцій в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні законодавства щодо проходження прокурорами атестації та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

138. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

139. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

140. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу необхідно задовольнити, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.

141. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

142. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Рівненської обласної прокуратури задовольнити.

143. Скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 27 квітня 2021 року, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2021 року і додаткову постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року.

144. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Рівненської обласної прокуратури, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Офісу Генерального прокурора - про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку відмовити повністю.

145. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: В.Е. Мацедонська

С.А. Уханенко