Справа № 160/27331/23
Суддя: Конєва Світлана Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-03-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2024 рокуСправа №160/27331/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Конєвої С.О.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами у місті Дніпрі адміністративну справу за адміністративним позовом Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-012808-а від 11.10.2023р., -

ВСТАНОВИВ:

18.10.2023р. (згідно відмітки Нова пошта) Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради звернулося з адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» та просить:

- визнати протиправним і скасувати Висновок відповідача від 11.10.2023р. по закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Преображенська в м. Павлоград» ID:3418а7bedf8c4690ablade6743f3b841, ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-12-012808-а.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що відповідачем було проведено моніторинг вказаної закупівлі та опубліковано оспорюваний висновок за яким встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС», установленим вимогам тендерної документації відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 Закону №922, що є порушенням п.п.2 п.44 Постанови №1178, а саме: вказаним підприємством у складі тендерної пропозиції не надано довідку з банку, який видав банківську гарантію, датовану не раніше дати опублікування оголошення про проведення цієї процедури закупівлі в електронній системі закупівель, щодо платоспроможності банку та незнаходження його у стадії ліквідації, надання якої передбачено пунктом 3.3. розділу Ш «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Також, з огляду на наведені порушення, відповідач зобов`язав позивача припинити зобов`язання за договором від 29.06.23 №108 у спосіб його розірвання. Позивач не погоджується з вказаними висновками відповідача посилаючись на те, що на виконання згаданих вище умов пункту 3.3. розділу Ш тендерної документації, учасником процедури закупівлі було надано довідку №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) з підтвердженням права Банку на здійснення банківської діяльності, а також додатково, на підтвердження платоспроможності банку, який видав гарантію, надано ліцензію та витяг з Державного реєстру банків, зазначена інформація є публічною згідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації», оскільки міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та, відповідно, така інформація позивачем була перевірена у Державному реєстрі банків та на офіційному сайті НБУ (за посиланням https://bank.gov.ua) щодо платоспроможності та незнаходження банку у стадії ліквідації, з аналізу якої встановлено, що на момент розгляду тендерної пропозиції учасника, банк є платоспроможним та у стадії ліквідації не перебуває. Крім того, позивач вказав і на те, що відповідно до положень п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, а також п.п.1.5 п.1 розділу 3 Тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, тому, на переконання позивача, інформація, наведена у довідці №21.2.1/3889 не призвела до нецільового використання бюджетних коштів та збитків бюджету, не вплинула на ціну тендерної пропозиції, а також не вплинула і на виконання умов забезпечення тендерної пропозиції, усунення виявленого порушення у спосіб розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком, тому позивач вважає, що вимога відповідача про розірвання договору не відповідає принципу пропорційності, наведеному у п.8 ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, як одного із елементів верховенства права, що підтверджено також і правовими висновками, викладеними у постанові Верховного Суду від 04.05.2023р. у справі №160/5890/22 та інших (а.с.1-6 том 1).

Ухвалою суду від 06.11.2023р. було відкрито провадження у даній адміністративній справі, розгляд даної справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами на 05.12.2023р. відповідно до вимог ч.5 ст.262 Кодексу адміністративного судочинства України та, зокрема, запропоновано відповідачеві протягом 15 календарних днів після отримання цієї ухвали надати відзив на позов та докази в обґрунтування відзиву з дотриманням вимог ст.ст.162,261 Кодексу адміністративного судочинства України, виходячи з вимог ч.2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с.35 том 6).

Також ухвалою суду від 08.03.2024р. до участі у даній справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача, було залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» у відповідності до вимог ст.49 Кодексу адміністративного судочинства України та запропоновано третій особі до 21.03.2024р. надати суду письмові пояснення по суті позову з дотриманням ст.ст.165, 261 Кодексу адміністративного судочинства України (а.с. 126 том 6).

Відповідач та третя особа вищезазначені ухвали суду та копію позову з додатками отримали через електронні кабінети (відповідач) 06.11.2023р., третя особа (08.03.2024р.), що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа, які наявні у справі (а.с.37-38,130-131 том 6).

На виконання вимог вищенаведеної ухвали суду, 17.11.2023р. через систему «Електронний суд» від відповідача надійшов письмовий відзив на позов, у якому останній просив у задоволенні позовних вимог позивача відмовити у повному обсязі посилаючись на те, що за результатами моніторингу вказаної закупівлі було встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображено у оспорюваному висновку, а саме: встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 за яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Так, у п.п.3.3 пункту 3 ТД, Замовник (позивач) зазначив, що учасник у складі пропозиції повинен надати довідку з банку, який видав гарантію, датовану не раніше дати опублікування оголошення про проведення даної процедури закупівлі в електронній системі закупівель щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації. Позивач у позові вказав, що учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції було надано довідку №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) з підтвердженням банку на здійснення банківської діяльності. Однак, за наведеними вимогами ТД Замовник вимагав від учасників довідку з банку саме щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації, а не довідки з підтвердженням права Банку на здійснення банківської діяльності. При цьому, згідно вимог ТД, така довідка повинна була бути датована не раніше дати опублікування оголошення про проведення цієї процедури закупівлі в електронній системі, тобто, не раніше 12.06.2023р., проте, у вказані довідці дата її видачі не зазначена. Щодо посилань позивача на те, що наведена інформація є публічною, міститься у відкритому доступі та така інформація не вимагається замовником згідно до вимог абз.3 п.п.5.8 п.5 розділу 3 ТД та вимог ч.4 ст.22 Закону №922, то відповідач вказує на те, що Перелік наборів даних, що підлягають оприлюднення у формі відкритих даних, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №835, до якого в обов`язковому порядку включається інформація, доступ до якої у формі відкритих даних передбачено законом, однак, інформація про платоспроможність банку не входить до цього Переліку, а відповідно, за умови не надання такої інформації, Замовник мав обов`язок відхилити таку тендерну пропозицію. Окрім того, відповідач вказує і на те, що позивачем у п.п.1.5 п.1 розділу 3 ТД наведено перелік формальних (несуттєвих) помилок згідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922 серед яких не передбачено відсутність забезпечення тендерної пропозиції та не надання учасником вищенаведеної довідки щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації, що не може бути ні опискою, ні технічної помилкою, а відповідно, не може вважатися формальною (несуттєвою) помилкою, а є недотриманням вимог, яку Замовник (позивач) чітко прописав у ТД. При цьому, відповідач зазначив, що Замовник (позивач) міг внести відповідні зміни до ТД та/або виключити таку вимогу чи не передбачати її взагалі. Щодо вжиття заходів на усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору, то відповідач посилається на те, що у такий спосіб відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а також і визнано судами, зокрема, у постанові Верховного Суду від 04.05.2023р. у справі №640/17543/20 та інших постановах згаданого Суду (а.с.42-52 том 6).

Третя особа вищезазначену ухвалу суду та копію позову з додатками отримали у своєму електронному кабінеті 08.03.2024р., що підтверджується відповідними довідками про доставку електронного листа, наявних у справі (а.с.130-131 том 6).

19.03.2024р. третьою особою ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» через систему «Електронний суд» подані письмові пояснення по суті позову, у яких останній підтримав позицію позивача та вважає, що оспорюваний Висновок відповідача підлягає скасуванню, як такий, що є неправомірним, оскільки інформація про платоспроможність банку та не знаходження його у стадії ліквідаціє є загальнодоступною, міститься на порталі Національного банку України та Фонду гарантування вкладів фізичних осіб у розділі «Банки в управлінні», де відсутня інформація про АТ «БАНК АЛЬЯНС» щодо процедури ліквідації цього банку, а відповідно, вважає, що інформація, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» не вимагається замовником та не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції (а.с.132-137 том 6).

У відповідності до вимог ст.258 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Ухвалою суду від 29.01.2024р. розгляд даної справи було продовжено у зв`язку із витребуванням додаткових документів виходячи з вимог ст.121 Кодексу адміністративного судочинства України до 22.03.2024р. (а.с.120 том 6).

Таким чином, дана адміністративна справи вирішується 22.03.2024р., тобто, у межах строку, визначеного ст. 258 Кодексу адміністративного судочинства України.

Із наявних в матеріалах справи документів судом встановлені наступні обставини у даній справі.

Управлінням комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради як замовником закупівлі 12.06.2023р. на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» smarttender.biz було розміщено оголошення UA-2023-06-12-012808-а щодо предмету закупівлі «ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь», очікуваною вартістю 2 563 320,00 грн. та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується відомостями із відповідного сайту, а також доказами, наявними в матеріалах справи та не оспорюється учасниками справи.

За результатами проведеної процедури закупівлі згідно змісту протокольного рішення позивача від 20.06.2023р. переможцем даної процедури закупівлі було визначено ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» та укладено договір №108 про закупівлю від 29.06.2023р., що підтверджується як матеріалами справи, так і відомостями, які містяться на відповідному державному сайті закупівель Прозоро.

28.09.2023р. відповідно до вимог ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №115 та на виконання доручення Держаудитслужби від 03.08.2023р. №003100-18/8714-2023, відповідачем було прийнято наказ № 64-з «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до пункту 11 Переліку до вказаного наказу, була включена, зокрема, і закупівля позивача унікальний номер якої UA-2023-06-12-012808-а, що підтверджується відповідними копією наказу та витягом з переліку (а.с.55-59 том 6).

За результатами проведеного моніторингу відповідачем 11.10.2023р. було складено та підписано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-012808-а, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 11.10.2023р. з інформацією про виявлені порушення позивачем підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, а саме:

- на порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 тендерну пропозицію ТОВ «ЄВПРОБУД ПЛЮС» не відхилено, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Зокрема, ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» не надало в тендерній пропозиції довідку з банку, який видав гарантію, датовану не раніше дати опублікування оголошення про проведення цієї процедури закупівлі в електронній системі закупівель, щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації, надання якої передбачено пунктом 3.3 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації ( п.1,2 зазначеного Висновку);

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушення підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України - п. 3 Висновку(а.с.10-12 том 1, а.с. 60-62 том 6).

Зазначений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-012808-а від 11.10.2023р., є предметом спору у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши обставини справи, перевіривши доводи та давши їм належну правову оцінку, проаналізувавши норми чинного законодавства України, оцінивши їх у сукупності, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі, виходячи з наступного.

Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю ( далі орган державного фінансового контролю).

У відповідності до вимог статті 2 наведеного Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За приписами ст.5 Закону №2939 передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та яка забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи п.7 наведеного Положення.

Також і правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-УІІІ ( далі Закон № 922).

Пунктом 9 ч.1 ст.1, ч.1 ст.2 Закону №922 визначено, що замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

У відповідності до вимог ст.8 Закону №922 передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, із аналізу норм вищенаведеного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що відповідач та його міжрегіональні територіальні органи, наділені повноваженнями на проведення відповідного державного фінансового контролю шляхом проведення моніторингу закупівель, з урахуванням наведених приписів Положення та вимог Закону №922.

У відповідності до приписів пункту 37 розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону №922 установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання вказаних приписів Закону №922, 12.10.2022р. Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, яка набрала чинності 19.10.2022р. (надалі Особливостей).

В абзаці першому пункту 3 згаданий Особливостей встановлено, що замовники зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводити закупівлі відповідно до наведеного Закону з урахуванням цих Особливостей.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

Частиною другою статті 22 Закону №922 передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

А відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відтак, із аналізу наведених приписів слідує, що саме замовник закупівлі наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922 з урахуванням згаданих вище Особливостей, тендерної документації, у якій самостійно визнає конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідних учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

При цьому, абзац перший частини третьої статті 22 Закону №922 дає право замовнику закупівлі, крім вимог, зазначених у вказаній статті, включити до тендерної документації й іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Окрім того, як приписами ч.2 ст.22 Закону №922, так і абзацами шостим та восьмим пункту 28 Особливостей, установлено, що у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами, замовник не вимагає документального підтвердження такої інформації.

Таким чином, із аналізу наведених приписів можна дійти висновку, що, правило, визначене у абзаці першому частині третій статті 22 Закону №922, яке містить право замовника закупівлі щодо включення до тендерної документації іншої інформації, не є імперативним (тобто, таким, яке вимагає беззастережного виконання) з урахуванням приписів абзацу шостого та восьмого пункту 28 Особливостей, оскільки її виконання можливе коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним.

В той же час, підпунктом 2 пункту 44 Особливостей, передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Аналіз наведеної норми свідчить про те, що у разі виявлення замовником подання учасником процедури закупівлі тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, замовник процедури закупівлі має обов`язок відхилити таку тендерну пропозицію.

Так, у відповідності що умов пункту 3.3 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що «Учасник у складі пропозиції повинен надати довідку з банку, який видав гарантію, датовану не раніше дати опублікування оголошення про проведення даної процедури закупівлі в електронній системі закупівель щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації» (а.с.34 том 1, а.с.76 том 6).

Судом із наявних в матеріалах справи копій документів було встановлено, що на виконання умов пункту 3.3. розділу Ш згаданої вище тендерної документації, учасником закупівлі (ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС») у складі тендерної пропозиції у електронній системі закупівель було подано довідку №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) з підтвердженням права банку на здійснення банківської діяльності, що підтверджується копією відповідної довідки, оформленої у вигляді листа, наявної у справі (а.с. 21 том 1, а.с. 63, 125 том 6).

Зі змісту проаналізованої судом наведеної довідки №21.2.1/3889, підписаної Головою Правління АТ «БАНК АЛЬЯНС» Фроловою Ю.М. та адресованою Тендерному комітету Замовника, вбачається, що у відповідності до ст.ст.2, 19 Закону України «Про банки і банківську діяльність» підтвердженням права Банку на здійснення банківської діяльності (банківською ліцензією) є витяг з Державного реєстру банків про видачу банківської ліцензії. Зазначено, що вказану інформацію можна перевірити на сторінці офіційного Інтернет-представництва Національного банку України https://bank.gov.ua(а.с. 21 том 1, а.с. 63, 125 том 6).

Окрім того, судом було встановлено, що і на виконання вимог п.п.2.1 пункту 2 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником закупівлі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції було додатково надано і скановано копію ліцензії та витяг з Державного реєстру банків на підтвердження платоспроможності банку, що підтверджено відомостями, які містяться на офіційному сайту публічних закупівель Прозоро та не спростовано відповідачем жодними іншими доказами.

Також, і на сторінці офіційного Інтернет-представництва Національного банку України https://bank.gov.ua судом самостійно перевірено інформацію щодо платоспроможності банку АТ «БАНК АЛЬЯНС» та із наявної інформації встановлено, що вказаному Банку видано банківську ліцензію №97 від 17.11.2011, дата запису в Державному реєстрі банків 05.08.2021.

Отже, із аналізу вищенаведених встановлених судом обставин та вище проаналізованих приписів чинного законодавства у їх сукупності, можна дійти висновку, що інформація щодо платоспроможності банку (у тому числі і не знаходження його у стадії ліквідації), зазначена у довідці №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z), яка була надана у складі тендерної пропозиції є у вільному доступі, тобто, є публічною, а відповідно, така інформація не вимагається замовником, з урахуванням вищенаведених приписів ч.2 ст.22 Закону №922, абзаців шостого та восьмого пункту 28 Особливостей.

При цьому, слід зазначити, що належними доказами щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації є саме наявність у такого Банку діючої та не відкликаної банківської ліцензії, що підтверджено відомостями, які містяться на відповідному вищенаведеному офіційному сайті НБУ та відповідає приписам Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Отже, із наведеного аналізу змісту вказаної довідки№21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z), суд приходить до висновку, що зазначені у ній відомості про наявність у Банку банківської ліцензії на здійснення банківської діяльності, яка розміщена, у тому числі, і на офіційному сайті НБУ за посиланням: https://bank.gov.ua, про що зазначено у наведеній довідці, є тотожною інформації про платоспроможність банку та не знаходження його у стадії ліквідації.

Відповідачем доказів на підтвердження відкликання банківської ліцензії за рішенням НБУ станом на 20.06.2023р. (дата прийняття рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС») у спосіб та у порядку, встановленому Законом України «Про банки і банківську діяльність» суду не надано.

А відповідно, аргументи відповідача з приводу того, що такі відомості, наведені у довідці №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) та надані вказаним учасником закупівлі у складі тендерної пропозиції, не є підтвердженням платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації, є неспроможними та суперечать приписам наведеного Закону.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що учасником закупівлі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» шляхом надання у складі тендерної пропозиції вищезгаданої довідки, сканованої копії ліцензії Банку та витягу з Державного реєстру банків, було у такий спосіб підтверджено платоспроможність Банку та не знаходження його у стадії ліквідації, що свідчить про виконання ним вимог п.3.3 розділу Ш ТД, а отже, оспорюваний Висновок відповідача є протиправним.

Щодо аргументів відповідача з приводу не зазначення у довідці №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації дати не раніше 12.06.2023р. згідно до вимог п.3.3 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, що, на переконання відповідача, є невідповідністю такої тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації (п.п.3 розділу Ш ТД) відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922 та порушенням підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд виходить з такого.

У відповідності до пункту 19 ч.2 ст.22 Закону №922 встановлено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок визначається замовником відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 року № 715/34998 (далі Перелік №710).

Наведений Перелік №710 складається із 12 пунктів, та у цьому пункті зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок віднесено, зокрема, і подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Також наведений п.12 Переліку №710 формальних (несуттєвих) помилок міститься і у п.п.1.5 п.1 розділу 3 тендерної документації замовника(а.с.30-31 том 1, а.с.72-73 том 6).

Так, як уже зазначалося вище, згідно до умов та вимог п.3.3 розділу Ш «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації було передбачено, що «Учасник у складі пропозиції повинен надати довідку з банку, який видав гарантію, датовану не раніше дати опублікування оголошення про проведення даної процедури закупівлі в електронній системі закупівель щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації» (а.с.34 том 1, а.с.76 том 6).

Учасником закупівлі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» на виконання вказаних вище умов ТД у складі тендерної пропозиції було подано довідку №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) на підтвердження платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації (про наявність банківської ліцензії), що підтверджується його копіями, наявними у справі та не оспорюється і відповідачем.

При цьому, зміст наведеної довідки №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) не містить жодної дати її складання (а.с.21 том 1, а.с.63, 125 том 6).

Разом з тим, доказів того, що не зазначення дати складання згаданої довідки вплинуло на зміст тендерної документації відповідачем суду не надано.

А подання такої довідки учасником закупівлі у складі тендерної документації в форматі, що відрізняється від формату, який вимагався замовником у тендерній документації згідно п.3.3 розділу Ш ТД, тобто, надання відповідної довідки у форматі листа та без зазначення дати його складання, що віднесено за п.12 Переліку №710 до формальних (несуттєвих) помилок, та такий формат забезпечив можливість його перегляду (інших доказів на спростування наведеного відповідачем суду не надано).

За викладених обставин та враховуючи те, що на момент визначення результатів відкритих торгів станом на 20.06.2023р. (дата прийняття протокольного рішення про визначення переможця процедури даної закупівлі) вищенаведена тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» та подана у її складі вищенаведена довідка №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) про підтвердження наявності банківської ліцензії на банківську діяльність, що є тотожною інформації про платоспроможність банку та не знаходження його у стадії ліквідації (доказів відкликання банківської ліцензії відповідачем не надано), тому суд приходить до висновку, що вказані наведені недоліки у оформленні згаданої довідки є формальними (несуттєвими) помилками, визначеними у пункті 12 Переліку №710, які не вплинули на зміст тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС», а отже, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника на підставі підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Вказані обставини, які були встановлені судом станом на 20.06.2023р. (дата прийняття рішення про визначення переможця закупівлі) безпідставно не були враховані відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку від 11.10.2023р.

Окрім того, слід зазначити, що доводи відповідача про те, що тендерна пропозиція учасника закупівлі- ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» через не надання згаданої вище довідки згідно до умов п.3.3 розділу Ш ТД, не відповідає вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922, що є порушенням підпункту 2 пункту 44 Особливостей, суд вважає проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки судом встановлено надання у складі тендерної пропозиції вказаним учасником закупівлі такої довідки у формі листа за №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) про підтвердження наявності банківської ліцензії на банківську діяльність, що є тотожною інформації про платоспроможність банку та не знаходження його у стадії ліквідації, оскільки такі помилки віднесені до формальних (несуттєвих) помилок згідно п.12 Переліку №710 та п.1.5 розділу 2 ТД і не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

За викладених обставин, суд приходить до висновку, що оскільки оспорюваний Висновок від 11.10.2023р. щодо виявлених порушень позивачем підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не грунтується на приписах чинного наведеного законодавства, а відповідно, порушує права та інтереси позивача, у зв`язку із чим підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У відповідності до ч.1 та ч.4 ст.73 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 КАС України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Проте, відповідачем у відзиві на позов та доданими до нього копіями документів не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття оспорюваного Висновку з урахуванням встановлених судом обставин, аналізу вищенаведених чинних норм законодавства, які не спростовані відповідачем будь-якими іншими доказами.

Не можуть бути покладені в основу даного судового рішення та відхиляються судом доводи відповідача з приводу того, що Перелік наборів даних, що підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2015р. №835, однак інформація про платоспроможність банку не входить до цього Переліку, відповідно, за умови її не надання позивач мав обов`язок відхилити таку тендерну пропозицію, з огляду на те, що правовідносини у цій справі врегульовані ч.2 ст.22 Закону №922 та п.28 Особливостей, за якими передбачено, що замовник не вимагає підтвердження інформації, яка є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

З урахуванням вимог Закону України «Про доступ до публічної інформації, можна дійти висновку, що публічною, у даному випадку, є інформація, яка міститься у вільному доступі щодо наявності банківської ліцензії у Банку АТ «БАНК АЛЬЯНС» на офіційному сайті НБУ за посиланням: : https://bank.gov.ua, що судом перевірено самостійно, ця інформація є тотожною інформації, яка наведена у довідці цього банку, що була долучена до тендерної документації ТОВ «ЄВРОБУД ПЛЮС» за №21.2.1/3889 (Лист здійснення БД.7z) та саме така інформація є підтвердженням платоспроможності цього банку та не знаходження його у стадії ліквідації у відповідності до вимог Закону України «Про банки і банківську діяльність» (а.с.21 том 1, а.с.63, 125 том 6).

Доказів на спростування наведених встановлених судом обставин, матеріали справи не містять та відповідачем суду не надано.

Є безпідставними і необгрунтованими аргументи відповідача з приводу того, що не надання учасником вказаної довідки саме щодо платоспроможності банку та не знаходження його у стадії ліквідації не може бути ні опискою, ні технічною помилкою, а є недотриманням вимог, яку замовник сам прописав у ТД, з огляду на те, що такі аргументи спростовуються змістом п.12 Переліку №710, за яким до формальних (несуттєвих) помилок віднесено, зокрема, подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду, а відповідно, подання довідки у форматі листа та без дати його складання є формальними (несуттєвими) помилками, що не вплинули на зміст згаданої вище тендерної пропозиції, що відповідачем не спростовано.

Також є неспроможними, тому відхиляються судом і доводи відповідача у відзиві про те, що аналогічне порушення позивачем було зафіксовано у висновку UA-2023-06-13-000640-а, з яким погодився позивач та вжив заходів щодо розірвання договору, з огляду на те, що наведені обставини не можуть бути підставами для визнання правомірним та законним Висновку відповідача UA-2023-06-12-012808-а від 11.10.2023р., який є предметом цього спору, з урахуванням того, що звернення позивача до суду за захистом його порушених прав та інтересів є правом позивача у відповідності до вимог ст.55 Конституції України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно до ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З урахуванням вищенаведеного, перевіривши правомірність прийняття відповідачем оспорюваного Висновку, суд приходить до висновку, що відповідачем вказаний оскаржуваний висновок прийнятий не у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Закону №922, підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що є порушенням вимог ч.2 ст.2 наведеного Кодексу.

Окрім того, судом враховується і те, що визначений у оспорюваному Висновку спосіб усунення виявлених порушень підпункту 2 пункту 44 Особливостей щодо зобов`язання здійснити заходи щодо усунення вказаного порушення шляхом припинення зобов`язання за договором від 29.06.2023р. №108 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм ЦК України та ГК України, не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленому порушенню, яке, як встановлено судом вище спростовано проаналізованими доказами, фактично є формальними (несуттєвими) помилками, які не вплинули на зміст тендерної пропозиції, а отже, наведене свідчить про те, що відповідачем не було дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При цьому, судом критично надається оцінка та відхиляється судом посилання відповідача на те, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що визнано Верховним Судом у постанові від 04.05.2023р. у справі №640/17543/20, оскільки проаналізовані судом обставини у наведеній справі не є подібними до даних правовідносин, у ній застосовані інші норми матеріального права, ніж у цій справі, а відповідно, наведена у вказаному судовому рішенні правова позиція не є застосовною до даних правовідносин виходячи з вимог ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що у даних правовідносинах відповідачем при прийнятті оскаржуваного Висновку були порушені права та інтереси позивача, які підлягають судовому захисту шляхом визнання протиправним та скасуванню такого спірного Висновку.

Приймаючи до уваги все вищевикладене, позовні вимоги позивача слід задовольнити повністю.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить із того, що відповідно до ч.1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у разі задоволення позову судом, всі судові витрати понесені позивачем відшкодовуються позивачеві за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, суб`єкта владних повноважень.

Виходячи з наведеного та враховуючи, що суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення даного адміністративного позову у повному обсязі, слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 грн. 00 коп. понесені позивачем згідно платіжної інструкції №267 від 17.10.2023р. (а.с. 7,16 том 1).

Керуючись ст.ст. 2-10, 11,12, 47, 72-77,94,122,132,139,193,241-246,250,251, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Адміністративний позов Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОБУД ПЛЮС» про визнання протиправним та скасування Висновку по результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-012808-а від 11.10.2023р. задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-12-012808-а від 11.10.2023р.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (79018, м. Івано-Франківськ, вул. Василіянок, буд. 48, ) на користь Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Соборна, 115, ) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684 грн. 00 коп. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення рішення, або протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення відповідно до вимог ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення суду набирає законної сили у строки, визначені статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.О. Конєва