Справа № 160/8858/21
Суддя: Олійник Віктор Миколайович
Дата ухвалення: 2024-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 березня 2024 року Справа № 160/8858/21
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого суддіОлійника В. М.
за участі секретаря судового засіданняВасіної Н.В.
позивача представника позивача представника відповідача Кос І.В. Чернецької О.А. Бескровного М.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, -
02 червня 2021 року представник ОСОБА_1 звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якій просить:
судове рішення у частині поновлення ОСОБА_1 (код фізичної особи - платника податків НОМЕР_1 ; адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) на посаді прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону та стягнення на користь ОСОБА_1 (код фізичної особи - платника податків НОМЕР_1 ; адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць звернути до негайного виконання та видати відповідний виконавчий документ.
В обґрунтування позовної заяви представник позивача зазначила, що відповідно до пункту 2 наказу Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» від 05.02.2020 року за №66 відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 №755-IV, керуючись статтями 7, 8, 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII вирішено перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Аналіз даного наказу вказує лише на перейменування юридичної особи.
Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №294к від 22.03.2021 року ОСОБА_1 з 22 березня 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .
ОСОБА_1 вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №294к від 22.03.2021 року, оскільки станом на час її звільнення з посади була відсутня реорганізація органу прокуратури, з огляду на що помилковим є нормативне обґрунтування оскаржуваного наказу про звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим представник позивача звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24 червня 2021 року об 11 годині 40 хвилин.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 червня 2021 року клопотання представника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задоволено та зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішенням у справі №160/2556/21.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
З наведених норм закону слідує, що законодавець ввів у дію чітко та однозначно визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначивши, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури та явно і очевидно окресливши умову продовження служби - успішне проходження атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
ОСОБА_1 подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію вказана обставина позивачкою не заперечуються), яку прокуратурою регіону спрямовано до Генеральної прокуратури.
Отже, вищевказані вимоги позивачкою дотримано, нею подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим її допущено до проходження атестації прокурорів.
Поданням відповідної заяви позивачка також підтвердила своє погодження, зокрема і щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, її буде звільнено з посади прокурора.
Згідно з пунктом 5 розділу II Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Через те, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 54 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, кадровою комісією №4 на підставі пунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку прийнято рішення від 24.11.2020 року №69 про неуспішне проходження позивачкою атестації.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Наказом виконуючого обов`язків керівника СПВОС ПР від 22.03.2021 року №294к через неуспішне проходження атестації та звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» звільнена з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, виключена зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлена для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Таким чином, на думку представника відповідача, звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора здійснено відповідно до вимог норм чинного законодавства.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року поновлено провадження у справі №160/8858/21 та вирішено її подальший розгляд здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року зупинено провадження в адміністративній справі №160/8858/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії до набрання чинності рішенням Верховного Суду у справі №160/2556/21 та зобов`язано позивача та (або) його представника невідкладно повідомити Дніпропетровський окружний адміністративний суд про результати розгляду касаційного провадження у справі №160/2556/21.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04 січня 2024 року клопотання представника відповідача про поновлення провадження у справі №160/8858/21 задоволено та ухвалено:
Поновити провадження в адміністративній справі №160/8858/21 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 січня 2024 року клопотання представника відповідача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів - задоволено та ухвалено:
14 лютого 2024 року на адресу суду через систему "Електронний суд" від представника відповідача надійшла заява вх.№5769/24, в якій представник відповідача просить врахувати наступні висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури вже немає, така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
При цьому, в статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-то звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пунктом 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
Водночас, з цього приводу у контексті спірних правовідносин Верховний Суд звертає увагу на особливість правового становища позивачів - вони були військовослужбовцями, яких наказами Міністерства оборони України відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду.
Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
Отже, звільнення з військової служби є (самостійною) підставою для звільнення з посади прокурора військової прокуратури.
Верховний Суд також відзначає, що додатковою підставою для звільнення з посади військового прокурора, але вже на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є та обставина, що такий прокурор неуспішно пройшов атестацію.
Так, внаслідок внесених Законом №113-ІХ змін до профільного закону, який регулює статус прокурорів, щодо діяльності військових прокуратур, правове становище прокурорів, які проходили військову службу на посадах у таких прокуратурах змінилося, зокрема, вони підлягали звільненню з військової служби, однак могли бути переведені до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур у разі успішного проходження атестації.
Отже, розглядати саму можливість переведення військового прокурора на іншу посаду в органах прокуратури можна було б за умови успішного проходження атестації.
У контексті спірних правовідносин Верховний Суд звертає увагу на те, що ці правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільненням, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
З огляду на наведене, вказівку у пункті 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції на час спірних правовідносин) на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації.
Тобто, у цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
З урахуванням викладеного, представник відповідача, з урахуванням усталеної практики Верховного Суду в зазначених справах, просив відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
06 березня 2024 року на адресу суду через систему "Електронний суд" від представника ОСОБА_1 надійшли пояснення вх.№8539/24, в яких представник позивача надає наступні пояснення щодо доводів відповідача відносно законності звільнення позивача.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII, незалежність прокурора забезпечується особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Згідно з частиною 3 статті 16 Закону №1697-VІІ, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 10 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.
У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.
Відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Згідно з пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ, прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Аналіз змісту наведеної правової норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: 1) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 2) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
Отже, Законом №113 передбачено переведення прокурорів, зокрема у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.
Згідно з пункту 4 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону №113-ІХ, день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.
Відповідно до пункту 2 наказу Офісу Генерального прокурора «Про окремі питання забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах обласних прокуратур)» від 05.02.2020 року за №66 відповідно до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-ІХ, Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 року №755-ІV, керуючись статтями 7, 8, 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ вирішено перейменувати юридичну особу «Військова прокуратура Південного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.
Отже, станом на час звільнення позивача з роботи (22 березня 2021 року) ані реорганізація, ані ліквідація прокуратури, де працювала позивач, не відбувалася.
Таким чином, посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Тому, на думку представника позивача, наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №294к від 22.03.2021 року є протиправним та підлягає скасування.
Під час розгляду справи судом допущено процесуальне правонаступництво та враховано, що відбулась зміна назви відповідача з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на Спеціалізовану прокуратуру у сфері оборони Південного регіону.
Останнє судове засідання по справі відбулося 07 березня 2024 року об 11 годині 00 хвилин.
У судове засідання прибули позивач та її представник, які підтримали викладене в позові та поясненнях, просили задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
У судовому засіданні в режимі відеоконференції також приймав участь представник відповідача, який просив відмовити в задоволенні позовних вимог, підтримавши доводи викладені у відзиві на позовну заяву.
Заслухавши пояснення позивача та представників сторін, дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
ОСОБА_1 - позивач, РНОКПП НОМЕР_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 .
Судом встановлено, що з 2013 року ОСОБА_1 працювала у органах прокуратури України, послідовно обіймаючи прокурорсько-слідчі посади у структурних підрозділах Військової прокуратури Південного регіону України (Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону).
Станом на дату звернення з позовом до суду ОСОБА_1 працювала та проходила військову службу у Військовій прокуратурі Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, яка структурно відноситься до Військової прокуратури Південного регіону України (на правах обласної прокуратури).
Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року за №113-IX ОСОБА_1 подала до військової прокуратури заяву про переведення до реорганізованої прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
Оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрала 54 бали, четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішенням «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 24.11.2020 року №69 було визнано ОСОБА_1 такою, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію.
Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Наказом виконуючого обов`язки керівника СПВОС ПР від 22.03.2021 року №294к через неуспішне проходження атестації та звільнення з військової служби ОСОБА_1 , на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», звільнена з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, виключена зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлена для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 липня 2021 року по справі №160/2556/21 позовну заяву ОСОБА_1 до відповідача-1: Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011); відповідача-2: Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ); третя особа: Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону (вул. Пироговська, буд. 11, м. Одеса, 65012, ) про визнання протиправним та скасування рішення - задоволено та вирішено:

Визнати протиправним рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на праві місцевих) від 24.11.2020 року №69 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24.11.2020 року №69 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатам складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора».

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, буд. 13/15, м. Київ, 01011, ) сплачені позивачем судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, у розмірі 908,00 грн.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року по справі №160/2556/21 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено та постановлено:

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 року у адміністративній справі №160/2556/21 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постановою Верховного Суду від 15 серпня 2023 року по справі №160/2556/21, касаційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення та постановлено:

Змінити мотивувальну частину постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року з урахуванням висновків суду касаційної інстанції, викладених у мотивувальній частині цієї постанови.

В решті постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року залишити без змін.

ОСОБА_1 вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №294к від 22.03.2021 року, оскільки станом на час її звільнення з посади була відсутня реорганізація органів прокуратури, з огляду на що помилковим є нормативне обґрунтування оскаржуваного наказу про звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з чим представник позивача звернулася до суду з цим позовом.

Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 43 Конституції України, держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України регулюється Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 №1697-VII.

Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ (надалі, також Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, набрав чинності 25 вересня 2019 року.

Згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені в належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-УІІ.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Як встановлено у пунктах 10-14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: - професійної компетентності прокурора; - професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи: - складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео та звукозапису.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пункту 2 розділу І порядку №221, проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 4 розділу І цього Порядку, порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій.

Відповідно до пункту 2 Порядку, Комісії забезпечують, у тому числі: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Згідно з пунктом 3, 4 Порядку №233, для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Згідно з пунктами 8, 9 Порядку №233, комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Відповідно до пункту 12 цього Порядку, рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Суд, приймаючи рішення в справі, враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а з наведеного питання: Подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX.

Суд зазначає, що позивачем не спростовано факту набрання нею меншого ніж прохідний бал за тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у свою чергу відповідачем доведено дотримання Порядку проходження атестації прокурорами при проведенні тестування 02 березня 2020 року.

Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які: 1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, до яких відносився позивач.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При прийнятті рішення по справі суд також враховує, що в межах адміністративної справи №160/2556/21 ОСОБА_1 оскаржувалося рішення Четвертої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2021 року по справі №160/2556/21, апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено та постановлено:

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.07.2021 року у адміністративній справі №160/2556/21 скасувати.

Прийняти нове рішення.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), третя особа: Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону №294к від 22.03.2021 року ОСОБА_1 з 22 березня 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Суд звертає увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про незгоду з положеннями Закону №113-ІХ та Порядку №221, які, на її думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України.

З цього приводу суд зазначає, що положення Закону №113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Так, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Слід зазначити, що Конституційний Суд України у рішенні від 08.07.2003 №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що «атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема: «Про державну податкову службу в Україні» (ст. 15), «Про прокуратуру» (ст. 46), «Про статус суддів» (глава VII)» (абзац п`ятий підпункту 5.1 пункту 5 мотивувальної частини).

У відповідності до частини 5 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 51, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Таким чином, на переконання суду, у спірних правовідносинах ОСОБА_1 знаходилася в стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не могла не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження нею атестації.

При цьому, чітко визначеною нормою закону моментом звільнення в даному конкретному випадку є не завершенням процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації.

Отже, фактичною підставою для звільнення є одна з підстав передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та Перехідні положення" Закону №113-ІХ, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду в справах №160/5202/20 від 20 липня 2022 року, №420/10296/20 від 29 листопада 2023 року.

Враховуючи вищевказане, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним та не підлягає скасуванню, а позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.

У рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" Європейський Суд з прав людини наголосив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9.12.1994 року). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland) від 1.07.2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001 року."

За змістом частини 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приймаючи до уваги викладене, суд приходить до висновку про наявність обґрунтованих правових підстав для відмови в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Щодо розподілу судових витрат, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з частиною 3 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до частини 1 статті 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

З урахуванням відмови в задоволенні позовних вимог, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України, до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення суду складений 15 березня 2024 року.

Суддя В.М. Олійник