Справа № 160/33769/23
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2024-03-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
25 грудня 2023 року Виконавчий комітет Криворізької міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008573-а « 34710000-7, Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном» Виконавчого комітету Криворізької міської ради в частині встановлення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (при відсутності механізму їх усунення) та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у 13.06.2023 року було оголошено закупівлю № UA-2023-06-13-008573-a, за предметом «ДК 021:2015: 34710000-7- Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном». На участь надано пропозиції 4 учасниками. За результатами розгляду пропозицій ФОП ОСОБА_1 було визначено переможцем, але 26.06.2023 останньою завантажено довідку про скасування статусу переможця. Наступна пропозиція ФОП ОСОБА_2 також була відхилена відповідно до абз.2 п.п.3 п. 4 Постанови №1178, оскільки останній надав довідку від 28.06.2023 щодо неможливості поставки товару. За результатами розгляду третьої пропозиції було визначено переможцем ФОП ОСОБА_3 , з яким було укладено договір від 04.07.2023 №456. 20.11.2023 відповідачем було оприлюднено рішення про проведення моніторингу закупівлі та 30.11.2023 року оприлюднено висновок про результати моніторингу. Оспорюючи висновок відповідача, позивач зазначив, що згідно з висновком контролюючого органу за результатами моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-13-008573-a визначено як порушення невідхилення позивачем тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону: встановлено порушення вимог абз.3 п.п. 3 п. 44 Постанови, тобто переможець процедури не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи на підтвердження відсутності підстав, визначених у п.п. 3,5, 6 і 12 та в абзаці 14 п. 47 Постанови (згідно вимог Додатку 3 тендерної документації). Переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_3 було виконано дані вимоги та завантажено відповідні документи, однак, з перевищенням терміну в тридцять днів від дати подання документів, тобто не дотримано вимоги п.3.2 Додатку 3 тендерної документації. Позивач вказав, що на запит відповідача позивачем було надано пояснення від 28.11.2023 року, в яких Виконавчим комітетом Криворізької міської ради було наголошено на тому, що замовник врахував що ФОП ОСОБА_3 був вже третім визначеним переможцем, надав лист щодо неможливості доступу до інформаційно-аналітичної системи «ІАС» та все ж переможцем було завантажено відповідну довідку в систему 28.06.2023 року. Позивач наголосив, що в поясненнях він зазначив про виконання вимог додатку 3 до тендерної документації переможцем ФОП ОСОБА_3 . Замовник наголосив, що не вбачає підстав для відхилення тендерної пропозиції.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.12.2023 року відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується адміністративний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015:34710000-7: Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном, позивачем було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2023-06-13-008573-a.
13.06.2023 року було оголошено дату закупівлі. Розкриття тендерних пропозицій відбулось 21.06.2023 та надано пропозицію від 4 учасників ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 , ФОП ОСОБА_3 та ТОВ «Головна Мануфактура».
За результатами розгляду тендерних пропозицій першого учасника ФОП ОСОБА_1 було визначено переможцем процедури закупівлі, однак 26.06.2023 нею завантажено в систему лист-довідку від 26.06.2023 №15 щодо скасування статусу переможця, з огляду на що пропозицію ФОП ОСОБА_1 було відхилено відповідно до абз.2 п.п. 3 п. 44 Постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 року.
За результатами розгляду наступної пропозиції ФОП ОСОБА_2 було визначено переможцем, проте, 28.06.2023 року ним завантажено в систему лист-відмову від 28.06.2023 №1 щодо неможливості поставки товару, з огляду на що пропозицію ФОП ОСОБА_2 було відхилено на підставі абз.2 п.п. 3 п. 44 Постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 року.
За результатами розгляду тендерних пропозицій ФОП ОСОБА_3 було визначено переможцем процедури закупівлі та 28.06.2024 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.
04.07.2023 року між Виконавчим комітетом Криворізької міської ради («замовник») та ФОП ОСОБА_3 («виконавець») було укладено Договір №456 (далі «договір»), відповідно до положень п.п. 1.1 1.3, 3.1., 3.2 договору предметом договору визначено товари на виконання заходів територіальної оборони « 34710000-7, Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном (квадрокоптер) - надалі Товар; в порядку і на умовах, визначених цим договором, постачальник зобов`язується поставити і передати у власність замовника товар відповідно до Специфікації (Додаток №1), а замовник зобов`язується прийняти й оплатити цей Товар на умовах даного договору; кількість, асортимент та вартість Товару визначено у Специфікації (Додаток №1), яка є невід`ємною частиною даного договору; ціна договору становить 3 360 000, 00 без ПДВ; ціна договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди.
Додатковою угодою №1 від 14.07.2023 року сторони узгодили зміну п.п. 5.1. розділу 5 договору, а саме: місце і строки поставки Товару: м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1 до 18.08.2023.
Додатковою угодою №2 від 18.08.2023 року сторонами було узгоджено новий строк поставки Товару до 31.08.2023 року, також цією додатковою угодою було внесено зміни до п.п.10.1 розділу 10.
Згідно з додатком до наказу від 20.11.2023 року №53-3 «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2023-06-13-008573-a, очікуваною вартістю 3 504 000,00 грн., підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
20.11.2023 року контролюючим органом було опубліковано запит замовнику про надання пояснень наступного змісту:
«У межах проведення моніторингу процедури закупівлі «квадрокоптери» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-13-008573-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів).
1. Надати інформацію та розрахунки з підтвердними документами щодо обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості. 2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами). 3. Прошу надати інформацію про суми коштів, сплачених за договором, що був укладений за результатом проведеної закупівлі.
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обгрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.»
22.11.2023 року Виконавчим комітетом Криворізької міської ради було надано відповідь замовника на пояснення наступного змісту:
23.11.2023 року контролюючим органом було опубліковано запит замовнику про надання пояснень наступного змісту:
«У межах проведення моніторингу процедури закупівлі «квадрокоптери» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-06-13-008573-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів).
1. Пунктом 3.2 Додатку 3 до тендерної документації встановлена вимога, щодо надання переможцем (фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем) документів, в тому числі: «Повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Документ повинен бути не більше тридцятиденної давнини від дати подання документа.» Прошу надати інформацію, з посиланням на файли, яким чином учасником/переможцем ФОП ОСОБА_3 підтверджено відповідність вищезазначеній вимозі. 2. Пунктом 2 Розділу 5 тендерної документації встановлена вимога, щодо надання учасником документів, в тому числі: «Учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку в довільній формі про те, що він не здійснює господарську діяльність або його місцезнаходження (місце проживання - для фізичних осіб-підприємців) не знаходиться на тимчасово окупованій території. У разі, якщо місцезнаходження учасника зареєстроване на тимчасово окупованій території, учасник має надати підтвердження зміни податкової адреси на іншу територію України видане уповноваженим на це органом.» Прошу надати інформацію, з посиланням на файли, яким чином учасником ФОП ОСОБА_3 підтверджено відповідність вищезазначеній вимозі. Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обгрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.»
28.11.2023 року Виконавчим комітетом Криворізької міської ради було надано відповідь замовника на пояснення наступного змісту:
« 1. Зважаючи на те, що розгляду підлягала вже третя пропозиція учасників (попередні два учасника відмовилися від підписання договору з різних причин), а відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон) одним із принципів здійснення публічних закупівель є максимальна економія бюджетних коштів, до того ж, беручи до уваги лист ФОП ОСОБА_3 (додається окремим файлом) Замовником вирішено вважати дійсним Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявної судимості» станом на 25.05.2023, який було завантажено в систему у визначений Законом термін (файл під назвою довідка про судимість, завантажена 28.06.2023). Крім того, під час подання тендерної пропозиції, Учасник ФОП ОСОБА_3 шляхом самостійного декларування підтвердив відсутність відповідних підстав, що зазначені у вищевказаному Витягу. 2. На виконання вимоги, що встановлена пунктом 2 Розділу 5 тендерної документації Учасником ФОП ОСОБА_3 надано відповідну Довідку, що завантажено в систему 19.06.2023, файл під назвою «Довідка діяльність та знаходження на ТОТ».
30.11.2023 року в електронній системі закупівель було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2023-06-13-008573-a.
Згідно з п. 1 констатуючої частини (2) висновку від 30.11.2023 року:
- Дата закінчення моніторингу: 30.11.2023. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції станом на 20.05.2023 (далі Особливості); розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.
- Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Виконавчого комітету Криворізької міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи, протокол від 13.06.2023 № 85ВТ/ВС; пропозицію учасника ФОП ОСОБА_3 (далі Учасник); протокол щодо прийняття рішення Уповноваженою особою від 28.06.2023 № 85в ВТ/ВС; повідомлення про намір укласти договір від 28.06.2023; договір про закупівлю від 04.07.2023 № 456; додаткову угоду від 14.07.2023 №1 та додаткову угоду від 18.08.2023 №2; пояснення Замовника від 22.11.2023 та 28.11.2023 надані на запит органу державного фінансового контролю.
- За наслідками проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до пункту 3.2 Додатку 3 до тендерної документації Замовник встановив вимогу, щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п.47 Особливостей. Також, відповідно до пункту 3.2 Додатку 3 до тендерної документації, Замовник встановив вимогу, що відсутність підстав визначених підпунктами 5 та 12 пункту 47 Особливостей, підтверджується наданням повного витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» сформований у паперовій або електронній формі та документ повинен бути не більше тридцяти денної давнини від дати подання документа. На виконання зазначених вимог переможець ФОП ОСОБА_3 у складі своєї пропозиції надав витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», щодо підтвердження відсутності підстав, визначених підпунктами 5 та 12 пункту 47 Особливостей, який сформований с перевищенням терміну в тридцять днів від дати подання документа, чим не дотримав вимог пункту 3.2 Додатку 3 до тендерної документації.
- Надані на запит Держаудитслужби пояснення Замовника 28.11.2023, не спростовують факту надання переможцем ФОП ОСОБА_3 витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформованого з перевищенням терміну в тридцять днів від дати подання документа. Проте, на порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ФОП ОСОБА_3 , як таку, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5 і 12 пункту 47 Особливостей та уклав з ним договір від 04.07.2023 № 456 з ціною 3 360 000 без ПДВ.
- В ході проведення моніторингу Замовником 21.11.2023 оприлюднений звіт про виконання договору про закупівлю.
Відповідно до п. 2 констатуючої частини (2) висновку від 30.11.2023 року:
- За результатом розгляду питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей. За результатом розгляду питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.
Відповідно до п. 3 констатуючої частини (2) висновку від 30.11.2023 року:
- З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
06.12.2023 року замовником було оприлюднено заперечення до висновку наступного змісту: «відповідно до висновку зазначено, що за результатом розгляду питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. У тендерної документації замовника визначено наступне: «переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому п.47». Замовник зазначає наступне, що переможцем процедури закупівлі своєчасно завантажено документи переможця тобто у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, та у спосіб, що визначено замовником, а саме шляхом оприлюднення в електронні системі закупівель. Усі документи, що визначені в підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей підтверджують відсутність підстав, що визначені в цих підпунктах. Зважаючи на вищевикладене, замовник в своїх діях не вбачає порушень законодавства у сфері публічних закупівель, тому готується позовна заява до суду.»
Вважаючи висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008573-a протиправним, Виконавчий комітет Криворізької міської ради звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII /далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі)/.
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 /далі - Порядок №552/, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (з відповідними змінами станом на 10.10.2023 року) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із пунктом 7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
При цьому, пп. 27 п.11 Положення передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Південний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.
Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудислужби (надалі - Офіс), затверджене наказом Держаудислужби від 02.06.2016 року №23, зі змінами внесеними наказом від 27.08.2020 роуц №242), на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудислужби та його заступників.
Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, зі змінами (далі Положення №8), Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - Управління) є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби.
Відповідно до пп. 15 п. 10 Положення № 8 (зі змінами, внесеними наказом Офісу від 13.12.2018 №349), начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.
Як було встановлено судом, відповідачем в електронній системі закупівель в графі «інформація про моніторинг» було оприлюднене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008573-а, із зазначенням підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель».
Відповідно до положень статті 8 Закону №922, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в межах 15 робочих днів здійснено моніторинг публічної закупівлі UA-2023-06-13-008573-а, що підтверджується Висновком від 30.11.2023 року.
П.3-7 Розділу X Закону №922-VIII України встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються КМУ із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
На виконання цієї правової норми постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі- Постанова №1178/Особливості).
Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині тверджень Управлення Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області щодо порушення позивачем вимог абз.3 п.п.3 п.41 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178, суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Пунктом 31 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Вимоги до тендерної документації встановлено у ст. 22 Закону № 922-VIII. Згідно із п.2 ч.2 ст.22 Закону, тендерна документація повинна містити зокрема вимоги, встановлені ст.17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленимвимогам згідно із законодавством.
Відповідно до ч.1ст.17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. 2, 4, 5 ч.2ст. 40 цього Закону) в разі, якщо:
1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;
8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"(крім нерезидентів);
10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.
Отже, вказаними нормами права визначено підстави, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника і такими підставами, зокрема, є встановлення обставин, передбачених п. 3, 6, 12 ч.1ст.17 Закону № 922-VIII щодо службової особи учасника процедури закупівлі.
Разом з тим, абз. 1 п. 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону з урахуванням цих Особливостей.
Згідно із абз. 5 п. 28 Особливостей у тендерній документації відомості, наведені у п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.
Зокрема, відповідно до абз.8 п.28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені п.44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених п.44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Відповідно до абз.3 п.п.3 п.41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.44 цих особливостей.
Так, п.5.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації зазначено, що переможець процедури закупівлі в строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю надає наступні документи:
- Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості». Витяг повинен бути сформований не пізніше дати оголошення закупівлі. Додатково замовник перевіряє достовірність Витягу на офіційному сайті МВС за посиланням://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing;
- довідка з Єдиного державного реєструй осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (має бути датовано не пізніше дати оголошення закупівлі).
Переможцем процедури закупівлі, на підтвердження відповідності вимогам, визначеним у п. 47 Особливостей, та на виконання п.3.2 Додатку 3 до тендерної документації позивача, 27.06.2023 завантажено до електронної системи закупівель лист від 27.06.2023 № 21, в якому ФОП ОСОБА_3 вказано про неможливість доступу до «ІАС» для отримання довідки, прохання вважати дійсним Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявної судимості» станом на 25.05.2023, який було завантажено в систему у визначений Законом термін (файл під назвою довідка про судимість). Крім того, під час подання тендерної пропозиції, Учасник ФОП ОСОБА_3 шляхом самостійного декларування підтвердив відсутність відповідних підстав, що зазначені у вищевказаному Витягу.
У опублікованому ФОП ОСОБА_3 , як переможцем процедури закупівлі, повному витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" значиться інформація, що він на території України станом на 23.05.2023 до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
Таким чином, фактично переможцем процедури закупівлі спірний витяг був наданий 28.06.2023, тобто до укладення між сторонами договору про закупівлю від 04.07.2023 №456, однак, з порушенням строків, що установлені у п.3.2 Додатку 3 до тендерної документації позивача.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач наголошує, що дата оголошення закупівлі 13.06.2023 року, отже, надані переможцем документи не відповідають вимогам тендерної документації в частині дати формування документів.
На переконання відповідача, надані пояснення позивача не спростовують порушення, таким чином, замовником на порушення вимог абз.3 п.п.3 п. 41 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі, як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 Закону, з урахуванням п. 44 Особливостей.
Суд не погоджується з такими висновками відповідача, оскільки з аналізу норм Закону № 922-VIII та Постанови №1178 вбачається, що такі висновки відповідача мають формальний характер, вказані порушення у спірному висновку не є суттєвими, та при цьому суд враховує, що переможцем процедури закупівлі все ж було надано Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявної судимості» до моменту укладення договору.
Так, відповідно до ч.4 ст.22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Суд зазначає, що відповідно до п. 28. Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону. Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону.
Як вбачається зі змісту ст. 17 Закону такі підстави наведені у ч.1 і 2 цієї статті. При цьому, ч. 6 ст. 17 Закону встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.2, 3, 5,6, 8, 12 і 13 ч.1 та 2 цієї статті.
Суд зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова КМУ, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.
Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.
Крім того, логіко-граматичне тлумачення приписів ст.17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.
Суд також враховує, що відповідно до спірного висновку за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Постанови №1178, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, наявності підстав для внесення змін до договору, повноти надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі - порушень не встановлено.
Отже, суд вважає, що вказані обставини не призвели до будь-яких наслідків для відкритості та прозорості публічної закупівлі UA-2023-06-13-008573-а, а також для будь-якого іншого публічного інтересу.
Згідно з висновками, наведеними у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, при вирішенні спору необхідно виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що висновок відповідача UA-2023-06-13-008573-а щодо виявлення порушення вимог абз.3 п.п.3 п.41 Постанови №1178 спростовується вищезазначеними обставинами.
В той же час, суд відхиляє як нормативно необґрунтовані посилання відповідача про відсутність порушеного права позивача, внаслідок прийняття оскаржуваного висновку.
Відповідно до п. 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.
Відповідно до ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні`законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.
При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.
Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.
З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.
Щодо способу усунення виявленого порушення, викладеного у оспорюваному висновку контролюючого органу, суд зазначає наступне.
Як вже наголошувалось, частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Верховний Суд в постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Вказаною постановою Верховний Суд, окрім іншого, звернув увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Разом з цим, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Зі змісту пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 вбачається, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто, внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
Таким чином, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.
Крім того, суд зазначає, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.
При цьому, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому.
З цього приводу суд зазначає, що формулювання цієї частини висновку відповідача не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008573-а є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Виконавчого комітету Криворізької міської ради до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 30.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-008573-а «34710000-7, Вертольоти, літаки, космічні та інші літальні апарати з двигуном» Виконавчого комітету Криворізької міської ради в частині встановлення порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель (при відсутності механізму їх усунення) та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Виконавчого комітету Криворізької міської ради понесені судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2684,00 грн.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник