Справа № 240/26670/23
Суддя: Єфіменко Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року м. Житомир справа № 240/26670/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Єфіменко О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 прикордонного загону ім. Січових Стрільців Державної прикордонної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання незаконним рішення та клопотання, скасування наказу,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом, в якому просить:

- визнати рішення голови Державної прикордонної служби України незаконним в частині видання наказу №1058-ОС від 22.07.2023 "Про особовий склад", що стосується полковника ОСОБА_1 та скасувати наказ голови Державної прикордонної служби України від 22.07.2023 №1058 - ОС "Про особовий склад", в частині призначення полковника ОСОБА_1 заступником начальника штабу - начальником відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону, звільнивши з посади заступника начальника штабу - начальника відділу організації прикордонної служби штабу НОМЕР_2 прикордонного загону, згідно з підпунктом 5 пункту 93 Положення (на рівну посаду - для більш доцільного використання за напрямком підготовки або спеціальністю);

- визнати незаконним клопотання 9 прикордонного загону імені Січових Стрільців №12/4774-23-Вих від 25.06.2023 про переміщення полковника ОСОБА_1 за межі НОМЕР_2 прикордонного загону.

Позивач не погоджується із переведенням його на посаду заступника начальника штабу - начальника відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону, тобто у інший орган державного контролю, який знаходиться в м.Херсон. Зауважує, що при прийняті такого рішення посадовими особами відповідачів не враховано вимоги ст.23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", якою передбачено, що особи з інвалідністю можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання. Пояснює, що є обмежено придатним до військової служби, інвалідом ІІІ групи з 2020 року, внаслідок захворювання, яке пов`язане з проходженням військової служби.

Ухвалою суду від 20.09.2023 поновлено пропущений строк звернення до суду, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрите провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Встановлено відповідачу строк для подання до суду відзиву на позов.

17.10.2023 від Адміністрації Державної прикордонної служби України (далі - Адміністрація, відповідач 1) надійшов до суду відзив на позов, в якому просить у задоволенні позову відмовити. Пояснює, що військовослужбовці Державної прикордонної служби України починаючи з 24 лютого 2022 року здійснюють передбачені Законами України "Про правовий режим воєнного стану" та "Про Державну прикордонну службу України" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності. Обґрунтовуючи правомірність дій Адміністрації вказав, що взявши до уваги оперативну обстановку на Півдні України, бойовий досвід позивача, який є учасником бойових дій, його професійну та фахову підготовку, а також рівень освіти та набутий досвід роботи, на підставі пропозиції Департаменту охорони державного кордону від 17.07.2023 наказом голови Державної прикордонної служби України від 22.07.2023 №1058-ОС його призначено по Південному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України на посаду заступника начальника штабу - начальника відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону. Звертає увагу суду, що у воєнний час відповідно до абз.2 п.310 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців. Наголошує, що на момент видачі оскаржуваного наказу, до Адміністрації жодних рапортів щодо скарг на стан здоров`я та неможливості виконання посадових обов`язків, наявності противопоказань до певних видів діяльності, а також інформації про наявність у позивача інвалідності не надходило.

17.10.2023 від позивача надійшла до суду відповідь на відзив Адміністрації, в якій просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, оскільки Адміністрацією не надано жодного доказу та обґрунтування, які б спростовували факти і вимоги, які наведені в позовній заяві. Наголошує, що під час прийняття рішення про переміщення на іншу посаду керівництвом відповідачів не враховано п.275 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, в частині порядку проходження військової служби військовослужбовцями, які визнані військово-лікарською комісією обмежено придатними. Крім того, звертає увагу суду, що керівництво Адміністрації не взяло до уваги додатково надану інформацію, яка підтверджувала незаконність його переміщення на іншу посаду та не внесло зміни до оскаржуваного наказу.

26.10.2023 від представника ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - відповідач 2, Загін) надійшов до суду відзив, в якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог, звертає увагу суду на те, що всі довідки та медичні заключення, рапорти, які стосуються погіршення стану здоров`я позивача датовані після його призначення на посаду в НОМЕР_1 прикордонному загоні, тобто після 22.07.2023, а тому твердження позивача, що при призначенні його на посаду в інший орган державного кордону ( НОМЕР_1 прикордонний загін) не врахував його стан здоров`я та встановлену інвалідність, не відповідає дійсності. Вважає, що дії посадових осіб Загону спрямовані на переведення позивача на іншу посаду правомірні, а оскаржуваний наказ законним. Звертає увагу суду, що усі довідки та медичні заключення, рапорти, які стосуються погіршення стану здоров`я датовані після призначення позивача на посаду в інший орган державного контролю, а тому твердження про те, що стан його здоров`я не було враховано при винесенні оскаржуваного наказу, не відповідає дійсності.

02.11.2023 від представника Загону надійшли до суду заперечення на відповідь на відзив, в яких вказано, що 24.02.2022 під час призову на військову службу під час мобілізації до НОМЕР_2 прикордонного загону імені ОСОБА_2 , скарг на стан здоров`я та інформації про наявність групи інвалідності від позивача не надходило, в матеріалах особової справи відсутні такі відомості. Про наявність інвалідності стало відомо після подання клопотання 9 прикордонним загоном імені ОСОБА_2 про переміщення позивача на іншу рівнозначну посаду.

06.11.2023 від позивача надійшли пояснення з урахуванням заперечень Загону на відповідь на позов. Вважає, що відповідачем 2 в своєму заперечені не надано жодного документу який має вагоме значення до цієї справи, а намагання перекрутити факти, зробити якісь незрозумілі висновки без належного на те обґрунтування спираючись на свої домисли, та перекручуючи норми законодавства, з доданням копій наказу про зарахування його до військового резерву першої черги оперативного резерву, про звільнення його дружини з військової служби та послужної картки, яка заведена ІНФОРМАЦІЯ_2 свідчить лише про те, що відповідачі намагаються свідомо ввести суд в оману, для прийняття рішення на свою користь. Зауважує, що відсутні будь які належні докази правомірності його призначення згідно з вимогами чинного законодавства, зокрема військовослужбовця особою з інвалідністю та обмежено придатним до військової служби на іншу посаду в інший орган охорони державного кордону не за місцем його проживання і без його згоди.

Положенням ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вказує наступне.

ОСОБА_1 відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII від 25 березня 1992 року (далі -Закон №2232-XII), Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення), зарахований на військову службу під час воєнного стану, про що свідчить витяг із наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону №70-ОС від 24.02.2022, який наявний в матеріалах справи.

З 03.04.2022 позивач перебував на посаді заступника начальника штабу - начальником відділу організації прикордонної служби штабу НОМЕР_2 прикордонного загону імені Січових Стрільців.

24.06.2023 начальник Загону подав першому заступнику голови Державної прикордонної служби України клопотання, в якому просив перемістити ОСОБА_1 для подальшого проходження служби за межі 9 прикордонного загону імені ОСОБА_2 , у зв`язку із службовою необхідністю.

17.07.2023 від заступник директора Департаменту охорони державного кордону на ім`я першого заступника голови Державної прикордонної служби України надійшла доповідна записка із пропозицією розглянути питання щодо призначення позивача на вакантну посаду заступника начальника штабу - начальника відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону Південного регіонального управління.

25.07.2023 по прибуттю зі службового відрядження, через систему електронного документообігу, ОСОБА_1 направив Загону рапорт про надання першої частини щорічної відпустки за 2023 рік, який погоджено не було, у зв`язку із винесенням наказу голови Державної прикордонної служби щодо призначення позивача на рівнозначну посаду в інший прикордонний орган.

На підставі клопотання посадової особи Загону та пропозиції Департаменту охорони державного кордону, прийнято оскаржуваний наказ, яким позивача звільнено із займаної посади та призначено по Південному регіональному управлінню Державної прикордонної служби України на посаду заступника начальника штабу - начальником відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону.

31.07.2023 позивач подав до начальника Загону рапорт, в якому повідомив про неможливість бути переведеним в іншу місцевість з підстав наявної інвалідності ІІІ групи та обмеженою придатністю до військової служби, у зв`язку із чим просив клопотати перед головою Державної прикордонної служби України про скасування пункту наказу від 22.07.2023 №1058 - ОС "Про особовий склад" та призначення його на іншу - рівну посаду в 9 прикордонному загоні імені Січових Стрільців (м. Житомир), в порядку визначеному підпунктом 5 пункту 95 Положення для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю.

У відповідь на рапорт від ІНФОРМАЦІЯ_1 за підписом начальника прикордонного загону позивач отримав лист від 17.08.2023 за №12-6193-23-Вих, в якому було зазначено про відсутність інформації, під час призову на військову службу під час мобілізації на особливий період, щодо погіршення стану здоров`я та інформації про наявну групу інвалідності. Крім того, повідомлено про направлення рапорту позивача від 31.07.2023 до Адміністрації.

У свою чергу, Адміністрація надіслала позивачу лист від 21.08.2023, в якому зауважила, що станом на 22.07.2023 обмеження щодо переміщення позивача в іншу місцевість для проходження служби в матеріалах особової справи були відсутні, а тому немає підстав для скасування оскаржуваного наказу.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд вказує наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з п. 20 ч.1 ст. 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Указом Президента України №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан, який триває і на даний час.

Закон України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-XII (далі- Закон №3543-XII) встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Статтею 1 Закону №3543-XII, встановлено, що мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Частиною 2 ст.4 Закону №3543-XII встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Статтею 22 Закону №3543-XII встановлені обов`язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.

Згідно абз.1 ч.1 ст.22 Закону №3543-XII громадяни зобов`язані, зокрема з`являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язані, резервісти Служби безпеки України - за викликом Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, військовозобов`язані, резервісти Служби зовнішньої розвідки України - за викликом Служби зовнішньої розвідки України) для взяття на військовий облік військовозобов`язаних чи резервістів, визначення їх призначення на особливий період.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України (Другий сенат) у справі за конституційними скаргами ОСОБА_5 та ОСОБА_6 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частини третьої статті 59 Закону України „Про статус і соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи" від 25 квітня 2019 року № 1-р(II)/2019 вбачається наступне.

Зі змісту статей 17, 65 Конституції України вбачається, що захист держави, забезпечення її безпеки є найважливішими функціями всього Українського народу. Військова служба - це конституційний обов`язок громадян України, який полягає у забезпеченні оборони України, захисті її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності. До військовослужбовців належать особи, які проходять таку службу, зокрема у Збройних Силах України. Військовій службі передує необхідність виконання конституційного військового обов`язку, що передбачає проходження громадянами України військової служби (добровільно чи за призовом).

З огляду на специфіку військової служби, яка полягає, зокрема, у виконанні військовослужбовцями спеціальних завдань, наявності ризиків для їх життя та здоров`я тощо, будь-яка форма проходження військової служби є обов`язком громадян України щодо захисту держави. Отже, закріплений у Конституції України обов`язок громадян України потребує поваги, а статус військовослужбовців будь-яких категорій обумовлюється військовою службою, інститут якої надає їм спеціальний статус (абзаци дев`ятий, десятий підпункту 2.1 пункту 2 мотивувальної частини).

Закон №2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 Закону №2232-XII регламентовано поняття військового обов`язку.

Частинами 1-3 ст.1 Закону №2232-XII передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема проходження військової служби.

Частинами 5 та 7 статті 1 Закону №2232-XII передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом. Виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).

Положеннями ч.1 ст.4 Закону №2232-XII встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу та прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Як свідчать матеріали справи позивач з 24.02.2022 призваний по мобілізації на особливий період в 9 прикордонний загін імені Січових стрільців Державної прикордонної служби України, що підтверджується наказом Державної прикордонної служби України №70-ОС від 24.02.2022, який міститься в матеріалах справи.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначаються Положенням.

Центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері захисту державного кордону та охорони суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні є Адміністрація Державної прикордонної служби України (Адміністрація Держприкордонслужби), про що свідчить п.1 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 р. № 533 (далі - Положення №533).

Пунктом 11 Положення №533 визначено, що Голова Держприкордонслужби призначає на посаду та звільняє з посади: за погодженням з Міністром внутрішніх справ керівників та заступників керівників самостійних структурних підрозділів Адміністрації Держприкордонслужби, керівників територіальних органів - регіональних управлінь та їх заступників; керівників органів охорони державного кордону та загонів морської охорони, інших військовослужбовців Держприкордонслужби та державних службовців апарату Адміністрації Держприкордонслужби (п.п. 18 п. 11); приймає на військову службу до Держприкордонслужби громадян України та звільняє їх з військової служби в порядку, передбаченому законодавством (п.п. 19 п. 11); підписує накази та директиви Адміністрації Держприкордонслужби (пп. 32 п. 11).

Відповідно до п.88 Положення військовослужбовці призначаються на посади, звільняються з посад та зараховуються у розпорядження прямими начальниками, яким надано право видавати накази по особовому складу відповідно до номенклатури посад, що затверджується наказом Міністерства внутрішніх справ України.

Призначення військовослужбовців на посади, звільнення з посад та зарахування їх у розпорядження здійснюється: осіб офіцерського складу:

- на посади в органах Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до майора (капітана 3 рангу) включно, - наказом начальника відповідного органу Держприкордонслужби;

- на посади у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах Держприкордонслужби, вищому військовому навчальному закладі Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до підполковника (капітана 2 рангу) включно, - наказом відповідно начальника регіонального управління, ректора вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби;

- на посади у розвідувальному органі Адміністрації Держприкордонслужби, за якими передбачено граничне військове звання до полковника (капітана 1 рангу) включно, крім посад заступників керівника цього розвідувального органу, призначення на які здійснюється Президентом України або Головою Державної прикордонної служби України, - наказом керівника цього розвідувального органу;

- в інших випадках - наказом Голови Державної прикордонної служби України.

Призначення військовослужбовців на посади здійснюється відповідно до вимог Положення (розділ "Посади та умови призначення на них").

Відповідно до п.95 Положення, військовослужбовці призначаються на посади з урахуванням відповідності їх професійної (фахової) підготовки за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, освітньокваліфікаційного рівня вимогам до цих посад, визначеним посадовими інструкціями, та досвіду служби за фахом.

Відповідно до пп.5 п.93 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється на рівні посади для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця.

Атестація військовослужбовців в особливий період не проводиться. Для призначення військовослужбовців на вищі посади, нагородження чи присвоєння їм чергових військових звань складаються службові характеристики, що додаються до відповідного подання (п.309 Положення).

За змістом п.123 Положення військовослужбовці призначаються на вищі, рівні або нижчі посади в органі Держприкордонслужби, в якому вони проходять службу, або в іншому органі Держприкордонслужби у випадках, передбачених пунктом 93 цього Положення.

Переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади у випадках, передбачених абзацами четвертим, шостим та десятим підпункту 6 пункту 93 цього Положення (у тому числі в іншу місцевість), здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.

Переміщення військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на іншу посаду у зв`язку зі службовою необхідністю чи за станом здоров`я здійснюється за рішенням командування без згоди військовослужбовця в разі відповідно службової необхідності або наявності медичного висновку про доцільність використання військовослужбовця на інших посадах або в іншій місцевості.

Призначення військовослужбовця на рівну посаду, а в разі відсутності такої посади - на нижчу посаду в іншу місцевість за станом здоров`я його або членів його сім`ї, які проживають разом із ним, здійснюється начальником органу Держприкордонслужби в межах повноважень за зверненням віськовослужбовця за наявності відповідного висновку (постанови) військово-лікарської комісії, а таке призначення військовослужбовця, викликане потребою у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та проживають у місцевості, в яку планується переміщення військовослужбовця, здійснюється на підставі клопотання військовослужбовця за наявності документів, які це підтверджують (п.124 Положення).

У разі коли призначення військовослужбовця на посаду передбачає зміну місця проживання членів його сім`ї, а дружина (чоловік) цього військовослужбовця також проходить військову службу в органах Держприкордонслужби, одночасно з прийняттям рішення про призначення на посаду вирішується за згодою подружжя питання щодо призначення у цю ж місцевість іншого з подружжя (п.125 Положення).

У разі неможливості одночасно призначити військовослужбовців Держприкордонслужби, які перебувають у шлюбі, на посади в межах одного населеного пункту, на посаду в іншому населеному пункті може бути призначено одного з них лише за наявності згоди обох із подружжя.

Відповідно до п.310 Положення, в особливий період просування військовослужбовців по службі може здійснюватися без дотримання вимог пунктів 97 та 98 цього Положення. Призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

У контексті викладених норм, слідує висновок, що враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідачі мали право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування органів прикордонної служби, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Існують виняткові випадки, коли переміщення на рівні посади та переміщення на нижчі посади не можуть бути здійснені, зокрема у разі неможливості проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, в яку його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії, неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують та за необхідності потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця у тому ж населеному пункті, за наявності документів, які це підтверджують.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач вказав на протиправність оскаржуваного наказу, оскільки є обмежено придатним, його дружина військовослужбовець та він має троє дітей, двоє з яких є неповнолітніми. За таких підстав, вважає, що відповідачами допущено порушення під час його переміщення на рівнозначну посаду в інший орган охорони державного контролю визначених Положенням та Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" №2011-XII від 20 грудня 1991 року (далі - Закон №2011-XII).

Втім, наявність сукупності чи однієї із вищевказаних підстав матеріалами справи не підтверджено, зокрема відсутні висновки військово-лікарської комісії про обмежену придатність під час проходження військової служби за мобілізацією у воєнний час, які би свідчив про неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у іншій місцевості та проживання членів його сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я у такій місцевості, а також відповідні документи, які підтверджують необхідну потреби у догляді за непрацездатними чи хворими членами його сім`ї.

У той час, під час судового розгляду справи встановлено, що однією з підстав для видання оскаржуваного наказу було клопотання начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 25.06.2023 за №12/4774-23-Вих адресоване першому заступнику голови Державної прикордонної служби України у зв`язку із службовою необхідністю та пропозиція Департаменту охорони державного кордону від 17.07.2023 щодо розгляду питання про призначення позивача на вакантну посаду заступника начальника штабу-начальника відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону Південного регіонального управління, відповідно до пп.5 п.93 Положення (для більш доцільного використання за напрямом підготовки або спеціальністю - за рішенням відповідних начальників або на особисте прохання військовослужбовця).

Як пояснили представники відповідачів, враховуючи оперативну обстановку на Півдні України, бойовий досвід позивача, який є учасником бойових дій, його професійну та фахову підготовку, а також рівень освіти та набутий досвід роботи, на підставі пропозиції Департаменту охорони державного кордону прийнято оскаржуваний наказ.

Твердження позивача щодо неврахування вимог статті 23 Закону №3543-XII, якою визначено, що "Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання" суд до уваги не приймає, оскільки такі вимоги могли бути застосовані та поширювалися на позивача лише до моменту призову його на військову службу по мобілізації.

На момент виникнення спірних правовідносин та на теперішній час, позивач являється військовослужбовцем, який проходить військову службу по мобілізації.

Крім того, слід врахувати, що наказом голови Державної прикордонної служби України від 12.06.2020 №541-ОС позивача звільнено з військової служби за підпунктом «г» (у разі скорочення штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-XII, а не за станом здоров`я.

Як свідчать матеріали справи, відповідно до свідоцтва про хворобу №218/219 від 05.05.2020 позивача визнано обмежено придатним до військової служби, однак висновку військово-лікарської комісії про обмежену придатність у воєнний час, матеріли справи не містять.

Матеріалами справи підтверджено, що на момент видачі оскаржуваного наказу, до відповідачів жодних рапортів щодо скарг на стан здоров`я та неможливості виконання посадових обов`язків, наявності протипоказань до певних видів діяльності, не надходило.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України №548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут), дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України, передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 30 Статуту, передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Як вже зазначалося, відповідно до п. 310 Положення призначення військовослужбовців на вищі, рівні та нижчі (не більше ніж на один ступінь) посади у воєнний час здійснюється без згоди цих військовослужбовців.

Тобто згода позивача не потрібна на призначення його на посаду навіть нижче на один ступінь.

Натомість, за змістом оскаржуваного наказу, позивача призначено на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за напрямком, на посаду заступника начальника штабу - начальником відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону.

З урахуванням вищезазначених норм законодавства, враховуючи специфіку військової служби, яку проходить позивач та умови воєнного стану, введеного на всій території України, на думку суду, відсутні підстави вважати, що рішення голови Державної прикордонної служби України є незаконним в частині видання наказу №1058-ОС від 22.07.2023 "Про особовий склад", що стосується полковника ОСОБА_1 , а наказ голови Державної прикордонної служби України від 22.07.2023 №1058 - ОС "Про особовий склад", в частині призначення полковника ОСОБА_1 заступником начальника штабу - начальником відділу управління службою штабу НОМЕР_1 прикордонного загону, прийнятий не уповноваженим органом чи з порушенням порядку та способу його прийняття.

Отже, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення вимог позивача.

Щодо вимог позивача визнати незаконним клопотання 9 прикордонного загону імені Січових Стрільців №12/4774-23-Вих від 25.06.2023 про переміщення полковника ОСОБА_1 за межі НОМЕР_2 прикордонного загону, суд зазначає, що оскільки оскаржуваний наказ є законним, то дана вимога позивача є похідною та не підлягає задоволенню.

За приписами ч. 1 та ч. 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 КАС України.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Зважаючи на встановлені у справі обставини, з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст. ст. 243-246, 291, 293, 295-296 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 . РНОКПП: НОМЕР_3 ) до НОМЕР_2 прикордонного загону ім. Січових Стрільців Державної прикордонної служби України (вул. Промислова, 5, м.Житомир,10025. ), Адміністрації Державної прикордонної служби України (вул.Володимирівська, 26, м.Київ, 01601, ) про визнання незаконним рішення та клопотання, скасування наказу, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Єфіменко

Повний текст складено: 18 березня 2024 р.