Справа № 260/7879/23
Суддя: Кузьмич Сергій Миколайович
Дата ухвалення: 2024-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 рокуЛьвівСправа № 260/7879/23 пров. № А/857/1141/24

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-судді Кузьмича С. М.,

суддів Запотічного І.І., Качмара В.Я.,

за участю секретаря Зінчук Ю.Р.,

представника апелянта Ільтьо І.І.

представника відповідача Срібний А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційними скаргами Управління міського господарства Мукачівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року (ухвалене головуючим суддею Маєцька НД., о 14 год. 06 хв. у м. Ужгород, повне судове рішення складено 13 грудня 2023 року) у справі № 260/7879/23 за адміністративним позовом Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-16-013325-а від 22.08.2023, винесений Південним офісом Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.

В обґрунтування позовних вимог вказував на те, що відповідачем за результатами проведеного моніторингу оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-16-013325-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач, як Замовник не здійснив розміщення відповідної інформації на веб-сайті, що свідчить про порушення ним пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710.

Крім цього, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі.

Однак, в порушення вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно, а визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 09.06.2023 р. № 122-17П ціною 2 740 768,58 гривень з ПДВ.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржили позивач та третя особа, у апеляційних скаргах покликаються на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просять рішення суду першої інстанції скасувати та в прийняти нове, яким задовольнити позов.

Відповідач скористався своїм правом та подав відзиви на апеляційні скарги в якому просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник апелянта, Управління міського господарства Мукачівської міської ради, в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги та надав пояснення, просить апеляційні скарги задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

В судовому засіданні представник відповідача, заперечив проти задоволення апеляційних скарг та надав пояснення, просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Третя особа, в судове засідання на виклик суду не з`явилася, явку уповноваженої особи не забезпечила, хоча належним чином була повідомлена, що не перешкоджає розгляду справи за її відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача, представників апелянта та відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, суд приходить до висновку, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до наказу від 14.08.2023 № 32-з проведено моніторинг закупівлі ID: UА-2023-05-16-013325-а (Поточний ремонт проїзної частини по вул. Українська в с. Горбок Мукачівської ТП 3296210 ІІАН, 45230000-8, ДК021,1, послуга).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-05-16-013325-a від 22.08.2023 (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 22.08.2023.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено наступне: «Пунктом 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 15.08.2023, відповідно до вимог частини п`ятої статті 8 Закону, звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації стосовно додержання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 із змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі - Постанова №710). Відповідно до отриманих пояснень Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті, чим порушено вимоги пункту 4-1 постанови № 710. Також, відповідно до частини 1.1.2 розділу 1.1. Додатку №2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками інформації про наявність асфальтобетонного заводу у вигляді таблиці, де учасник повинен зазначити місцезнаходження (адресу) АБЗ, тип, марку, потужність, виду виготовляємої продукції; асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції надав інформацію про залучення асфальтобетонного заводу ДС-00 за адресою с. Чалівці, Ужгородський район, Закарпатська область, який буде постачати асфальтобетонну суміш на правах договору поставки від 03.04.2023 №03-04-1. Проте, в якості підтвердження якості виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», надано копію атестату виробництва АБЗ, що знаходиться за адресою с. Нова Любомирка, Рівненський район, Рівненська область. Таким чином учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Чалівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі. Однак, на порушення вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922, а визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 09.06.2023 № 122-17П ціною 2 740 768,58 гривень з ПДВ. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України Про ефективне використання державних коштів від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб- сайту головного розпорядника бюджетних коштів). За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель при укладанні договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Позивач, вважаючи спірний висновок протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939-XII)

Як визначено ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні зукіпівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922- VIII)_

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 922- VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922- VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно ч. 2 ст. 8 Закону № 922- VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок №631).

Підпунктом 1 п. 4 Порядку № 631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Згідно з частинами 6, 7 ст. 8 Закону № 922- VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

У розділі ІІІ Порядку № 552 визначено, що у п. 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами ч. 8, 9 ст. 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відтак, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Щодо виявлених порушень, які стали підставою для прийняття контролюючим органом спірного Висновку суд зазначає таке.

Так, зокрема в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (із змінами від 16.12.2020 № 1266) (далі Постанова № 710) не оприлюднив інформацію про розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, яка розміщується на сторінці власного веб-сайту (або на офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів).

Відповідно до п. 4-1 Постанови № 710 зобов`язано, зокрема, головних розпорядників бюджетних коштів (розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня), з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 15.08.2023, відповідно до вимог ч. 5 ст. 8 Закону № 922-VIII, звернулась через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання інформації стосовно додержання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 із змінами від 16.12.2020 № 1266 (далі - Постанова № 710).

Відповідно до отриманих пояснень, Замовник не здійснив розміщення вказаної інформації на веб-сайті, що свідчить про недотримання останнім вимог Постанови № 710.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу, що у даній справі позивач є не лише Замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником інформації згідно із положеннями Закону № 2939-VI. відтак, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку Замовника не лише на відповідність вимогам Закону, але і іншим актам, враховуючи Постанову №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного суду від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21 та від 31.10.2023 у справі № 160/8058/22.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає підтвердженим факт недотримання позивачем вимог Постанови № 710.

Щодо порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 в редакції станом на 20.02.2023 (далі Особливості № 1178), суд зазначає наступне.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що відповідно до ч. 1.1.2 розділу 1.1. Додатку №2 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо надання учасниками інформації про наявність асфальтобетонного заводу у вигляді таблиці, де учасник повинен зазначити місцезнаходження (адресу) АБЗ, тип, марку, потужність, виду виготовляємої продукції; асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7- 119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

На виконання зазначених вимог учасник ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції надав інформацію про залучення асфальтобетонного заводу ДС-00 за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, який буде постачати асфальтобетонну суміш на правах договору поставки від 03.04.2023 р. № 03-04-1.

Проте, в якості підтвердження якості виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно до ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та до ДСТУ Б В.2.7-127:2015, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», надано копію атестату виробництва АБЗ, що знаходиться за адресою с. Нова Любомирка, Рівненський район, Рівненська область.

Позивач зазначає, що Замовником не вимагалось будь-яких конкретних даних, які мав би містити атестат виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015. Наданий учасником атестат такі вимоги підтверджує.

Разом з цим, суд першої інстанції вірно звернув увагу, що за змістом вимог, що викладені позивачем у тендерній документації учасник повинен підтвердити якість виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей саме того АБЗ, який він буде залучати при виконанні послуг з поточного ремонту проїзної частини по вул. Українська в с. Горбок Мукачівської ТГ. При цьому відстань транспортування асфальтобетонних сумішей та/або ЩМАС від моменту їх випуску до моменту укладання не повинна перевищувати значень, що вказані в таблиці 20.2а ДБН В.2.3-4 (зі зміною 1) та час транспортування асфальтобетонних сумішей не повинен перевищувати трьох годин. АБЗ за адресою виробництва: Рівненський район, Рівненська область с. Нова Любомирка, вул. Промислова 4 знаходиться на відстані від надання послуг більше 480 км., та не може бути постачальником сумішей при виконанні вищезазначених послуг.

Відтак, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі.

Також, позивач зазначає, що відповідно до загальнодоступних даних, асфальтобетонні заводи є стаціонарні та мобільні. Враховуючи те, що згідно довідки Учасника про наявність асфальтобетонного заводу, яка підтверджує, що такий завод розташований у с. Часлівці Закарпатської області, вказане свідчить про те, що установка для приготування асфальтобетонних сумішей АБЗ «ДС-000» є мобільною. Переміщення АБЗ не змінює стану його виробництва, а атестат виробництва не втрачає своєї дійсності.

Однак, слід зазначити, що в пропозиції ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» відсутня інформація про переміщення АБЗ з однієї адреси на іншу або те, що зазначений вище завод є мобільним. А тому твердження позивача, що інформація про АБЗ за адресою с. Часлівці Закарпатської області та наданий сертифікат виробництва на АБЗ за адресою Рівненська область с. Нова Любомирка, вул. Промислова 4 є одним і тим же АБЗ, є помилковими.

Враховуючи наведене вище, інформацію та документи, що надані учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі своєї пропозиції не відповідають умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII

Таким чином, в суді апеляційної інстанції не спростовано висновок суду, що учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не виконано вимогу Замовника щодо підтвердження якості продукції АБЗ, за адресою с. Часлівці, Ужгородський район, Закарпатська область, що буде залучений учасником для виконання послуг по предмету закупівлі.

Відтак, на порушення вимоги абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII, а визнав переможцем торгів та уклав з ним договір від 09.06.2023 р. № 122-17П ціною 2740768, 58 грн з ПДВ.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Держаудитслужба з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів дійшла висновку, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, які в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст.139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги Управління міського господарства Мукачівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Будінвестальянс» залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 11 грудня 2023 року у справі № 260/7879/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич
судді І. І. Запотічний
В. Я. Качмар
Повне судове рішення складено 19 березня 2024 року