Справа № 280/7863/23
Суддя: Бойченко Юлія Петрівна
Дата ухвалення: 2024-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

15 березня 2024 року Справа № 280/7863/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі судді Бойченко Ю.П., розглянувши за правилами спрощеного, в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району (69068, м. Запоріжжя, просп. Моторобудівників, 34)

до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДЕЛІТАКТИВ» (69031, м. Запоріжжя, вул. Дослідна станція, 43)

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

До Запорізького окружного адміністративного суду через систему «Електронний суд» надійшла позовна заява Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району (далі позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі відповідач; Управління), в якій позивач просить суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 08.09.2023 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-03-003040-a.

В обґрунтування позовних вимог Районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району посилається на те, що спірним висновком встановлено порушення позивачем (Замовником) вимог пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості). В той же час, позивач зазначає про відсутність описаних у висновку порушень. Крім того наголошує, що зобов`язання за договором, укладеним із переможцем закупівлі, виконані як зі сторони Замовника, так і зі сторони Виконавця. Звертає увагу, що право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після укладення договору із переможцем. Враховуючи наведене просить задовольнити позов.

Ухвалою суду від 02.10.2023 позовну заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 10 днів від дня одержання копії ухвали суду про залишення позовної заяви без руху. Позивачем недоліки позову усунуто.

Ухвалою суду від 12.10.2023 відкрито провадження у справі № 280/7863/23; ухвалено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

Ухвалою суду від 30.10.2023 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДЕЛІТАКТИВ» (69031, м. Запоріжжя, вул. Дослідна станція, 43; ).

Відповідач позов не визнав, у поданих відзивах (вх. від 01.11.2023 № 48560, від 08.11.2023 № 49470) послався на те, що в ході проведення процедури моніторингу закупівлі UA-2023-05-03-003040-a ним виявлено порушення позивачем вимог Особливостей. Зазначає, що Управління зобов`язало позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень, передбачений Законом, і цей спосіб є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель. Крім того, позивачем не оприлюднено в електронній системі звіт про виконання договору про закупівлю, який би свідчив про виконання зобов`язань за цим договором. Відтак, вважає оскаржуваний висновок правомірним та просить відмовити у задоволенні позову.

16.11.2023 до суду від позивача надійшла відповідь на відзив (вх. № 51130), в якій він заперечує проти доводів Управління з підстав, зазначених у позові. Крім того, надає копії актів виконання Договору від 25.05.2023 № 48.

Від третьої особи надійшли пояснення щодо позову (вх. від 27.11.2023 № 52620), відповідно до яких товариством забезпечено дострокове виконання своїх зобов`язань за договором, укладеним із позивачем, а отже у відповідача були відсутні підстави для проведення моніторингу зазначеної закупівлі. Просить врахувати пояснення при розгляді справи.

Позивачем пред`явлено вимогу, яка згідно пункту 10 частини шостої статті 12 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) належить до справ незначної складності та підлягає розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Частиною п`ятою статті 262 КАС України встановлено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Враховуючи приписи ч. 5 ст. 262 КАС України справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд звертає увагу на наступне.

03.05.2023 Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району (Замовник) оприлюднено оголошення (UA-2023-05-03-003040-а) з проведення закупівлі послуг код ДК 021:2015: 45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Поточний ремонт тротуарів (ремонт інфраструктури у сфері дорожнього господарства, зокрема, вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах); тендерна документація на процедуру закупівлі затверджена рішенням уповноваженої особи (протокол від 03.05.2023 № 43), із змінами, затвердженими в подальшому протоколом від 09.05.2023 № 45. Очікувана вартість закупівлі: 1 971 273,00 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 14.05.2023.

Переможцем вказаної закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДЕЛІТАКТИВ» ().

25.05.2023 між Районною адміністрацією Запорізької міської ради по Шевченківському району (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «БУДЕЛІТАКТИВ» (Виконавець) укладено Договір № 48, за умовами якого Виконавець зобов`язується на власний ризик, своїми силами з використанням своїх механізмів та обладнання надати Послуги згідно умов, викладених в оголошенні Замовника спрощеної закупівлі за рахунок коштів місцевого бюджету та в обумовлений цим Договором термін, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі Послуги на умовах, визначених цим Договором та чинним законодавством України. (п. 1.1. Договору). Ціна цього Договору становить 1 891 150,92 грн. без ПДВ. (п. 3.1. Договору). Термін надання послуг: до 31.12.2023. (п. 5.1. Договору).

17.08.2023 начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пп. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 видано наказ № 50-3 «Про початок моніторингу закупівель», згідно пункту 1 якого наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що додається; до переліку, серед іншого, включено закупівлю Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району, унікальний номер UA-2023-05-03-003040-а.

Згідно з Висновком про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2023, аудиторською службою виявлено порушення Замовником вимог, передбачених пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі).

Так, у Висновку про результати моніторингу закупівлі від 08.09.2023 зазначено, зокрема, що Додатком 2 до тендерної документації передбачено, що учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції довідку у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» відсутня вищевказана довідка, чим не дотримано вимоги, передбачені пунктом 1 розділу 3 та Додатком 2 до тендерної документації. Разом з тим, на запит про надання пояснень, який оприлюднено посадовою особою органу державного фінансового контролю в електронній системі закупівель 01.09.2023, Замовником зазначено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» є вищевказана довідка під № 17-05/46/21-10-0500, з наданням її копії. Однак, проаналізувавши зазначену довідку встановлено, що дата її складання ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» становить 17.05.2023, тобто після дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій (14.05.2023), а відтак не є частиною тендерної пропозиції, що в свою чергу лише підтверджує відсутність даної довідки у складі пропозиції учасника ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» на момент її подання.

Додатком 2 до тендерної документації встановлено імперативну умову, що учасникам у складі тендерних пропозицій необхідно надати листи-згоди, зокрема, працівників і інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за встановленою формою. Так, відповідно до довідки від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, наданої ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у складі тендерної пропозиції, до надання послуг з поточного ремонту тротуарів буде залучено працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у т.ч. директора ОСОБА_1 та 17 працівників, які будуть залучені за договором від 04.05.2023 №04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу, а саме: начальник ВТВ ОСОБА_2 ; виконроб ОСОБА_3 ; геодезист ОСОБА_4 ; водії автотранспортів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ; машиністи дорожньо-будівельних машин ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ; дорожні робітники 2 розряду ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . Однак, проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» відсутні листи-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних працівників, які будуть задіяні учасником під час надання послуг за договором від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу, чим недотримано вимоги передбачені пунктом 1 розділу 3 та Додатком 2 до тендерної документації.

Додатком 1 до тендерної документації передбачено, що для підтвердження учасниками відповідності кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та підтвердження наявності трудових відносин з працівниками, яких буде залучено до надання послуг, у складі тендерних пропозицій необхідно надати копії трудових книжок або скан-копії наказів про прийняття працівника на роботу, договорів цивільно-правових відносин (на виконання робіт чи надання послуг) або договору аутсорсингу. Так, ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у складі тендерної пропозиції надало договір від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу. Однак, вказаний договір не містить відомостей щодо залучення до надання послуг на умовах аутсорсингу дорожнього робітника 2 розряду ОСОБА_16 , про залучення якого згідно вказаного договору на умовах аутсорсингу учасник ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» зазначив у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, чим не підтверджено трудові відносини з вище вказаним працівником та відповідно не дотримано вимоги, передбачені пунктами 1 та 6 розділу 3 та Додатком 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Крім того, посади працівників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначені ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, не відповідають посадам вказаним ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у заявці на надання персоналу від 04.05.2023 № 04/05/23, який є складовою та невід`ємною частиною до договору від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу.

Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації, на відповідність кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановлено умову, що учасникам для підтвердження наявності зазначеної у довідці техніки необхідно надати, зокрема, на кожну наявну одиницю власної/орендованої техніки, скановану копію оригіналу свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, оформленого відповідними органами згідно діючого законодавства України. Так, учасником процедури закупівлі ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у довідці від 10.05.2023 № 10-05/01/45-10-0500 про наявність діючого обладнання, машин (спецтехніки) і механізмів, вказано інформацію про наявність у вказаного учасника залученого на умовах договору позички котка CATERPILLAR СВ534С, однак у свідоцтві про реєстрацію машини, яке надано учасником для підтвердження наявності вказаного котка, зазначено коток CATERPILLAR CB534D (інша марка котка), що в свою чергу не відповідає вимогам, передбаченим у пунктах 1 та 6 розділу 3 та Додатку 1 до тендерної документації, що не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Щодо зазначеного Замовником у поясненні, на запит посадової особи органу державного фінансового контролю від 01.09.2023, про те, що вищевказані помилки відносяться до формальних, то зазначено, що відповідно до пункту 2 Переліку формальних помилок, затверджених Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, до формальних помилок віднесено помилку, зроблену учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Також моніторингом встановлено, що Додатком 3 до тендерної документації передбачено, що для забезпечення виконання вимог зазначених у технічному завданні в учасника повинна бути обов`язкова наявність наступної матеріально-технічної бази: вантажний автомобіль-самоскид, в кількості - не менше 3 од.; машини поливально-мийні або аналогічні, в кількості - не менше 1 од.; компрессор пересувний або генератор, в кількості - не менше 2 од.; відбійний молоток (пневмо або електричний), в кількості - не менше 2 од.; каток дорожній самохідний, в кількості - не менше 3 од.; екскаватор колісний, в кількості - не менше 1 од.; навантажувач, в кількості - не менше 1 од.; автогрейдер, в кількості - не менше 1 од; комплект попереджуючих дорожніх знаків та елементів огородження, в кількості - не менше 1 одиниць. Однак, моніторингом установлено, що учасником ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» не надано інформацію та/або документальне підтвердження наявності у вказаного учасника комплекту попереджуючих дорожніх знаків та елементів огородження, що не відповідає вимогам, передбаченим Додатком 3 до тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 25.05.2023 № 48, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаний висновок оприлюднено на веб-порталі https://prozorro.gov.ua.

Вважаючи зазначений висновок протиправним, Районна адміністрація Запорізької міської ради по Шевченківському району звернулася до суду із вимогою про його скасування.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступними мотивами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. (ст. 5 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922; тут та надалі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пунктами 14, 31, 32 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У відповідності до частин 6, 7 статті 8 Закону № 922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. (ч. 10 ст. 8 Закону № 922).

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При цьому, у разі виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач не погоджується із висновками Управління щодо допущення ним порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Дослідивши матеріали справи, суд звертає увагу на таке.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції довідки у довільній формі щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що зазначена довідка надана третьою особою засобами Системи 18.05.2023 о 10:51, тобто після дати розкриття тендерних пропозицій. В зазначеній довідці від 17.05.2023 №17-05/46/21-10-0500 наведена інформація про те, що між третьою особою та позивачем раніше не було укладено договорів.

За приписами абзаців 14, 15 пункту 44 Особливостей замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Отже, абз. 15 п. 44 Особливостей передбачено надання документу, що підтверджує відсутність підстави, зазначеної в абз. 14 цього пункту протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, при цьому замовник не може вимагати документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Судом встановлено, що повідомлення про намір укласти договір опубліковане позивачем 17.05.2023 о 14:40.

За приписами ч. 5 ст. 17 Закону № 922 замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Суд зазначає, що інформація про укладання договору замовника із учасником беззаперечно наявна та доступна в електронній системі закупівель. Відповідно, відсутність в електронній системі закупівель інформації про укладання між позивачем та третьою особою договорів протягом попередніх періодів так само є публічно доступною.

За позицією суду, з урахуванням обставин даної справи, не конкретизація позивачем у тендерній документації вимоги щодо надання в складі тендерної пропозиції довідки щодо відсутності підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, лише учасником із яким раніше укладались відповідні договори, в силу абз. 15 п. 44 Особливостей та ч. 5 ст. 17 Закону № 922, не може бути підставою для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах.

З наведених підстав суд висновує, що в даному випадку третьою особою було виконано вимогу Додатку 2 тендерної документації щодо надання довідки про відсутність підстави для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах, встановленої в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, у відповідності із абз. 15 п. 44 Особливостей, а тому висновок відповідача в цій частині є необґрунтованим.

Щодо відсутності в складі тендерної пропозиції листів-згод, зокрема, працівників і інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за встановленою формою, суд зазначає наступне.

В абзацах 11, 12 пункту 5 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної документації» тендерної документації позивачем зазначено наступне:

«2. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції.

3. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником».

В абзаці 14 пункту 5 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної документації» позивачем зазначено наступне:

«5. Факт подання тендерної пропозиції учасником - фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем, яка є суб`єктом персональних даних, вважається безумовною згодою суб`єкта персональних даних щодо обробки її персональних даних у зв`язку з участю в процедурі закупівлі, відповідно до абзацу 4 статті 2 Закону України «Про захист персональних даних».

В усіх інших випадках, факт подання тендерної пропозиції учасником юридичною особою, що є розпорядником персональних даних, вважається підтвердженням наявності у неї права на обробку персональних даних, а також надання такого права замовнику, як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб`єкта (володільця). Таким чином, відповідальність за неправомірну передачу замовнику персональних даних, а також їх обробку, несе виключно учасник процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію».

Суд зазначає, що ані Законом № 922, ані Особливостями не передбачено надання листів-згод працівниками третьої особи, які залучались до виконання робіт за договором закупівлі, при цьому відповідно до вимог тендерної документації та Закону України «Про захист персональних даних» відповідальність за поширення персональних даних несе розпорядник таких даних. Відповідно, твердження відповідача про імперативний характер вимог тендерної документації в частині надання у складі тендерної пропозиції листів-згод, зокрема, працівників і інших осіб, які будуть задіяні учасником під час виконання договору, на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних за встановленою формою, є очевидно необґрунтованим та таким, що не відповідає приписам абзаців 11, 12, 14 пункту 5 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної документації» тендерної документації.

Стосовно не підтвердження трудових відносин із ОСОБА_16 (дорожнім робітником 2 розряду), про якого зазначено у довідці ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, слід зауважити, що в листі ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» від 04.05.2023 № 71 дійсно наведено перелік працівників, які залучатимуться за договором аутсорсингу для надання послуг, до якого включено, крім іншого, ОСОБА_19 (дорожнього робітника 2 розряду).

Відповідно до пункту 2 Опису формальних помилок (складений відповідно до наказу Мінекономіки від 15.04.2020 № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок») пункту 2 «Формальні помилки» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»:

«Помилка, зроблена Учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до Учасника процедури закупівлі».

В даному випадку в листі ТОВ «РЕМШЛЯХБУД» від 04.05.2023 № 71 на заявку ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» від 04.05.2023 № 04/05/23 зазначило «дорожній робітник 2 розряду ОСОБА_19 ».

ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» зазначив у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500 - «дорожній робітник 2 р. ОСОБА_16 ».

З огляду на те, що прізвище « ОСОБА_20 » та по батькові « ОСОБА_21 » та посада «дорожній робітник 2 розряду» співпадають, то Учасником зроблено формальну помилку при оформленні тексту документа, яка не впливає на ціну тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до Учасника процедури закупівлі.

Щодо порушення в частині того, що посади працівників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначені ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у довідці від 10.05.2023 № 10-05/51/45-10-0500, не відповідають посадам вказаним ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ» у заявці на надання персоналу від 04.05.2023 № 04/05/23, який є складовою та невід`ємною частиною до договору від 04.05.2023 № 04/05/23/1-А про надання послуг по аутсорсингу персоналу. Проте, це «порушення» полягало у тому, що в довідці зазначено «машиніст дорожньо-будівельної машини», а у заявці конкретизовано машиніст укладача асфальтобетону, машиніст котка, машиніст екскаватора.

Щодо ненадання третьою особою інформації та/або документального підтвердження наявності у вказаного учасника комплекту попереджуючих дорожніх знаків та елементів огородження, що не відповідає вимогам передбаченим Додатком 3 до тендерної документації, суд зазначає, що така інформація надана третьою особою в складі тендерної пропозиції листом від 10.05.2023 № 10-05/48/53-10-0500 «Довідка про зв`язок з іншими організаціями» (як відображено в електронній системі закупівель в переліку документів наданих третьою особою засобами цієї системи цей документ має найменування «4.11. Довідка про зв`язок з іншими організаціями.pdf»). Відтак, твердження відповідача про наявність такого порушення є безпідставним.

Стосовно зазначення у довідці від 10.05.2023 № 10-05/01/45-10-0500 про позичку котка CATERPILLAR СВ534С, а надання свідоцтва про реєстрацію машини на коток CATERPILLAR CB534D, суд погоджується із тим, що таке порушення є формальним, оскільки фактично допущено описку в одній літері (при зазначенні марки котка).

Наведене дає підстави для висновку, що наявність «порушень», яких за позицією відповідача було допущено під час закупівлі UA-2023-05-03-003040-а, спростовується встановленими судом обставинами справи.

Підпунктом 2 пункту 41 Особливостей (у редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Пунктом 2 пункту 47 Особливостей передбачено, що Замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Разом із тим, оскільки, як встановлено судом, зазначені у Висновку від 08.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-03-003040-а порушення були відсутні, Замовник не мав підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 41 Особливостей, для відхилення пропозиції учасника ТОВ «БУДЕЛІТАКТИВ». Відповідно, у відповідача відсутні підстави вимагати від Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району розірвати Договір від 25.05.2023 № 48, укладений із третьою особою.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною першою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 139, 241, 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 08.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-03-003040-а.

3. Судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00 копійок присудити на користь Районної адміністрації Запорізької міської ради по Шевченківському району (69068, м. Запоріжжя, просп. Моторобудівників, 34; ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12; ).

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення складено та підписано 15.03.2024.

Суддя Ю.П. Бойченко