Справа № 200/2831/23
Суддя: Гайдар Андрій Володимирович
Дата ухвалення: 2024-03-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2024 року справа №200/2831/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Компанієць І.Д.,

розглянув в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року у справі №200/2831/23 (головуючий суддя І інстанції Логойда Т.В.) за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення його за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Також просив стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на його користь судовий збір у розмірі 1073,60 грн. та витрати на правову допомогу в розмірі 15 600 грн.

В обґрунтування позову зазначив, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час у відповідача.

25 квітня 2023 року звернувся до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю (інвалідність III групи). До рапорту додав документи, що підтверджують підстави звільнення.

Рапорт відповідачем зареєстрований 25 квітня 2023 року за вх. №9. Проте відповідач без прийняття наказу 22 травня 2023 року вручив позивачу рапорт з відміткою (написом) на ньому: «Не прийнято позитивного рішення згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. 26 п. 2 ч. 4».

Адвокатські запити до Міністерства оборони України від 03 травня 2023 року №34 та №36 (в запитах зроблено описку в частині дати запитів помилково зазначено «від 05 травня 2023 року») з проханням надати інформацію про актуальну поштову адресу Військової частини НОМЕР_1 , інформацію про результати розгляду відповідачем рапорту позивача про звільнення та надати завірену копію рішення Військової частини НОМЕР_1 , що прийнято за результатом розгляду цього рапорту (що 04 травня 2023 року направлені на електронну адресу Міністерства та 25 травня 2023 року на поштову адресу) не призвели до бажаного результату - відповіді не надійшли.

На звернення за відповідними контактними номерами телефонів Міністерства оборони України повідомлено, що запити надійшли, але їх направлено до Генерального Штабу для виконання.

Вважав, що не звільненням позивача з військової служби відповідачем допущено протиправну бездіяльність, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії задоволено.

Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за його рапортом, що поданий 25 квітня 2023 року.

Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, через сімейні обставини у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, за його рапортом, що поданий 25 квітня 2023 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 здійснені ним документально підтверджені судові витрати у вигляді судового збору в розмірі 1073,60 грн. та витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 3000 грн.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Обґрунтування апеляційної скарги.

Суд першої інстанції в обґрунтування задоволення позовних вимог зазначив, що у позивача наявні підстави для звільнення, які передбачені пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: 1) є військовослужбовцем, який проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації; 2) має дружину із числа осіб з інвалідністю; 3) не бажає продовжувати військову службу, про що подав відповідний рапорт про звільнення.

Однак, відповідач вважає, що суд першої інстанції неправильно розтлумачив та застосував вищезазначену норму Закону № 2232, оскільки застосування законодавцем у даній нормі комбінованого єднально-розділового сполучника «та/або» судом першої інстанції визначено неправильно, оскільки, на думку відповідача, постановою від 22.05.2019 №437 Кабінет Міністрів України з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису (далі - Український правопис-2019).

Відповідно до параграфу 165. "СКІСНА РИСКА (/)" Українського правопису-2019 скісну риску ставимо в таких позиціях: "[…] В офіційно-діловому та науковому стилях - як розділовий знак […] Уживаються також комбіновані єднально-розділові сполучники і/або, рідше та/або (без відступів до і після скісної риски): порушення авторського і/або суміжних прав; "Типова освітня програма підвищення кваліфікації голів і/або членів правлінь об`єднань співвласників багатоквартирних будинків"; Війна і/або поезія? (назва газетної публікації)".

Тобто перша або друга з умов норми «у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи» не є обов`язковою, якщо присутнє слово «або».

Однак зважаючи, що вказано «та» це дає підстави вважати, що необхідним для застосування або двох умов (1 та 2) або другої умови (2).

У разі якщо б погодив можливість застосування однієї із умов то було б зазначено, що: «або 1 або 2», « 1 або 2».

Однак у цьому випадку крім «або» також зазначено слово «та», що вказує на те, що саме друга умова є обов`язковою.

Таким чином, норма права розкладається на дві складові:

- у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

- (або) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Тобто якщо в підпункті «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», залишити сполучник «та», то виходить наступна підстава: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. I навпаки, якщо залишити сполучник «або», то виходить така підстава для звільнення: у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Таким чином апелянт зазначає, що приписами ч.4 ст.26 вказаного Закону не передбачено такої підстави для звільнення військовослужбовців - наявність третьої групи інвалідності у дружини (чоловіка) як під час дії особливого періоду так і під час воєнного стану. Всі підстави для звільнення, які передбачені ч.4 ст.26 цього Закону стосовно інвалідності у відповідних категорій осіб, які в свою чергу перебувають у відповідних відносинах з військовослужбовцями, ставляться в залежність від наявності саме I чи II групи інвалідності.

З огляду на вищезазначене, апелянт вважає, що у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби, передбачені в підпункті «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивачем рішення суду першої інстанції не оскаржується.

Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

З огляду на наведене суд перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції тільки в межах доводів апеляційної скарги позивача.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції розглядає справу у порядку письмового провадження.

Суд, заслухав доповідь судді-доповідача, перевірив матеріали справи, обговорив доводи апеляційної скарги, розглядаючи апеляційну скаргу в межах викладених доводів, встановив наступне.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується копією паспорта громадянина України серії НОМЕР_2 .

Позивач з 05 травня 2022 року проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час у Військовій частині НОМЕР_1 у званні солдата на посаді механіка-водія 2 відділення інженерних загороджень взводу інженерних загороджень інженерно-саперної роти групи інженерного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 (повістка Жмеринського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки; витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_3 05 серпня 2022 року № 218).

25 квітня 2023 року позивач звернувся до відповідача з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю. Також просив документи для постановки на військовий облік направити до Жмеринського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

До рапорту додав документи, що підтверджують підстави звільнення, а саме:

- завірену копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 , що видане 03 березня 2017 року та підтверджує те, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладено шлюб, який зареєстрований Виконавчим комітетом Кам`яногірської сільської ради Жмеринського району Вінницької області, про що складено відповідний актовий запис №2;

- завірену копію довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12ААГ №032976 від 07 листопада 2022 року, що виданий ОСОБА_3 МСЕК Жмеринської міської ради, в якій зазначено, що вона є особою з інвалідністю III групи;

- завірену копію посвідчення серії НОМЕР_5 , що видане 30 серпня 2018 року РУСЗН Жмеринської районної державної адміністрації ОСОБА_3 як особі з інвалідністю III групи;

- завірену копію витягу від 28 лютого 2023 року №144 з реєстру територіальної громади;

- копії паспортів: свого та дружини.

Рапорт містив погодження тимчасово виконуючого обов`язки командира групи інженерного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 у вигляді його клопотання на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 по суті рапорту позивача.

Рапорт відповідачем зареєстрований в той же день - 25 квітня 2023 року.

Наказу щодо вказаного рапорту прийнято не було.

22 травня 2023 року позивачу вручили поданий ним рапорт з відміткою (написом) на ньому: «Не прийнято позитивного рішення згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. 26 п. 2 ч. 4».

Як пояснив відповідач у відзиві, рапорт розглянуто командуванням військової частини та прийнято рішення про відмову у задоволенні рапорту, про що зроблено відповідну відмітку на ньому.

Адвокатські запити до Міністерства оборони України від 03 травня 2023 року №34 та №36 (в запитах зроблено описку в частині дати запитів помилково зазначено «від 05 травня 2023 року») з проханням надати інформацію про актуальну поштову адресу Військової частини НОМЕР_1 , інформацію про результати розгляду відповідачем рапорту позивача про звільнення та надати завірену копію рішення Військової частини НОМЕР_1 , що прийнято за результатом розгляду цього рапорту (що 04 травня 2023 року направлені на електронну адресу Міністерства та 25 травня 2023 року на поштову адресу) не призвели до бажаного результату - відповіді не надійшли.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов, виходив з того, що позивач мав право на звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», і умови для прийняття позитивного наказу про звільнення ним були дотримані; проте відповідачем такий наказ прийнято не було, чим щодо позивача допущено протиправну бездіяльність.

Оцінка суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (…)

Частиною шостою статті 2 Закону №2232 передбачено наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про Загальну мобілізацію" оголошено загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 Про введення воєнного стану в Україні, затвердженим Законом України Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 №2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 строком на 30 діб, який в подальшому неодноразово продовжувався і діє по теперішній час.

Частиною четвертою статті 26 Закону №2232 визначені підстави звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Відповідно до підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232 військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Як зазначалось вище, позивач перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 відповідно до указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію».

25.04.2023 року позивач подав рапорт до відповідача про звільнення його з військової служби на підставі абз. 5 підп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Так, відповідно до п. 233 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Згідно з абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Системний аналіз абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами (якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу) за таких підстав:

1) в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

При цьому вказана норма не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності певної групи інвалідності, а передбачає таку можливість в силу того, що один із подружжя є інвалідом, без конкретизації якої саме групи є інвалідність;

2) та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач є чоловіком ОСОБА_3 , що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 від 03.03.2017 року.

Разом з тим, відповідно до акту огляду медико-соціальною комісією серії 12 ААГ №032976 від 07.11.2022 року, яка також була додана до рапорту, ОСОБА_3 встановлено інвалідість ІІІ-ої групи до 01.12.2023.

Отже, така відмова відповідача є безпідставною, адже системний аналіз абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, в редакції Закону станом на момент подання рапорту позивача про звільнення, дає підстави для висновку, що під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації звільняються за сімейними обставинами, в тому числі в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Колегія суддів також зазначає, що військовослужбовець, дружина якого має інвалідність, має право на звільнення з лав ЗСУ незалежно від групи інвалідності та наявності чи відсутності необхідності здійснення постійного догляду. Сам факт наявності дружини із числа осіб з інвалідністю вже є самодостатньою підставою для звільнення з військової служби.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для звільнення позивача з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, оскільки його дружина є особою з інвалідністю ІІІ групи, що підтверджується матеріалами справи.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги відповідача, що дружина позивача не є особою з інвалідністю I чи II групи, тому відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби, оскільки, як зазначалось вище, абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено окрему підставу для звільнення за сімейними обставинами - в разі наявності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

Окрім того, колегія суддів суд вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги відповідача, що позивачем не надано до суду доказів, що його дружина потребує постійного стороннього догляду (підтвердженого заключенням МСЕК), оскільки згідно абз. 5 пп. «г» п. 2 ч. 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ наявність у військовослужбовця дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю є самостійною підставою для звільнення з військової служби за сімейними обставинами, незалежно від того чи така особа потребує постійного догляду.

Також є помилковим посилання апелянта щодо посилання на статтю 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», оскільки дана норма не регулює спірні правовіднсини.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, відповідач протиправно відмовив позивачу у звільненні його з військової служби за пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ, як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.

Щодо обраного способу захисту порушеного права.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

З метою повного та всебічного захисту прав позивача, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача шляхом:

визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за його рапортом, що поданий 25 квітня 2023 року;

зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 прийняти наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, через сімейні обставини у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю, за його рапортом, що поданий 25 квітня 2023 року.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Як зазначено в п.58 рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Щодо витрат на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України, яка регулює питання розподілу судових витрат, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з ч. 1 ст. 132 цього Кодексу судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною 3 ст. 132 цього Кодексу визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Відповідно до ч. 7 ст. 139 вказаного Кодексу розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

08.11.2023 року позивач подав до апеляційного суду заяву, в якій просив стягнути з відповідача на його користь витрати на професійну правничу допомогу адвоката у розмірі 10 000 грн.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 132 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч. 1 - 4 ст. 134 вказаного Кодексу витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 року в справі №280/2635/20 звернув увагу на те, що Кодекс адміністративного судочинства України у редакції, чинній з 15.12.2017 року, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною / третьою особою чи тільки має бути сплачено.

При цьому відповідно до ч. 5 ст. 134 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Згідно з ч.ч. 6 та 7 ст. 134 Кодексу у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з п. 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009 у справі № 1-23/2009 правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Європейський суд з прав людини у справі «East/West Alliance Limited» проти України», оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.

У п. 269 рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. зазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Верховний Суд в постановах від 21.01.2021 року в справі №280/2635/20, 21.01.2021 року в справі № 120/3929/19-а звернув увагу на те, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

Аналогічний правовий висновок викладений також в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 року у справі №755/9215/15-ц.

Згідно з правилами оцінки доказів, що встановлені ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Позивачем до суду апеляційної інстанції подані: договір від 02 травня 2023 року № 33 про надання правової (правничої) допомоги (згідно з п. 3.2 якого вартість послуг оформляється через додаткову угоду та підтверджується розрахунком); додаток № 1 до вказаного договору додаткова угода від 02 травня 2023 року (згідно з п.п. 2, 5 якого норма години праці адвоката становить 1 200 грн., розрахунок проводиться в безготівковому порядку); акт наданих послуг правової допомоги від 04 листопада 2023 року (який містить детальний опис наданих послуг, відповідно до якого адвокат надав позивачу правову допомогу та юридичний супровід в даній справі із розрахунку одна година роботи адвоката становить 1 200 грн., заява про направлення ухвали про відкриття провадження в адміністративній справі №200/2831/23 та апеляційної скарги з додатками протягом 50 хв. на суму 1000 грн.; вивчення, аналіз матеріалів апеляційної скарги, підготовка актуальної судової практики в аналогічних спорах, консультація протягом 2,5 годин на суму 3000 грн.; підготовка та направлення відповідачу та до суду клопотання про поновлення процесуального строку, відзиву на апеляційну скаргу з додатками, підготовка клопотання про стягнення витрат на правову (правничу) допомогу протягом 5 годин на суму 6000 грн.; всього на загальну суму 10 000 грн.); ордер та свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Витрати за надану професійну правничу допомогу в сумі 10 000 грн. позивачем оплачені, що підтверджується платіжною інструкцією від 01 листопада 2023 року.

Суд не вправі надавати оцінку умовам договору (зокрема вартості наданих адвокатом послуг), що погоджені сторонами договору в підписаних на виконання договору документах.

Разом з тим, враховуючи положення Кодексу адміністративного судочинства України, в тому числі процесуальні правила оцінки доказів, правову позицію Верховного Суду та Європейського суду з прав людини, а також принцип співмірності, критерій розумності заявленого розміру витрат на професійну правничу допомогу і фінансовий стан обох сторін, один з яких є суб`єктом владних повноважень, який виконує важливі завдання, пов`язані із введенням в Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану, який діє і натепер (Указ Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ), на що потребує додаткового фінансування з Державного бюджету України (на відміну від мирного часу), суд вважає за необхідне зменшити вартість витрат на професійну правничу допомогу.

Крім того, предмет спору у цій справі не є складним, не містить багато спірних правовідносин, не потребує складних правових досліджень, вивчення великого обсягу фактичних даних та аналізу великої кількості первинних документів, а обсяг і складність складених процесуальних документів не є значними.

Враховуючи зазначене, правило щодо розподілу судових витрат на професійну правничу допомогу поширюється на суму таких витрат, яка з урахуванням наведеної позиції суду становить 1000 грн.

Оскільки суд дійшов висновку про задоволенні апеляційної скарги відповідача, тому витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 1000 грн. підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача - суб`єкта владних повноважень (ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року у справі №200/2831/23 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року у справі №200/2831/23 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_6 ) здійснені ним документально підтверджені судові витрати у вигляді витрат на професійну правничу допомогу в розмірі 1000 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття 18 березня 2024 року та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 18 березня 2024 року.

Головуючий суддя А.В.Гайдар

Судді Е.Г.Казначеєв

І.Д. Компанієць