Справа № 160/3288/21
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2024-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року

м. Київ

справа № 160/3288/21

адміністративне провадження № К/990/2157/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 (колегія суддів у складі: Божко Л. А., Лукманової О. М., Дурасової Ю. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У березні 2021 року Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області звернулася до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а від 19.02.2021.

На обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу встановлено недотримання вимог частини п`ятої статті 28, пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Ростдорстрой» (далі - ТОВ «Ростдорстрой») вимогам Додатку 2.3. тендерної документації, а саме: ненадання учасником підтверджуючих документів щодо атестації асфальтобетонного заводу та допущення тендерної пропозиції даного учасника до оцінки. Проте Додатком 2.3 тендерної документації передбачено, що у разі відсутності власного, орендованого, взятого у лізинг асфальтобетонного заводу Учасник у складі тендерної пропозиції надає: копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та/або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі; гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт. Учасником закупівлі ТОВ «Ростдорстрой» відповідно до вимог тендерної документації у складі тендерної пропозиції наданий договір на поставку асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей з ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», який є власником асфальтобетонного заводу, гарантійний лист від цього Постачальника. Крім того, учасником додатково надано картку обліку основних засобів (форма № 03-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного заводу ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор». Згідно з додатком 2.3 до тендерної документації вимога щодо надання посвідченої копії договору на проведення атестації стосується тільки тих учасників, у яких є в наявності власний асфальтобетонний завод. Договір на проведення атестації виробництва у даному випадку укладався не учасником процедури закупівлі ТОВ «Ростдорстрой», а власником заводу. Документ, що підтверджує проведення атестації виробництва учасником надано. Отже, на думку позивача, підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» відсутні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Східним офісом Держаудитслужби видано наказ від 28.01.2021 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2020-03-02-003295-а, який оприлюднений в електронній системі закупівель 29.01.2021.

Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2020, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол тендерного комітету від 21.04.2020 №4 про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, оприлюднений в електронній системі закупівель 21.04.2020, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 21.04.2020, договір від 07.05.2020 № Б-А-16, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.02.2021.

За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено недотримання вимог частини п`ятої статті 28, пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розкриття тендерних пропозицій, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», ТОВ «Автомагістраль-Південь» своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

Так, за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області, км 21+600 - межа Петриківського району, Дніпропетровська область, 684822048UАН, 45230000-8, ДК021, 3100, метри», Східним офісом Держаудитслужби було складено оскаржуваний висновок № 60 від 19.02.2021.

Відповідно до констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-03-02-003295-a встановлено:

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 19.12.2020. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ у редакції до 19.04.2020 (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі - Замовник) на 2020 рік, оголошення про проведення процедури закупівлі, тендерну документацію Замовника, протокол розгляду тендерних пропозицій, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 21.04.2020, тендерні пропозиції учасників ТОВ «Ростдорстрой», ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол тендерного комітету від 21.04.2020 № 4 про визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір, оприлюднений в електронній системі закупівель 21.04.2020, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 21.04.2020, договір від 07.05.2020 № Б-А-16, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 15.02.2021. За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» встановлено її не відповідність умовам тендерної документації. Відповідно до вимог Додатку 2.3. до тендерної документації асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ БВ.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору). В складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься довідка від 01.04.2020 № 2866, в якій учасник вказав інформацію, зокрема про виробника (постачальника) асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», який є власником асфальтобетонного заводу та з яким укладено договір поставки. Учасником ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції додатково надано картку обліку основних засобів (форма № 03-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного заводу ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор». Проте, всупереч вимоги Додатку 2.3. до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» не надано посвідченої копії договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. Отже, на етапі прекваліфікації учасника торгів ТОВ «Ростдорстрой» Замовником не дотримано вимоги частини п`ятої статті 28 Закону та тендерну пропозицію учасника допущено до оцінки, що суперечить нормі пункту 4 частини першої статті 30 Закону.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, порушень законодавства:

За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» встановлено недотримання вимог частини п`ятої статті 28 Закону, пункту 4 частини першої статті 30 Закону. За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, оприлюднення інформації про закупівлю, розкриття тендерних пропозицій, розгляду тендерних пропозицій учасників ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», ТОВ «СПІЛЬНЕ УКРАЇНСЬКО-НІМЕЦЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО «АВТОСТРАДА», ТОВ «Автомагістраль-Південь» своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не встановлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, спір між сторонами виник відносно правомірності та обґрунтованості висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2020-03-02-003295-a від 19.02.2021 року.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що за результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» була встановлена її не відповідність умовам тендерної документації Замовника. Так, суд встановив, що в складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься довідка від 01.04.2020 № 2866, в якій учасник указав інформацію, зокрема, про виробника (постачальника) асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», який є власником асфальтобетонного заводу, та з яким укладено договір поставки. Учасником ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції додатково надано картку обліку основних засобів (форма № 03-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного заводу ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор». Проте, усупереч вимоги Додатку 2.3. до тендерної документації, у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» не надано посвідченої копії договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. Також суд зазначив, що під час перевірки встановлено, що тендерна документація Замовника не містить посилань на те, що вимога щодо надання посвідченої копії договору на проведення атестації стосується тільки тих учасників, у яких є в наявності власний асфальтобетонний завод. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що на етапі прекваліфікації учасника торгів ТОВ «Ростдорстрой» Замовником дійсно не було дотримано вимоги частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерну пропозицію учасника допущено до оцінки, що суперечить пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 скасовано та прийнято нову постанову про задоволення позовних вимог. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а від 19.02.2021.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, встановив, що ТОВ «Ростдорстрой» до тендерної документації не надало посвідчену копію договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» з усіма додатками, що є невід`ємною частиною договору, проте суд урахував той факт, що ТОВ «Ростдорстрой» не є учасником зазначеного договору та не має можливості надати таку копію договору. При цьому суд зазначив, що позивач (замовник) дійшов висновку, що не надання даної копії договору не впливає на висновки перевірки тендерних пропозицій щодо відповідності вимогам тендерної документації, оскільки всі необхідні дані указані в інших наданих документах, у зв`язку з чим підстави для відхилення тендерної пропозиції у позивача, як замовника, були відсутні.

Крім того, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що відповідно Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а тому, на думку суду, неможливість надати ТОВ «Ростдорстрой» копії договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія Ескадор» та у випадку відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» з цього приводу, є обмеженням конкуренції та призводять до дискримінації даного учасника.

Окрім цього, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про порушення відповідачем вимог закону в частині змісту висновку, як акту індивідуальної дії, оскільки, на думку суду, спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції встановив, що висновок за результатом моніторингу затверджений та оприлюднений 19.02.2021, тобто протягом більше ніж 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (29.01.2021), що суперечить вимогам статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Підставою касаційного оскарження відповідач зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини п`ятої статті 28, пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції до 19.04.2020, а також частини четвертої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції після 19.04.2020 щодо порядку проведення моніторингу.

Також скаржник наголошує на тому, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повністю відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, оскільки містить у собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, шляхом недопущення у подальшому порушень норм Закону України «Про публічні закупівлі» в частині розгляду тендерних пропозицій при проведенні відкритих торгів з публікацією англійською мовою, яке є пропорційним виявленому порушенню та спрямоване на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.

Позиція інших учасників справи

Відповідно до частини 4 статті 328 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

Рух касаційної скарги

17.01.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Східного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.01.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 160/3288/21.

Ухвалою Верховного Суду від 07.02.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Східного офісу Держаудитслужби на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 13.03.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 частини першої статі 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

За змістом статті 1 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій.

Згідно з частиною четвертою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020), у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється. Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020), замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною першою статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 № 552 (далі - Порядок № 552), висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Розділ ІІІ Порядку № 552 урегульовував порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, яким закріплено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, виходить із такого.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-03-02-003295-a від 19.02.2021, в якому зафіксовано, що усупереч вимоги Додатку 2.3. до тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» не надано посвідченої копії договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору. Отже, на етапі прекваліфікації учасника торгів ТОВ «Ростдорстрой» Замовником не дотримано вимоги частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020), та тендерну пропозицію учасника допущено до оцінки, що суперечить нормі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020).

З аналізу положень пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі) та пункту 1 Розділу ІІІ Порядку № 552 слідує, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі повинен обов`язково містити зобов`язання щодо усунення виявлених порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому.

При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом України «Про публічні закупівлі», ні Порядком № 552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень.

Водночас реалізація таких повноважень повинна здійснюватися органом державного фінансового контролю з урахуванням контексту допущених порушень та вагомості їх впливу на процедуру закупівлі з метою обрання пропорційного та ефективного заходу для їх усунення та/або недопущення у подальшому.

Крім того, визначаючи спосіб усунення порушень, з метою попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства, контролюючий орган повинен чітко зазначити конкретний захід (варіант поведінки), який слід вжити замовнику для їх усунення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, в оскаржуваному висновку, з урахуванням конкретних обставин, зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган чітко визначив, які саме дії повинен здійснити позивач, зокрема «недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку сформульовано Східним офісом Держаудитслужби на виконання його владних управлінських функцій, за результатом проведеної перевірки, якою встановлено порушення замовником частини п`ятої статті 28, пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020).

Верховний Суд також звертає увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору про закупівлю) відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

У цьому контексті колегія суддів зазначає, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 15.06.2023 у справі № 160/15844/22, від 21.12.2023 у справі № 160/18147/22.

Крім того, колегія суддів зауважує, що зобов`язання позивача про недопущення в подальшому порушень норм Закону в частині розгляду тендерних пропозицій учасників при проведені відкритих торгів з публікацією англійською мовою саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення.

З огляду на наведене, Верховний Суд уважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції про те, що зміст висновку не відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії.

Крім того, Верховний Суд уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції про те, що ТОВ «Ростдорстрой» не є учасником договору на проведення атестації ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» та не має можливості надати таку копію договору, при чому замовник (позивач) дійшов висновку про те, що не надання даної копії договору не впливає на висновки перевірки тендерних пропозицій щодо відповідності вимогам тендерної документації, оскільки всі необхідні дані вказані в інших наданих документах, в зв`язку з чим підстави для відхилення тендерної пропозиції у позивача, як замовника, були відсутні, з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлене недотримання позивачем вимог частини п`ятої статті 28, пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) в частині невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» вимогам Додатку 2.3. тендерної документації, а саме: ненадання учасником підтверджуючих документів щодо атестації асфальтобетонного заводу та допущення тендерної пропозиції даного учасника до оцінки, тобто, в складі тендерної пропозиції товариством не надано посвідчену копію договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, що є невід`ємною частиною договору.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що в силу вимог Додатку 2.3. до тендерної документації, у разі наявності власного або орендованого (лізинг) асфальтобетонного(них) заводу(ів), учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку за формою Таблиці та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску асфальтобетону або ЩМАС щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

При чому, Замовником передбачено, що асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) можуть перебувати у учасника на праві приватної власності або на умовах договору оренди (лізингу), у випадку відсутності власного(них), орендованого(их) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати відповідну інформацію та довідку згідно форми, що визначена Замовником.

На підтвердження наявності в Учасника орендованого(их) (оренда, лізинг тощо) асфальтобетонного(их) заводу(ів), що буде(уть) залучений(і) при виконанні робіт на об`єкті згідно предмету закупівлі, Учасник в складі тендерної пропозиції надає: копію(ї) договору(ів) оренди (лізингу) (для договору (ів) оренди: договір(и) оренди має бути чинним протягом всього строку виконання робіт/надання послуг); копію(ї) акту(ів) приймання-передачі Учаснику такого(их) асфальтобетоного(их) заводу(ів) до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); оригінал листа-підтвердження від власника асфальтобетонного(их) заводу(ів) (орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі) щодо не заперечення використання Учасником потужностей заводу для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

У разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) асфальтобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку згідно форми Таблиці та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску асфальтобетону та/або ЩМАС Виробником /Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС необхідного виду(типу) в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. В підтвердження інформації, викладеної в довідці згідно форми Таблиці Учасник надає:

копію договору (договір поставки асфальтобетону та/або ЩМАС та або договір надання послуг з виготовлення асфальтобетону та/або ЩМАС тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі (в договорі або в додатках до нього має бути обов`язково зазначено марка, тип, кількість та обсяги поставки/відвантаження асфальтобетону та/або ЩМАС);

гарантійний лист від Виробника (Постачальника) асфальтобетону та/або ЩМАС адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику асфальтобетону та/або ЩМАС із зазначенням кожної марки, типу, кількості та щомісячних обсягів поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

Учасник додатково у складі своєї тендерної пропозиції надає картку(ки) обліку основних засобів власника асфальтобетонного (их) заводу(ів) (інвентарна(ні) картка(ки) за типовою формою № ОЗ-6, що містить усі необхідні записи відповідно до форми, що затверджена чинним законодавством України.

Тобто, окремим блоком інформації та документів, які надаються для її підтвердження Замовником винесено підтвердження наявності в учасника у власності, на умовах оренди або праві користування асфальтобетонного(их) заводу (ів).

Далі, у Додатку 2.3. до тендерної документації міститься вимога до тендерних пропозицій учасників відповідно до якої, асфальтобетонний(ні) завод(и) (виробництво) (без вказівки власний чи орендований) повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що Учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

За результатами проведеного аналізу тендерної пропозиції учасника ТОВ «Ростдорстрой» була встановлена її не відповідність умовам тендерної документації Замовника.

На виконання вимог Додатку 2.3. до тендерної документації ТОВ «Ростдорстрой», як учасником тендерних закупівель, надані, зокрема:

- інформація про наявність асфальтобетонного (их) заводу(ів), де вказані: адреса: с. Бутенки вул. Індустріальна,7 Кобеляцького району Полтавської області; тип/марка/модель АБЗ - стаціонарний КДМ 20667; потужність АБЗ, тон/годину - 160 т/г; вид асфальтобетону та/або ЩМАС (по типах та марках) : суміші асфальтобетонні гарячі крупнозернисті пористі тип А-Б марка 1 на бітумі БНД:0/90; суміші асфальтобетонні гарячі дрібнозернисті тип А марки 1 на БМП 60/90-53; суміші ЩМА-20 на БМПА60/90-53; право користування (договір поставки № 0109/Р від 01.09.2017); Договір поставки № 0109Р від 01.09.2017, укладений між ТОВ «Ростдорстрой», як покупцем та ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», як постачальником на поставку дорожньо-будівельних матеріалів, що необхідні для будівництва, ремонту та утримання об`єктів транспортної інфраструктури. Строк дії договору до 31.12.2018;

- додаткову угоду № 1 від 03.10.2018 до договору поставки № 0109Р від 01.09.2017, якою продовжений строк дії договору до 31.12.2020;

- додаткову угоду № 2 від 22.04.2019 до договору поставки № 0109Р від 01.09.2017, якою внесені зміни до п.1.1., п.7.3., п.7.4 договору;

- додаткову угоду № 3 від 02.05.2019 до договору поставки № 0109Р від 01.09.2017, якою внесені зміни до п.1.1 договору;

- гарантійний лист ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» № 2457/1 від 01.04.2020 про те, що на умовах договору поставки № 0109/Р від 01.09.2017 щодо поставки дорожньо-будівельних матеріалів (у тому числі асфальтобетонні та щебенево-мастикові асфальтобетонні суміші) для виконання т.ч. робіт/надання послуг покупцем на об`єкті: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро-Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка Петриківського району Дніпропетровської області (45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» (ідентифікатор-UA-2020-03-02-003295-а) гарантує протягом всього строку виконання робіт/послуг ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» безперебійне постачання асфальтобетону та ЩМАС у наступних кількостях: суміші асфальтобетонні гарячі крупнозернисті пористі тип А-Б марка 1 на бітумі БНД 60/90 - 20 000 т; суміші асфальтобетонні гарячі дрібнозернисті тип А марки 1 на БМП 60/90-53 - 20 000 т; суміші ЩМА-20 на БМПА60/90-53-20 000 т. Крім того, додатково повідомили, що щомісячний обсяг постачання становитиме не менше 30 000 т.;

- інвентарну картку обліку основних засобів ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор» за типовою формою № ОЗ-6;

- посвідчену копію атестату виробництва № 21476215, зареєстрованого АВ.ВА.238-19 від 28.10.2019, дійсний до 27.10.2030, виданого Державним підприємством «Науково-технічним центром «Дорожний контроль якості» Державного агентства автомобільних доріг України ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», що засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «КДС 20667», що виготовляються відповідно до «Технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей на АБЗ «КДМ 2066» забезпечує відповідність фізико механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ Б В2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. «Технічні умови» ДСТУ Б В.2.7-127:2015 «Суміші асфальтобетонні в асфальтобетон щебенево-мастикові. Технічні умови» СОУ 45.2-7:2010 «Асфальтобетонні суміші та асфальтобетон на основі модифікованих полімерами бітумів».

При цьому, як встановлено судом першої інстанції, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» міститься довідка від 01.04.2020 № 2866, в якій учасник указав інформацію, зокрема, про виробника (постачальника) асфальтобетонних сумішей та щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор», який є власником асфальтобетонного заводу, та з яким укладено договір поставки. Учасником ТОВ «Ростдорстрой» у складі тендерної пропозиції додатково надано картку обліку основних засобів (форма № 0З-6) та атестат виробництва власника асфальтобетонного заводу ТОВ «Будівельна компанія «Ескадор».

Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ «Ростдорстрой» до тендерної документації не надано посвідчену копію договору на проведення атестації власника асфальтобетонного заводу з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

При цьому під час перевірки установлено, що тендерна документація Замовника не містить посилань на те, що вимога щодо надання посвідченої копії договору на проведення атестації стосується тільки тих учасників, у яких є в наявності власний асфальтобетонний завод.

Відповідно до частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020), у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За викладених обставин Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що на етапі прекваліфікації учасника торгів ТОВ «Ростдорстрой» Замовником дійсно не було дотримано вимоги частини п`ятої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020) та тендерну пропозицію учасника допущено до оцінки, що суперечить пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній до 19.04.2020).

Щодо застосування судом апеляційної інстанції частини четвертої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній після 19.04.2020, Верховний Суд зазначає таке.

Частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній після 19.04.2020, передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що моніторинг розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 28.01.2021 № 10 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено 29.01.2021, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено 19.02.2021.

Верховний Суд звертає увагу, що 29.01.2021 є п`ятницею, відповідно наступним робочим днем та днем початку моніторингу процедури закупівлі є понеділок 01.02.2021 (дата початку моніторингу зазначена у висновку), п`ятнадцятий робочий день від 01.02.2021 припадає на п`ятницю 19.02.2021, відповідно цього дня складено та затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 19.02.2021.

Отже, під час проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-03-02-003295-а відповідачем не було порушено строків його проведення, визначених частиною четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній після 19.04.2020, а тому суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднений в електронній системі закупівель усупереч вимогам статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За такого правового врегулювання висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-03-02-003295-а від 19.02.2021 є правомірним.

Отже, ураховуючи указані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

Третій апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до приписів статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 у цій справі підлягає скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 - залишенню в силі.

Висновки щодо розподілу судових витрат.

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 10.11.2021 скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.04.2021 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач: Ж. М. Мельник-Томенко

Судді А. В. Жук

Н. М. Мартинюк