Справа № 620/9068/22
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 620/9068/22 Суддя (судді) першої інстанції: Ткаченко О.Є.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командира в/ч НОМЕР_1 , Командира в/ч НОМЕР_2 , Командира в/ч НОМЕР_3 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Командира в/ч НОМЕР_1 , Командира в/ч НОМЕР_2 , Командира в/ч НОМЕР_3 , у якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу командира в/ч НОМЕР_2 від 05.10.2022 №125 (од) про вирахування грошових сум, і частину п. 2, про те, щоб надалі вважати його солдатом, все інше залишити без змін;

- визнати протиправним та скасувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 від 25.10.2022 № 64-РС (ос) щодо протизаконного переміщення в тій частині, де про це йдеться, що визначено у доданому витягу з цього наказу;

- визнати протиправним та скасувати накази командира в/ч НОМЕР_3 від 05.10.2022 № 224 і від 31.10.2022 № 250 в частинах, які стосуються ОСОБА_1 ;

- визнати наказ командира в/ч НОМЕР_3 від 24.02.22 № 1 таким, що порушує права ОСОБА_1 та зобов`язати командира в/ч НОМЕР_3 виплатити ОСОБА_1 заборгованість, яка утворилась внаслідок недоплаченої частини додаткової грошової винагороди в розмірі по 70000 грн/міс за період з 05.04.2022 по 16.09.2022; невиплачену надбавку за вислугу років за період з 24.02.2022 по 31.10.2022, що на 24.02.2022 складала 23 роки; невиплачену щорічну виплату учасникам бойових дій до 9 травня;

- видати належне речове майно (чи його заміну) за встановленими нормами забезпечення і інструкцією з речового забезпечення;

- після повного розрахунку за період військової служби у в/ч НОМЕР_3 з 24.02.2022 по 31.10.2022, день виключення із складу в/ч НОМЕР_3 , звільнити ОСОБА_1 з військової служби.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Позивач, не погоджуючись з вказаним рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі позивач посилається на порушення судом першої інстанції норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідачами прийнято спірні накази із порушенням порядку, передбаченого законодавством, за відсутності правових підстав для цього та без зазначення причин, які передбачені Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 року та на підставі ч. 2 ст. 311 КАС України призначено справу до апеляційного розгляду у порядку письмового провадження.

Представником відповідача в/ч НОМЕР_2 подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Від інших учасників справи відзиви на апеляційну скаргу до суду не надходили, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Як убачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 24.02.2022 № 1 ОСОБА_1 призвали по мобілізації на військову службу і зарахували до списків особового складу та призначили на посаду заступника командира в/ч НОМЕР_3 , штатна категорія майора, 24 тарифний розряд (а.с.15).

В подальшому, при направленні запитів на особові справи до Чернігівського об`єднаного територіального центру комплектування та соціальної підтримки з метою отримання особових справ військовослужбовців, було виявлено відсутність особової справи позивача.

Отримана інформація стала підставою для подачі рапорту командира військової частини НОМЕР_3 до органу управління НОМЕР_4 Окремої бригади Територіальної оборони - військової частини НОМЕР_2 , для з`ясування фактичного військового звання заступника командира батальйону військової частини НОМЕР_3 полковника ОСОБА_1 (а.с.125).

На підставі даного рапорту було видано наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 08.09.2022 «Про призначення службового розслідування для з`ясування фактичного військового звання підполковника ОСОБА_1 (а.с.119-120).

04.10.2022 по факту рапорта командира військової частини НОМЕР_3 з проханням з`ясувати фактичне військове звання начальника групи сил підтримки штабу військової частини НОМЕР_3 підполковника ОСОБА_1 складено акт службового розслідування №148, згідно якого, громадянином ОСОБА_1 не виконані вимоги чинного законодавства, а саме: - він не став на військовий облік за місцем реєстрації та фактичного проживання, що є порушенням вимог ст. 1 п.п.1,2 та ст. 2 п. 8 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

- відсутня особова справа на ОСОБА_1 і він не може підтвердити відповідність свого військового звання, що унеможливлює встановити відповідність військових та спеціальних звань РФ військовим званням Збройних Сил України, вважати ОСОБА_1 таким, що має військове звання «солдат».

Актом запропоновано внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 1 від 24.02.2022, де вказати, що ОСОБА_1 призваний за мобілізацією у військовому званні «солдат» з призначенням на відповідну цьому військовому званню посаду (а.с.121-124).

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по строковій частині) від 05.10.2022 за № 224 доповнено та внесено зміни до підпункту 1 пункту 2 наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по строковій частині) від 24.02.2022 № 1 та викладено в наступній редакції:

полковника ОСОБА_1 , заступника командира військової частини НОМЕР_3 , вважати - солдатом. Фінансово-економічній службі зробити перерахунок грошового забезпечення з урахуванням наявного військового звання та утримати зайво виплачені кошти за весь період служби (а.с.16).

Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (з основної діяльності) від 05.10.2022 за № 125 «Про результати службового розслідування по факту встановлення фактичного військового звання полковника ОСОБА_1 » зазначено, що у зв`язку з недотриманням вимог чинного законодавства, а саме, не постановку на військовий облік за місцем реєстрації та фактичного проживання під час набуття українського громадянства, що є порушенням вимог ст. 1 п.п.1,2 та ст. 2 п. 8 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а також те, що особова справа полковника ОСОБА_1 відсутня, він не може підтвердити відповідність свого військового звання, та неможливість встановити відповідність військових та спеціальних звань РФ військовим званням Збройних Сил України, вважати ОСОБА_1 таким, що має військове звання «солдат». Внести зміни до наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 1 від 24.02.2022, де вказати що ОСОБА_1 призваний за мобілізацією у військовому званні «солдат» з призначенням на відповідну цьому військовому званню посаду. Провести перерахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 та утримати зайво нараховані та сплачені кошти отримані за період з 24.02.2022 по 05.10.2022 (а.с. 25).

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по строковій частині) від 05.10.2022 за №224 солдата ОСОБА_1 призначено до цієї самої частини - номером обслуги 1 гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки (а.с.17).

У витязі із наказу начальника регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 25.10.2022 за №64РС зазначено, що відповідно до пунктів 82, 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України увільнити від займаних посад і призначити до цього самого управління солдата ОСОБА_1 , номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони, солдатом резерву ізводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 180 батальйону резерву, ВОС-102533А (а.с.25).

Згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 31.10.2022 № 250 солдата ОСОБА_1 номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_3 , призначеного наказом начальника регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (по особовому складу) від 25.10.2022 №64РС на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу військової частини НОМЕР_6 АДРЕСА_1 , вважати таким, що справи та посади здав і вибув до нового місця служби. З 31.10.2022 виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (а.с.18).

31.10.2022 ОСОБА_1 отримав припис № 39 та був проінформований щодо необхідності прибуття до військової частини НОМЕР_6 01.11.2022, але 11.11.2022 до в/ч НОМЕР_6 надійшла довідка про неприбуття військовослужбовця до нового місця служби (а.с.64).

15.11.2022 був складений акт телефонної розмови із солдатом ОСОБА_1 , якому запропоновано прибути до місця несення служби. Однак, на вказану пропозицію солдат ОСОБА_1 не погодився, так як вважає своє переміщення неправомірним, а також неправомірним його позбавлення військового звання (а.с.65).

19.12.2022 дана подія буда внесена до реєстру досудових розслідувань (а.с.116).

Вважаючи оскаржувані накази протиправними та такими, що підлягають скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив із необґрунтованості та недоведеності заявлених ОСОБА_1 позовних вимог, та відповідно, дійшов висновку про правомірність дій відповідачів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Статтею 3 Закону №2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За вимогами частини другої статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 3 та 4 ст. 2 Закону №2232-XII).

До видів військової служби, згідно із ч. 6 ст. 2 Закону №2232-ХІІ, відноситься військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Кожен громадянин України, вперше вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, інших військових формувань, особисто складає Військову присягу на вірність Українському народу і скріплює її власноручним підписом (ч. 12 ст. 2 Закону №2232-ХІІ).

Згідно із ч. 5 ст. 5 Закону №2232-ХІІ присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається: день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

За змістом ч. 1 ст. 39 Закону №2232-ХІІ призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На військову службу під час мобілізації призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації. Призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації здійснюється для доукомплектування військових посад, передбачених штатами воєнного часу, у терміни, визначені мобілізаційними планами Збройних Сил України та інших військових формувань.

Згідно із пунктом 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153, (далі - Положення № 1153) цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

Пунктом 4 Положення №1153 передбачено, що громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України.

За приписами пункту 42 Положення №1153 первинне військове звання рядового складу присвоюється громадянам, які вступили на військову службу за контрактом осіб рядового складу і не мають військових звань, до складання ними Військової присяги. Первинне військове звання рядового складу присвоюється військовослужбовцям наказом командира військової частини, який призначає таких військовослужбовців на відповідні посади. Після складання Військової присяги таким військовослужбовцям присвоюється військове звання солдата (матроса).

Згідно із підпунктом 1 пункту 252 Положення №1153 у разі оголошення мобілізації і настання особливого періоду: проводиться призов на військову службу військовозобов`язаних і резервістів, за винятком осіб, зазначених у статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а також прийом громадян на військову службу за контрактом.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 253 Положення №1153 призови на військову службу військовозобов`язаних у воєнний час проводяться територіальними центрами комплектування та соціальної підтримки, а резервістів - командирами військових частин на підставі указів Президента України. Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Так, пунктами 1-4 Указу Президента України №69/2022 передбачено, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Президентом України постановлено: оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація); мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва; мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом; призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

Наразі, відповідно до п.8 Положення про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 № 154, виконання завдання з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації, призову громадян на військову службу покладені саме на районні територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

Так, судом першої інстанції з матеріалів справи встановлено, що рішення щодо призову на військову службу за мобілізацією приймалося за особистою заявою ОСОБА_1 .

Позивач правомірність наказу військової частини НОМЕР_3 від 24.02.2022 №1 про його зарахування до військової частини заперечує, та зазначає, що при мобілізації в порушення норм Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.11.2008 за № 1109/15800, з метою встановлення придатності його до військової служби, не забезпечено обов`язкового медичного огляду ВЛК. Таким чином, на думку позивача військова частина НОМЕР_3 не мала права видавати зазначений наказ.

Колегія суддів звертає увагу, що згідно абзацу 2 пункту 2.8 розділу ІІ Інструкції з організації обліку особового складу в Збройних силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 12.06.2022 за № 611/25388, зарахування до списків військової частини прибулого особового складу є іменні списки команд, приписи та документи, що посвідчують особу військовослужбовця.

Тобто, командування Військової частини НОМЕР_3 не могло відмовити в зарахуванні позивача до особового складу даної військової частини за його особистою заявою.

Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що на момент прийняття оскаржуваного наказу позивач не підлягав призову на військову службу під час мобілізації за станом здоров`я, в тому числі і як наслідок невиконання позивачем свого обов`язку стати на військовий облік за місцем проживання з наданням всіх необхідних документів.

Щодо проведення службового розслідування по факту встановлення фактичного військового звання ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.

Так, з матеріалів справи службового розслідування встановлено, що 24.02.2022 року громадянин ОСОБА_1 , маючи намір брати участь у збройному захисті Україні від агресії РФ, добровільно прибув до розташування військової частини НОМЕР_3 , до списків якої був зарахований наказом командира військової частини НОМЕР_3 №1 від 24.02.2022 на посаду заступника командира військової частини НОМЕР_3 . При собі він мав диплом серія НОМЕР_7 про закінчення Костромського військового командного училища хімічного захисту у 1986 році, диплом серія НОМЕР_8 про закінчення військово-інженерної академії у 1996 році, військовий квіток серія НОМЕР_9 , виданий 19.04.2011, записи у якому свідчать, що ОСОБА_1 звільнений у запас 06.02.2008 у званні полковник запасу МНС РФ, визнаний обмежено придатним за станом здоров`я та що він взятий на облік у військовому комісаріаті м. Ростов на Дону Російської Федерації. По закінченню служби ОСОБА_1 переїхав до міста Чернігів, оскільки є уродженцем Чернігівської області. ОСОБА_1 має український паспорт серія НОМЕР_10 , виданий 15.03.2012 Деснянським ВМ УМВС України в Чернігівській області, що є свідченням набуття ним українського громадянства.

Отже, колегія суддів зазначає, що встановлені розслідуванням факти об`єктивно свідчать, що полковник запасу МНС РФ ОСОБА_1 , маючи з 2012 року громадянство України, і будучи ветераном військової служби, обмежено придатним до військової служби, на військовий облік за місцем реєстрації та фактичного проживання не став, що є порушенням вимог ст. 1 п.п. 1, 2 та ст. 2 п. 8 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Те, що ОСОБА_1 не знаходився на військовому обліку підтверджено відповіддю начальника центру комплектування і соціальної підтримки Чернігівського міського територіального центру комплектування і соціальної підтримки від 23.09.2022, вх.№1219 від 04.10.2022 (а.с.127-128).

Таким чином, ОСОБА_1 не має змоги підтвердити, що він дійсно має військове звання полковник. З`ясувати це шляхом запиту до Військового комісаріату м. Ростов на Дону РФ ані для ОСОБА_1 , ані для військової частини, не є можливим у силу незалежних та непереборних обставин. Так само не є можливим встановити відповідність військових та спеціальних звань РФ військовим званням Збройних Сил України.

Враховую зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 05.10.2022 №125 винесений у порядок і спосіб передбачений чинним законодавством.

Щодо вимог позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення про звільнення його з військової служби, колегія суддів зазначає наступне.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-XII.

Наразі, ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:

1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану):

а) у строки, визначені Указом Президента України (у строки, визначені рішенням Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України, - для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період);

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;

в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;

виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);

утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;

виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

ґ) через службову невідповідність;

д) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

е) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку;

2) під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Тобто вказана правова норма визначає вичерпний перелік підстав, коли військовослужбовці, що проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період під час дії правового режиму воєнного стану звільняються з військової служби. Підстави, які б надавали позивачу можливість звільнення з військової служби в зазначеному переліку на час розгляду справи відсутні.

Також, слід звернути увагу, що військово-адміністративні процедури проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України регламентовано декількома нормативними актами:

-Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2018 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153);

- Інструкція про організацію виконання Положення № 1153, затверджену наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція №170);

- Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затверджену наказом Міністра Оборони України від 26.05.2014 № 333 (далі - Інструкція № 333).

Відповідно до положень зазначених нормативних актів «виключення зі списків особового складу військової частини» передбачено лише у окремих випадках, а саме: направлення військовослужбовця для проходження військової служби до інших військових формувань, у тому числі за кордон (п. 10 Положення № 1153, абз.8 пп. 1 п.1.5 розділу І Інструкції № 170, абз. 2 п. 2.9. розділу 2 Інструкції № 333); звільнення з військової служби (п.34-37 Положення № 1153, п. 14.10 Інструкції № 170, абз.2 п.2.9 Інструкції № 333 ); на підставі вироку суду у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання (п.77 Положення № 1153, абз,2 п. 3.22 Інструкції № 170, абз.7,8 п.2.9 Інструкції № 333); зарахування військовослужбовця на навчання до військового навчального закладу (абз.6 п. 144 Положення № 1153, абз.9 п. 4.8 Інструкції № 170, абз.5 п.2.9 Інструкції № 333); смерті (загибелі) військовослужбовця або визнання безвісти відсутнім на підставі рішення суду про таке визнання (п.230, 247 Положення № 1153, абз.10,11 п. 2.9 Інструкції № 333).

З системного аналізу вказаних вище правових норм слідує, що застосування процедури «виключення зі списків особового складу» можливо здійснити на підставі рішення суду лише у двох випадках: 1) про визнання безвісти відсутнім та 2) визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення та засудження до позбавлення/обмеження волі та/або позбавлення військового звання.

Інших підстав, де б рішення суду було підставою для виключення зі списків військової частини законодавство у сфері регулювання правовідносин проходження військової служби не містить.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Згідно ч. 1, 3 ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Пунктом 19 ч. 1 ст. 4 КАС визначено, що індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

За владно-регулятивною природою всі юридичні акти поділяються на правотворчі, правотлумачні (правоінтерпретаційні) та правозастосовні. Нормативно-правові акти належать до правотворчих, а індивідуальні - до правозастосовних.

Індивідуально-правові акти як результати правозастосування адресовані конкретним особам, тобто є формально обов`язковими для персоніфікованих (чітко визначених) суб`єктів; містять індивідуальні приписи, у яких зафіксовані суб`єктивні права та/чи обов`язки адресатів цих актів; розраховані на врегулювання лише конкретної життєвої ситуації, а тому їх юридична чинність (формальна обов`язковість) вичерпується одноразовою реалізацією. Крім того, такі акти не можуть мати зворотної дії в часі.

В абзаці 4 пункту 1 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 23.06.1997 № 2-зп у справі № 3/35-313 вказано, що «…за своєю природою ненормативні правові акти, на відміну від нормативних, встановлюють не загальні правила поведінки, а конкретні приписи, звернені до окремого індивіда чи юридичної особи, застосовуються одноразово й після реалізації вичерпують свою дію».

У пункті 5 Рішення Конституційного Суду України від 22.04.2008 № 9-рп/2008 в справі № 1-10/2008 вказано, що при визначенні природи «правового акта індивідуальної дії» правова позиція Конституційного Суду України ґрунтується на тому, що «правові акти ненормативного характеру (індивідуальної дії)» стосуються окремих осіб, «розраховані на персональне (індивідуальне) застосування» і після реалізації вичерпують свою дію.

Наразі, судом першої інстанції правильно звернуто увагу на приписи пунктів 4-7 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, відповідно до яких громадяни, які вступили на військову службу за контрактом або за призовом, складають Військову присягу на вірність Українському народу в порядку, визначеному Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України. Громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Статус військовослужбовця підтверджується документом, що посвідчує особу. Форма та порядок його видачі встановлюються Міністерством оборони України.

Початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом № 2232-ХІІ. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно п. 12.1 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення № 1153.

Згідно з абзацом другим пункту 225 Положення № 1153 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Так, п. 233 Положення № 1153 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Отже, серед таких підстав відсутнє скасування наказу щодо проходження військової служби.

При цьому, як встановлено з матеріалів справи, позивач із рапортом до командира ВЧ НОМЕР_11 про його звільнення із зазначенням підстав, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, за наслідками розгляду якого мало бути прийняте відповідне рішення, не звертався.

Крім того, колегія суддів наголошує, що наказ командира в/ч НОМЕР_3 від 24.02.2022 №1 є актом індивідуальної дії, тобто актом одноразового застосування, станом на час вирішення справи такий вичерпав свою дію внаслідок мобілізації позивача та зарахування його до в/ч НОМЕР_3 .

Таким чином, після видання спірного наказу виникли нові правовідносини проходження військової служби, особливості яких визначаються Законом № 2232-ХІІ та Положенням № 1153.

При цьому, даними актами законодавства не передбачено звільнення з військової служби шляхом скасування наказів про призов та про призначення до військової частини. Ці накази вже реалізовані, а тому їх скасування без прийняття відповідного рішення про звільнення з військової служби не відновить початковий стан і не призведе до захисту прав та інтересів позивача, про які він просить у позові.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ №1 вичерпав свою дію та втратив юридичне значення, оскільки позивач мобілізований та продовжує перебувати на військовій службі і, як зазначалося вище, скасування даного наказу не тягне за собою припинення відносин військової служби позивача.

Щодо видачі речового майна за встановленими нормами забезпечення, суд зазначає.

Постановою Кабінету Міністрів України №178 від 16.03.2016 затверджено Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби. Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно (далі - Порядок № 178).

Відповідно до п. 2 зазначеної постанови КМУ № 178 визначається, на кого поширюється дія зазначеного Порядку, де відсутня така класифікація як мобілізований військовослужбовець.

Відповідно до п.3 Порядку № 178 передбачаються підстави компенсації речового забезпечення військовослужбовцям, але у зв`язку з переведенням ОСОБА_1 до військової частини яка в межах Регіонального управління сил ТрО підстави відшкодувати речове майно за рахунок в/ч НОМЕР_2 або в/ч НОМЕР_3 відсутні.

Таким чином відсутні підстави вважати, що відповідачем було порушено права позивача в цій частині позовних вимог.

Щодо наказу в/ч НОМЕР_1 від 25.10.2022 №64РС про переміщення ОСОБА_1 колегія суддів зазначає наступне.

Так, пунктом 113 Положення № 1153 про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України передбачено, що переміщення на нове місце військової служби військовослужбовця, який проходить військову службу за контрактом, викликане потребою догляду за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) чи особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, здійснюється командирами з`єднань, рівнозначними їм і вище посадовими особами на підставі рапорту військовослужбовця та відповідних документів, які підтверджують потребу в постійному сторонньому догляді (допомозі, нагляді) за ними.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Отже, норми Положення № 1153 вимагають одержання згоди військовослужбовця на переміщення лише в окремих, виняткових випадках.

Відповідно до пункту 257 Положення № 1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пункт 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція № 170), визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції № 170).

В свою чергу, відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170 дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Так, з матеріалів справи убачається, що на підставі пункту 1 Плану переміщення осіб солдатського та сержантського складу на посади Номенклатури призначення начальника регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", поданого командиром військової частини НОМЕР_2 , солдата ОСОБА_1 подано на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 180 батальйону резерву регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

Зазначений план переміщення затверджено начальником регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " та видано п. 1 параграфу 1 наказу начальника регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 25.10.2022 № 64-РС щодо увільнення позивача з посади номера обслуги гранатометного відділення взводу вогневої підтримки роти вогневої підтримки НОМЕР_5 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_4 окремої бригади територіальної оборони та призначення на посаду солдата резерву взводу резерву рядового складу роти резерву рядового складу 180 батальйону резерву.

На підставі наказу №64-РС від 25.10.2022, наказом командира військової частини НОМЕР_3 №250 від 31.19.2022 солдата ОСОБА_1 з 31.10.2022 року виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення.

Таким чином, зазначене рішення начальника регіонального управління Сил територіальної оборони " ІНФОРМАЦІЯ_1 " відповідає номенклатурі посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу, затвердженої наказом Міністра оборони України від 04.05.2016 №238, оскільки відповідно до Таблиці 3 Номенклатури посад для призначення військовослужбовців наказами по особовому складу (зі змінами), військовослужбовців у воєнний час (протягом періоду дії воєнного стану в Україні чи перебування у стані війни), начальник регіонального управління Сил територіальної оборони "Північ" призначає на посади зі штатними категоріями до "підполковника" включно в підпорядкованих військових частинах за винятком посад, що належать до вищої номенклатури.

Крім того, наказ №64-РС від 25.10.2022 виданий під час дії воєнного стану, у зв`язку з чим при його виданні дотримані вимоги пунктів 82, 112, 257 Положення №1153. Відповідно є правомірним наказ №250 від 31.10.2022 виданий на підставі наказу №64-РС від 25.10.2022. При цьому, під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад.

Отже, вищезазначені обставини та приписи нормативно-правових актів у сукупності свідчать про відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для їх скасування.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції вважає рішення суду першої інстанції таким, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.

Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Крім іншого, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Керуючись ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАСУ країни, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 28 червня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 14.03.2024р.)