Справа № 420/29396/23
Суддя: Іванов Е.А.
Дата ухвалення: 2024-03-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Іванова Е.А.,

розглянувши у письмовому провадженні в приміщенні суду в місті Одесі в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовною заявою Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській до Південного офісу Держаудитслужби за участю третьої особи на стороні позивача без самостійних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-південь» про визнання протиправною та скасування пункту вимоги,-

ВСТАНОВИВ:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області звернулась до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач) в якій просить:

- визнати протиправним та скасування пункту 1 Вимоги Південного офісу Держаудитслужби про усунення виявлених порушень № 151517-14/4319-2023 від 25.09.2023, мотивуючи це тим, що відповідачем проведено ревізію фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2019 по 30.04.2023роки під час якої складено Довідку про результати зустрічної звірки в ТОВ «Автомагістраль-Південь»(надалі ТОВ, або товариство, або третя особа). За результатами ревізії складений акт від 29.08.2023 року №17-11/27, яким встановлено низку начебто порушень позивачем. З даним актом позивач не погодився та подав заперечення на акт на який отримав висновок на заперечення до акту ревізії, яким усі заперечення відхилені. В наступному позивач отримав Вимогу про усунення виявлених порушень, якою вимагається забезпечити відшкодування витрат, які на думку відповідача заподіяно внаслідок безпідставного завищення вартості виконаних робіт підрядною організацією на загальну суму 41 185 030,51грн. з чим позивач не погоджується, та вважає її незаконною та безпідставною. Зі змісту Акта вбачається, що Відповідачем з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків із Позивачем у ході Ревізії проводилася зустрічна звірка з Товариством, у результаті чого встановлено начебто «розбіжності між витратами, що враховані в актах ф. № КБ-2в з витратами згідно з первинними документами бухгалтерського обліку» Товариства (стор. 93 Акта). На думку Відповідача, сума загальновиробничих витрат, що не підтверджується первинними документами бухгалтерського обліку Товариства (за договорами підряду, виключаючи роботи, які були виконані субпідрядними організаціями), становить 39 825 448,00 грн..

Товариство надавало Відповідачу за запитом низку документів, зокрема завірені копії розрахунків кошторисної заробітної плати, загальновиробничих та адміністративних витрат.

На підтвердження розміру ІІІ блоку загальновиробничих витрат Товариство надало оборотно-сальдову відомість по рах. 91 (копія додається) за період, що звірявся (Відповідачем не запитувалося у Товариства підтвердження І та II блоку загальновиробничих витрат). Крім того, Товариство надавало Відповідачу Інформацію щодо складу та кількості інженерно- технічних працівників, сплати єдиного соціального внеску, а також витрати на малоцінні та швидкозношувані інструменти, амортизацію, утримання та оренду основних засобів, витрати некапітального характеру, пов`язані із забезпеченням якості будівництва; витрати на забезпечення якості будівництва; витрати на утримання виробничих лабораторій тощо.

Зазначені документи Відповідачем під час проведення зустрічної звірки не враховано, як додатки до Довідки не долучено.

Позивач посилається на те, що: розмір загальновиробничих витрат формується підрядником та погоджується із замовником при підписанні договору підряду; підставою для визначення загальновиробничих витрат та єдиним підтвердженням їх розміру є аналіз цих витрат підрядником за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-кошторисної трудомісткості виконаних робіт за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт; уточнення розміру загальновиробничих витрат можливе лише у випадках, встановлених договором підряду.

Водночас законодавством не встановлено механізму зміни розміру загальновиробничих витрат у будь-який інший спосіб, так само і відсутні положення щодо перегляду розміру таких витрат після виконання договору підряду.

Відповідно до укладених договорів підряду з Товариством розмір адміністративних, загальновиробничих витрат та прибутку визначається на підставі обгрунтованого розрахунку, але не вище рекомендованих усереднених показників (додаток Е до СОУ2018), які були застосовані Товариством при складанні договірних цін та в подальшому при здачі виконаних робіт. Відповідні обґрунтовані розрахунки загальновиробничих та адміністративних витрат, підписані головним бухгалтером та директором Товариства, надані Товариством Позивачу при погодженні розрахунку вартості договірних цін. При цьому умовами договорів не передбачено надання Товариством первинних бухгалтерських документів щодо підтвердження витрат, зазначених в розрахунку.

Ці особливості порядку формування загальновиробничих витрат не враховано Відповідачем при проведенні зустрічної звірки, а відтак - і при проведенні Ревізії загалом.

За відсутності відповідних повноважень, Відповідач направив запити до Товариства щодо витребування первинних документів на підтвердження витрат за статтями, наведеними в розрахунках загальновиробничих витрат Товариства за 2018, 2019,2020,2021, 2022 роки. На згадані запити Відповідача Товариством надано єдине можливе належне підтвердження для визначення загальновиробничих витрат - обґрунтовані розрахунки, складені Товариством відповідно до вимог Настанови №405. Тобто висновок Відповідача про завищення розміру загальновиробничих витрат щодо низки перевірених ним договорів зроблено винятково з огляду на неотримання ним запитуваних документів, право та підстави витребування яких у нього відсутнє.

Однак жодним із нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність Відповідача, а також правилами визначення вартості будівельних робіт, не визначено що наслідком ненадання первинних документів є невизнання суми загальновиробничих витрат, включених до ціни договору підряду.

Наслідками ненадання документів Відповідачу (за умови правомірності його запитів) є складання відповідного акта та інформування правоохоронних органів (п. 26 Порядку № 550).

Крім того, розрахунок Відповідача у додатку 12 до Акта містить посилання на низку договорів, у яких договірні ціни визначені, як тверда договірна ціна: Договір №31П/21 від 06.10.2021, Договір №85П/19/ЗР від 22.11.2019, Договір №77П/18 від 25.06.2018, Договір №83П/18/ДР2 від 26.06.2018, Договір №81П/18 від 25.06.2018, Договір №78П/18 від 25.06.2018, Договір № 82П/18 від 25.06.2018, Договір № 81П/18/ДР2 від 25.06.2019, Договір № 82П/18/ДР2 від 26.06.2019, Договір № 78П/18/ДР2 від 26.06.2019, Договір № 88П/19/ЗР від 02.12.2019, Договір № 89П/19/ЗР від 22.11.2019, Договір № 90П/19/ЗР від 22.11.2019, Договір № 77П/18/ДР2 від 26.06.2019. Проте відповідно до умов та СОУ 2018, за твердої договірної ціни взаєморозрахунки проводяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначених в договірній ціні та не підтверджуються первинними документами. При цьому Відповідачем не проаналізовано та не застосовано СОУ 2012, який був чинний до прийняття СОУ 2018, тобто до 01.01.2019. Низку згаданих Відповідачем договорів, які досліджувалися в ході зустрічної звірки, укладено до набрання чинності СОУ 2018, та СОУ 2018 застосовується не до всіх перерахованих договорів, оскільки регулює лише поточний ремонт та експлуатаційне утримання. Однак серед вказаних Позивачем договорів наявні також відмінні за змістом виконаних робіт, наприклад, договори капітального ремонту (договір від 20.07.2020 №69К/ЗР на виконання робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення М-05 Київ - Одеса на ділянці км 405+000 - км 407+000 (залишки робіт)). Роботи з влаштування горизонтальної розмітки за лінією 1.5 були виконані в повному обсязі та з належною якістю, що засвідчують контрольні обміри, проведені в присутності представників технічного нагляду Позивача та Товариства. Належну реалізацію зобов`язань Товариства за Договором № 85П/19/ЗР підтверджує Акт прийняття робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест), км 224+500-км 229+500, затверджений 28.12.2019 року. Так, у п. 5 Відомості виконаних робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені (на м. Бухарест), км 224+500-км 229+500 вказано влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5, а саме 5,725 км. За таких обставин Відповідач не повинен був і не мав повноважень витребовувати у Товариства будь-які документи, які не стосуються охоплених Ревізією питань, зокрема стосовно договору субпідряду, стороною якого не був Позивач. Подібним чином, при прийнятті у Товариства виконаних робіт (що підтверджується відповідним генпідрядним актом), Позивач не запитував і не повинен був запитувати у Товариства документи, що стосуються правовідносин між Товариством та його субпідрядниками, а винятково приймав фактично виконані роботи.

Цивільним кодексом України передбачено, що підрядник має право на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості. Якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо «замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи (частини перша та друга статті 845 Цивільного кодексу України).

Аналогічне обгрунтування викладено у Листі № 2309/1 (п. 2), у якому Товариство також повідомило, що «сама форма № КБ-2в не відображає реально понесені витрати підрядника, так як система кошторисного ціноутворення в Україні базується на ресурсному методі» і при цьому «нормативні витрати матеріальних ресурсів прийнято усереднено і вони відрізняються від виробничих норм витрат, що діють у підрядній організації».

Тому твердження Відповідача про наявність порушення у зв`язку з розбіжністю вартості матеріалів на суму 1 387,25 грн. є безпідставним.

На стор. 137 Акта Відповідач підтверджує, що єдиним обґрунтуванням його тверджень про начебто завищення розміру коштів на здійснення технічного нагляду є висновки про начебто завищення підрядними організаціями вартості виконаних робіт. Так, вартість технічного нагляду визначається як частка від загальної вартості виконаних робіт, у зв`язку з чим Відповідачем за незрозумілим методом здійснено перерахунок вартості технічного нагляду. Тобто виявлене Відповідачем порушення у цій частині є вторинним, похідним від іншого вказаного у Довідці, Акті та Вимозі порушення - начебто завищення вартості виконаних робіт Товариства на суму 39 978 479,89 грн.

Однак наведені вище обґрунтування та надані докази підтверджують безпідставність висновків Відповідача про завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 39 978 479,89 грн. Спростування таких висновків Відповідача тягне за собою безпідставність висновків у частині технічного нагляду без необхідності додаткового спростування. Відтак відсутні підстави стверджувати про завищення коштів на здійснення технічного нагляду на загальну суму 1 206 550,62 грн.

Вимога не може вважатися конкретизованою, оскільки не містить зрозумілої, однозначної вказівки на необхідні дії, які мав би вчинити Позивач.

Фактично Відповідач спонукає Позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Позивачем чинного законодавства.

Ухвалою суду від 30.10.2023 року відкрито позовне провадження та вирішено, що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 01.01.2023 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалю суду від 26.01.2023 вирішено засідання по справі №420/29396/23, в тому числі призначене на 29.01.2024 року о 10:00 год., здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (https://vkz.court.gov.ua - «EasyCon»).

14.11.2023 року до суду надійшли пояснення третьої особи у якому він вважає, що позовні вимоги слід задовольнити.

14.11.2023 року до суду від представника відповідача надійшов відзив у якому він просить суд відмовити у задоволенні позову мотивуючи це тим, що під час ревізії з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з Службою в ТОВ «Автомагістраль-Південь» проведено зустрічну звірку, за результатами якої встановлено розбіжності між витратами, що враховані в актах ф. № КБ-2в з витратами згідно з первинними документами бухгалтерського обліку ТОВ «Автомагістраль-Південь» (надалі товариство).

Відповідно до частини 1 статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Так, відповідно до умов договорів підряду розмір загальновиробничих витрат визначається на підставі обґрунтованого розрахунку, але не вище рекомендованих усереднених показників додаток Е СОУ 42.1-37641918- 085:2018 «Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання».

Згідно з вимогами п. 6.12 СОУ 42.1-5:2018 показники для обчислення загальновиробничих витрат на стадії визначення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі визначаються розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно- кошторисної трудомісткості виконаних робіт за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в), погоджуються із замовником і використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги викопаних робіт. Уточнення загальних витрат при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт здійснюється в порядку, встановленому договором. В ході проведення зустрічної звірки товариству був наданий запит щодо надання оригіналів (або завірених копій ) первинних документів бухгалтерського обліку, що підтверджують витрати по статтям наведеним в розрахунках загальновиробничих витрат Товариства за 2018-2022 роки та у подальшому наданий запит щодо надання копій штатних розписів на табелі робочого часу працівників товариства за 2018-2022 роки для підтвердження загальновиробничих витрат, на зазначені запити надано письмову відповідь, але без надання первинних бухгалтерських документів щодо підтвердження загальновиробничих витрат, тоді як надана оборотно-сальдова відомість по рахунку 91 є аналітичним обліком підприємства який базується на основі первинних бухгалтерських документів, які до зустрічної звірки не надано та підтвердити достовірність даних в оборотно-сальдовій відомості не має можливості. Розмір загальновиробничих витрат, що не підтверджується первинними документами бухгалтерського обліку товариства становить 39825448грн. На порушення умов п. 3.8 договору від 31.05.2021 № ЕУЗ, вимог п.п. 5.4.7 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, п.п. 6.2.1, 6.2.1.5, 6.2.2 ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405, п. 6.5.4 СОУ 42.1-5:2018 «Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування, мостів та інших транспортних споруд», затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 02.10.2012 №371, не підтверджено експлуатацію машини маркувальної Hofmann Н-18-1 в кількості 232.06 маш.-год. та машини поливальна-мийної (місткість 6000л) в кількості 43,25 маш.- год., внаслідок чого встановлено розбіжність в сумі 326 536,18 гривень.

Відповідно до вимог п. 6.4 «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 вартість матеріальних ресурсів у складі прямих витрат при проведенні розрахунків за обсяги виконаних робіт визначається на підставі виконаних обсягів робіт, нормативних витрат матеріальних ресурсів, визначених за КНУ РЕКН, та їх уточненої вартості.

Таким чином, на порушення умов п. 3.8 договору підряду від 31.05.2021 № ЕУЗ, п.п. 6.1. 6.4 «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, порівнянням наданих видаткових накладних на будівельні матеріали (емульсія бітумна, щебінь, ЩПС, дорожні знаки, бортовий камень, асфальтобетонна суміш, дорожня фарба, та інше) та оборотно-сальдової відомості по рахунку 201 «Сировина та матеріали» встановлено розбіжність в сумі 1 387,25 гривні.

На порушення умов п. 4.2 договору підряду від 22.11.2019 № 85П/19/ЗР, п. 6.4.3 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово- комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, зіставленням відповідності видів, обсягів та вартості виконаних робіт, які внесені у Генпідрядний та субпідрядний акт приймання виконаних будівельних робіт ф.№ КБ-2в, встановлено розбіжність вартості виконаних робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5 на суму 151 099,34 гривні.

Також в наданому до зустрічної звірки загальному журналі робіт взагалі відсутній обсяг робіт з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5.

27.11.2023 року від представника третьої особи до суду надійшли пояснення щодо відзиву відповідача.

29.11.2023 року до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 30.10.2023 року вирішено що справа буде розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 01.01.2024 року вирішено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 29 січня 2024 року о 10 годині 00.

15.01.2024 року до суду від представника відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 26.01.2024року вирішено засідання по справі здійснювати в режимі відеоконференції поза межами суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon» (https://vkz.court.gov.ua - «EasyCon»).

Ухвалою суду без виходу до нарадчої кімнати від 29.02.2024 року закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляд по суті.

11.03.2024 року судом після дослідження матеріалів справи ухвалою без виходу до нарадчої кімнати задоволено клопотання учасників справи про розгляд справи в письмовому провадженні.

Дослідивши зміст заяв по суті справи, надані до суду письмові докази у справі, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному і об`єктивному дослідженні, проаналізувавши положення чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, суд доходить висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Обставини справи.

Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області є державною неприбутковою організацією, яка заснована на державній власності і належить до сфери управління Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України. Джерелами фінансового забезпечення діяльності служби є кошти Державного бюджету України та місцевих бюджетів, а також з інших джерел не заборонених законодавством які надходять на рахунку Служби для фінансування мети, предмету діяльності та функцій служби.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що відповідно до п.1.1.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Південного офісу Держаудитслужби на II квартал 2023 року проводилась планова ревізія фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області за період з 01.01.2019 року по 30.04.2023 року.

В ході ревізії встановлено, що між Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено 28 договорів про надання послуг по ремонту автомобільних доріг №№ від 06.10.2021 №31П/21, від 16.08.2021 №24П/20/ДР, від 19.07.2019р. №99П/19, від 10.06.2020р. №99П/19/ДР, від 22.11.2019 №85П/19/ЗР, від 25.06.2018 №77П/18, від 13.11.2020 №24П/20, від 26.06.2018 №83П/18/ДР2, від 26.06.2018 №81П/18, від 25.06.2018 №78П/18, від 25.06.2018 №82П/18, від 26.06.2019 №81П/18/ДР2, від 26.06.2019 №82П/18/ДР2, від 02.12.2019 №88П/19/ЗР, від 30.04.2021 №20П/20/ДР, від 22.01.2019 №89П/19/ЗР, від 20.07.2020 №69К/ЗР, від 28.09.2020 №20П/20, від 22.11.2019 №90П/19/ЗР, від 18.12.2020 №99П/19/ДР2, від 26.06.2019 №77П/18/ДР2, від 31.05.2021 №ЕУЗ, від 16.06.2020 №1У/20 відповідно до умов яких позивач, як замовник доручив підряднику ТОВ «Автомагістраль-Південь» надання послуг по ремонту автомобільних доріг в кожному договорі певної ділянки за рахунок коштів державного або місцевого бюджету, а підрядник зобов`язався на свій ризик, в межах ціни договору, надати послуги доручені Замовником. Склад та об`єми послуг які доручаються підряднику до виконання визначені проектно- кошторисною документацією.

Під час ревізії з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з позивачем у ТОВ «Автомагістраль-Південь» проведено зустрічну звірку за результатами складено Довідку №17-12/48-з від 18.08.2023року (т.2 а.с.185-250, т.3 а.с.1-45).

В ході проведення зустрічної звірки товариству з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для здійснення їх реальності та повноти відображення в обліку Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області за період з 01.01.2019 року по 30.04.2023 року виникла необхідність у підтвердженні розрахунків фактичних загальновиробничих витрат ТОВ вручені запити в т.ч. від 07.08.2023 року щодо надання до 09.08.2023року оригіналів (або завірених належним чином копій) первинних документів бухгалтерського обліку, що підтверджують витрати по статтям наведеним в розрахунках загальновиробничих витрат товариства за 2018-2022 роки (т.1 а.с.48 об.ст.). Також 08.08.2023 року наданий письмовий запит про надання до 09.08.2023 року завірених належним чином копій штатних розкладів та табелі обліку робочого часу працівників Товариства за 2018-2022 роки (т.1 а.с.50).

Витребувані документи ТОВ «Автомагістраль-Південь» перевіряючому надані не були, так само не надані вони позивачем або третьою особою до суду.

Водночас у відповіді від 09.08.2023р. вих..№0908/1, від 09.08.2023 р. №0908/2 , від 17.08.2023р. №1708/1 (т.1 а.с.а.с. 231,23237-39,47-49,51,) Товариство вказало, що інформація щодо складу та кількості інженерно-технічних працівників, сплати ЄСВ, а також витрати на малоцінні та швидкозношувальні інструмент, амортизацію, утримання та оренду основних засобів, витрат некапітального характеру, пов`язані і забезпеченням якості будівництва, витрати на забезпечення якості будівництва, витрати на утримання виробничих лабораторій тощо містяться в обгрунтованому розрахунку при погодженні договірних цін, та в копіях оборотних відомостей по рахунку 91. Згідно підписаних договорів до розрахунку приймались усереднені показники загальновиробничих та адміністративних витрат, але не вище рекомендованих усереднених показників додаток Е СОУ 42.1-5:2018, які були застосовані при складанні договірних цін та в подальшому при здачі виконаних робіт. Умовами підписаних договорів не передбачено що товариство повинно надавати первинні документи бухгалтерського обліку в підтвердження статей вказаних у розрахунку. Надані для зустрічній звірки документи в повному обсязі підтверджують вид, обсяг та розрахунку здійснених господарських операцій з замовником послуг.

Через що перевіряючим був виконаний розрахунок не підтвердженого розміру загальновиробничих витрат включених до прийнятих та оплачених актів приймання виконаних будівельних робіт ф.№КБ-2в по вищевказаним договорам до яких додано відповідний процент прибутку та адміністративних витрат (без пдв) врахованих під час складення кошторису при укладанні договорів послуг між позивачем та третьою особою на загальну суму 39 825 448грн. з ПДВ (додаток №12 до акту т.1 а.с.170-173).

На акт ревізії позивачем подані до відповідача заперечення, на які відповідачем наданий висновок від 25.09.2023року, яким заперечення не прийняті.

25.05.2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено вимогу №151517-14/4319-2023 від 25.09.2023 року, якою вимогалось від позивача забезпечити відшкодування на його користь з подальшим перерахуванням до державного бюджету втрат, заподіяних внаслідок безпідставного завищення вартості виконаних робіт підрядною організацією відповідно до норм ст.216-229 Господарського кодексу України, статтей 22, 610-625 Цивільного кодексу України на загальну суму 41 185 030,51грн, а саме: ТОВ «Автомагістраль-південь» -39978 479,89грн.; технічний нагляд -1206550,62грн.. В іншому випадку забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України за рахунок осіб, які допустили порушення (т.1 а.с.154,155).

З вказаною вимогою позивач не погодився та звернувся з позовом до суду.

Джерела права та висновки суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до частин першої, другої статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Частиною першою статті 2 Закону №2939-ХІІ визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється)державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні

Положеннями частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Права органу державного фінансового контролю унормовано статтею 10 Закону №2939, згідно якою органу державного фінансового контролю серед іншого надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства; одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами,без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності,інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань; проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;

при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Відповідно до частини сімнадцятої статті 11 Закону №2939-ХІІ зустрічні звірки, які проводяться органами державного фінансового контролю, не є контрольними заходами і проводяться у разі виникнення потреби у їх проведенні на підставі направлення, виписаного керівником органу державного фінансового контролю.

Згідно зі ст.15 Закону №2939-ХІІ службові особи органу державного фінансового контролю є представниками органів виконавчої влади. Законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів,що контролюються. Працівник органу державного фінансового контролю при виконанні покладених на нього обов`язків керується чинним законодавством і виконує вказівки своїх керівників. Ніхто інший, за винятком передбачених законодавством випадків, не вправі втручатися в діяльність службової особи органу державного фінансового контролю. Втручання в діяльність працівника органу державного фінансового контролю тягне за собою відповідальність, передбачену законодавчими актами.

Згідно із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують(використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання урегульовано Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 (далі - Порядок №550).

Зустрічна звірка - метод документального та фактичного підтвердження у підприємств, установ та організацій виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку об`єкта контролю (абзац четвертий пункту 3 Порядку №550).

Об`єкт контролю - підконтрольна установа, інший суб`єкт господарювання, включаючи його структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами, щодо якого орган державного фінансового контролю має повноваження та підстави для проведення ревізії відповідно до законодавства (абзац п`ятий пункту 3 Порядку №550).

В ході організації та проведення ревізії, відповідно до пункту 6 Порядку №550, органи державного фінансового контролю за письмовим зверненням можуть отримувати від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій інформацію, що стосується діяльності та фінансового стану об`єкта контролю.

Водночас, пунктом 26 Порядку №550 установлено, що з метою підтвердження виду, обсягу операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку об`єкта контролю органами державного фінансового контролю можуть проводитися зустрічні звірки на підприємствах, в установах та організаціях. Для проведення зустрічної звірки посадовій особі органу державного фінансового контролю видається направлення встановленого Мінфіном зразка за підписом керівника, скріпленим печаткою відповідного органу державного фінансового контролю. За результатами зустрічної звірки складається у чотирьох примірниках довідка, перший, другий та третій примірники якої долучаються до відповідних примірників акта ревізії. Четвертий примірник довідки складається для підприємства (установи чи організації), на якому проводилася зустрічна звірка. Підписання та вручення підприємству (установі чи організації) довідки зустрічної звірки здійснюється утому ж порядку, який визначений для акта ревізії. У разі недопущення посадової особи органу державного фінансового контролю до проведення зустрічної звірки складається за підписом посадових осіб органу державного фінансового контролю акт, у якому фіксується такий факт, і невідкладно письмово інформуються правоохоронні органи для вжиття заходів, передбачених законодавством. Стосовно осіб об`єкта контролю, які чинять перешкоди у проведенні зустрічної звірки і ревізії, вживають заходів для притягнення до адміністративної відповідальності.

Щодо вказаній у вимозі №151517-14/4319-2023 від 25.09.2023 року суми завищення вартості виконаних робіт 39 978 479,89грн. з ПДВ, то вона складається з виявлених ревізією порушень на суми: 39 825 448грн., 545,30грн., 1 387,25грн., 151 099,34грн., 1 206 550,62грн.

Щодо суми 39 825 448грн., то суд встановив наступне.

На виконання вищевказаних приписів правових норм, потреби в проведенні зустрічної звірки в ході ревізії Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, головним державним фінансовим інспектором відділу контролю у сфері будівництва Південного офісу Держаудитслужби Куріс А. з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області, в якому проводиться ревізія окремих питань фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2019р. по 30.04.2023р., вручено ТОВ «Автомагістраль південь» (надалі третя особа або Товариство) запити від 07.08.2023 року та від 08.08.2023року про надання оригіналів ( або завірених належним чином копій) первинних документів бухгалтерського обліку, що підтверджують витрати по статтям наведеним в розрахунках загальновиробничих витрат товариства за 2018, 2019, 2020, 2021, 2022, роки, та завірені належним чином копії штатних розкладів та табелі обліку робочого часу працівників за 2018, 2019, 2020, 2021, 2022роки (т.3 а.с.77,78).

Проте третя особа письмово відмовила у наданні витребуваних документів (т.3 а.с.79,81) з посиланням на те, що дані документи не містять інформацію, яка є метою проведення зустрічної звірки передбаченою п.26 Постанови КМУ №550 від 20.04.2006року.

Також не надані суду позивачем або третьою особою дані документи для оцінки відповідності їх загальновиробничим витратам на підставі яких складались Договірна ціна по укладеним договорам.

З аргументом позивача суд не погоджується, оскільки вирішувати питання, які документи перевіряти, а які ні, вирішує Держаудитслужба, яка наділена для цього відповідними повноваженнями.

І саме тому надання оцінки належних до перевірки документів у судовому порядку є втручанням у повноваження Держаудитслужби.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.03.2021 року у справі №821/1206/18.

По вказаній справі Верховний суд дійшов висновку, що контрольно-ревізійний орган наділений правом проведення зустрічних перевірок відповідно до законодавства України. Обмеження цього права у судовому порядку призведе до штучних перешкод у проведенні ревізії основного об`єкта перевірки, оскільки повне проведення перевірки передбачає також і перевірку господарських операцій контрагентів об`єкта перевірки.

Як встановлено судом через ненадання третьою особою під час зустрічної звірки перевіряючому витребуваних первинних документів по актам приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в складених між позивачем та третьою особою по Договорам : № 31П/21 від 06.10.2021 року, №24П/20/ДР від 16.08.2021 року, №99П/19 від 19.07.2019 року, №99П/19/ДР від 10.06.2020року, №85П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №24П/20 від 13.11.2020 року, №83П/18/ДР2 від 26.06.2018 року, №81П/18 від 25.06.2018 року, №78П/18 від 25.06.2018 року, №82П/18 від 25.06.2018 року, №81П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №82П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №78П/18/ДР2 від 26.06.2019року, №88П/19/ЗР від 02.12.2019року, №20П/20/ДР від 30.04.2021 року, №89П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №69К/ЗР від 20.07.2020 року, №20П/20 від 28.09.2020 року, №90П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №99П/19/ДР2 від 18.12.2020 року, №77П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №ЕУЗ від 31.05.2021 року, №1У/20 від 10.06.2020 року перевіряючим вирахувано суму не підтвердженого розміру загальновиробничих витрат у розмірі 39 825 448грн. (т.3 а.с.83-89).

Відповідно до умов вищевказаних договорів порядок визначення вартості договірної ціни проводиться згідно положень СОУ 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України №424 від 28.12.2018 та ДСТУ Б Д.1.1-1-2013 затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (діяли до 01.11.2021 року) і може змінюватися у випадках, передбачених п.п.6.3.2 вищевказаного ДСТУ, а розмір загальновиробничих та адміністративних витрат визначається підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури (за даними бухгалтерського обліку та нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних ремонтних робіт за Актами приймання виконаних будівельних робіт, примірна форма КБ-2в), яка склалась у цій організації за попередній звітний період, але не вище усереднених показників, що наведені у додатку Е СОУ 42.1-5:2018 (т.1 а.с.156 об.ст., т.1 а.с.162, т.4 а.с.213, т.4 а.с.6, т.4 а.с.110,120 )).

Відповідно до п.5.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №293 від 05.07.2013р. (далі ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 )(діяли до 01.11.2021 року) при складанні локальних кошторисів застосовуються:

ДСТУ-Н Б Д.1.1-2 Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва;

ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва;

ДСТУ-Н Б Д.1.1-4 Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва та ін.

Згідно п.6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Згідно п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Згідно п.6.4.4 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 за динамічної договірної ціни:

Прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні.

Компенсація підряднику витрат, спричинених зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів, здійснюється у складі вартості цих ресурсів за поточними цінами.

Кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому договором.

Згідно п.4 1. ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку,будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405, загальновиробничі витрати (надалі ЗВВ) - це витрати будівельної організації, до яких відносяться: витрати, пов`язані з управлінням та обслуговуванням будівельного виробництва; витрати на організацію робіт на будівельних майданчиках і вдосконалення технології; витрати на здійснення заходів з охорони труда на будівельних майданчиках; інші загальновиробничі витрати. Загальновиробничі витрати включаються до виробничої собівартості будівельних робіт.

Перелік витрат, що враховуються у складі загальновиробничих витрат, наведено у додатку А, зокрема, до загальновиробничих витрат відносяться витрати зі спорудження, складання, розбирання, амортизації, поточного ремонту і переміщення нетитульних тимчасових будівель, споруд, приладдя і обладнання (приоб`єктних приміщень і комор виконробів і майстрів, складських приміщень і навісів при об`єкті будівництва, душових, кубових, неканалізованих вбиралень і приміщень для обігрівання робітників; настилів, стрем`янок, драбин, перехідних містків, ходових дощок, огорожі при розплануванні будівлі, пристроїв з техніки безпеки, інвентарних уніфікованих засобів підмощування типу люльок, вишок, інвентарних майданчиків, помостів тощо; парканів і огорожі (окрім спеціальних і архітектурно оформлених), запобіжних козирків, захистків при виконанні буропідривних робіт; тимчасових розводок від магістральних і розвідних мереж електроенергії, води, пари, газу і повітря в межах робочої зони (території в межах до 25 м від периметра будівель або від лінійних об`єктів), а також витрати, пов`язані з пристосуванням будівель і споруд, що будуються та існують на будівельних майданчиках, замість будівництва згаданих вище нетитульних тимчасових будівель і споруд).

Для проведення розрахунків загальновиробничі витрати (далі ЗВВ) групуються в 3 блоки:

кошти на заробітну плату працівників;

відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування згідно із законодавством;

решта статей, які враховуються у ЗВВ.

Кошти на заробітну плату працівників розраховуються виходячи з трудовитрат працівників, зазначених у А.1.1 додатку А, і відповідної вартості людино-години.

При визначенні коштів на заробітну плату вартість людино-години враховується в розмірі, прийнятому для об`єкта будівництва, за сьомим нормативним розрядом на виконання робіт.

Сторонами не заперечується, що при укладанні позивачем та третьої особою Договорів : № 31П/21 від 06.10.2021 року, №24П/20/ДР від 16.08.2021 року, №99П/19 від 19.07.2019 року, №99П/19/ДР від 10.06.2020року, №85П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №77П/18 від 25.06.2018року, №24П/20 від 13.11.2020 року, №83П/18/ДР2 від 26.06.2018 року, №81П/18 від 25.06.2018 року, №78П/18 від 25.06.2018 року, №82П/18 від 25.06.2018 року, №81П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №82П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №78П/18/ДР2 від 26.06.2019року, №88П/19/ЗР від 02.12.2019року, №20П/20/ДР від 30.04.2021 року, №89П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №69К/ЗР від 20.07.2020 року, №20П/20 від 28.09.2020 року, №90П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №99П/19/ДР2 від 18.12.2020 року, №77П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №ЕУЗ від 31.05.2021 року, №1У/20 від 10.06.2020 року на поточний середній або капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення при визначенні Договірної ціни серед її складових у кошторисах містились загальновиробничі витрати.

Згідно п.4.3 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Визначення ЗВВ при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт» при визначенні ЗВВ у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

заробітну плату працівників, зазначених у А.1.1 додатку А, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

До ціни пропозиції також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на загальнообов`язкове державне пенсійне та соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Обчислення загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів та при проведенні взаєморозрахунків виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт та додатку А.

У складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

З маси витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до загальновиробничих, вилучаються витрати, податки, збори, обов`язкові платежі, які за правилами обчислення вартості будівництва враховуються в ній або окремо, або в її складових.

До витрат, що враховуються у вартості будівництва окремо, належать витрати на:

· спорудження та розбирання титульних тимчасових будівель і споруд; оренду основних засобів (риштування, опалубка); перевезення працівників будівельної організації до місця роботи та в зворотному напрямку як власним, так і орендованим транспортом; доплати за роз`їзний (пересувний) характер робіт; додаткові витрати, пов`язані з виконанням робіт вахтовим методом.

При цьому суд вважає помилковим аргумент позивача про невірність зробленого перевіряючим розрахунку завищених ЗВВ з посиланням на те, що за деякими з укладених договорів послуг договірна ціна тверда, а саме Договір №№ 31П/21 від 06.10.2021 року, №85П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №77П/18 від 25.06.2018року, №83П/18/ДР2 від 26.06.2018 року, №81П/18 від 25.06.2018 року, №78П/18 від 25.06.2018 року, №82П/18 від 25.06.2018 року, №81П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №82П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, №78П/18/ДР2 від 26.06.2019року, №88П/19/ЗР від 02.12.2019року, №89П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №90П/19/ЗР від 22.11.2019 року, №77П/18/ДР2 від 26.06.2019 року, що відповідає ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. «Правила визначення вартості будівництва», а тому є незмінною на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну.

Дійсно, замовник при погодженні договірних цін до укладання договорів послуг отримував від підрядника обґрунтований розрахунок загальновиробничих витрат. Проте замовник -Позивач, який під час розрахунків за договорами використовував кошти виділені на ці цілі з державного бюджету, не мав повноважень чи права перевіряти відповідність даного розрахунку первинним документам підрядника чи вимагати їх підтвердження, та мав тільки покладатися на дотримання Товариством принципів добросовісності та чесності ведення справ та належному веденню у підрядника бухгалтерського обліку, на відміну від відповідача, який як державний орган має право та відповідні на це повноваження, так як в іншому випадку дана складова договірної ціни випадає з під контролю, та призведе до можливості зловживання та безпідставних витрат коштів державного бюджету.

Та в даному питанні спір стосується не з приводу дотримання/не дотримання сторонами умов укладеного договору, а дотримання третьою особою діючих нормативних актів за якими ним пропонувались тендерні пропозиції за якими в наступному укладались Договори підряду позивачем.

При цьому по решті договорів ціна Договорів була «динамічна», що визнається сторонами.

У своєму листі вих. №1708/1 від 17.08.2023 року третя особа у п.46 вказала , що згідно підписаних договорів до розрахунку приймались усереднені показники загальновиробничих та адміністративних витрат (т.1 а.с.39).

Відповідно до п.21 Постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. N 668

«Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів

підряду в капітальному будівництві» договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються

у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін.

У разі коли роботи (будівництво об`єкта) фінансуються із

залученням державних коштів, договірна ціна визначається

відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у

будівництві.

Згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» п.6.3.2.2 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Згідно п.6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватися протягом всього строку будівництва, при цьому маса прибутку, врахована в договірній ціні до початку будівництва, не уточнюється, крім випадків, наведених у 6.3.2.2.

6.3.3 При погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими (як правило, найменшими при всіх рівних характеристиках) цінами на відповідні ресурси.

6.4.4 За динамічної договірної ціни:

6.4.4.1 Прямі витрати при визначенні вартості виконаних робіт розраховуються на підставі нормативних витрат трудових і матеріально-технічних ресурсів, виходячи з фізичних обсягів виконаних робіт та уточнених цін ресурсів, прийнятих в договірній ціні.

Компенсація підряднику витрат, спричинених зростанням вартості матеріально-технічних ресурсів, здійснюється у складі вартості цих ресурсів за поточними цінами.

6.4.4.2 Кошти на покриття решти статей загальновиробничих витрат та рівень заробітної плати працівників, заробітна плата яких враховується в загальновиробничих витратах, уточнюються в порядку, передбаченому договором.

Щодо зауважень позивача про зазначення в «Розрахунку не підтвердження розміру загальновиробничих витрат» прибутку та адміністративних витрат, то суд враховує, що згідно п.4.3.4. ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 (діяли до 01.11.2021р.) у складі ціни пропозиції з маси витрат, що за бухгалтерським обліком віднесено до загальновиробничих, вилучаються витрати, податки, збори, обов`язкові платежі, які за правилами обчислення вартості будівництва враховуються в ній або окремо, або в її складових. Тому суд погоджується, що фактично назва вказаного Розрахунку тільки частково відображає його зміст, так як в ньому також присутні розрахунок адміністративних витрат та прибутку, що однак не впливає на вірність його змісту.

Також згідно п.6.14 Стандарту організації України (СОУ) 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» (набрали чинності з 01.01.2019р.) при складанні ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) розмір адміністративних витрат визначається підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури (за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних ремонтних робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт, примірна форма №КБ-2в), яка склалась у цій організації за попередній звітний період. Розраховані підрядником показники надаються замовнику в складі договірної ціни та використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники адміністративних витрат, що наведені у Додатку Е, слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення із адміністративними витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Також згідно п.6.15 Стандарту організації України (СОУ) 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» показники для обчислення ЗВВ на стадії визначення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (складені та узгоджені договірних цін) визначаються розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в), погоджуються із замовником і використовуються при проведення взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Усереднені показники загальновиробничих витрат, що наведені у Додатку Е, слугують орієнтиром і можуть використовуватися замовником для співставлення із загальновиробничими витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.

Згідно п.6.16 Стандарту організації України (СОУ) 42.1-5:2018 «Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання» розмір кошторисного прибутку при складанні тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) та при проведенні взаєморозрахунків приймається з урахуванням показника наведеного у Додатку Е (т.3 а.с.169).

Та з розрахунків прямих та загальновиробничих витрат вбачається, що при визначені розміру прибутку ТОВ за виконані роботи до складових на які нараховувся прибуток містяться ЗВВ (складовою яких є трудомісткість)(зразок т.4 а.с.126), а тому суд погоджується, що в Розрахунок не підтвердженого розміру ЗВВ прибуток включений відповідачем обгрунтовано.

Також щодо адміністративних витрат, то згідно п.п.5.3 «Визначення адміністративних витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт» ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період.

Для розрахунку показника адміністративних витрат необхідні дані про обґрунтовані адміністративні витрати, пов`язані з виконанням будівельних робіт, за даними бухгалтерського обліку за попередній звітний період, а також загальна нормативно-розрахункова трудомісткість виконаних робіт за всіма об`єктами за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

Розрахунок адміністративних витрат виконується з використанням Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно-монтажних робіт і переліку адміністративних витрат (додаток Г).

Розраховані підрядною організацією показники адміністративних витрат, погоджені із замовником у договірній ціні, використовуються при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Та у кожному акту виконаних робіт по вищевказаним договорам у рядку VII міститься сума адміністративних витрат, тоді як ЗВВ містяться у рядку ІІ таблиці Актів.

Суд погоджується з позивачем, що ЗВВ, адміністративні витрати та прибуток є трьома відокремленими, самостійними категоріями, які позначають відмінні за складом та сутністю фінансові величини, а тому назва «Розрахунку не підтвердженого розміру загальновиробничих витрат» (т.1 а.с.170-173), викладена некоректно, що в свою чергу призвело до помилкового відображення в акті ревізії, що «сума загальновиробничих витрат, що не підтверджується первинними документами бухгалтерського обліку Товариства (за договорами підряду виключаючи роботи, які були виконані субпідрядними організаціями) становить 39 825 448грн.» (т.1 а.с.98 об.ст), тоді як до вказаної суми входить крім ЗВВ, також прибуток, та адміністративні витрати та ПДВ.

Проте у вимозі відповідач вірно вказує про завищення саме «вартості виконаних робіт» на 39 978 479,89грн. з ПДВ, до якої входить сума 39 825 448грн., та не зазначає, що це є тільки ЗВВ.

Водночас суд враховує, що не надання Товариством перевіряючому витребуваних первинних документів стосується неможливості перевірити не тільки вірність визначення розміру ЗВВ, а й адміністративних витрат, а тому сума 39 825 448грн., яка містить у собі суми ЗВВ, прибуток та адміністративні витрати відповідає даним зазначеним у актах виконаних робіт з Товариством, що сторонами не заперечується.

Щодо суми завищення витрат на 151 099,34грн., то судом встановлено наступне.

Під час зустрічної перевірки встановлено, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-південь» для виконання послуг по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені 224+500 км 229+500 (залишки робіт), а саме улаштування дорожньої розмітки залучено субпідрядну організацію ТОВ «Трафік Менеджмент Груп». Між вказаними підприємствами був укладений Договір від 26.11.2019 року №2611/19-С за яким субпідрядник виконав роботи на суму 1 665 284,23грн. та дебіторська та/або кредиторська заборгованість не рахується. Та у прийнятому та оплаченому ген підрядному акті №КБ-2в роботи з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5 вказані в обсязі 5,725км.(т.2 а.с.64), тоді як в субпідрядному акті ф.№КБ-2в зазначені роботи вказані в обсязі 1,845км.(т.2 а.с.66), що на 3,88км більш ніж фактично виконано субпідрядною організацією. Враховуючи завищений обсяг включених до ген підрядного акту ф.№КБ-2в робіт з облаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5 виконаним перерахунком встановлена розбіжність вартості робіт на суму 151099,34грн.(т.2 а.с.63). При цьому даний висновок, як пояснив представник відповідача, ґрунтується на відсутності в Загальному журналі робіт інформації щодо виконання робіт на 3,88км. підрядником ТОВ «Автомагістраль-південь», а наданий під час ревізії інший Загальний журнал виконаних робіт в якому зазначено про виконання робіт щодо 3,88км. не приймався до уваги, так як згідно нормативних актів ведення більш ніж одного Загального журналу по одному договору не передбачено.

Представник позивача надав пояснення суду, що вказаний обсяг робіт був не відображений в одному Загальному журналі виконаних робіт, так як роботи з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5 в обсязі 1,845км. виконувались субпідрядником (т.2 а.с.61-67) та на ці роботи вівся інший Загальний журнал виконаних робіт для субпідрядника, який надавався перевіряючому під час ревізії, а роботи з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5 в обсязі 3,88км. виконані підрядником власними силами, тому відображені в Загальному журналі виконаних робіт(т.1 а.с.29).

Згідно п.7.4.11 Договору підряду №85П/19/ЗР від 22.11.2019 року укладеного між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Замовник) та ТОВ «Автомагістраль-південь» (підрядник) за яким підрядник зобов`язався надати послуги по поточному середньому ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-15 Одеса-Рені км.224+500-км. 229+500(залишки робіт) при здачі актів виконаних робіт підрядник зобов`язаний надавати виробничо-технічну документацію яка включає: схему виконаних робіт з кілометровою прив`язкою, комплект робочих креслень виконаних в натурі робіт, загальний журнал робіт та спеціальні журнали з окремих видів робіт, акти закриття прихованих робіт і проміжного приймання відповідальних конструкцій, журнали лабораторного контролю, акти випробувань дорожньо-будівельних матеріалів та контрольних зразків, паспорта і сертифікати на застосовані конструкції, вироби і матеріали.

Відповідно до п.4.2 вказаного договору підставою для здійснення розрахунків є підписання Сторонами «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) та «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» (форма КБ-3), які складаються підрядником і подаються для підписання замовнику до 01 числа місяця наступного за звітним.

Відповідно до п.16.8 п.16.9 вказаного Договору уся поточна інформація про хід виконання послуг у визначених обсягах і порядку фіксується підрядником у «Журналі виконання робіт», відповідальність за ведення журналу покладається на особу, яка є уповноваженим представником підрядника на будівельному майданчику. Замовник у будь-який час може ознайомитися з порядком ведення документації. Вимоги замовника щодо виявлених порушень заносяться до «Загального журналу робіт».

Проте перевіряючий безпідставно не врахував наявність схеми виконаних робіт з кілометровою прив`язкою, акти прийняття виконаних робіт форми КБ-2в (т.1 а.с.167) та форми КБ-3 (т.1 а.с.166) підписаних підрядником та замовником на роботи з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки за типом лінії 1.5 на 5,725км. тільки через не відображення робіт з нанесенням 3.88км. розмітки за типом лінії 1.5 в Загальному журналі виконаних робіт, тому суд вважає, що хоча позивач мав право робити зауваження щодо правильності ведення документації підрядником під час дії Договору, недотримання третьою особою порядку ведення Загального журналу робіт, не повинно негативно впливати на позивача, за умови фактичного їх виконання та з урахуванням принципу пропорційності між негативними наслідками для сторін Договору та метою для досягнення якої проводилась ревізія.

Крім того з розрахунку розбіжностей вартості виконаних робіт по акту приймання будівельних робіт ф.КБ-2в №1 на суму 2 530256 грн. вбачається, що до суми 151099,34грн. увійшли сума 644,60грн. загальновиробничих витрат, та сума 272,83грн. адміністративних витрат, які вже були вказані та враховані до суми завищених витрат на ЗВВ, адміністративні витрати та прибутку -39 978 479,89грн., що є подвійним завищенням одній суми, що є помилкою перевіряючого.

Щодо порушення на суму 1387,25грн.

Актом ревізії встановлено, що на порушення умов п.3.8 договору підряду від 31.05.2021 року №ЕУЗ, яким передбачена динамічна ціна Договору, пп.6,1, 6.4 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року №281 порівняння наданих видаткових накладних на будівельні матеріали (емульсія бітумна, щебінь, ЩПС, дорожні знаки, бортовий камінь, асфальтобетонна суміш, дорожня фарба та інше) та оборотно-сальдової відомості ТОВ за рахунком 201 «Сировина та матеріали» встановлено розбіжність у сумі 1 387,25грн. (т.2 а.с.149-151ё162-174).

Представник третьої особи пояснив суду, що дана розбіжність виникла через помилкове округлення в більший бік бухгалтерією ТОВ вартості використаних матеріалів під час складання актів виконаних робіт.

Як встановлено судом до цього часу сума переплати у розмірі 1387,25грн. третьою особою позивачу не повернута, та доказів, що це спростовує, матеріали справи не містять, так само в матеріалах справи відсутні докази які спростовують дане порушення, а тому суд вважає, що вимога відповідача в цій частині правомірна.

При цьому суд відхиляє аргумент представника третьої особи як підставу для визнання протиправним вимоги в цій частині щодо помилкового посилання в акті на п.6.1, та п.6.4 Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021року №281, так як вона на час укладання Договору №УЕЗ від 31.05.2021року, ще набрала чинності, та на нібито право підрядника на ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості, так як відповідач крім цих пунктів також послався на порушення п.3.8 Договору №УЕЗ від 31.05.2021 року, яким передбачено, що вартість матеріально-технічних ресурсів розраховується для кожного звітного періоду (відповідно до фактичного періоду їх виконання) в фактичних цінах, з урахуванням наказу №101 від 07.12.2018 року Служби автомобільних доріг Одеської області за документальним підтвердженням фактичних витрат, та не вище цін зазначених в договірній ціні, крім випадків, коли коригується вартість матеріально-технічних та трудових ресурсів за рахунок коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, але в межах загальної ціни договору(т.4 а.с.214), та питання стоїть не щодо ощадливого ведення робіт, а завищення вартості використаних матеріалів в актах приймання виконаних робіт в порівнянні з вартістю за якими вони обліковуються в бухгалтерському обліку ТОВ.

Щодо порушення на суму 545,30грн.

Ревізією встановлено порушення умов п.3.8 договору від 31.05.2021 року №УЕЗ вимог п.п.5.4.7 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (діяв до 01.11.2021р.) , п.п.6.2.1, 6.2.1.5, 6.2.2 ДСТУ Н Б Д.1.1-2:2013 (діяв до 01.11.2021р.), а саме не підтвердження експлуатації машини маркувальної Hofman Н 18 1 та машини поливально-мийної (місткістю 6000л) в кількості 232,06 маш.год. та 43,25маш.год. відповідно, які були враховані в кошторисі під час узгодження ціни Договору, а згідно актів форми КБ-2в та відомостей ресурсів замінені на автомобіль JAC N712S-56 (т.2 а.с.156) та машини для нанесення дорожньої розмітки Winter WP 850 A, що визнається сторонами, внаслідок чого встановлена розбіжність у сумі 326 536,18грн., (т.2 а.с.124, 133,139,140) з яких порушення на суму 325 990,88грн. усунуто під час ревізії, залишок переплати становить 545,30грн.

Відповідно до п.6.6.4 СОУ 42.1-5:2018 при розрахунках вартості експлуатації дорожніх машин і механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин роботи планується виконувати із застосуванням наявних у підрядній організації машин і механізмів, що не передбачеі в інвесторській кошторисній документаці, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виробництва робіт) та економічними обґрунтуваннями.

Водночас під час перевірки позивачем були надані наряди -завдання та техніко економічне обґрунтування заміни вказаних машин та механічнім на машину для розмітки доріг Winter WP85OA та автомобіля вантажного JAC N 56 Double Cab бортовий U11PDBDBL1327152(т.3 а.с.7-76), також разом з запереченнями на акт ревізії надані акт №2 форми КБ-2в та акт №3 від 25.08.2023 року про коригування в рамках діючого Договору №ЕУЗ від 31.05.2021 року (т.2 а.с.141-147) вартості роботи задіяних машин.

Також як вбачається з довідки про вартість виконаних робіт та витрат №60/08/3 від 25.08.2023року за серпень 2023 року по договору №ЕУЗ від 31.05.2021року вартість виконаних робіт з ПДВ становить 548316,70грн.(т.5 а.с.148). Також за актами: №1 приймання виконаних будівельних робіт №1 від 25.08.2023 року за серпень 2023 року всього виконано робіт на суму 548 862грн.; №2 приймання виконаних робіт від 25.08.2023 року за серпень 2023 року сума переплати замовником становить 545,30грн.(т.5 а.с.152-155); №3 приймання виконаних робіт від 25.08.2023 року за серпень 2023 року сума виконаних робіт =0грн. (т.5 а.с.159). Вказані акти підписані уповноваженими особами позивача та третьої особи.

Вказане підтверджує доводи позивача, що на час закінчення ревізії завищення витрат на суму 545,30грн. по використанню машин та механізмів не було, а тому в цій сумі вимога є протиправною.

Щодо завищення витрат по технічному нагляду на суму 1 206 550,62грн.

Перевіркою питання визначення розміру коштів на утримання служби замовника (в тому числі здійснення технічного нагляду) встановлено, що відповідно до вимог п.п.5.8.13 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 використання коштів на ведення технічного нагляду здійснюється пропорційне обсягам та вартості виконаних робіт, та у зв`язку із зменшенням вартості виконаних робіт по вищевказаним підрядним організаціям (внаслідок завищення підрядними організаціями вартості виконаних робіт) проведено перерахунок розміру коштів на здійснення технічного нагляду з боку позивача, який фінансувався за рахунок коштів державного бюджету, так як саме на нього згідно укладених договорів він покладався. В результаті проведеного перерахунку встановлено завищення розміру коштів на здійснення технічного нагляду на загальну суму 1 222 248,38грн. (т.1 а.с.120 об.ст., т.5 а.с.165-171), з яких під час проведення ревізії відшкодовано шляхом перерахування до державного бюджету коштів на загальну суму 15 697,76грн.

Та враховуючи, те що суд встановив неправомірність завищення витрат третьою особою, а вартість утримання служби замовника (позивача) розраховується у відсотках (2,5%) за підсумку графи 7 глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, то відповідач правомірно зазначив у оскаржуваній вимозі цю суму, та доказів помилковості цієї суми позивач не надав.

Відповідач у оскаржуваній вимозі вимагає забезпечити відшкодування на користь позивача з подальшим перерахуванням до державного бюджету втрат, заподіяних внаслідок безпідставного завищення вартості виконаних робіт підрядною організацією відповідно до норм ст.216-229 Господарського кодексу України ст.22, 610-625 Цивільного кодексу України на загальну суму 41 185 030,51грн., а саме:

ТОВ «Автомагістраль-Південь» -39 978 479,89грн.;

Технічний нагляд -1 206 550,62грн.

В іншому випадку забезпечити відшкодування відповідно до норм статей 130-136 Кодексу про працю України за рахунок осіб, які допустили порушення.

Суд щодо посилання позивача, на те що жодним нормативно-правовим актом не передбачено, що наслідками ненадання первинних документів є невизнання суми загальновиробничих витрат включених до ціни Договору, та те, що відповідачем не враховано, що за будь яких умов підрядник несе витрати на заробітну плату працівників та відрахування на загальнообов`язкове державне та соціальне страхування з неї, що не враховано відповідачем зазначає наступне.

Фактично позивач не погоджується щодо того, що в ЗВВ є певні витрати, які при будь яких умовах третя особа несе при виконанні робіт, проте суд вважає, що дані обставини повинні доводитися первинними документами третьої особи, а не тільки посиланням на дані свого бухгалтерського обліку, без жодного підтвердження первинними документами, а тому суд відхиляє цей аргумент.

При цьому третя особа не позбавлена права довести обгрунтованість закладеного нею в Договірну ціну розміру ЗВВ, адміністративних витрат та нарахованого прибутку в разі звернення до неї в претензійному порядку або під час розгляду судової справи щодо стягнення збитків.

Щодо зауважень, що Відповідачем не проаналізовано та не застосовано СОУ 42.1-0:2012, який був чинний до прийняття СОУ 2018, тобто до 01.01.2019, то суд враховує що його норми, які регулюють спірні питання не суперечать нормам СОУ 2018, та ці питання також були врегульовані ДСТУ та не впливають на правильность висновків акту ревізії та оскаржуваного висновку.

Щодо помилкового посилання у оскаржуваному висновку на порушення позивачем «п.п.6.5.4, п.6.12 СОУ 42.1-5:2018 затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 02.10.2012р. №371», то суд погоджується, що дана норма не затверджувалась цим наказом та пункт 6.12 СОУ 42.1-5:2018 не відноситься до порушення встановленого актом ревізії, що призвело до завищення витрат на 39 978 479,89грн, та відсутність пункту 6.5.4 у вказаному СОУ, проте решта посилань на нормативні норми вказані відповідачем вірно та дають змогу визначити порушені норми, які регулюють дані правовідносини.

Щодо зауважень, про зазначення в оскаржуваному висновку замість терміну «збитків» терміну «втрат», то умовами статті 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Вказане свідчить, що в даному випадку обидва терміни використовуються як синоніми та не спотворюють суть адресованої до виконання вимоги та є зрозумілими.

При цьому суд враховує правову позицію Верховного суду який у постанові від18 січня 2023 року по справі № 826/10888/18 зазначив, що не кожен дефект акту робить його неправомірним. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.

Та судом не встановлено допущення відповідачем суттєвої помилки при складанні оскаржуваного висновку, що призводить до визнання його через це повністю незаконним.

Виходячи з вищевикладеного позовні вимоги підлягають задоволенню частково, а саме щодо сум : 545,30грн., та 151099,34грн. Всього =151644,64грн.

Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Гарсія Руїз проти Іспанії» (рішення від 21 січня 1999 року), зокрема, зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Європейської конвенції з прав людини і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну відповідь на кожний аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зважає на те, що позивачем при зверненні до суду з позовом сплачено судовий збір в розмірі 2684 гривні, що підтверджується платіжної інструкції №677 від 25.10.2023 року.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, враховуючи, те що суд дійшов висновку про часткове задоволенні позовних вимог, на користь позивача слід стягнути з відповідача сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір в розмірі 2684 гривні.

Керуючись ст.ст. 2, 6-8, ч.2 ст.9, ст.ст.10, 77, 90, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській до Південного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати вимогу Південного офісу Держаудитслужби №151517-14/4319-2023 від 25.09.2023року в частині суми 151644,64грн.

В решті позовних вимог відмовити.

Стягнути з Південного офісу Державної аудиторської служби України за рахунок бюджетних асигнувань на користь Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області витрати по сплаті судового збору сплачені по платіжній інструкції №677 від 25.10.2023 року на суму 2 684грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами встановленими ст..ст.293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач: Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області (65031, м. Одеса, вул.. Михайла Грушевського, б. 49) .

Відповідач:Південний офіс Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, б.83) код ЄДОПОУ 40477150.

Третя особа :Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-південь» , м.Одеса вул..Романа Кармена б.21.

Суддя Іванов Е.А.