Справа № 420/1367/22
Суддя: Стрелець Т.Г.
Дата ухвалення: 2024-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року

м. Київ

справа № 420/1367/22

адміністративне провадження № К/990/16069/23

Верховний Суд у складі Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Стрелець Т.Г.,

суддів: Тацій Л.В., Стеценка С.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу №420/1367/22

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОНК-ЕНЕРДЖИ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року (колегія суддів у складі головуючого судді Бітова А.І., суддів - Лук`янчук О.В., Ступакової І.Г.) у справі №420/1367/22

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНК-ЕНЕРДЖИ» (далі по тексту - ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ») звернулося до адміністративного суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі по тексту - НКРЕКП), у якому просило:

визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ»;

визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що єдиною підставою для проведення перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» були виключно відомості листа ДП «Оператор ринку», будь-яких документів, відомостей та пояснень з приводу інкримінованих порушень законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (рейдерської діяльності) та ліцензійних умов господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу від ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» не вимагалось. При цьому, положення Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі по тексту - Закон №1540-VIII) містить імперативно-визначений, виключний перелік підстав для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, який не підлягає довільному, розширеному тлумаченню та застосуванню.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року відмовлено в задоволенні адміністративного позову.

Суд першої інстанції виходив з того, що оскільки проведення позапланової перевірки дотримання позивачем ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності належить до виключних повноважень Регулятора, а також те що перевірка проводилась на підставі обґрунтованого звернення ДП «Оператор ринку», то постанова від 10 листопада 2021 року №2139 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ», винесена НКРЕКП, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, правомірно та в межах наданих їй повноважень.

Суд першої інстанції також, враховуючи висновки викладені в постанові Верховного Суду від 21 квітня 2021 року по справі №480/2675/20 зазначив, що за виявлені НКРЕКП під час перевірки діяльності суб`єкта господарювання порушення, питання про визначення конкретного розміру санкцій, у межах, встановлених частиною четвертою з урахуванням вимог частини п`ятої статті 77 Закону №2019-VIII, є дискреційним повноваженням НКРЕКП, тому постанова від 10 грудня 2021 року №2547 «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» прийнята з урахуванням вимог статті 77 Закону №2019-VIII, з дотриманням принципів пропорційності порушення і покарання, прозорості та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року скасовано та ухвалено у справі нову постанову, якою позов ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» задоволено частково.

Визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 10 грудня 2021 року №2547 «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ». В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з рахунку бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» судовий збір у загальному розмірі 62 025 грн.

Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване тим, що мета проведення перевірки щодо дотримання товариством вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII не відповідає визначеним п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону 1540-VIII підставам такої перевірки.

Єдиною підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» було виключно встановлення дотримання суб`єктом господарювання вимог Закону №2019-VIII, а не встановлення факту порушення законних прав фізичної або юридичної особи на ринку електричної енергії, як того вимагає п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України №1540-VIII.

Апеляційний суд дійшов висновку, що у НКРЕКП не було правових підстав, передбачених п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону №1540-VIII, для призначення та проведення вищезазначеної позапланової невиїзної перевірки позивача.

Крім того зазначив, що у наданих до суду документах відповідач не аргументує прийняте рішення про застосування до ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» штрафу у максимальному розмірі достатніми та переконливими підставами.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

4. Не погодившись з судовими рішеннями, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг направила до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року у справі №420/1367/22 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме, абзаців 1 та 5 частини п`ятої статті 19, абзацу 10 частини четвертої статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

В обґрунтування касаційної скарги скаржник також зазначає, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції прийнято в результаті неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 21 квітня 2021 року по справі №480/2675/20 та від 21 березня 2023 року по справі №640/17821/21.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 травня 2023 року, сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Стрелець Т.Г., суддів Стеценка С.Г., Тацій Л.В.

Ухвалою Верховного Суду від 22 травня 2023 року відкрито касаційне провадження за скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року у справі №420/1367/22.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, у якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції без змін.

5. Верховний суд ухвалою від 12 березня 2024 року прийняв до провадження вищезазначену касаційну скаргу та призначив до розгляду в порядку письмового провадження з 13 березня 2024 року.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

6. 04 жовтня 2021 року до НКРЕКП надійшов лист ДП «Оператор ринку» від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522, яким повідомлено, що за результатами аналізу за вересень 2021 року у деяких електропостачальників та трейдерів відмічене перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII.

До НКРЕКП надійшов лист ДП «Оператор ринку» від 02 листопада 2021 року №01-13/2774, яким повідомлено, що за результатами аналізу за жовтень 2021 року у деяких електропостачальників та трейдерів відмічене перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Зі змісту додатків до листів від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 та від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 вбачається, що ДП «Оператор ринку» надано до НКРЕКП перелік електропостачальників та трейдерів, у яких відмічене перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10%, в якому наявне, зокрема, ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ».

Згідно листа ДП «Оператор ринку» від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 у вересні 2021 року у ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Заявлений обсяг продажу електричної енергії на РДН склав 96 228,0 МВт*год., акцептований обсяг продажу електричної енергії позивача на РДН склав 96 228,0 МВт*год. Відхилення акцептованого обсягу продажу електричної енергії на РДН від встановленого п.9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII 10% ДД склало» - 96 228,0 МВт*год.».

Згідно листа ДП «Оператор ринку» від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 у жовтні 2021 року у ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Заявлений обсяг продажу електричної енергії на РДН склав 118 802,0 МВт*год., акцептований обсяг продажу електричної енергії позивача на РДН склав 118 802,0 МВт*год. Відхилення акцептованого обсягу продажу електричної енергії на РДН від встановленого п.9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №2019-VIII 10% ДД склало» - 118 802,0 МВт*год.».

10 листопада 2021 року НКРЕКП винесено постанову №2139 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.

15 листопада 2021 року НКРЕКП видано посвідчення на проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» №714.

17 листопада 2021 року НКРЕКП складено акт за результатами позапланової невиїзної перевірки дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) та з постачання електричної енергії споживачу №616.

ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» подано до НКРЕКП пояснення щодо акту перевірки №616 від 17 листопада 2021 року.

10 грудня 2021 року НКРЕКП винесено постанову «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з постачання електричної енергії споживачу та Ліцензійних умов з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності) №2547, відповідно до якої на позивача накладено штраф у розмірі 1 700 000, 00 грн.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

8. Враховуючи доводи та вимоги касаційної скарги, на підставі встановлених фактичних обставин справи, колегія суддів КАС ВС зазначає наступне.

Правовий статус та повноваження Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг визначаються Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Статтею 1 Закону №1540-VIII передбачено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - Регулятор) є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до статті 19 Закону №1540-VIII НКРЕКП здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Відповідно до пункту 4 частини восьмої статті 19 Закону про НКРЕКП підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення.

Спірним відносинам передували доповнення абзацу 3 пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону «Про ринок електричної енергії» від 13 квітня 2017 року, внесені Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» №1639-IX від 14 липня 2021 року про те, що тимчасово, до 1 листопада 2021 року загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку «на добу наперед» у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку «на добу наперед», збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії.

На виконання цієї норми закону прийнято Постанову НКРЕКП від 01 вересня 2021 року №1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або трейдерів на ринку «на добу наперед»». Постановлено електропостачальникам, трейдерам, Оператору системи передачі та Оператору ринку забезпечити дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії».

Для забезпечення дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» Оператору системи передачі до 11:30 дня, що передує добі постачання, надавати Оператору ринку інформацію щодо зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами кожним електропостачальником та/або трейдером у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також щодо обсягів імпорту електричної енергії такими електропостачальниками та/або трейдерами.

9. Призначення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» було зумовлено отриманням від ДП «Оператор ринку» листів від 01 жовтня 2021 року №03-13/2522 та від 02 листопада 2021 року №01-13/2774.

У листі від 02 листопада 2021 року №01-13/2774 ДП «Оператор ринку» повідомив, що у деяких електропостачальників та трейдерів спостерігається перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. До вказаного листа надано Додаток, який містить Перелік електропостачальників та трейдерів, у яких спостерігалось перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсягів імпорту, а також у яких відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень та за жовтень 2021 року.

Серед переліку таких суб`єктів вказано і ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ».

Повідомлення ДП «Оператор ринку» про порушення з боку електропостачальників та трейдерів вимог абзацу 3 пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» є належним виконанням обов`язку, покладеного на Оператора ринку п. 1 Постанови НКРЕКП від 01 вересня 2021 року №1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або трейдерів на ринку «на добу наперед»».

Відповідно до пункту 54 статті 1 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор ринку - юридична особа, що забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку та організацію купівлі-продажу електричної енергії на цих ринках, а також має право організовувати та проводити електронні аукціони з купівлі-продажу електричної енергії за двосторонніми договорами на підставі відповідних ліцензій, що видаються Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку.

Відповідно до статті 51 цього Закону оператор ринку забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії.

Оператор ринку створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, укладання і виконання договорів та розрахунків за ними, зокрема визначає уповноважений банк.

Оператор ринку, зокрема, забезпечує рівні умови участі на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку; надає Регулятору інформацію, необхідну для здійснення ним функцій і повноважень, встановлених законодавством.

Постановою НКРЕКП від 14 березня 2018 року №308 «Про затвердження Правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку» передбачено, що участь на РДН і ВДР набувається шляхом укладання з ОР договору про участь у ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку.

Суд звертає увагу, що ДП «Оператор ринку» та ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» перебувають у договірних відносинах на підставі договору від 07 серпня 2020 року №479/01 про участь у ринку «на добу вперед» та на внутрішньодобовому ринку.

10. Зважаючи на особливий статус ДП «Оператор ринку» на ринку електричної енергії, колегія суддів КАС ВС вважає, що невиконання ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» вимог абзацу 3 пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» не узгоджується з умовами пункту 2.3 договору №479/01.

Мета контрольних повноважень НКРЕКП - усувати порушення закону з боку підконтрольних суб`єктів.

Отримавши інформацію ДП «Оператор ринку» про порушення вимог абзацу 3 пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» багатьма електропостачальниками та трейдерами, НКРЕКП повинна вживати заходів до їх припинення.

Визнання неможливості проведення позапланової перевірки у цій конкретній ситуації призвела б до неможливості ефективного виправлення правопорушення та впливу на порушника.

11. За таких обставин, колегія суддів КАС ВС вважає, що звернення ДП «Оператор ринку» (лист від 02 листопада 2021 року №01-13/2774) є належною підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки, що передбачена пунктом 4 частини восьмої статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

12. Досліджуючи питання пропорційності застосованих санкцій до вчиненого правопорушення, колегія суддів КАС ВС звертає увагу на таке.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (пункт 8 частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №1540-VIII при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах:

від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема, б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню; в) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (пункт 4 частини четвертої статті 77 Закону «Про ринок електричної енергії»).

Відповідно до частини п`ятої статті 77 Закону «Про ринок електричної енергії» при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Поведінка правопорушника, спрямована на зменшення негативних наслідків правопорушення, негайне припинення правопорушення після його виявлення, сприяння виявленню правопорушення Регулятором та центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, під час перевірки вважаються пом`якшуючими обставинами.

Поведінка правопорушника, спрямована на приховування правопорушення та його негативних наслідків, на продовження вчинення правопорушення, а також повторне вчинення правопорушення на ринку електричної енергії вважаються обтяжуючими обставинами. Таким чином, при застосування санкцій за порушення вимог законодавства, зокрема у разі, якщо законом передбачаються мінімальні та максимальні розміри санкцій, враховується принцип пропорційності порушення і покарання.

13. У постанові від 26 липня 2023 року у справі №200/3265/21-а Верховний Суд у складі Судової палати з розгляду справ щодо захисту соціальних прав Касаційного адміністративного суду зробив такі висновки щодо застосування дискреції НКРЕКП та пропорційності санкцій:

«…47. Право на визначення розміру санкції згідно із наведеної вище норми покладається на орган контролю, проте, законодавцем встановлено можливість застосування штрафних санкцій в розмірі від 85 000, 00 грн до 1 700 000, 00 грн.

49. Таким чином, у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів недискримінації та пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

50. В свою чергу, обов`язковість дотримання принципу пропорційності зумовлює обов`язок суб`єкта владних повноважень, при визначенні розміру санкції, обґрунтовувати в своєму рішенні ступінь тяжкості вчиненого правопорушення та його небезпечність.

…76. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.

77. Разом з цим, оспорювана постанова Нацкомісії не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого правопорушення та відповідності вчиненого правопорушення розміру штрафу.»

Застосовуючи ці правові висновки в контексті обставин цієї справи, колегія суддів КАС ВС Суд бере до уваги, що обґрунтування розміру штрафної санкції, а також неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, повинно наводитися у постанові суб`єкта владних повноважень. Зазначення порушень в акті перевірки чи в проектах документів не може вважатися належним обґрунтуванням розміру санкції, оскільки конкретна санкція визначається не під час перевірки, а на засіданні НКРЕКП під час вирішення питання про відповідальність суб`єкта господарювання та прийняття відповідного рішення.

Як вірно зазначив суд апеляційної інстанції, в оскаржуваній постанові НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547, відповідач жодним чином не обґрунтував застосування до позивача штрафної санкції саме у максимальному розмірі, не оцінив тривалість правопорушення, його наслідки для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, тобто не виконав вимог частини п`ятої статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», що свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті оскаржуваної постанови принципу обґрунтованості та пропорційності.

14. З урахуванням викладеного, колегія суддів КАС ВС погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що постанова НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 є протиправною та підлягає скасуванню.

Правову позицію аналогічного змісту викладено в постанові Верховного Суду від 23 серпня 2023 року по справі №420/1369/22, за результатами розгляду справи у подібних правовідносинах.

15. Крім того, позивач оскаржує постанову НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ».

Колегія суддів КАС ВС звертає увагу на те, що у постанові від 08 вересня 2021 року по справі №816/228/17 Велика Палата Верховного Суду дійшла такого правового висновку щодо можливості оскарження таких рішень:

«Отже, у разі якщо контролюючий орган був допущений до проведення перевірки на підставі наказу про її проведення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження не є належним та ефективним способом захисту права платника податків, оскільки скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права.

Неправомірність дій контролюючого органу при призначенні і проведенні перевірки не може бути предметом окремого позову, але може бути підставами позову про визнання протиправними рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки.

При цьому підставами для скасування таких рішень є не будь-які порушення, допущені під час призначення і проведення такої перевірки, а лише ті, що вплинули або об`єктивно могли вплинути на правильність висновків контролюючого органу за результатами такої перевірки та відповідно на обґрунтованість і законність прийнятого за результатами перевірки рішення.

Виходячи з наведеного Велика Палата Верховного Суду не погоджується із позицією судів попередніх інстанцій у частині задоволення позову про протиправність наказу щодо призначення перевірки від 10 жовтня 2016 року №1336, оскільки такий спір не підлягає розгляду за правилами адміністративного судочинства.

При цьому поняття «спір, який не підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити в ширшому значенні, тобто як поняття, що стосується тих спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і тих спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.

Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку, викладеного Верховним Судом України у постанові від 27 січня 2015 року (справа №21-425а14).

Оскільки суди першої та апеляційної інстанцій розглянули справу з порушенням правил юрисдикції адміністративних судів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для скасування судових рішень першої та апеляційної інстанцій із закриттям провадження у справі».

16. З урахуванням викладеного, колегія суддів КАС ВС дійшла висновку про необхідність скасування постанови суду апеляційної інстанції та закриття провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови НКРЕКП від 10 листопада 2021 року №2139 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ».

За правилами пункту 5 частини першої статті 349, частини першої статті 354 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і закрити провадження у справі чи залишити позов без розгляду у відповідній частині.

Суд касаційної інстанції скасовує судові рішення в касаційному порядку повністю або частково і залишає позовну заяву без розгляду або закриває провадження у справі у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина третя статті 341 КАС України).

Пунктом 1 частини першої статті 238 КАС України передбачено, що суд закриває провадження у справі якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.

17. Враховуючи викладене, колегія суддів КАС ВС дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позову та закриття провадження у цій частині.

18. Статтею 351 передбачено, що суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Висновок суду апеляційної інстанції щодо протиправності оскаржуваної постанови НКРЕКП від 10 грудня 2021 року №2547 «Про накладення штрафу на ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ» є правильним, однак враховуючи, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку про відсутність у відповідача правових підстав для призначення та проведення позапланової невиїзної перевірки позивача, таке рішення підлягає зміні в його мотивувальній частині.

Зважаючи на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 349, 350, 351, 354, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг задовольнити частково.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року по справі №420/1367/22 скасувати в частині відмови в задоволенні позовної вимоги про визнання протиправною та скасування постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання сферах енергетики та комунальних послуг від 10 листопада 2021 року №2139 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНК-ЕНЕРДЖИ». Провадження в цій частині закрити.

В іншій частині постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 квітня 2023 року по справі №420/1367/22 залишити без змін, змінивши мотивувальну частину та викласти її у редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Стрелець Т.Г.

Судді Стеценко С.Г.

Тацій Л.В.