Справа № 285/4813/23
Суддя: Шуляк Любов Анатоліївна
Дата ухвалення: 2024-03-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2024 року м. Житомир справа № 285/4813/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Шуляк Л.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Гімназії №9 Звягельської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасуваня висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулась Гімназія №9 Звягельської міської ради із позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 19 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-015094-a "Реконструкція даху Гімназії №9 Звягельської міської ради з впровадженням енергоефективних заходів за адресою вул. Гоголя, 9 м.Звягель, Звягельський район, Житомирська область, 7629000 UAH, 45454000-4, ДК021, 1, роботи", ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-15-015094-a.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що встановлені порушення не існують та є надуманими контролюючим органом.

Крім того, вважає що зобов`язання щодо усунення порушень, які наведено відповідачем у оспорюваному висновку (відмінити торги), суперечить законодавству.

Ухвалою Житомирського окружного адміністративного суду від 04.09.2023 позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надіслало відзив на позовну заяву, в якому відповідач позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні, зазначивши, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція переможця процедури закупівлі не відповідала умовам тендерної документації замовника, а тому замовник мав відмінити торги.

Ухвалою суду від 16.02.2024 залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних позовних вимог на стороні позивача ТОВ "НОВОТЕЛ" та продовжено строк розгляду справи.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженого Законом України №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року. Враховуючи викладене, суд розглядає справу за наявності безпечних умов для життя та здоров`я учасників процесу, суддів та працівників суду.

Відповідно до наказів Житомирського окружного адміністративного суду №01-43В від 07.07.2023, №01-62В від 05.10.2023 головуючий суддя Шуляк Л.А. перебувала у щорічній відпустці в періоди з 24.07.2023 по 11.08.2023, з 16.10.2023 по 27.10.2023 та з 01.01.2024 по 05.01.2024.

У відповідності до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються вимоги, докази, якими вони підтверджуються, судом встановлено таке.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області №43-3 від 18.07.2023 відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 (зі змінами), вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, в тому числі ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-15-015094-a "Реконструкція даху Гімназії №9 Звягельської міської ради з впровадженням енергоефективних заходів за адресою вул. Гоголя, 9 м.Звягель, Звягельський район, Житомирська область (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)".

19.07.2023 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-15-015094-a, де зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель встановлено неврахування вимог пункту 3 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, установлено, що тендерна документація не відповідає нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та абзацу 1 пункту 28 "Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості). За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "НОВОТЕЛ" відповідності умовам тендерної документації установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Гімназію №9 Звягельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом відміни тендеру з урахуванням вимог підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів..

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (Закон № 922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).

Відповідно до підпунктів 1 та 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей;

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Згідно із п.п.2 п.50 Особливостей замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.

Надаючи оцінку висновкам органу державного фінансового контролю щодо встановлених порушень, суд зазначає наступне.

В ході моніторингу встановлено невідповідність тендерної документації нормам абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.

Зокрема, контролюючим органом вказано, що замовником в підпункті 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації встановлено умову, що "Рівень середньомісячної заробітної плати повинен бути прийнятий в розмірі не більше 12558.80 грн, для розряду робіт 3.80 (виходячи із середньомісячної норми робочого часу на 1 працівника в режимі повної зайнятості. з урахуванням положень "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати. який враховується під час визначення вартості будівництва". і рівній. при 40-годинному робочому тижню. 169.00 люд.год) (п.4.2 4.5 КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва")", що суперечить вимогам пункту 5 "Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів", затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 року № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599 (далі - Порядок №281).

Позивач вказує, що встановлення вимоги щодо рівня середньомісячної заробітної плати в тендерній документації обумовлений умовами інвесторської кошторисної документації на будівництво даного об`єкту та вимогами п.4.2 4.5 КНУ "Настанова з визначення вартості будівництва".

Суд враховує, що Порядок №281 встановлює механізм розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, технічного переоснащення) об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Відповідно до п.4. Порядку №281 розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

У разі необхідності виконання будівельних робіт в умовах, відмінних від звичайних умов здійснення будівництва (надурочний час, святкові та вихідні дні, вечірній та нічний час тощо), додатково враховуються доплати та надбавки, встановлені законодавством.

Пунктом 5 Порядку №281 встановлено, що визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) здійснюється учасником виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва.

Державною службою статистики України оприлюднено інформацію щодо середньомісячної заробітної плати у будівництві за 12 місяців 2022 року, яка складає 9781,00 грн. Відповідно до листа Міністерства економіки України від 23.11.2022 № 3014-05/76265-03, прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік складає 128,4 %. Таким чином, розмір кошторисної заробітної плати для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, що повинен застосовуватися замовником при визначенні вартості дорожніх робіт, має бути не нижчим ніж 12 558,80 грн.

Згідно із абз.1 п.28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно із ст.5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частина друга статті 22 Закону №922-VIII містить перелік обов`язкових вимог, що повинні зазначатися у тендерній документації.

Разом з тим, згідно абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини четвертої статі 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, наведеними положеннями передбачено, що вимоги до тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначається замовником самостійно, виходячи з специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням вимог законодавства.

Позивачем у тендерній документації визначено розмір кошторисної заробітної плати відповідно до умов п.4 Порядку №281 та з урахуванням листа Міністерства економіки України від 23.11.2022 № 3014-05/76265-03.

Визначення вищої межі цього розміру (не більше 12558,80 грн) як доповнюючої вимоги до розрахунку також узгоджується із наведеними положеннями цього листа (не нижчим ніж 12 558,80 грн) та умовами інвесторської документації на будівництво даного об`єкту та відповідає п. 2 ч.1 ст. 5 Закону (в частині дотримання принципу максимальної економії, ефективності та пропорційності).

Такі уточнення не можуть вважатися порушенням, адже не обмежують конкуренцію та не призводять до дискримінації учасників.

З аналізу вищевикладеного слідує, що вимога замовника щодо визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника торгів передбачена чинними нормативно-правовими актами та не суперечить їм, а тому може бути включена до тендерної документації в силу абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Також в ході моніторингу встановлено неврахування позивачем вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082).

Зокрема вказано, що перевіркою накладених замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, повідомлення про намір укласти договір, тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис саме фізичної особи ОСОБА_1 , а не посадової особи замовника (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом.

Суд враховує, що відповідно до пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника, після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" № 2155-VIII від 5 жовтня 2017 року із змінами (далі - Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) - це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Частиною 2 ст. 17 Закону № 2155 передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, установи державної форми власності для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби КЕП чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

Удосконалений електронний підпис (далі - УЕП) електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, який однозначно пов`язаний з підписувачем і дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис (п. 44 ч.1 cт.1 Закону № 2155).

Згідно з частиною другою статті 18 Закону №2155 кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис.

Відповідно до пункту 12 частини другої статті 23 Закону №2155 кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).

Водночас, відповідно до п.п.2 п.2 Постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 №300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" (в редакції, на час виникнення спірних правовідносин, далі Постанова № 300) на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до Закону України 3057-ІХ від 02.05.2023 "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб.

Враховуючи, що на момент оголошення та проведення процедури закупівлі в Україні діє воєнний стан, а тому відповідно до Постанови №300 використання на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису, в тому числі удосконаленого електронного цифрового підпису, як було зроблено позивачем. Відповідно зауваження відповідача в цій частині суд відхиляє.

Також в ході моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерна пропозиція учасника - переможця процедури закупівлі ТОВ "НОВОТЕЛ" не відповідає вимогам підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Зокрема вказано, що відповідно до вимог підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації, встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників, зокрема, копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (з відмітками про реєстрацію такої декларації в уповноважених державних установах) щодо робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі таких дозволу та/або декларації (щодо відповідних видів робіт, що передбачені цією тендерною документацією, та виконання яких потребує наявності в підрядника вказаних документів дозвільного характеру), отриманих учасником згідно постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 "Про затвердження Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки".

На виконання вищевказаної вимоги та вимоги про усунення невідповідностей від 04.07.2023 учасник ТОВ "НОВОТЕЛ" в складі тендерної пропозиції надав скан-копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, зареєстровану в територіальному органі Держпраці від 28.06.2023 № ДК5883/ ЦЗ/1-23, яка підтверджує відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких видів робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а саме: 1. Роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра; 2. Навчання з питань охорони праці працівників інших суб`єктів господарювання; 3. Нанесення лакофарбових покрить, ґрунтовок та шпакльовок на основі нітрофарб, полімерних композицій (поліхлорвінілових, епоксидних тощо); 4. Верхолазні роботи та промисловий альпінізм; 5. Зварювальні, газополум`яні, а також наплавочні і паяльні роботи, що виконуються із застосуванням відкритого полум`я; 6. Виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Разом з тим, Додатком № 2 до тендерної документації, зокрема, пунктом 79 відомості об`ємів Додатку № 2 до тендерної документації, передбачено, що предметом закупівель є виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо).

В той же час, відповідно до вимог пункту 6 "Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 року № 1107 (далі - Порядок № 1107) (з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів від 24.03.2022 № 357), роботи підвищеної небезпеки, що зазначені у пункті 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку № 2 цього Порядку, а саме: "Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)", виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "НОВОТЕЛ" відсутня декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на виконання робіт в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо).

Разом з тим, як слушно звертає увагу позивач, п.79 відомості об`ємів додатку 2 до тендерної документації передбачає "розробку ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами. група грунтів 2". Дані роботи повинні бути зроблені при влаштуванні 403,7 кв. м відмостки (дана інформація зазначена в таблиці відомості об`ємів). Наголошує, що влаштування відмостки в рамках робіт реконструкції даху, при будь-яких можливих варіантах не може передбачати копання траншей в розумінні пункту 7 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку №2 цього Порядку, а саме "Роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо)". Більше того, п. 79 відомостей об`ємів Додатку №2 до тендерної документації чітко визначено, що розробка ґрунту повинна відбуватись вручну в траншеях глибиною до 2 м.

При цьому, пунктом 8 Переліку видів робіт підвищеної небезпеки групи А Додатку №2 Порядку передбачено, що до видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу відносяться земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 метри.

Враховуючи наведене, суд погоджується із твердженням позивача, що розробка ґрунту вручну в траншеях глибиною до 2 м без кріплень з укосами (група грунтів 2), при влаштуванні відмостки не належить до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, а тому ТОВ "НОВОТЕЛ" не мав обов`язку надавати декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) у складі тендерної пропозиції.

Щодо способу усунення порушень, вказаних відповідачем у висновку, суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України "Про публічні закупівлі". Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Крім того, як встановлено судом, тендерна пропозиція учасника ТОВ "НОВОТЕЛ" відповідала умовам встановленим у тендерній документації.

Згідно приписів частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною 2 статті 2 КАС України, а тому цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно із ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат проводиться відповідно до ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 19 липня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-015094-a.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь Гімназії №9 Звягельської міської ради 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.А.Шуляк

Повний текст складено: 14 березня 2024 р.