Справа № 420/28871/23
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2024-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/28871/23

Головуючий в 1 інстанції: Танцюра К.О. Дата і місце ухвалення: 29.12.2023р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, військова частина НОМЕР_2 , про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення військової частини НОМЕР_1 (оформлене листом - відповіддю військової частини НОМЕР_2 №2532 від 02.09.2023р.) щодо відмови у задоволені рапорту ОСОБА_1 від 24 липня 2023 року про звільнення його, солдата навідника механізованої роти 2 взводу 1 відділення військової частини НОМЕР_2 , з лав Збройних Сил України на підставі підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із сімейними обставинами, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (є їх опікуном);

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 задовольнити рапорт ОСОБА_1 від 24 липня 2023 року про звільнення його, солдата навідника механізованої роти 2 взводу 1 відділення військової частини НОМЕР_2 , з лав Збройних Сил України на підставі підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із сімейними обставинами, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (є їх опікуном), та звільнити з військової служби з лав Збройних Сил України, вживши для цього усіх необхідних заходів.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він є єдиним повнолітнім родичем двох дітей віком до 18 років: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , оскільки їх мати (сестра позивача) померла, а відомості відносно батька цих дітей внесено до їх актових записів про народження та свідоцтв про народження на підставі ч.1 ст.135 СК України. З метою реалізації права на звільнення з військової служби на підставі п.п. г) п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звернувся 24.07.2023р. до військової частини НОМЕР_1 з відповідним рапортом. Однак, отримав лист - відповідь військової частини НОМЕР_2 №2532 від 02.09.2023р., яким йому незаконно відмовлено в задоволенні рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення від 29.12.2023р. з ухваленням у справі нового судового рішення про задоволення його позову у повному обсязі.

В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд дійшов помилкового висновку про те, що відсутність рішення відповідача про відмову в задоволенні рапорту Карауша В.А. про звільнення спростовує факт його прийняття. Судом не враховано, що чинним законодавством не передбачено обов`язку військової частини НОМЕР_1 щодо прийняття наказу про відмову в задоволенні рапорту військовослужбовця про звільнення його з військової служби.

Також, апелянт посилається на те, що судом першої інстанції необґрунтовано не прийнято до уваги надане ОСОБА_1 свідоцтво про розірвання шлюбу, з посиланням на те, що воно видане 12.09.2023р., тобто після подання позивачем рапорту від 24.07.2023р. При цьому, судом проігноровано довідку №15-3-07/602 від 27.11.2023р., видану Довжанським старостинським округом №3 Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області, якою підтверджено, що з початку липня 2023 року ОСОБА_1 самостійно займається вихованням дітей (племінників). Судом не надано належної оцінки посиланням позивача на те, що подання рапорту про звільнення від 24.07.2023р. було зумовлено саме тим, що його колишня дружина покинула дітей.

Посилається апелянт і на безпідставність посилання суду першої інстанції на наказ військової частини НОМЕР_2 від 07.11.2023р. №316 про призупинення проходження позивачем військової служби. Зазначає, що про вказаний наказ він дізнався із змісту оскаржуваного рішення. До того ж, його видано задовго після подачі ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби, його розгляду та відмови в задоволенні. Суд залишив поза увагою той факт, що станом на час прийняття рішення про відмову в задоволенні рапорту про звільнення від 24.07.2023р. щодо ОСОБА_1 не було заведено жодної кримінальної справи, військова служба не призупинялася, у зв`язку з чим це не могло вплинути на результат розгляду відповідного рапорту.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив службу у військовій частині НОМЕР_2 солдатом навідником механізованої роти 2 взводу 1 відділення.

Рішенням Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області від 21.04.2023р. №46/5 призначено ОСОБА_1 опікуном над племінниками, дітьми, позбавленими батьківського піклування ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Місце проживання дітей визначено за місцем проживання опікуна за адресою: АДРЕСА_1 .

У зв`язку із смертю ІНФОРМАЦІЯ_3 матері дітей ОСОБА_4 (сестри позивача), рішенням Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області від 02.06.2023р. №64/6 статус малолітніх дітей ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , як дітей, позбавлених батьківського піклування, змінено на статус дітей-сиріт.

Як стверджує позивач та не заперечується відповідачем, ОСОБА_1 24.07.2023р. звернувся до військової частини НОМЕР_2 із рапортом про звільнення його з лав Збройних Сил України на підставі п.п. г) п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - у зв`язку із сімейними обставинами, як військовослужбовця, який самостійно виховує двох дітей віком до 18 років і є їх опікуном.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача від 15.08.2023р. щодо надання інформації про причини відмови у прийнятті, розгляді та задоволенні рапорту Валерія Карауша щодо звільнення його з лав Збройних Сил України у зв`язку з сімейними обставинами, військова частина НОМЕР_2 листом від 02.09.2023р. №2532 повідомила, що командування військової частини НОМЕР_2 не має повноважень приймати рішення щодо звільнення з військової служби військовослужбовців. Також, зазначено, що рапорт солдата ОСОБА_5 щодо звільнення його з лав ЗСУ та надані ним документи були розглянуті командуванням військової частини НОМЕР_1 та відхилені, у зв`язку з відсутністю підстав для їх задоволення та звільнення солдата ОСОБА_5 з лав ЗСУ.

Вважаючи протиправним рішення військової частини НОМЕР_1 , оформлене листом - відповіддю військової частини НОМЕР_2 №2532 від 02.09.2023р., щодо відмови у задоволені рапорту ОСОБА_1 від 24 липня 2023 року про звільнення його з військової служби, позивач оскаржив його в судовому порядку.

Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позову ОСОБА_1 , виходив з того, що позивачем не надано доказів того, що станом на дату подання відповідачу рапорту від 24.07.2023р. про звільнення його з військової служби він самостійно виховував двох дітей віком до 18 років. При цьому, судом враховано пояснення позивача, наведені ним в позовній заяві, про те, що за племінниками доглядала його дружина, з якою, як встановлено судом, ОСОБА_1 розлучився тільки у вересні 2023 року. Судом першої інстанції, також, встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 07.11.2023р. №316, відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», призупинено військову службу солдату ОСОБА_1 , у зв`язку з самовільним залишенням ним військової частини або місця служби. Суд зауважив, що звільнення військовослужбовців, військова служба яких була призупинена, можливе або за наслідками набрання законної сили обвинувальним вироком суду (пункт 144-5 Положення №1153/2008) або за наслідками розгляду відповідного рапорту на звільнення з військової служби, після продовження військової служби у зв`язку з набранням законної сили виправдувальний вироком, закриттям кримінального провадження (пункт 144-6 Положення №1153/2008). А відтак, за висновками суду, після видання командиром наказу про призупинення військової служби позивача правовідносини з останнім з приводу можливості його звільнення з військової служби та порядок такого звільнення вже визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII (далі Закон №2232-ХІІ).

Згідно ч.1 ст.1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

За нормами абз.2 ч.2 ст.2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Відповідно до ч.6 ст.2 Закону №2232-ХІІ видами військової служби є, зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

24.02.2022р., у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022р. №65/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на всій території України введено воєнний стан та оголошено проведення загальної мобілізації.

Підстави звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII.

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

Згідно ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009р. №170 (далі - Інструкція №170), пунктом 1.5 якої передбачено, що для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Відповідно до абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема, відповідно до п.5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Наявність підстав для звільнення з військової служби у відповідності до підпункту г) пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ ОСОБА_1 обґрунтовує тим, що він являється опікуном двох дітей віком до 18 років: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в підтвердження чого, як при зверненні до відповідача з рапортом від 24.07.2023р., так і до суду, надає рішення Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області від 21.04.2023р. №46/5 та від 02.06.2023р. №64/6, а також свідоцтво про смерть матері дітей ОСОБА_4 серії НОМЕР_3 від 15.05.2023р.

Колегія суддів зазначає, що сам по собі факт призначення військовослужбовця опікуном дитини (дітей) віком до 18 років не визначено ст.26 Закону №2232-ХІІ в якості підстави для звільнення військовослужбовця, признаного за мобілізацією у воєнний час, з військової служби.

Положення підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, якими ОСОБА_1 обґрунтовує свої вимоги, надають право військовослужбовцю, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, якщо він самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.

ОСОБА_1 помилково ототожнює поняття «встановлення опікунства над дитиною (дітьми) віком до 18 років» та поняття «самостійного виховання дитини (дітей) віком до 18 років».

При цьому, як самостійно зазначив ОСОБА_1 у поданій ним позовній заяві, за його племінниками допомагала доглядати його дружина ОСОБА_6 , яка в кінці літа 2023 року його покинула та наразі з нею розірвано шлюб у встановленому законодавством порядку.

В підтвердження таких доводів ОСОБА_1 надав до суду копію свідоцтва про розірвання шлюбу серії НОМЕР_4 від 12.09.2023р. та довідку Довжанського старостинського округу №3 Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області №15-3-07/602 від 27.11.2023р., в якій зазначено, що з 01.07.2023р. ОСОБА_1 самостійно займається вихованням дітей (племінників).

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки таким доказам.

Колегія суддів вважає необґрунтованими такі посилання апелянта, оскільки предметом спору у даній справі є оскарження ОСОБА_1 рішення військової частини НОМЕР_1 , оформленого листом №2532 від 02.09.2023р., щодо відмови у задоволені його рапорту від 24 липня 2023 року про звільнення.

А відтак, при вирішенні даного спору встановленню, передусім, підлягає факт виконання позивачем, як військовослужбовцем, яким подано рапорт про звільнення, вимог абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV, п.5 Додатку 19 Інструкції №170, щодо надання оригіналів документів, що підтверджують підставу звільнення.

Враховуючи, що шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , яка виховувала разом з позивачем дітей, розірвано 12.09.2023р., тобто після подання рапорту та отримання відповіді на нього, а також дату довідки Довжанського старостинського округу №3 Окнянської селищної ради Подільського району Одеської області №15-3-07/602, відповідні документи не були та не могли бути подані відповідачу разом із рапортом від 24.07.2023р.

Про надання відповідачу разом із рапортом від 24.07.2023р. інших документів, які підтверджують саме факт самостійного виховання ОСОБА_1 дітей віком до 18 років, позивач не зазначає та колегією суддів не встановлено з матеріалів справи.

А відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність відмови військової частини НОМЕР_1 в задоволенні рапорту ОСОБА_1 за відсутністю підстав його задоволення, про що зазначено у листі військової частини НОМЕР_2 від 02.09.2023р. №2532.

Що ж до посилань апелянта на те, що при вирішенні спору суд першої інстанції необґрунтовано врахував наявність наказу військової частини НОМЕР_2 від 07.11.2023р. №316 про призупинення з 01.11.2023р. військової служби ОСОБА_1 , то колегія суддів зазначає, що вказаним наказом суд не обґрунтовував свої висновки про правомірність відмови відповідача в задоволенні рапорту позивача, викладеної у листі від 02.09.2023р.

Врахування судом першої інстанції тієї обставини, що військову службу позивача призупинено, зумовлено лише тим, що наразі ОСОБА_1 , на підставі ч.2 ст.24 №2232-ХІІ, є звільненим з посади та вважається таким, що не виконує (не несе) обов`язків військової служби, у зв`язку з чим питання про звільнення його з військової служби за сімейними обставинами не може бути розглянуто.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 правильність висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги позивача та скасування рішення суду першої інстанції від 29.12.2023р. колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.316 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії справ незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. «а» - «г» п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 11 березня 2024 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук