Справа № 400/6470/23
Суддя: Лісовська Н. В.
Дата ухвалення: 2024-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2024 р. № 400/6470/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лісовської Н.В. за участю секретаря судового засідання Середи В.Р. у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження розглянув адміністративну справу

за позовомКомунальне підприємство Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", вул. Андреєва-Палагнюка, 17,Миколаїв,54020,

до відповідачаПівденний офіс Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Канатна, 83,Одеса,Одеська область,65012,

треті особиТовариство з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд", вул. Надрічна, 4-Б,Івано-Франківськ,76019, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна фірма "Елітмайстер", вул. Космонавтів, 81, офіс 803,Миколаїв,54028,

провизнання вимоги, оформленої листом від 24.05.2023 року № 151406-14/1028-2023, протиправною,

За участю представників сторін:

від позивача: Бузіна О.В.,

від відповідача: Бакаєвої Д.В., Горнецької М.В., Черновола С.В.,

від третьої особи 1: Кузьмічової Т.В.,

від третьої особи 2: Тимощук К.Г.,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Миколаївської міської ради «Миколаївелектротранс» (далі по тексту Позивач) звернулося до адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі по тексту Відповідач, Управління ПО Держаудитслужби), за участю третіх осіб на стороні позивача без заявлення самостійних вимог на предмет спору ТОВ «Прикарпатенерготрейд» (далі по тексту 3 Особа-1 та ТОВ «ІБФ «Елітмайстер» (далі по тексту 3 Особа-2) про скасування вимоги управління ПО Держаудитслужби в Миколаївській області вих. № 151406-14/1028-2023 від 24.05.2023 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем порушений порядок проведення такого виду перевірок. Так, у Наказі на проведення перевірки не зазначені фактичні підстави проведення перевірки (підстава перевірки не конкретизована, а є лише формальне посилання на правову норму), в наказі не зазначена мета перевірки. Програма перевірки та Направлення на проведення перевірки підписані особою, яка не має на те повноважень (заступником керівника). Під час проведення перевірки перевіряючі дійшли хибних висновків. Так, висновок перевіряючих про безпідставну зміну істотних умов договору «про закупівлю електроенергії», внаслідок укладання додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни, не відповідає вимогам п.2ч.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі» (далі по тексту ЗУ № 922), оскільки Відповідачем не взято до уваги, що при збільшенні ціни за одинцю товару на 10 % від ціни, зазначеної в договорі, обсяги отриманої електроенергії (обсяги товару по договору) було зменшено, що ніяким чином не вплинуло на загальну ціну договору. Позивач наголошує, що ним на закупівлю електроенергії не витрачено більше коштів, ніж це було передбачено договором.

Щодо висновків Відповідача по процедурі закупівлі UA-2022-10-26-009178-а ДК 021:2015:44210000-5 Товару «Конструкції та їх частини Швидко споруджувальний павільйон «Тимчасове укриття» (МАФ), Позивач вважає їх помилковими та надуманими, оскільки під час проведення перевірки не були залучені фахівці з будівництва, а відтак, перевіряючі не могли самостійно встановити порушення будівельних норм. Окрім того, Відповідач не взяв до уваги, що КП ММР «Миколаївелектротранс» по процедурі закупівлі та відповідно до умов договору отримано «Товар-«швидко споруджувальний павільйон «Тимчасове укриття»», а не проведено закупівлю послуг з будівництва укриттів, а відтак, посилання Відповідача на дотримання чи не дотримання норм будівництва є в даному випадку недоречним. Відповідачем не спростовується та не ставиться під сумнів факт того, що всі 14 МАФів «Тимчасове укриття» є в наявності, встановлені на визначених Миколаївською міською Радою місцях, облаштовані належним чином та працюють. Щодо можливих недобросовісних постачальників товарів та послуг ТОВ «Елітмайстер» (контрагентів постачальника Товару за договором), Позивач зауважує, що не може нести відповідальність за неналежне виконання податкового законодавства третіми особами по ланцюгу, окрім того, це ніяким чином не вплинуло на невиконання та/або неналежне виконання умов укладеного договору з ТОВ «Елітмайстер» внаслідок проведеної тендерної процедури. Позивач вважає, що викладені в оскаржуваній Вимозі висновки не відповідають дійсності, а сама вимога від 24.05.2023 року належить скасуванню.

07.06.2023 року Ухвалою суду відкрито провадження по справі за правилами загального позовного провадження (т. 2 а.с. 59-60).

30.06.2023 року від відповідача на адресу суду надійшов Відзив на позовну заяву, де зазначено, що відповідач позовні вимоги не визнає з огляду на наступне: Управління ПО Держаудитслужби має повноваження на проведення такого виду перевірок, підписання Направлення та програми перевірки заступником Начальника управління допускається, оскільки під час відсутності керівника його повноваження виконує заступник, як виконуючий обов`язки керівника. Процедура проведення перевірки Управлінням не порушена, під час проведення перевірки у складі ревізійної групи приймала участь ревізор Юлія Аніщенкова, яка має будівельну освіту, що спростовує твердження позивача про відсутність спеціалістів у галузі будівництва під час перевірки, що й призвело (на думку Позивача) до хибних висновків. Встановлені перевіркою порушення відображені в акті перевірки, а саме: Позивачем при реалізації договору на закупівлю електроенергії безпідставно збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни за договором від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме: з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021 № 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021 № 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 та сплачено коштів постачальнику ТОВ «Прикарпатенерготрейд» понад встановлені законодавством обмеження на загальну суму 3 365,96 тис. грн (процедура закупівлі UА-2021-04-07-010716-а). Також Позивачем сплачено ТОВ «Елітмайстер» 5 мл 834 тис грн. Це витрати, які не підтверджено документально за договором від 19.10.2022 року № 328 (ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-26-009178-а). На момент проведення зустрічної звірки та по теперішній час ТОВ «Елітмайстер» не надано документів, які підтверджують правомірність проведення розрахунків ТОВ з ТОВ «Ваніла 2019» на суму 5 мл 834 тис 270 грн. Відповідач загострює увагу суду на тому, що винесення Вимог за результатами поведених перевірок є повноваженнями Управління ПО Держаудитслужби, які прямо визначені законом. Відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

03.07.2023 року від представника ТОВ «Елітмайстер» (3 Особа-2) надійшло пояснення щодо заявлених позовних вимог, де представник ТОВ «Елітмайстер» зазначила, що підтримує позовні вимоги Позивача, просить суд задовольнити позов та зазначає, що неповне надання документів первинного бухгалтерського обліку по взаємовідносинам з ТОВ «Ваніла 2019» обумовлено тим, що документи частково були вилучені правоохоронними органами в межах порушеної кримінальної справи. Представник 3 Особи-2 наголошує, що відповідно до Акту контрольного обстеження від 10.03.2023 року, де серед інших членів комісії були присутні й фахівці відповідача, всі 14 шт. МАФів «Тимчасове укриття» є в наявності, облаштовані, встановлені відповідно до Рішення ММР на місцях, визначених у рішенні, мають підведені комунікації, облаштовані в тому числі відеоспостереженням та експлуатуються громадянами міста. Наявність виготовлених та встановлених МАФів є підтвердженням виконання договору поставки «товару». Щодо порушення контрагентом по ланцюгу (ТОВ «Ваніла 2019») податкового законодавства та/або порушення правильності та своєчасності ведення бухгалтерського обліку (ТОВ «Ваніла 2019»), представник ТОВ «Елітмайстер» наголошує, що як замовник по договору не має обов`язку перевіряти своїх контрагентів на правильність ведення податкового обліку. ТОВ «Ваніла 2019» виконало всі умови договору, який був укладений з ТОВ «Елітмайстер» на виконання договору з Позивачем.

05.07.2023 року до суду від Позивача надійшла Відповідь на відзив (т. 3 а.с.70-71) та 19.09.2023 року додаткові пояснення (т. 4 а.с. 1-2, 47-48) до позову, які за змістом аналогічні позиції, викладеній у позовній заяві, та Позивач загострює увагу суду на висновках судово-економічної експертизи від 14.07.2023 року, яку він провів за власною ініціативою, та вважає, що висновки, викладені експертом, не потребують додаткового доказування та повністю підтверджують позицію Позивача щодо вартості МАФу «тимчасове укриття» та як наслідок, спростовують позицію Відповідача щодо зайво витрачених (не підтверджених витрат) коштів ТОВ «Елітмайстер».

14.07.2023 року від Відповідача на адресу суду надійшла Відповідь на пояснення 3 Особи-2, з додатковими документами, які стосуються проведення зустрічних звірок контрагентів ТОВ «Елітмайстер» (т. 3 а.с.109-114) та 19.09.2023 року додаткові пояснення до позову (т. 4 а.с.9-12).

17.07.2023 року від Позивача на адресу суду був надісланий висновок Експерта № 4/ 2023 від 14.07.2023 року (т. 3 а.с.76-98).

30.08.2023 року від ТОВ «Прикарпатенерготрейд» (3 Особа-1 по справі) до суду надійшло пояснення до позову, де зазначено, що 3 Особа-1 позовні вимоги підтримує, просить суд позов задовольнити та зазначає, що під час укладення додаткових угод до договору на поставку електроенергії були враховані коливання цін на ринку електроенергії. Підвищення ціни на 10% від ціни договору є цілком законно та виправдано коливанням цін (т. 3 а.с.169-177).

20.10.2023 року від Відповідача до суду надійшло клопотання про зупинення провадження по справі (т. 4 а.с.54-56), яке було розглянуто судом та 24.10.2023 року постановлена відвідана Ухвала суду, в задоволенні клопотання Відповідачу було відмовлено (т. 4 а.с. 74-75, 80-81).

24.10.2023 року судом постановлена ухвала про закриття підготовчого провадження та справу було призначено до розгляду по суті (т. 4 а.с. 87-88).

04.03.2024 року в судовому засіданні судом проголошено скорочене Рішення по справі.

Вислухав пояснення сторін, дослідив докази по справі, що містяться в матеріалах справи, судом встановлено:

Згідно з рішеннями виконавчого комітету Миколаївської міської ради № 516 від 26.09.2022 та № 549 від 11.10.2022 передбачено Комунальному підприємству ММР «Миколаївелектротранс» вжити організаційних заходів щодо виготовлення, монтажу та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів «Тимчасове укриття».

Рішенням виконкому ММР від 26.09.2022 № 516 затверджено перелік місць на зупинках у Миколаєві (34 місця), визначених для встановлення павільйонів, та доручено КП ММР «Миколаївелектротранс» вжити заходів з їх встановлення.

На виконання вищезазначених рішень Позивачем було проведено процедури закупівлі UA-2021-04-07-010716-а, UA-2022-10-26-009178-a.

Управлінням ПО Держаудитслужби в Миколаївській області перевірка закупівель в КП ММР «Миколаївелектротранс» проведена за письмовим рішенням керівника Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, яке оформлене наказом від 10.02.2023 № 18-з «Про початок перевірки закупівель».

На реалізацію Наказу на проведення перевірки видані та підписані уповноваженими особами Управляння ПО Держаудитслужби у Миколаївській області Направлення на проведення перевірки № 46, № 47, №48, №85 (т. 1 а.с.1-4).

Результати проведеної перевірки закупівель КП ММР «Миколаївелектротранс» за процедурами: UA-2021-04-07-010716-а (закупівля електроенергії); UA-2022-10-26-009178-a (закупівля, монтаж та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів «Тимчасове укриття») відображені в Акті від 14.04.2023 № 15-14-13/12 (т. 1 а.с.12-35).

В межах перевірки було проведено контрольне обстеження встановлених швидкоспоруджувальних павільйонів «Тимчасове укриття», яке оформлено Актом контрольного обстеження від 10.03.2023.

Контрольне обстеження в ході перевірки закупівель проведено на підставі наказу КП ММР «Миколаївелектротранс» від 09.03.2023 № 64 комісією у складі посадових осіб позивача за участі представника ТОВ «ІБФ «Елітмайстер» та в присутності посадових осіб Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області.

Акт контрольного обстеження підписано із зауваженнями зі сторони Управління ПО Держаудитслужби (під час проведення обстеження не встановлена наявність сирен Тирас ОСЗ «Джміль-2» або аналога).

Акт контрольного обстеження складено КП ММР «Миколаївелектротранс».

За результатами проведеної в КП ММР «Миколаївелектротранс» перевірки закупівель встановлені порушення законодавства:

- безпідставно збільшено ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни за договором від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021№ 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від26.11.2021№ 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 та сплачено коштів постачальнику ТОВ «Прикарпатенерготрейд» понад встановлені законодавством обмеження на загальну суму 3 365,96 тис. грн (ідентифікатор закупівлі UА-2021-04-07-010716-а);

- зайво сплачені та документально не підтверджені витрати постачальнику ТОВ «Елітмайстер» на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328 (ідентифікатор закупівлі ІМ-2022-10-26-009178-а).

На підставі висновків, викладених в Акті перевірки, Відповідачем на адресу КП ММР «Миколаївелектротранс» надіслано вимогу про усунення порушень від 24.05.2023 № 151406-14/1028-2023, якою зобов`язано КП ММР «Миколаївелектротранс»:

- Відповідно до норм статей 16, 203, 215, 217 Цивільного кодексу України в судовому порядку вжити заходів щодо визнання недійсними додаткових угод від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021 № 4, від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021 № 6, від 29.11.2021 № 7 та від 30.11.2021 № 8 до договору від 23.06.2021 № 339/2021/849 в частині збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни.

- Забезпечити стягнення на користь КП ММР «Миколаївелектротранс» вартості товару «Електрична енергія», отриманих по незаконно завищених цінах від ТОВ «Прикарпатенерготрейд» в сумі 3365,96 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України;

- Забезпечити стягнення на користь КП ММР «Миколаївелектротранс» завищеної вартості товару «Швидкоспоруджувальний павільйон «Тимчасове укриття (МАФ)», незаконно сплачених ТОВ «ІБФ «ЕЛІТМАЙСТЕР» коштів у сумі 5834,27 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України.

Вирішуючи даний спір по суті суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно;6) розсудливо;7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з позовної заяви та в подальшому в судовому засіданні, представник Позивача підтримував цю позицію, він вважає, що Відповідачем порушений порядок проведення перевірки: Наказ на проведення перевірки не відповідає приписам законодавства, а Направлення на проведення перевірки та програма перевірки підписані посадовою особою, яка не мала на це повноважень.

Суд критично оцінює таку позицію Позивача, оскільки предметом розгляду даного позову є оскарження Вимоги Управління ПО Держаудитслужби у Миколаївській області, яку винесено Позивачеві за результатами проведеної перевірки. В межах даної справи Позивачем не оскаржується Наказ на проведення перевірки (як рішення суб`єкта владних повноважень у розуміння КАС України), не оскаржуються дії посадових осіб відповідача щодо прийняття рішення про проведення перевірки, не оскаржуються дії посадових осіб щодо правомірності та/або неправомірності підписання програми перевірки та Направлення на перевірку. Окрім того, Наказ на проведення перевірки станом на час подання позову до суду реалізованим та вичерпав свою дію.

Суд приходить до висновку, що наведені позивачем аргументи щодо невідповідності Наказу на проведення перевірки нормам діючого законодавства та підписання програми перевірки та Направлення на проведення перевірки в.о. начальника управління ПО Держаудитслужби ніяким чином не впливає на висновки, до яких дійшли перевіряючі, та на Вимогу, яка оскаржується Позивачем в межах даного позову.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Щодо висновків, до яких дійшли перевіряючі при перевірці процедури закупівлі електричної енергії (ідентифікатор закупівлі UА-2021-04-07-010716-а):

-безпідставно збільшено ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від договірної ціни за договором від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021№ 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від26.11.2021№ 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 та сплачено коштів постачальнику ТОВ «Прикарпатенерготрейд» понад встановлені законодавством обмеження на загальну суму 3 365,96 тис. грн, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

В силу частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії

Великою Палатою Верховного Суду досліджене питання правомірності збільшення ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від першочергової договірної ціни при закупівлі електричної енергії та винесено рішення, яке викладено в Постанові від 24.01.2024 року по справі 922/2321/22.

Так, ВП ВС дійшла висновку, що положення п. 2 частини 5 ст. 41 ЗУ № 922-VIII, слід розуміти так, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладені договору за результатами закупівлі.

У справі, що розглядається, Позивачем по договору від 23.06.2021 № 339/2021/849 з однієї дати, а саме з 01.10.2021 за додатковими угодами від 27.10.2021 № 2, від 28.10.2021 № 3, від 29.10.2021№ 4 та з 01.11.2021 за додатковими угодами від 25.11.2021 № 5, від 26.11.2021№ 6, від 29.11.2021 № 7, від 30.11.2021 № 8 ціна товару була збільшена кожен раз (за кожною додатковою угодою) на 10% від ціни попередньої ціни. Тобто фактично мало місце каскадне укладення додаткових угод, що призвело до збільшення ціни товару від попередньої (яка була встановлена договором) на 80 %.

Суд критично оцінює позицію Позивача, яка зводиться до того, що при збільшенні ціни товару Позивач отримав менший об`єм електричної енергії, оскільки отримання менших об`ємів товару за договором закупівлі ніяким чином не виправдовує порушення Позивачем п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ № 922-VIII при укладенні додаткових угод.

Твердження 3 Особи-1 про те, що постанова ВП ВС від 24.01.2024 року прийнята вже після того, як договірні стосунки між Позивачам та ТОВ «Прикарпатенергорейд» закінчені та договір є вичерпаним, також не заслуговують на увагу суду , оскільки положення п. 2 ч.5 ст. 41 ЗУ № 922-VIII під час укладення додаткових угод та виконання умов договору були чинні та мали бути виконані сторонами договору безумовно.

Щодо висновків, до яких дійшли перевіряючі при перевірці процедури закупівлі монтажу та облаштування швидкоспоруджувальних павільйонів «Тимчасове укриття» (ідентифікатор закупівлі UA-2022-1026-009178-а) про зайво сплачені та документально не підтверджені витрати постачальнику ТОВ «Елітмайстер» на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328 (ідентифікатор закупівлі UA-2022-1026-009178-а), суд вважає за необхідне зазначити наступне/

В судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи (акт тимчасового вилучення документів) та не заперечується сторонами по справі, що під час проведення перевірки процедури закупівлі та зустрічної звірки ТОВ «Елітмайстер» не було надані Відповідачу вичерпний перелік документів, які могли підтвердити витрати на загальну суму 5 834 270 грн за договором № 328, що були перераховані ТОВ «Елітмайстер» на користь ТОВ «Ваніла 2019».

При наданні Відповідачу договору з ТОВ «Ваніла 2019» під час зустрічної звірки, ціна договору була замазана, ТОВ «Ваніла 2019» в бухгалтерському обліку ніяким чином не відобразила взаємовідносини з ТОВ «Елітмайстер», окрім того, ТОВ «Ваніла 2019» за місцем реєстрації відсутня та ніякої господарської діяльності фактично не веде. Таким чином, у відповідача виникли обґрунтовані сумніви щодо можливості виконання заявлених у договорі робіт саме ТОВ «Ваніла 2019» для ТОВ «Елітмайстер» з метою виконання договору закупівлі, в межах процедури закупівлі UA-2022-10-26009178-а.

Посилання представника Позивача та представника 3 Особи-2 на Акт контрольного обстеження від 10.03.2023 року як на доказ того, що саме ТОВ «Ваніла 2019» виконало роботи на суму 5 834 270 грн, є недоречним. Оскільки Акт контрольного обстеження від 10.03.2023 року свідчить лише про наявність МАФів та місця їх розташування та ніяким чином не свідчить, хто та на яку суму виконав роботи по договірним відносинам ТОВ «Елітмайстер» з «ТОВ Ваніла 2019».

Посилання Позивача на Висновки судово-економічної експертизи від 14.07.2023 року, на думку суду, не є належним та допустимим доказом по справі та ці висновки не стосуються документального підтвердження витрат по договору між ТОВ «Елітмайстер» та ТОВ «Ваніла 2019».

Окрім того, слід зазначити, що Позивач самостійно звернувся до експертної установи, самостійно обрав експертну установу, поставив на вирішення експерта питання та самостійно визначив обсяг документів, які має дослідити експерт, але при цьому порядок проведення судових експертиз було порушено. Так, судом не постановлялась Ухвала про проведення експертизи, таке питання не вирішувалося судом під час розгляду справи. Сторонами не було заявлено клопотань про проведення судової експертизи. Експерт, який зробив висновки на замовлення позивача, не був попереджений судом про кримінальну відповідальність. А відтак, наданий суду Висновок експерта не може бути судом досліджений та прийнятий до уваги як належний та допустимий доказ по справі та не може розцінюватися як висновок експерта в розуміння КАС України. В даній справі цей «висновок експерта» є особистою думкою особи, яка відповідала на питання, поставлені йому Позивачем.

Надаючи оцінку наданому позивачем доказу, суд зазначає:

Згідно зі ст. 101 КАС України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За положеннями ст. 108 КАС України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивованим у судовому рішенні.

Згідно зі статтею 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Надаючи оцінку експертному висновку, суд зазначає, що фактично він і не підтверджує, і не спростовує того факту, чи дійсно «тимчасові укриття» коштують витрачених коштів, але висновок експерта ніяким чином не доводить, що заявлені в договорі роботи були виконані саме ТОВ «Ваніла 2019» на замовлення ТОВ «Елітмайстер», а також висновок експерта не може підміняти собою документи первинного бухгалтерського обліку, які не були надані перевіряючим під час проведення перевірки та зустрічної звірки.

Зважаючи на зазначене, суд не може визнати наданий експертний висновок належним доказом у справі, тобто, не може визнати вказаний доказ таким, що містить інформацію щодо предмета доказування та який би спростовував правомірність оскаржуваного висновку.

Оскаржувана Вимога Управління ПО Держаудитслужби у Миколаївській області наступного змісту:

- забезпечити стягнення на користь КП ММР «Миколаївелектротранс» вартості товару «Електрична енергія», отриманих по незаконно завищених цінах від ТОВ «Прикарпатенерготрейд» в сумі 3365,96 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України;

- забезпечити стягнення на користь КП ММР «Миколаївелектротранс» завищеної вартості товару «Швидкоспоруджувальний павільйон «Тимчасове укриття» (МАФ)», незаконно сплачених ТОВ «ІБФ «ЕЛІТМАЙСТЕР» коштів в сумі 5834,27 тис. грн відповідно до норм статті 1212 ЦК України.

Вимога органу державного фінансового контролю направлена на коригування роботи об`єкту контролю, приведення її у відповідність із вимогами законодавства.

Позивач помилково вважає, що у Вимозі міститься обов`язок до спонукання його (як суб`єкта господарювання) щодо стягнення зайво сплачених коштів. Позивач хибно ототожнює процес виконання Вимоги з процесом виконання рішення суду в примусовому порядку органами Державної виконавчої служби.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" (вул. Андреєва-Палагнюка, 17, м. Миколаїв, 54020, ідентифікаційний код 03328468) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012, ідентифікаційний код 40477150) в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-А, м. Миколаїв, 54001, ідентифікаційний код ВП 41168670), за участю третіх осіб товариства з обмеженою відповідальністю "Прикарпатенерготрейд" (вул. Надрічна, 4-Б, м. Івано-Франківськ, 76019, ідентифікаційний код 42129720) та товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-будівельна фірма "Елітмайстер" (вул. Космонавтів, 81, оф. 803, м. Миколаїв, 54028, ідентифікаційний код 42891325), про визнання відмови, оформленої листом від 24.05.2023 року № 151406-14/1028-2023, протиправною відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Дата складення повного судового рішення 14.03.2024 р.

Суддя Н. В. Лісовська