Справа № 420/23070/23
Суддя: Бойко А.В.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
------------------------
О К Р Е М А Д У М К А
судді П`ятого апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.
У вересні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправними дії військової частини щодо не звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю;
- зобов`язати військову частину прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року позов задоволено. Не погоджуючись з даним рішенням суду, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 29.02.2024 року апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 було задоволено, скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 06 листопада 2023 року та ухвалено нове судове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дії та зобов`язання вчинити певні дії - залишено без задоволення.

Не погоджуючись з висновком колегії суддів апеляційного суду щодо наявності в даному випадку підстав для відмови у задоволенні позову ОСОБА_1 , вважаю за необхідне, керуючись ст.34 КАС України, висловити окрему думку.

Так, підставою звернення позивача з даним адміністративним позовом став факт відмови військової частини НОМЕР_1 у звільненні його з військової служби на підставі п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - через сімейні обставини. Відповідач в обґрунтування такої відмови вказував на те, що подана позивачем довідка акту огляду МСЕК № 450268 серії 12 АВВ, яка підтверджує наявність у дружини позивача - ОСОБА_2 , третьої групи інвалідності, не надає законних підстав для звільнення позивача з лав Збройних Сил України за сімейними обставинами, оскільки, як зазначив відповідач, підстави для звільнення, які передбачені частиною 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ставляться в залежність від наявності саме І чи ІІ групи інвалідності.

Суд апеляційної інстанції підтримав вказану позицію відповідача, вказавши, що для усунення неоднакового тлумачення сторонами положень абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону, необхідно звернутися до пояснювальної записки до відповідного законопроекту.

Крім того суд вказав, що відповідно до висновку Комітету з питань соціальної політики та захисту прав ветеранів Верховної Ради України, законопроект №7140 розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю І та ІІ груп та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми.

З аналізу наведеного суд апеляційної інстанції встановив, що до прийняття Закону №2122-IX від 15.03.2022 року редакція Закону, в тому числі ст.26 Закону, взагалі не містила такої підстави для звільнення військовослужбовця з військової служби як наявність дружини з числі осіб з інвалідністю (будь-якої групи), а метою прийняття Закону №2122-IX (в частині доповнення пункту 2 частини 4 ст.26 Закону) було саме встановлення такої підстави для звільнення, але за умови наявності І та ІІ групи інвалідності дружини військовослужбовця (в контексті даної справи).

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність у позивача права на звільнення з військової служби з викладених у його рапорті підстав, оскільки, на думку колегії суддів, формулювання "I чи II групи", яке зазначене в кінці абзацу 5 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону, є обов`язковою умовою для звільнення та відноситься як до "дружини (чоловіка)", так і до "одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка)". У зв`язку з вказаним суд вважав, що виключно наявність у дружини позивача I чи II групи інвалідності надає йому можливість для звільнення з військової служби під час мобілізації.

Не погоджуюсь з вказаними висновками колегії суддів, з огляду на наступне:

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Частиною 3 цієї статті визначено, що громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Частиною 6 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено такі види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені випадки та підстави звільнення осіб з військової служби.

Згідно п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Спір у даній справі виник, зокрема, у зв`язку з неоднаковим трактування позивачем та відповідачем у справі визначеної п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» підстави для звільнення військовослужбовця.

Позивач вважає, що підставою звільнення його зі служби є наявність дружини, яка є особою з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності, тоді як відповідач вважає, що військовослужбовця можливо звільнити лише у разі наявності у нього дружини із числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи.

На мою думку, формулювання, яке наведено законодавцем у п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», дає підстави розділити декілька підстав для звільнення військовослужбовця: перша - наявність дружини із числа осіб з інвалідністю (при цьому законодавцем застосовано загальне поняття «особа з інвалідністю», яка включає як І, ІІ, так і ІІІ групу інвалідності); друга - наявність одного із своїх батьків із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, третя - наявність одного із батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи. Також особа може бути звільнена з військової служби у разі наявності всіх перелічених у цьому пункті осіб з інвалідністю.

Тобто за своєю конструкцією норма п.п. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» встановлює необхідність наявності саме у одного з батьків самого військовослужбовця чи одного з батьків дружини (чоловіка) інвалідності I чи II групи. Будь-якої прив`язки до дружини (чоловіка) вказання у кінці речення на І чи ІІ групу інвалідності немає.

У підтвердження своєї позиції зазначу, що постановою від 22.05.2019 №437 Кабінет Міністрів України з метою забезпечення конституційних положень про державний статус української мови та уніфікації вживання правописних норм погодив пропозицію Міністерства освіти і науки та Національної академії наук щодо схвалення Українського правопису в новій редакції, розробленій Українською національною комісією з питань правопису (далі - Український правопис-2019). Відповідно до параграфу 165. "СКІСНА РИСКА (/)" Українського правопису-2019 скісну риску ставимо в таких позиціях: "[…] В офіційно-діловому та науковому стилях - як розділовий знак […] Уживаються також комбіновані єднально-розділові сполучники і/або, рідше та/або (без відступів до і після скісної риски): порушення авторського і/або суміжних прав; "Типова освітня програма підвищення кваліфікації голів і/або членів правлінь об`єднань співвласників багатоквартирних будинків"; Війна і/або поезія? (назва газетної публікації)". Тобто, вживання єднального сполучника "та" вказує на два поняття разом, тоді як використання розділового сполучника "або" вказує на виділення: одне поняття з кількох понять.

Використання скісної риски "/" між двома сполучниками ( та/або ) утворює комбінований єднально-розділовий сполучник, що вказує на два можливі варіанти сполучника ("та" і "або"), один із яких можна вибрати.

Тобто, використання скісної риски в комбінованому сполучнику "та/або" означає, що ми допускаємо обрання як "та", так і "або", як наслідок можемо мати на увазі: 1) А+В; 2) А, не В; 3) В, не А.

Таким чином, використання "та/або" дозволяє стверджувати, що існує три можливих варіанти вибору, а не два.

Звідси випливає, що вжите в абзаці п`ятому підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII "та/або" є комбінованим єднально-розділовим сполучником, що розширює (а не звужує) кількість варіантів вибору. Як наслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таким чином:

- військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу):

1) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, за відсутності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

2) у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи, за відсутності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю;

3) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

В ухваленій постанові суд апеляційної інстанції посилався на дослідження пояснювальної записки до Закону №2122-IX від 15.03.2022 року, а також висновків Комітету з питань соціальної політики та захисту прав ветеранів Верховної Ради України, згідно з якими законопроект №7140 розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю І та ІІ груп та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми.

Хочу звернути увагу також на те, що до прийняття Закону №2122-IX від 15.03.2022 року, яким були внесені зміни, в тому числі, до ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на розгляд ВРУ продавались два законопроекти: № 7140 та №7140-1.

При цьому, за основу було прийнято саме проект № 7140-1 від 14.03.2022 року та ухвалено в подальшому Закон.

Згідно інформації, розміщеної на сайті Верховної ради України, проект Закону про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо осіб з інвалідністю № 7140 від 13.03.2022 року був заслуханий та знятий з розгляду.

В свою чергу згідно розміщеного на сайті ВРУ висновку Комітету з питань соціальної політики та захисту прав ветеранів щодо проектів законів України про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо осіб з інвалідністю (реєстр. № 7140) та про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і тяжкохворими дітьми (реєстр. № 7140-1), законопроект № 7140 розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю І та ІІ груп та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми, тоді як альтернативний законопроект № 7140-1 розроблено з метою визначення на законодавчому рівні спрощеного варіанту звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за такими особами з інвалідністю і хворими дітьми.

При цьому зазначено, що альтернативним законопроектом (7140-1), як і основним, вносяться зміни до окремих положень статей 17, 18 та 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». На відміну від основного, альтернативним законопроектом, тобто законопроектом № 7140-1, який і було прийнято, звільняються від військової служби окремі категорії військовозобов`язаних, в тому числі які визнані особами з інвалідністю, а не лише особи з інвалідністю І та ІІ груп.

З вказаного слідує, що метою внесення змін до 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» згідно із законопроектом № 7140-1, який в подальшому і було ухвалено, було звільнення з військової служби не лише осіб з інвалідність І та ІІ групи, як вказав суд апеляційної інстанції, а й осіб, які визнані особами з інвалідністю, тобто будь-якої групи інвалідності.

Зважаючи на зазначене відсутність точного вказання в Законі на те, яка має бути група інвалідності у дружини (чоловіка) військовослужбовця задля можливості його (її) звільнення зі служби не може трактуватись як «помилка» чи «упущення законодавця», а свідчить про чітке та цілеспрямоване визначення у законі такої підстави для звільнення військовослужбовця - як наявність у нього (неї) дружини (чоловіка), яка (ий) визнаний особою з інвалідністю, незалежно від групи інвалідності.

За встановлених обставин та наведеного правового регулювання, вважаю, що в даному випадку були відсутні підстави для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , а за наслідками апеляційного перегляду справи рішення суду першої інстанції підлягало залишенню без змін.

Суддя: А.В. Бойко