Справа № 640/456/20
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2024-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 640/456/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Єжелі А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року, суддя Колеснікова І.С., у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу та поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Другої кадрової комісії, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про збільшення підстав позову, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтувано тим, що кадрову комісію Генеральної прокуратури України не наділено повноваженнями проводити атестацію прокурорів та робити висновки про проходження або неуспішне проходження атестації прокурорами,а члени кадрової комісії не відповідають кваліфікаційним вимогам, встановленим пунктом 3 Порядку роботи кадрових комісій щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233. Також позивач зауважував, що оскільки рішення Кадрової комісії №2 від 19.12.2019 №37 про неуспішне проходження ним атестації є протиправним, то протиправним є і наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2164ц про звільнення його з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі п. 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019.Крім того, позивач звернув увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури та відсутність підстав для його звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», а також на те, що під час його звільнення, йому, в порушення ст. 40 Кодексу законів про працю України, не було запропоновано іншої посади.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року, адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним і скасовано рішення кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

Стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 570 182, 08 грн.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 840,80 грн та витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 27 600 грн.

Постановою Верховного Суду від 11 травня 2023 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 січня 2022 року у справі №640/456/20 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Направляючи справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховним Судом у своїй постанові зазначено про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанції з приводу того, що на час звільнення позивача з посади за пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, також Законом №113 не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697.

Також зауважено, що суди не вчинили всіх процесуальних дій для надання умотивованої оцінки оскаржуваному рішенню, а обмежилися лише вказівкою на його необґрунтованість та неможливість перевірити у зв`язку з відсутністю копій практичного завдання та відповіді на нього.

Окрім того, наголошено на помилковості висновків судів попередніх інстанцій про те, що здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання фунцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції. Такі висновки судів попередніх інстанцій засновані на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку №221.

Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи направлялося позивачу у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку №221 повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема і щодо наявних у комісії питань стосовно набутого позивачем рухомого майна; чи надсилав позивач письмові пояснення з приводу означених питань разом із підтверджуючими документами, в тому числі і щодо підтвердження наявності відповідних доходів на його придбання, або подавав суду будь-які підтверджуючі документи, які свідчать про достатній дохід його сім`ї для придбання автомобіля.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 26 травня 2023 року прийнято до провадження адміністративну справу №640/456/20 та запропоновано учасникам справи надати додаткові письмові пояснення та документи (докази) щодо обставин, які стали підставою для направлення справи на новий розгляд, викладені у постанові Верховного Суду від 11 травня 2023 року.

На виконання вимог ухвали суду від Офісу Генерального прокурора надійшли письмові пояснення, в яких зазначено, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури. Позивачем було надано персональну згоду на те, що у разі приняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX).

Відповідача також вважає необгрунтованими доводи позивача про відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів та доказів, на підставі чого комісія прийшла до висновку про невідповідність витрат прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, оскыльки обсяг мотивыв, які повиннна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

За посиланням відповідача, згідно акту приймання-передачі документів від 21.12.2019 другою кадровою комісією до Департаменту кадрової роботи та державної служби були передані лише рішення кадрової комісії, протоколи засідань та матеріали за результатами виконання прокурорами практичного завдання. Інших документів або матеріалів, які стали підставою для прийняття комісією рішень про неуспішне проходження атестації до Департаменту кадрової роботи та державної служби не передавалися. Департамент кадрової роботи та державної служби не володіє інформацією чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання рухомого майна разом із підтверджуючими документами; чи надавалися позивачем підтверджуючі документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні кадрової комісії майна; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині невідповідності витрат прокурора, членів його сім`ї та близьких родичів отриманим ними офіційним доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Окрім того, відповідач стверджує, що кадрова комісія не вирішувала питання належності заповнення позивачем декларацій, не встановлювала вину особи у вчиненні корупційних правопорушень, не вчиняла дій, віднесених до виключної компетенції інших органів, у тому числі НАЗК, з контролю та перевірки декларацій, а діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що з`явились в судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Судом першої інстанції встановлено, що у зв`язку з прийняттям Верховною Радою України 19.09.2019 Закону України №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (набув чинності 25.09.2019), яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора, позивачем 08.10.2019 було подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Відповідно до наказу від 03.10.2019 №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації" (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 № 336, від 04.02.2020 № 65, від 19.02.2020 №102) Генеральним прокурором Р. Рябошапкою затверджено порядок проходження прокурорами атестації.

Враховуючи успішне проходження ОСОБА_1 та ІІ етапів атестації, позивача допущено до ІІІ етапу - співбесіди.

На засіданні Кадрової комісії №2 прийнято рішення від 19.12.2019 №37 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Підставою прийняття вказаного рішення стало те, що під час проведення співбесіди Кадрова комісія №2 з`ясувала обставини, що свідчать про невідповідність прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2164ц, на підставі рішення Кадрової комісії №2, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 24.12.2019.

Вважаючи наказ про звільнення протиправним, а звільнення незаконним та таким, що порушує права і свободи, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 19.09.2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На підставі пунктів 11 - 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Пунктом 17 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Стаття 4 Закону № 1697-VII: організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "цим законом".

Пункт 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

Пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

Пункт 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пункт 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221 визначає, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Розділ IV Порядку № 221 визначає порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками (пункт 2).

Кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід (пункт 3).

Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки (пункт 4).

Перед початком виконання практичного завдання член комісії в присутності інших членів комісії надає прокурорам, які будуть виконувати практичне завдання, письмово викладені умови практичного завдання. Фотографування або винесення письмово викладених умов практичного завдання за межі приміщення, у якому відбувається виконання практичного завдання, забороняється (пункт 5).

Якщо практичне завдання передбачає застосування норм законодавства, то прокурорам дозволяється користуватися паперовими текстами норм відповідних законодавчих актів. Комісія не зобов`язана надавати прокурорам тексти норм законодавчих актів (пункт 6).

На виконання практичного завдання прокурору надається 45 хвилин. Виконання практичного завдання після завершення наданого часу забороняється. Після виконання завдання прокурор здає комісії написане ним вирішення завдання на аркуші (аркушах) з відміткою комісії (пункт 7).

Співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання (пункт 8).

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень (пункт 9).

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно) (пункт 10).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії (пункт 11).

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12).

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13).

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (пункт 14).

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15).

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 16).

Прокурори, які проходять співбесіду, запрошуються комісією на проголошення ухваленого комісією рішення про результати їх атестації (пункт 17).

Розділ V "Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів" Порядку № 221: кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію (пункт 4).

Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія (пункт 5).

Рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством (пункт 6).

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 успішно пройшов два перші етапи атестації.

Разом з тим, за наслідками проведеної співбесіди з ОСОБА_1 . Другою кадровою комісією на підставі п. п. 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. б розділу І, п. 16 розділу IV Порядку № 221, прийнято рішення від 19.12.2019 № 2 про неуспішне проходження ним атестації. У цьому рішенні зазначено, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Підставою для такого рішення слугувало наступне:

- ОСОБА_1 не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання, актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства. Крім того, під час перевірки письмової відповіді ОСОБА_1 виявлено, що вона в окремих частинах дослівно відтворює зміст правильної відповіді, яка була підготовлена авторами практичного завдання та не надавалась для публічного доступу;

- щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності комісією зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації. Зокрема, 21.04.2012 ОСОБА_1 придбано автомобіль MERCEDES BENZ ML 320 CDI 2008 року випуску (орієнтовна ринкова ціна на момент придбання - понад 30 тисяч доларів США). В той же час, його сумарний задекларований дохід у 2011 році становив 54 093, 00 грн, в 2012 - 99 281,00 грн. За поясненнями ОСОБА_1 , вартість автомобіля він не пам`ятає, через що не вказував її у деклараціях.

Так, професійна компетенція прокурора не обмежується лише знаннями за відповідним фахом, проте є однією з головних вимог до прокурора. Компетентність під час виконання прокурором своїх обов`язків передбачає наявність відповідних практичних навичок, наполегливості та підготовки, має бути очевидною у процесі виконання ним своїх обов`язків. Стаття 19 Закону № 1697-VII покладає на прокурора відповідний обов`язок вдосконалювати свій професійний рівень. Прокурор має володіти, зокрема, навичками й уміннями застосування норм права (матеріального і процесуального) та знань у практичній діяльності при моделюванні і вирішенні правових ситуацій; застосування юридичної аргументації.

Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, зобов`язують їх не тільки відповідати високим стандартам безсторонності і доброчесності, а й постійно дбати про свій професійний рівень, щоб відповідати кваліфікаційним вимогам (відповідні висновки викладено у постановах Верховного Суду від 08 грудня 2022 року у справі №420/7758/20, від 16 лютого 2023 року у справі №160/5588/21, від 02 березня 2023 року у справі № 520/12416/2020).

Разом з тим, кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).

Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб`єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.

Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.

Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03 листопада 2022 року у справі №600/1450/20-а.

Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.

Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо відповідності способу (рівня) життя прокурора та членів його сім`ї (близьких родичів) задекларованим доходам та вжиття достатніх заходів для з`ясування інформації, що повинна бути зазначена в декларації. Зокрема, стосовно придбання 21 квітня 2012 року автомобіля Mercedes Benz ML 320 CDI, 2008 року випуску (орієнтовна ринкова ціна на момент придбання - понад 30 000 доларів США). В той же час, сумарний задекларований дохід у 2011 році становить 54 093 грн, в 2012 році - 99 281 грн. За поясненнями прокурора вартість автомобіля він не пам`ятає, а тому не вказував її у деклараціях.

Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20 та від 30 серпня 2022 року у справі №420/7408/20 підкреслював, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Так, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.

Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.

Разом з тим, як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 надав до суду першої інстанції докази, які свідчать про те, що позивачем було подано у 2010, у 2011, у 2012, у 2013, у 2014, у 2015, 2016 роках Декларації про майно, доходи, витрати і зообов`язання фінансового характеру.

Зокрема, із Декларації за 2010 рік убачається, що остання не містила графи, яка б вимагала зазначати наявність автотранспортних засобів.

У Декларації за 2011 рік позивач зазначив у Декларації автомобіль Фольксваген Пассат, 2007 року випуску.

У Декларації за 2012 рік позивач зазначив наявність у нього автомобіля Мерседес Бенц, 2006 року випуску.

Аналогічний автомобіль позивач зазначив в Деклараціях за 2013, 2014, 2015 роки.

На підтвердження того, що зазначений автомобіль придбано на законних підставах, позивач також долучив до матеріалів справи довідку Територіального сервісного центру МВС №8041 від 11 грудня 2019 № 31/26-1444 з якої убачається, що автомобіль Фольксваген Мультівен та автомобіль Ніссан належали відповідно з 11.09.2007 по 18.02.2011 та з 29.06.2005 по 12.09.2006 дружині позивача ОСОБА_2 .

Окрім того, відповідно до довідки регіонального сервісного центру МВС в м. Києві автомобіль Мерседес Бенц належав ОСОБА_3 в період з 21.04.2012 по 16.01.2018, автомобіль Фольксваген Пассат з 12.06.2007 по 21.04.2012, автомобіль Газ 66 належав з 30.11.2004 по 30.09.2010.

Як пояснив представник позивача в ході апеляційного розгляду справи, автомобілі дружини позивача було продано після чого придбано автомобіль Мерседес Бенц 2006 року випуску, який позивач зазначав у Деклараціях.

Оскільки вартість проданих автомобілів позивач не памятає у зв`язку з тривалим часом після їх продажу, а в Сервісному центрі відсутні відповідні дані, про що свідчить лист Головного сервісного центру МВС, позивач надав до суду Звіт про оцінку бувшого у використанні автомобіля Фольксваген Мультівен, Фольксваген Пассат для підтвердження того, що після продажу автомобілів на отримані кошти він мав можливість за отримані від продаджу кошти придбати автомобіль Мерседе Бенц .

Відповідачем не надано до суду обґрунтувань у зв`язку з чим Комісією не було надано позивачу термін для надання можливості подати додаткові пояснення з приводу коштів, за які було придбано автомобіль.

Як пояснив в судовому засіданні представник позивача, позивач намагався надати відповідні докази, проте Комісія строк для іх підготовки не надала, хоча свої доводи щодо продажу автомобілів та за що кошти, отримані від продажу, було придбано автомобіль, під час засідання Комісії позивач надавав.

Окрім того, до матеріалів не надано доказів, які б свідчили про невірного вирішення позивачем практичного завдання.

Так, п. 12, 13 розділу ІІ «Прикінцеві і Перехідні положегння» Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурора включає: складення іспиту у форм і анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора. Проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокоурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, виконання письмового практичного завдання переслідує мету оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Аналогічні норми містяться і в Порядку проходження прокурорами атестації №221 від 03.10.2019.

Проте, як свідчать матеріали справи, оскаржуване рішення Комісії не містить посилань на документи та обґрунтування, які підтверджують викладені в ньому факти, в тому числі щодо неправильності вирішення практичного завдання, наявності ознак невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що випливає з незнання природи походження доходів (майна) та виконання окремих видів роботи за дорученням керівника.

Окрім того, колегія судідв вважає за необхідне звернути увагу на наступне.

Так, пунктом 8 частини 1 статті 11 цього Закону України «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 № 1700-VII (далі - Закон України № 1700) встановлено, що до повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції належить здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій суб`єктів декларування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя суб`єктів декларування.

У рішенні Верховного Суду від 11.04.2018 в справі № 814/886/17 зазначено, що здійснення контролю та перевірки декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб`єктом декларування в декларації, належить до виключної компетенції Національного агентства з питань запобігання корупції.

У відповідності до статті 51 Закону України № 1700, Національне агентство здійснює вибірковий моніторинг способу життя суб`єктів декларування з метою встановлення відповідності їх рівня життя наявним у них та членів їх сім`ї майну і одержаним ними доходам згідно з декларацією особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що подається відповідно до цього Закону.

Моніторинг способу життя суб`єктів декларування здійснюється Національним агентством на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування задекларованим ними майну і доходам.

Порядок здійснення моніторингу способу життя суб`єктів декларування визначається Національним агентством.

Моніторинг способу життя здійснюється із додержанням законодавства про захист персональних даних та не повинен передбачати надмірного втручання в право на недоторканність особистого і сімейного життя особи.

Установлення невідповідності рівня життя суб`єкта декларування задекларованим ним майну і доходам є підставою для здійснення повної перевірки його декларації. У разі встановлення невідповідності рівня життя Національним агентством надається можливість суб`єкту декларування протягом десяти робочих днів надати письмове пояснення за таким фактом.

У разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, Національне агентство інформує про них спеціально уповноважені суб`єкти в сфері протидії корупції.

Отже, саме Національне агентство з питань запобігання корупції є уповноваженим органом на здійснення моніторингу, зокрема, способу життя суб`єктів декларування, водночас, таких висновків Національним агентством під час розгляду справи не надано, як і не надано доказів звернення відповідача безпосередньо до Національного агентства з метою підтвердження або спростування сумнівів кадрової комісії щодо відповідності офіційного доходу близьких родичів позивача вартості їх набутого майна під час роботи позивача в органах прокуратури, або інших державних органах.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, Комісія фактично самостійно, замість Національного агентства з питань запобігання корупції, провела перевірку майна позивачки та достовірності відомостей, вказаних у її декларації, що не відповідає вищенаведеним законодавчим приписам та суперечить, зокрема, приписам Закону № 1700-VII.

Окрім того, належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але в будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора, виставляючи певну кількість балів, або під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку № 221 питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурора; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується процедура атестації; є посилання на норми права, якими керувалася Комісія. Таке рішення повинно містити судження Комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді.

Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 09.10.2019 в справі № 9901/831/18.

З матеріалів справи бачається, що в оскаржуваному рішенні Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Зокрема, як встановлено з матеріалів справи, у кадрової комісії виникли, зокрема, сумніви щодо природи походження доходів (майна), яке перебуває у власності позивача.

При цьому, комісія не скористалась правом на уточнення такої інформації попередньо та при проведенні співбесіди, що мало наслідком прийняття рішення без належної перевірки відповідних обставин та їх взаємозв`язку з питанням доброчесності позивача.

Таким чином, відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії належних мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідача будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним і скасування.

Колегія суддів зазначає, що чинним законодавством покладено на Комісію обов`язок навести у рішенні про неуспішне проходження атестації обставини, що вплинули на його прийняття (пункт 12 Порядку № 233).

Саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Відповідач не надав до суду будь-яких доказів на підтвердження висновків, викладених в оскаржуваному рішенні також не надано будь-яких доказів на підтвердження висновків щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів.

Отже, враховуючи зміст оскаржуваного рішення Комісії, колегія суддів уважає, що у ньому наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивача фактично позбавлена можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які вона уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено конкретних обставин, на яких ґрунтуються "обґрунтовані сумніви" членів комісії, що його ухвалили.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 27 квітня 2021 року у справі №640/419/20 (адміністративне провадження №К/9901/3536/21).

Отже, колегія суддів вважає відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено правомірності рішення Кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , а тому воно є протиправним та підлягає скасуванню.

Враховуючи протиправність рішення Кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку.

При цьому, колегія суддів зазначає, що згідно з частиною першою статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивач підгягає поновленню на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року (день звільнення, визначений у наказі від 21 грудня 2019 року №2164ц).

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19.

Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Положеннями пункту 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX запроваджено різні підходи до оплати праці прокурорів залежно від проходження чи непроходження ними атестації. Відтак застосуванню коефіцієнта підвищення посадового окладу прокурора передує успішне проходження прокурором атестації та прийняття відповідним суб`єктом владних повноважень розпорядчого акту (наказу) щодо призначення чи переведення прокурора на посаду, визначену відповідним штатним розписом.

Оскільки позивача не було переведено на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора його заробітна плата не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора. Оплата праці у такому випадку здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Верховним Судом, зокрема, у постановах від 7 жовтня 2021 року у справі №640/449/20, від 9 жовтня 2021 року у справі № 400/3700/20, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 9 листопада 2021 року у справі № 640/476/20, від 18 листопада 2021 року у справі № 280/3167/20, від 6 грудня 2021 року у справі №280/6512/20 вже сформовано правову позицію щодо розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу у разі поновлення особи на посаді, яку він обіймав до звільнення за результатами атестації.

Так, середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі по тексту - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку).

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора від 08 жовтня 2020 року №21-1182зп сума середньоденної заробітної плати позивача складає 1 370,63 грн (а.с. 87, том 2).

Оскільки днем звільнення позивача є 24 грудня 2019 року, а справу вирішено по суті 12 березня 2024 року, то час вимушеного прогулу позивача з 24 грудня 2019 року по 12 березня 2024 року (включаючи перший та останній день цього проміжку) становить 1075 робочих днів.

З урахуванням викладеного, стягненню з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 грудня 2019 року по 12 березня 2024 року включно у сумі 1 473 427,25 грн (1 370,63 грн (середньоденний заробіток позивача) х 1075 днів (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.

Окрім того, відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, на виконання вимог статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів допускає до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 29 468,55 грн та поновлення ОСОБА_1 на посаді.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного спору допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до порушення норм матеріального та процесуального права, а тому рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення адміністративного позову ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Щодо вимог апелянта про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 понесених витрати по сплаті судового збору у суді першої інстанції та у суді апеляційної інстанції, то колегія суддів зазначає, що відсутні підстави для стягнення, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі.

Враховуючи, що позовна вимога про скасування рішення Кадрової комісії №2 від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 є пов`язаною з вимогою про поновлення на посаді, тому позивач звільнений від сплати судового збору у даній справі, а тому відсутні підстави для стягнення з відповідача судових витрат за сплату судового збору.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 21 вересня 2023 року скасувати та ухвалити у справі нове судове рінення наступного змісту.

Адміністративним позовом ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії №2 Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2019 року №37 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2164ц про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 473 427,25 грн (один мільйон чотириста сімдесят три тисячі чотириста двадцять сім гривень 25 копійок) без урахування податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва Першого управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими центрального апарату Державного бюро розслідувань, Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних Державному бюро розслідувань, нагляду за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 29 468,55 грн (двадцять дев`ять тисяч чотириста шістдесят вісім гривень 55 копійок) без урахування податків та зборів.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у строк визначений ст. 329 КАС України.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.

Повний текст виготовлено: 13 березня 2024 року.