Справа № 200/4498/23
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2024-03-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2024 року справа №200/4498/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєва Е.Г., суддів Гайдара А.В. , Компанієць І.Д. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 р. у справі № 200/4498/23 (головуючий І інстанції Голуб В.А.) за позовом ОСОБА_1 до Військова частина НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Військова частина НОМЕР_1 (далі відповідач, ВЧ), в якому просив суд:

-визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

-зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за підпунктом г пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу як військовослужбовця, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року відмовлено в задоволені позову.

Позивач, не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність, необґрунтованість, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просив суд скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що абзац 7 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», передбачає припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби: наявність особи, яка потребує догляду; підтвердженням постійного догляду може бути або довідка МСЕК або довідка ЛКК; довідка ЛКК із встановленням необхідності постійного стороннього догляду має таку ж силу, як і довідка МСЕК; відсутні інші особи, які можуть здійснювати такий догляд.

Скаржник наголошує, що стаття абзацу 7 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» не передбачає саме догляд за родичами.

Також, до позову доданий доказ (акт № 586 від 19 квітня 2023 року, виданий депутатом Коростишівської міської ради) яким встановлено, що у ОСОБА_2 немає родичів, які можуть здійснювати догляд. Отже, суд першої інстанції не звернув уваги на цей важливий доказ.

Абзацем 7 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» або іншими нормативно-правовими актами, наприклад постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» не передбачено при звільненні надавати строкові документи. Довідки МСЕК - це документи, які видаються на певний строк.

Скаржник зазначає, що норма Постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року за № 413 не може йти у протиріччя з абзацом 7 підпункту Г пункту 3 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», вона повинна деталізувати Закон. Закон має на увазі як довідку МСЕК так і довідку ЛКК для підтвердження стороннього догляду.

Натомість вимога Постанови № 413 надати довідку ЛКК тільки для осіб віком до 18-ти років не деталізує абзац 7 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», а змінює її.

Тобто, за приписами Закону, довідка ЛКК для підтвердження необхідності стороннього догляду надається як для звільнення по догляду за дитиною, так і для звільнення по догляду за іншими родичами (дружиною, батьками, батьками дружини),

Скаржник посилається на науково-консультативний висновок кафедри цивільного процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, за яким аналіз положень чинного законодавства, яке визначає підстави для звільнення військовослужбовців, які проходить службу за призовом під час мобілізації, під час дії воєнного стану, за сімейними обставинами, свідчить про наявність ієрархічної колізії між нормами абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413. в частині переліку документів, якими можуть підтверджуватись вищенаведені підстави:

За наявності конкуренції між нормами абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 р. № 413, підлягає застосуванню саме норма закону, оскільки останній має вищу юридичну силу у порівнянні з підзаконним актом;

З текстуального аналізу та формально-логічного тлумачення норми абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», вбачається, що підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби за такою сімейною обставиною, як необхідність здійснення постійного догляду за хворими батьками своїми чи дружини (чоловіка), може бути здійснено одним із двох документів: медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

У науково-консультативного висновку з Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого йде мова про іншу частину статті, а саме аналіз абзацу 4 підпункту Г пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», однак абзац 7 підпункту Г пункту 3 частини 5 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» та абзацу 4 підпункту Г пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу», містять тотожні вимоги.

Також, Постанова КМУ № 413 від 12 червня 2013 року застосовується виключно в мирний час.

Суд першої інстанції не прийняв науково- консультативному висновку кафедри цивільного процесу Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого. При чому, пославшись на статтю 90 КАС України (оцінка доказів) при чому не вказав жодного аргументу на якій підставі суд не прийняв цей доказ.

Також, скаржник вважає, що підчас вирішення справи застосувався телеологічний (цільовий) спосіб тлумачення спрямований на усвідомлення цілей видання нормативно- правових актів. Таке тлумачення норм права необхідне не завжди. Іноді законодавець визначає цілі прийнятого нормативно-правового акта безпосередньо в його тексті. Мають місце випадки, що без з`ясування цілей нормативно-правового акта неможливо прийняти правильне рішення. Особливо це стосується ситуацій, коли різко змінюються суспільно-політичні умови або специфіка обставин юридичної справи.

Відповідач та суд, використовуючи неоднозначності та хибне тлумачення норм для залишення позивача, як військовослужбовця на службі та не надаючи звільнення, піддає норми права обмежувальному тлумаченню. Абзац 4 підпункту Г пункту 2 частини 4 статті 26 ЗУ «Про військовий обов`язок та військову службу» потрібно розуміти буквально, а з використанням інших норм права - розширено.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 15.11.2019 року права №П/811/1375/16.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

09 грудня 2021 року позивачем було укладено контракт про проходження громадянами військової служби у Збройних силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Позивач проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , про що свідчать копії його посвідчення офіцера серії НОМЕР_2 .

ОСОБА_2 відповідно до витягу з протоколу КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Коростишівської міської ради № 150 від 23.12.2022 потребує постійної сторонньої допомоги з 23.12.2022 по 22.12.2023.

Згідно з актом про встановлення факту догляду № 1586 від 19 квітня 2023 року ОСОБА_1 є єдиною особою, яка може здійснювати постійний догляд за ОСОБА_2 . Жодних родичів, які можуть здійснювати постійний догляд, в тому числі дітей, чоловіка, братів і сестер, вона не має.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Коростишівської міської ради від 25.05.2023 № 123 призначено та зареєстровано ОСОБА_1 помічником ОСОБА_2 . Крім того, позивачу видано відповідне посвідчення № 1.

Як вбачається з витягу з реєстру територіальної громади від 14.04.2023 № 2023/002997691, позивач 14.04.2023 зареєструвався за адресою: АДРЕСА_1 .

Довідкою про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб від 14.04.2023 № 255 засвідчено, що за адресою: АДРЕСА_1 проживають (зареєстровані) ОСОБА_1 та ОСОБА_2

ОСОБА_1 звернувся до відповідача з рапортом та пакетом документів про звільнення з військової служби за абз. 7 пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу.

Відповідач листом від 04 серпня 2023 року № 7-270/3680 повідомив позивача про те, що йому відмовлено у задоволенні рапорту, оскільки надана позивачем довідка лікарсько-консультативної комісії не є належним підтверджуючим документом для звільнення зі служби за контрактом зі Збройних Сил України на підставі п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Позивач мав надати до військової частини саме висновок медико-соціальної експертної комісії.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що будь-яких доказів родинних зав`язків з ОСОБА_2 позивачем суду не надано. Довідка ЛКК, надана позивачем, не може бути визнана документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років.

Також суд зазначив, що цей висновок не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного отримання сторонньої допомоги ОСОБА_2 , що очевидно вказує на обмежену часову межами компетенцію лікарсько-консультативної комісії з цього питання. Так, у витязі з протоколу КНП Центр первинної медико-санітарної допомоги Коростишівської міської ради № 150 від 23.12.2022 вказано про те, що ОСОБА_2 за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду лише до 23.12.2023, у той час як позивач ініціює остаточне звільнення з військової служби.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини 2 статті 1 Закону №2232 військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до частин 1, 2 статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 18.08.2023 року.

В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Приписами абз. 7 пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час проведення мобілізації та дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Частиною 7 статті 26 Закону України від 25.03.1992 року №2232-XII визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Частиною 3 ст. 24 Закону № 2232-XII визначено, що закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Статтями 12, 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо). Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 1 Розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення №1153/2008) передбачено, що цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі. Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до абз. 2 п. 12 Положення, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 року №170.

Згідно із пунктом 14.10 розділу XIV Інструкції від 10.04.2009 року №170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року №413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 відповідно до статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, статті 106 Кодексу цивільного захисту України, пункту 35 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві внутрішніх військ Міністерства внутрішніх справ України, затвердженого Указом Президента України від 10 серпня 2012 р. № 470, пункту 28 Положення про проходження громадянами України служби у військовому резерві Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 29 жовтня 2012 р. № 618, Кабінет Міністрів України затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу .

Даний Перелік є діючим.

Так, відповідно до абзацу 6 постанови КМУ від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Таким чином, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 визначено, що необхідність постійного стороннього догляду за хворим батьком дружини (чоловіка) підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років, який позивачем до рапорту не було додано.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 року №1317.

Згідно з пунктом 1 Положення, воно визначає процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 3 Положення №1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

Відповідно до пунктів 19, 24 Положення №1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, слід зазначити, що Положенням №1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

Відповідно до пункту 1 Положення про лікарсько-консультативну комісію, затвердженого постановою КМУ від 21 листопада 2013 року № 917 (далі Положення про ЛКК) це Положення визначає механізм проведення медико-соціальної експертизи хворих, що не досягли повноліття, і потерпілих від нещасного випадку на виробництві дітей віком від 15 до 18 років, дітей з інвалідністю (далі - діти) з метою встановлення ступеня обмеження життєдіяльності під час взаємодії із зовнішнім середовищем та часу настання інвалідності.

Аналіз вищезазначених положень нормативно-правових актів свідчить, що для звільнення за абз. 7 пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII військовослужбовець повинен підтвердити обставини відповідним висновком медико-соціальної експертної комісії, а здійснення постійного догляду за хворою дитиною - висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Також, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 року №189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 року №1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить: 1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; 2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; 3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження; 4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 року №337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 року №407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».

Згідно із пунктом 4 Інструкції, Висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859.

Згідно із пунктом 7 Інструкції, у пункті 4 Висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.

Згідно із пунктом 9 Інструкції, Висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 69 Закону України "Основи законодавства України про охорону здоров`я" № 2801-XII від 19.11.1992, медична експертиза з тимчасової втрати працездатності громадян проводиться лікарем або комісією лікарів у закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, а також лікарями, що провадять господарську діяльність з медичної практики як фізичні особи - підприємці.

Водночас, згідно з ч. 4 цієї ж статті - медико-соціальна експертиза стійких обмежень життєдіяльності здійснюється медико-соціальними експертними комісіями, які встановлюють ступінь та причину інвалідності, складають (коригують) індивідуальну програму реабілітації особи з інвалідністю, в якій визначають реабілітаційні заходи відповідно до законів України "Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні" та "Про реабілітацію у сфері охорони здоров`я".

Отже, відмінність між висновком ЛКК та МСЕК полягає у тому, що у першому випадку мова йде про проведення медичної експертизи при тимчасовій втраті працездатності, а в іншому - медико-соціальної експертизи стійкий обмежень життєдіяльності.

Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням №1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність порушень функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою №080-4/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

Подібна правова позиція щодо звільнення військовослужбовця з військової служби за статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно відповідного висновку Лікарсько-консультативної комісії викладена у постанові Верховного Суду від 21 лютого 2024 року по справі №120/1909/23, яка відповідно до положень частини 5 статті 242 КАС України підлягає врахуванню у даній адміністративній справі.

Як зазначалось, позивачем до рапорту про звільнення з військової служби відповідно до пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII додано висновок лікарсько-консультативної комісії за яким ОСОБА_2 за станом здоров`я потребує постійної сторонньої допомоги з 23.12.22 по 22.12.2023.

При цьому, пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду.

Тобто, наданий витяг містить посилання на потребу «постійної сторонньої допомоги» у певний період. Позаяк «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

З огляду на відсутність у висновку, складеного ЛКК, інформації про необхідність постійного догляду, суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач не надав відповідачу доказів на підтвердження існування підстав для звільнення, визначених пп. г п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону.

Суду не надано належних доказів, що особа щодо якої складено висновок ЛКК не розповсюджується положення законодавства щодо обов`язку подання висновку МСЕК.

Отже, за даними обставинами справи, позивач, для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду, мав долучити до рапорту про звільнення з військової служби висновок МСЕК, який є належним підтверджуючим документом постійного стороннього догляду.

Щодо посилання скаржника на науково-консультативний висновок з Національного юридичного університету імені Ярослава Мудрого, суд зазначає наступне.

За частиною 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За положеннями частин 1- 4 статті 101 КАС України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відтак, у адміністративному судочинстві висновок експерта як доказ може бути наданий за замовлення учасника справи або на підставі ухвали адміністративного суду про призначення експертизи.

Відповідно до статті 112 КАС України учасники справи мають право подати до суду висновок експерта у галузі права щодо: 1) застосування аналогії закону чи аналогії права; 2) змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі.

Висновок експерта у галузі права не може містити оцінки доказів, вказівок про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про переваги одних доказів над іншими, про те, яке рішення має бути прийнято за результатами розгляду справи.

Відповідно до статті 113 КАС України висновок експерта у галузі права не є доказом, має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду.

Суд може посилатися в рішенні на висновок експерта у галузі права як на джерело відомостей, які в ньому містяться, та має зробити самостійні висновки щодо відповідних питань.

Таким чином, аналізуючи зазначені норми суд зазначає, що вищезазначений науково-консультативний висновок не може бути визнаний безперечним доказом у розумінні статті 72 КАС України. Такий висновок має допоміжний (консультативний) характер і не є обов`язковим для суду. Суд дослідив зазначений висновок та не вбачає, що він спростовує висновки суду першої інстанції щодо правильного застосування норм матеріального права при вирішенні цієї справи.

З огляду на викладене, суд вважає, що позивачем при зверненні до відповідача з рапортом про звільнення з військової служби не надано належне підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за хворим, а саме відповідний медичний висновок МСЕК, що обумовлює відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

З огляду на результати апеляційного перегляду справи, колегія суддів вважає, що підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст. 139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 р. у справі № 200/4498/23 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 р. у справі № 200/4498/23 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та не підлягає касаційному оскарженню до Верховного Суду, крім випадків, встановлених п.2 ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 13 березня 2024 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді А.В. Гайдар

І.Д. Компанієць