Справа № 420/34145/23
Суддя: Бездрабко О.І.
Дата ухвалення: 2024-03-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бездрабка О.І., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Маяківської сільської ради Одеського району Одеської області до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАНІ МАГНУМ" про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу процедури закупівлі,

встановив:

Маяківська сільська рада Одеського району Одеської області (далі - позивач) звернулася з позовною заявою до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАНІ МАГНУМ" (далі - третя особа), в якій просить визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-30-006183-а від 27 листопада 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що позивачем проведено процедуру закупівлі "Нове будівництво споруди цивільного захисту (ПРУ) на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради за адресою: Одеська область, Одеський район, село Йосипівка, вул. Софіївська 101" (нове будівництво), згідно коду ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером UA-2023-08-30-006183-a). Вказана закупівля проведена без використання електронної системи з підстав, передбачених абз.4 п.п3 п.13 Постанови КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (у редакції, чинній на момент проведення закупівлі), а саме: замовник може не дотриматися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, що повинно бути документально підтверджено замовником, якщо публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для будівництва, поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, в тому числі споруд подвійного призначення, найпростіших укриттів. За результатами даної закупівлі між позивачем та третьою особою укладено договір № 67 від 30.08.2023 р. За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-08-30-006183-a відповідачем 27.11.2023 р. складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно з яким встановлено порушення вимог п.5, 10, абз.4 пп.3 п.13 Особливостей. Позивач вказує, що підставами недотримання строків для проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів були: по-перше, ризики можливого невикористання у рамках бюджетного 2023 року наданої з державного бюджету України субвенції через втрату значного проміжку часу на проведення відкритих торгів та реєстрації договору в органах казначейства, по-друге, високою ймовірністю зупинення першого етапу виконання будівельних робіт згідно календарного плану проведення робіт, а саме, земляні роботи і улаштування основ та фундаментів, через імовірні природні опади у осінні періоди року. Також зазначає, що вимога у оскаржуваному висновку про припинення зобов`язання за договором є непропорційною у співвідношенні із заявленими правопорушеннями. Таким чином, позивач вважає свої права порушеними, а висновок відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 08.12.2023 р. відкрито спрощене провадження у справі та надано відповідачу п`ятнадцятиденний строк для подачі відзиву на позовну заяву.

10.01.2024 р. третя особа надала пояснення щодо позовної заяви, в якій просила задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Вказує, що позивач забезпечив дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель щодо спірної закупівлі у повному обсязі на виконання вимог п.3 ч.1 ст.5 Закону № 922-VIII. Своєю чергою вважає, що заявлені органом контролю порушення не можуть бути усунуті шляхом припинення зобов`язань за Договором №67 від 30.08.2023 р., оскільки, процедура закупівлі проведена та договір між сторонами укладено. Тобто між позивачем і третьою особою вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання Держаудитслужбою спірного висновку.

22.01.2024 р. від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого просить відмовити в задоволенні позову. Вказує на те, що позивачем не дотримано законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для закупівлі робіт шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, а саме: позивач документально не підтвердив, що не міг дотриматися строків для проведення закупівлі робіт з будівництва споруди цивільного захисту із застосуванням відкритих торгів, як того вимагають вимоги абз.4 пп.3 п.13 Особливостей, здійснив закупівлю та уклав Договір без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями, чим порушив вимоги п.5, 10 Особливостей. Наголошує, що з 01.08.2023 р. позивач при наявності експертного звіту (позитивного) щодо розгляду проектної документації та цільових бюджетних коштів за капітальними видатками на будівництво, мав можливість розпочати проведення процедури відкриті торги для закупівлі робіт з будівництва споруди цивільного захисту на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради. Крім того, за календарним планом проведення робіт "Нове будівництво споруди цивільного захисту (ПРУ) на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради за адресою: Одеська область, Одеський район, село Йосипівка, вул. Софіївська, 101" (нове будівництво), який є невід`ємною частиною Договору, земляні роботи та улаштування основ та фундаментів передбачені на серпень-вересень 2023 року, а з жовтня по грудень включно підрядник повинен вже виконувати роботи по улаштуванню стін, колон та перекриттів. Відповідач вказує, що в оскаржуваному висновку чітко визначив, які заходи необхідно вжити позивач для усунення виявлених під час моніторингу порушень.

25.01.2024 р. позивач надав до суду відповідь на відзив, в якому заперечив проти доводів та аргументів, викладених у відзиві.

Відповідно до ч.5 ст.262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Оскільки від сторін не надходило заяв про розгляд справи в судовому засіданні, суд розглядає справу в порядку письмового провадження.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Судом встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозорро, за номером UA-2023-08-30-006183-a оприлюднено закупівлю "Нове будівництво споруди цивільного захисту (ПРУ) на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради за адресою: Одеська область, Одеський район, село Йосипівка, вул. Софіївська 101" (нове будівництво), згідно коду ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, замовником якої є Маяківська сільська рада Одеського району Одеської області, та яка була проведена без застосування процедури відкриті торги.

30.08.2023 р. за результатами процедури закупівлі між Маяківською сільською радою Одеського району Одеської області та Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАНІ МАГНУМ укладено Договір № 67, згідно якого замовник (позивач) доручає, а підрядник (відповідач) у відповідності до умов Договору зобов`язується своїми та залученими силами і засобами на власний ризик виконати роботи: "Нове будівництво споруди цивільного захисту (ПРУ) на територій Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради за адресою: Одеська область, Одеський район, село Йосипівка, вул. Софіївська 101" (нове будівництво), згідно коду ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт.

10.11.2023 р. в.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, на підставі п.23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, пункту 1 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 р. № 23 зі змінами, внесеними наказом Держаудитслужби від 27.08.2020 р. № 242, п.2, 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 р. № 3 зі змінами, прийнято наказ №76-з про початок моніторингу процедур закупівель відповідно до переліку процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, зокрема щодо закупівлі UA-2023-08-30-006183-a.

27.11.2023 р. в.о. начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-30-006183-a, згідно якого відповідачем встановлено порушення вимог п.5, 10, абз.4 пп.3 п.13 Особливостей. За результатами моніторингу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, внесення 500, змін до договору та їх оприлюднення, повноти та своєчасності надання його інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог п.5, 10, абз.4 пп.3 п.13 Особливостей в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку позивача зобов`язано оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або та документи, що свідчать про вжиття зазначених заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу процедури UA-2023-08-30-006183-a протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд виходить з наступних приписів законодавства.

Положеннями ч.2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні є Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Статтею 1 Закон № 2939-XII визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Приписами п.1-3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 р. № 43 визначено, що державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до п.7 вказаного Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, як територіальний орган Держаудитслужби, наділений повноваженнями здійснювати державний фінансовий контроль щодо позивача, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі.

Згідно ст.5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Приписами п.п.1, 32 ч.1 ст.1 Закону № 922-VIII визначено, що:

авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно ч.ч.6, 8 ст.8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами ч.10 ст.8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається із матеріалів справи на підставі наказу від 10.11.2023 р. №76-з "Про початок моніторингу процедур закупівель", відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-08-30-006183-a., яку проведено позивачем. За результатами останнього, 27.11.2023 р. затверджено Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому вказано на порушення, допущені позивачем. Разом з тим, позивач заперечує щодо наявності таких порушень.

Надаючи оцінку наведеним доводам сторін, суд виходить з наступного.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначено в Особливостях здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. № 1178 (далі - Особливості № 1178).

Згідно п.5 Особливостей № 1178 забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених п.9 і 13 цих особливостей).

Пунктом 10 Особливостей № 1178 визначено, що замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до п.3 розд.II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 р. №708, вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 р. № 822 "Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу", з урахуванням положень, визначених цими особливостями.

За результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. У разі коли оприлюднення в електронній системі закупівель інформації про місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг (оприлюднення якої передбачено Законом та/або цими особливостями) несе загрозу безпеці замовника та/або постачальника, така інформація в договорі про закупівлю, який оприлюднюється в електронній системі закупівель, може зазначатися як назва населеного пункту місцезнаходження замовника та/або місцезнаходження (для юридичної особи)/місце проживання (для фізичної особи) постачальника (виконавця робіт, надавача послуг), та/або назва населеного пункту, в який здійснюється доставка товару (в якому виконуються роботи чи надаються послуги).

Звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (крім закупівель із застосуванням електронного каталогу).

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Приписами абз.4 пп.3 п.13 Особливостей № 1178 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначалось, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли замовник не може дотриматися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, що повинно бути документально підтверджено замовником, якщо публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для будівництва, поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, в тому числі споруд подвійного призначення, найпростіших укриттів.

Згідно оскаржуваного висновку, підставою для його прийняття стало не підтвердження позивачем відсутності можливості дотримання строків для проведення закупівлі робіт з будівництва споруди цивільного захисту для проведення відкритих торгів, як того вимагають вимоги абз.4, пп.3 п.13 Особливостей № 1178, здійснення закупівлі та укладення договору без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями, чим порушив вимоги п.5, 10 Особливостей № 1178.

Аргументуючи свою позицію щодо дотримання вимог законодавства у сфері публічних закупівель, позивач зазначає, що підставами недотримання строків для проведення закупівлі за процедурою відкриті торги були, по-перше, ризики можливого невикористання у рамках бюджетного 2023 року наданої з державного бюджету України субвенції через втрату значного проміжку часу на проведення відкритих торгів та реєстрації договору в органах казначейства, по-друге, високою ймовірністю зупинення першого етапу виконання будівельних робіт згідно календарного плану проведення робіт, а саме, земляні роботи і улаштування основ та фундаментів, через імовірні природні опади у осінні періоди року.

Щодо наявності порушення процедури проведення закупівлі суд зазначає наступне.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" № 64/2022 від 24.02.2022 р. в Україні введено воєнний стан, який діє по цей час.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про оборону України" від 06.12.1991 р. №1932-XII (далі - Закон № 1932-XII) оборона України базується на готовності та здатності органів державної влади, усіх складових сектору безпеки і оборони України, органів місцевого самоврядування, єдиної державної системи цивільного захисту, національної економіки до переведення, при необхідності, з мирного на воєнний стан та відсічі збройній агресії, ліквідації збройного конфлікту, а також готовності населення і території держави до оборони.

За змістом ст.3 Закону 1932-XII підготовка держави до оборони в мирний час, серед іншого, включає забезпечення готовності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, єдиної державної системи цивільного захисту об`єктів критичної інфраструктури до виконання завдань цивільного захисту в особливий період, зокрема у воєнний час, з урахуванням норм міжнародного гуманітарного права.

У силу п.14 ч.1 ст.2 Кодексу цивільного захисту України від 02.10.2012 р. № 5403-VI (далі - КЦЗ України) захисні споруди цивільного захисту - інженерні споруди, призначені для захисту населення від впливу небезпечних факторів, що виникають внаслідок надзвичайних ситуацій, воєнних дій або терористичних актів.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.32 КЦЗ України до захисних споруд цивільного захисту належать сховище - герметична споруда для захисту людей, в якій протягом певного часу створюються умови, що виключають вплив на них небезпечних факторів, які виникають внаслідок надзвичайної ситуації, воєнних (бойових) дій та терористичних актів; протирадіаційне укриття - негерметична споруда для захисту людей, в якій створюються умови, що виключають вплив на них іонізуючого опромінення у разі радіоактивного забруднення місцевості та дії звичайних засобів ураження.

Цивільним захистом, згідно зі ст.4 КЦЗ України, є комплекс заходів, які реалізуються на території України в мирний час та в особливий період і спрямовані на захист населення, територій, навколишнього природного середовища, майна, матеріальних і культурних цінностей від надзвичайних ситуацій та інших небезпечних подій, запобігання виникненню таких ситуацій та подій, ліквідацію їх наслідків, надання допомоги постраждалим, здійснення державного нагляду (контролю) у сфері пожежної та техногенної безпеки.

Згідно з п.2 ч.1 ст.21 КЦЗ України громадяни України мають право на забезпечення засобами колективного та індивідуального захисту та їх використання.

Як визначено ч.4,5 ст.32 КЦЗ України, для вирішення питань щодо укриття категорій населення, визначених частиною третьою цієї статті, центральні органи виконавчої влади, інші органи державної влади, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцеві державні адміністрації, органи місцевого самоврядування та суб`єкти господарювання завчасно створюють фонд таких споруд. Порядок створення, утримання фонду захисних споруд цивільного захисту, виключення таких споруд з фонду та ведення його обліку визначається Кабінетом Міністрів України.

Статтею 53 Закону України "Про освіту" здобувачі освіти мають право в тому числі на безпечні та нешкідливі умови навчання, утримання і праці.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України "Про загальну середню освіту" організація освітнього процесу має забезпечувати безпечні та нешкідливі умови здобуття освіти.

Відповідно до доручення Прем`єр-міністра України від 10.06.2022 р. № 14529/0/1-22 "Про організацію укриття працівників та дітей у закладах освіти" з метою створення безпечних умов перебування в закладах освіти дітей, учнів, студентів і працівників з урахуванням збройної агресії російської федерації органами місцевого самоврядування створено комісії з огляду (оцінки) будівель (споруд, приміщень) закладів освіти з метою визначення їх можливості використання таких як укриття.

Аналізуючи наведені положення, суд зазначає, що з 24.02.2022 р. Україна зіткнулася з жорстокою агресією російської федерації. Країна-агресор постійно здійснює ракетні удари по нашій території, які знищують та пошкоджують не тільки споруди, техніку, але на жаль, призводять до загибелі та травмування людей. Тому для забезпечення безпеки громадян під час ракетних ударів останнім повинен надаватись доступ до захисних споруд цивільного захисту. Відсутність або неготовність захисних споруд до укриття в реаліях сьогодення становить підвищену загрозу життю та здоров`ю населення, насамперед дитячого, що в свою чергу може призвести до настання тяжких та невідворотних наслідків, що не відповідатиме суспільному інтересу та порушить інтереси держави.

Враховуючи наведене приписами абз.4 пп.3 п.13 Особливостей № 1178 (в редакції, чинній на момент спірних правовідносин) надавалась можливість придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли замовник не може дотриматися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, якщо публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для будівництва, поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, в тому числі споруд подвійного призначення, найпростіших укриттів. Умовою для здійснення такої закупівлі є наявність документального підтвердження замовником неможливості дотриматися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів.

Згідно матеріалів справи, проектна документація на будівництво споруди цивільного захисту на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради 14.07.2023 р. пройшла експертизу (позитивну) та затверджена експертною організацією.

Рішенням сільського голови Маяківської сільської ради від 20.07.2023 р. № 14/9-2023 затверджено проектно-кошторисну документацію по об`єкту нового будівництва споруди цивільного захисту, загальною кошторисною вартістю 45434797, 00 гривень.

Переліком проектів, передбачених п.3 Порядку та умов надання субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на облаштування безпечних умов у закладах загальної середньої освіти Одеської області, затвердженим розпорядженням голови обласної державної адміністрації в редакції від 25.07.2023 р. № 498/ A-2023, передбачені кошти на будівництво споруд цивільного захисту на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради загальною вартістю 44 млн. грн., з яких 20 млн. грн. субвенція з місцевого бюджету, а 24 млн. грн. кошти місцевого бюджету.

Листом Департаменту фінансів Одеської обласної військової адміністрації від 01.08.2023 р. № 1846/03/02.02-20/2-23 проінформовано позивача, що розпорядженням Одеської обласної державної (військової) адміністрації від 27.07.2023 р. № 512/А-2023 передбачена субвенція з місцевого бюджету на облаштування безпечних умов у закладах загальної середньої освіти за рахунок відповідної субвенції з державного бюджету в обсязі 20 млн. грн. та надана довідка про зміни до розпису асигнувань на 2023 рік від 01.08.2023 р. № 386 для врахування в роботі.

Таким чином, починаючи з 01.08.2023 р. позивач мав змогу розпочати проведення процедури відкриті торги для закупівлі робіт з будівництва споруди цивільного захисту на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради. Однак, вважаючи, що проведення закупівлі за процедурою відкриті торги та подальша реєстрація договору в органах казначейства через свою тривалість стане причиною невикористання у рамках бюджетного 2023 року субвенції, наданої з державного бюджету України та призведе до зупинення першого етапу виконання будівельних робіт, позивач 30.08.2023 р. уклав договір із третьою особою щодо будівництва споруди цивільного захисту на території Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради.

Характеризуючи питання тривалості строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів, суд вважає за доцільне звернути увагу на наступне. Після початку повномасштабного вторгнення законодавство України у сфері публічних закупівель зазнало значних змін. Зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель, робіт і послуг в умовах воєнного стану" від 28.02.2022 р. № 169 встановлювалось, що оборонні та публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законами України "Про публічні закупівлі" та "Про оборонні закупівлі". Однак, Постановою Кабінету Міністрів України Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" від 12.10.2022 р. № 1178 впроваджено процедуру відкритих торгів з особливостями, яка надала змогу суттєво скоротила терміни проведення такої процедури публічної закупівлі.

За повідомленням Міністерства економіки України, яке розміщене на його офіційному веб-сайті (https://www.me.gov.ua/News/Detail?lang=uk-UA&id=72e0353c-a1bf-4387-a2db-b20d181f620e&title=PublichniZakupivli), "нововведення Постанови КМУ від 12.10.2022 р. № 1178 вдвічі збільшили швидкість проведення тендерів. Якщо раніше середня тривалість процедури складала 36 днів (у спрощених закупівлях - 20 днів), то зараз вона становить 18 днів".

Строки реєстрації договору з переможцем тендеру в органах казначейства визначені в Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженому Наказом Міністерства фінансів України 02.03.2012 р. № 309. Зокрема, згідно положень п.2.2., 2.3 цього акту, розпорядники бюджетних коштів протягом 7 робочих днів з дати взяття бюджетного зобов`язання подають до відповідного органу Казначейства Реєстр бюджетних зобов`язань розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів за формою згідно з додатком 1 на паперових (у двох примірниках) та електронних носіях і оригінали документів або їх копії, засвідчені в установленому порядку, що підтверджують факт узяття бюджетного зобов`язання. За умови взяття бюджетного зобов`язання, за яким застосовується процедура закупівлі/спрощена закупівля товарів, робіт і послуг, розпорядник бюджетних коштів подає до органу Казначейства Реєстр відповідно до абзацу першого цього пункту протягом 7 робочих днів з дати оприлюднення звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель у разі наявності в обліку органу Казначейства кошторису (плану використання бюджетних коштів) або протягом 7 робочих днів з дати взяття на облік органом Казначейства кошторису (плану використання бюджетних коштів).

Органи Казначейства звіряють поданий розпорядником Реєстр та підтвердні документи на предмет відповідності даних, уключених до Реєстру. Підтвердні документи, надані розпорядником бюджетних коштів/розміщені в електронній системі закупівель, опрацьовуються органом Казначейства: за захищеними видатками, які не потребують проведення процедур закупівель / спрощених закупівель, - протягом 1 операційного дня; за захищеними видатками, які потребують проведення процедур закупівель/спрощених закупівель (крім капітальних видатків), - до 3 операційних днів; за іншими поточними видатками, крім захищених, та наданням кредитів з бюджету - до 3 операційних днів; за капітальними видатками - до 5 операційних днів. Орган Казначейства опрацьовує підтвердні документи у визначені цим пунктом строки, але не пізніше останнього робочого дня поточного бюджетного періоду.

Судом встановлено, що з моменту наявності експертного звіту (позитивного) щодо розгляду проектної документації та цільових бюджетних коштів за капітальними видатками на будівництво до моменту укладення відповідного договору з третьою особою без використання процедури відкритих торгів минуло 30 днів, що перевищує середню тривалість проведення процедури відкритих торгів та, на думку суду, не свідчить про прагнення позивача якомога швидше захистити інтереси держави та виконати суспільний запит на побудови захисної споруди для учнів, працівників та відвідувачів Йосипівського ліцею Маяківської сільської ради.

Відповідно до ст.57 Бюджетного кодексу України від 08.07.2010 р. № 2456-VI (далі - БК України) не пізніше 31 грудня поточного бюджетного періоду або останнього дня іншого бюджетного періоду Казначейство України закриває всі рахунки, відкриті у поточному бюджетному періоді для виконання бюджету. На кінець бюджетного періоду Казначейство України зберігає залишки коштів на рахунках спеціального фонду державного бюджету та щодо субвенцій із спеціального фонду державного бюджету на рахунках спеціального фонду місцевих бюджетів для покриття відповідних витрат у наступному бюджетному періоді з урахуванням їх цільового призначення. У разі відсутності відповідних бюджетних призначень на наступний бюджетний період залишки коштів спеціального фонду перераховуються до загального фонду державного бюджету.

Відповідно до п.9 Порядку перерахування міжбюджетних трансфертів, затвердженого постановою КМУ від 15.12.2010 р. № 1132 обсяг субвенцій із державного бюджету, не використаний на кінець бюджетного періоду, перераховують в останній робочий день такого періоду органи Казначейства до державного бюджету, якщо інше не передбачено БК України.

Також приписами п.14.4 Порядку казначейського обслуговування місцевих бюджетів, затвердженого наказом Мінфіну від 23.08.2012 р. № 938, визначено, що Залишки коштів субвенцій, наданих із загального фонду державного бюджету, не використані на кінець бюджетного періоду, перераховуються в останній робочий день такого періоду органами Казначейства до державного бюджету, якщо інше не передбачено нормативно-правовими актами. Залишки коштів субвенцій, наданих із спеціального фонду державного бюджету, на кінець бюджетного періоду органи Казначейства зберігають на рахунках спеціального фонду місцевих бюджетів для покриття відповідних витрат у наступному бюджетному періоді з урахуванням їх цільового призначення відповідно до вимог ст.57 БК України.

Суд приймає до уваги той факт, що часткове фінансування об`єкту будівництва у спірних правовідносинах здійснюється за рахунок субвенції з державного бюджету України, а тому у разі невикористання коштів субвенцій, наданих розпорядженням Одеської обласної державної (військової) адміністрації від 27.07.2023 р. № 512/А-2023 на кінець бюджетного періоду, вони перерахувались би в останній робочий день такого періоду органами Казначейства до державного бюджету.

Разом з тим суд вважає безпідставними твердження позивача щодо розуміння наведеного як підстави для не дотриматися строків проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, оскільки позивач мав змогу використати кошти субвенцій до 29.12.2023 р., тобто протягом п`яти місяців з моменту отримання позитивного експертного звіту щодо розгляду проектної документації та цільових бюджетних коштів за капітальними видатками на будівництво. Враховуючи, що за даними Міністерства економіки України тривалість публічних закупівель із застосуванням відкритих торгів триває від 18 до 36 днів, навіть за умови визнання процедури відкритих торгів такою, що не відбулася, та проведення повторної закупівлі, й подальшої реєстрації договору з переможцем тендеру в органах казначейства (протягом 10 днів), суд вважає, що позивач мав би достатньо часу для використання коштів субвенцій.

Також суд вважає безпідставними доводи щодо не можливості дотримання строків для проведення закупівлі за процедурою відкриті торги з огляду на високу ймовірністю зупинення першого етапу виконання будівельних робіт (земляні роботи і улаштування основ та фундаментів) через імовірні природні опади у жовтні-листопаді 2023 року з огляду на наступне.

Досліджуючи матеріали справи судом встановлено, що договір про закупівлю № 67 від 30.08.2023 р., укладений між позивачем та відповідачем, містить додаток № 2 - Календарний план проведення робіт, згідно якого земляні роботи, а також улаштування основ та фундаментів, заплановано здійснити протягом серпня-вересня 2023 року, а протягом жовтня, листопада, грудня 2023 року - улаштування стін, колон та перекриття.

Аргументуючи свою позицію щодо строків виконання першого етапу виконання будівельних робіт позивач посилається на вимоги Державних будівельних норм А 1-5-96 Організація будівельного виробництва та Д.2.2.-1-99 Земляні роботи, які втратили чинність та загалом не містили відомостей щодо періоду виконання земляних робіт, а також Методичні рекомендації з технологій земляних робіт у будівництві невідомого авторства.

Натомість згідно аналізу чинних положень ДБН А.3.1-5:2016 Організація будівельного виробництва, КНУ "Ресурсні елементні кошторисні норми на ремонтно-будівельні роботи. Земляні роботи (Збірник 1)", затверджених Наказом Мінрегіону від 15.06.2021 р. № 156, останні не містять відомостей щодо періоду виконання земляних робіт.

Також, як вбачається із профільного наукового посібника "Земляні роботи" за редакцією кандидата економічних наук ОСОБА_1 та рецензуванням кандидата технічних наук, професора кафедри технології будівельного виробництва Харківського національного університету будівництва та архітектури ОСОБА_2 та доцента технічних наук, професора кафедри технології дорожньо-будівельних матеріалів і хімії Харківського національного автомобільно-дорожнього університету ОСОБА_3 , земляні роботи є початковим етапом будівництва, які мають на меті підготовку земельної ділянки для подальшої забудови. Останні виконуються в найсприятливіші періоди року, коли ґрунти перебувають в незамерзлому стані та мають помірну вологість. Таким сприятливим періодом року є весняно-літній та частина осіннього періоду. Однак, необхідності вони підлягають виконанню і взимку.

На підставі аналізу наведених положень, суд приходить до висновку, що чинним законодавством та профільними науковими джерелами не визначено періоди, виключно в які мають виконуватись будівельні роботи (земляні роботи і улаштування основ та фундаментів).

Також суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи на обґрунтування недотримання строків для проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів з причин ймовірного зупинення першого етапу виконання будівельних робіт, а наявні лише суб`єктивні судження позивача, які до того ж суперечать укладеному договору з третьою особою.

Суд наголошує, що будівництво, поточний ремонт, облаштування захисних споруд цивільного захисту, в тому числі споруд подвійного призначення, найпростіших укриттів, а особливо для дітей, є пріоритетним завданням уповноважених органів в умовах зовнішньої агресії. Однак, попри значну суспільну зацікавленість у пришвидшенні окреслених процесів, останні мають відбуватись у нормативно встановленому порядку й забезпечувати конкурентне середовище у сфері публічних закупівель.

На підставі наведеного, суд приходить до висновку, що позивач не дотримався законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для закупівлі робіт шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, а саме, документально не підтвердив, що не міг дотриматися строків для проведення закупівлі робіт з будівництва споруди цивільного захисту із застосуванням відкритих торгів, як того вимагають вимоги абз.4 пп.3 п.13 Особливостей № 1178, здійснив закупівлю та уклав з третьою особою договір № 67 від 30.08.2023 р. без проведення процедури закупівлі відкриті торги з особливостями, чим порушив вимоги пунктів 5, 10 Особливостей № 1178.

Щодо обраного відповідачем способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 р. у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 р. у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 р. у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 р. у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 р. у справі № 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 р. у справі № 160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Позивач, обґрунтовуючи свою позицію вказує, що відповідач, у спірному висновку не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Як вбачається із матеріалів справи, оскаржуваним висновком відповідач зобов`язав позивача припинити зобов`язання за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи питання щодо правомірність наведеного зобов`язання, суд зазначає наступне.

Відповідно до п.3 розд. ІІІ Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель п.3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно ч.8 ст.8 Закону № 922 протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому ч.8 ст.8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки позивачем не дотримано вимоги законодавства у сфері публічних закупівель щодо наявності підстав для закупівлі робіт шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів. Отже, у разі дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Особливостей № 1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Приписами ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури публічної закупівлі, тому проведення такої процедури з порушенням чинного законодавства у сфері публічних закупівель та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 17.11.2022 р. y справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 20.07.2023 р. у справі № 440/13534/21.

З огляду на викладене, а також враховуючи усі наведені обставини, суд приходить до висновку, що висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-30-006183-а від 27.11.2023 р. є таким, що прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений чинним законодавством, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

Відповідно до ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 06.09.2005 р.; п. 89), "Проніна проти України" (18.07.2006 р.; п. 23) та "Серявін та інші проти України" (10.02.2010 р.; п. 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії"; 09.12.1994 р., п.29).

Отже, з урахуванням вищенаведеного, суд дійшов до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог позивача.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

вирішив:

Відмовити у задоволенні позовної заяви Маяківської сільської ради Одеського району Одеської області (67654, Одеська обл., Одеський р-н, с.Маяки, вул.Богачова, буд.99, ) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (25006, м.Кропивницький, вул.Архітектора Паученка, буд.64/53, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "СТАНІ МАГНУМ" (67500, Одеська обл., Лиманський р-н, смт.Доброслав, просп.40-річчя визволення, буд.2-Б, офіс 27, ) про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу процедури закупівлі.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя О.І. Бездрабко