Справа № 640/22981/20
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2024-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року

м. Київ

справа №640/22981/20

адміністративні провадження №К/9901/24863/21, №К/9901/19284/21

Верховний Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів: Мацедонської В.Е., Загороднюка А.Г.,

за участю:

секретаря судового засідання - Волощука В.В.,

представника відповідача - Кутєпова О.Є.

розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №640/22981/20

за позовом ОСОБА_1 до Київської міської прокуратури про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Київської міської прокуратури та ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22 квітня 2021 року, ухвалену в складі колегії суддів: головуючого судді Парінова А.Б., суддів Беспалова О.О., Грибан І.О.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Київської міської прокуратури (далі - відповідач) з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва) від 09.09.2020 №1907к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури м. Києва та органів прокуратури;

1.2. поновити ОСОБА_1 на посаді в Київській міській прокуратурі на рівнозначній посаді, яку він обіймав станом на день звільнення з Прокуратури м. Києва, та допустити до негайного виконання рішення суду у цій частині;

1.3. стягнути з Київської міської прокуратури на користь позивача ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити до негайного виконання рішення суду у межах суми стягнення за один місяць.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач стверджує, що підстави для звільнення, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», відсутні, а оскаржуваний наказ не містить конкретної підстави для звільнення (ліквідація, реорганізація чи скорочення кількості прокурорів), чим порушено принцип правової визначеності. Позивач також наголошує на тому, що з моменту набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» він позбавлений прав та гарантій, передбачених Кодексом законів про працю України, зокрема, щодо переважного залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується, що свідчить про погіршення становища позивача та обмеження його в реалізації прав та інтересів, які гарантуються державою.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. Наказом прокурора міста Києва від 09.09.2020 №1907к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури м. Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 10.09.2020.

4. Підставою прийняття оскаржуваного наказу вказано рішення Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №349.

5. Так, рішенням Кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №349 встановлено неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 у зв`язку із тим, що ним набрано 91 бал, що менше прохідного балу.

6. Не погоджуючись зі звільненням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

7. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2021 позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва) від 09.09.2020 №1907к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури м. Києва та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 з 11.09.2020 на посаді в Київській міській прокуратурі, яка рівнозначна посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури м. Києва та органів прокуратури. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 по 20.01.2021 у розмірі 103 076,10 грн.

8. Задовольняючи позовні вимоги про визнання протиправним і скасування спірного наказу про звільнення, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є неправомірним, оскільки були відсутні передбачені цією нормою підстави у вигляді ліквідації чи реорганізації органу прокуратури або ж скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

9. Суд першої інстанції також зазначив, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

10. Крім того, на думку суду першої інстанції, така обов`язкова умова як подання зазначеної заяви встановленої форми свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача.

11. Суд першої інстанції також звернув увагу на процедурні порушення щодо призначення та проведення атестації позивача. Зокрема, суд першої інстанції зазначив, що Порядком проходження прокурорами атестації не передбачено жодних умов і вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових питань для іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону та чи проходили вони апробацію та/або рецензування. Відповідачем не надано доказів, виданих Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України, документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення, забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.

12. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, у зв`язку з чим наявні підстави для їх задоволення.

13. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.01.2021 та прийнято нове рішення, яким адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва) від 09.09.2020 №1907к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури м. Києва та органів прокуратури. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

14. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновків суду першої інстанції, зокрема, що стосуються безпідставного посилання у спірному наказі про звільнення позивача на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а також на те, що така обов`язкова умова як подання заяви встановленої форми про намір перейти до так званого новоствореного органу прокуратури, свідчить про очевидне втручання суб`єкта владних повноважень у особисті права і свободи позивача, адже відповідна вимога визначена нормами Закону, який є чинним та приписів якого органи державної влади повинні дотримуватись.

15. Водночас суд апеляційної інстанції зауважив про те, що під час судового розгляду адміністративної справи №640/14322/20 судом було встановлено, що у ході складання 05.03.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у позивача мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на його думку, мало вплив на результати тестування, а також погіршення стану його здоров`я під час складання тесту. У зв`язку з викладеним позивач подав до відповідача відповідну заяву 05.03.2020, в якій просив надати можливість повторної здачі тесту. Крім того, 06.03.2020 позивач направив голові Першої кадрової комісії доповнення до заяви, в якій додатково до заяви від 05.03.2020 повідомив, що погіршення самопочуття є наслідок проходження тестування, яке розпочалося пізніше затвердженого графіком часу. Зазначив, що під час інструктажу, який проводився перед початком проходження блоку вербальних запитань не було повідомлено, що у разі натискання на відповідь у запитаннях, в яких потрібно було обрати два правильних варіанти, відмінити обраний варіант було неможливо шляхом повторного натискання на обраний варіант для вибору іншого варіанту відповіді. Крім того, при натисканні на кнопку відповідь неодноразово відбувався неконтрольований перехід з одного питання тесту на інший, у зв`язку з чим повернення до цих питань потребувало зайвого часу. Отже, ураховуючи технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки, неповне проведення інструктажу і погіршення стану здоров`я, просив призначити дату повторного проходження тесту.

16. З огляду на наведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивачем під час складання іспиту Кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, він не мав можливості проходити тестування. Водночас позивач просив перенести іспит на іншу дату.

17. Таким чином, позивач дотримався вимог пункту 11 Порядку проходження прокурорами, а саме: повідомив кадрову комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту.

18. Не зважаючи на вказані обставини, Друга кадрова комісія прийняла передчасне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації від 09.04.2020 №349. Аналогічної правової позиції дотримався Верховний Суд у постанові від 31.03.2021 у справі №580/2357/20.

19. Оскільки підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного наказу про звільнення позивача є рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №349, то, за твердженням суду апеляційної інстанції, відповідач не мав передбачених законодавством підстав для прийняття.

20. Суд апеляційної інстанції також уважав, що станом на час розгляду справи атестація позивача незавершена, рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації позивачем відсутнє, а тому немає правових підстав для переведення позивача на посаду прокурора в Київську міську прокуратуру. Вимога про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною, отож не підлягає задоволенню.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

21. До Суду 25.05.2021 надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021.

22. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким залишити в силі рішення суду першої інстанції.

23. Як на підставу для перегляду судового рішення, скаржник посилається на пункти 1, 3, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

24. Скаржник, зокрема, наголошує, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду, сформульованих у справах:

24.1. №815/1554/17 від 24.04.2019 щодо необхідності зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави для звільнення прокурора із займаної посади, передбаченої статтею 51 Закону України «Про прокуратури». Так, фактично у спірному наказі про звільнення позивача зазначено три окремі підставі для звільнення: 1) неуспішне проходження атестації; 2) ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; 3) скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Зміст спірного наказу не дозволяє позивачу встановити дійсні підставі звільнення та спрогнозувати подальші дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу;

24.2. №802/651/16-а від 21.03.2018 та у постанові 24.09.2019 у справі №817/3397/15 щодо необхідності перевірки факту ліквідації (реорганізації) державного органу. Адже реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, не відбулося;

24.3. №640/419/20 від 27.04.2021 та від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18 щодо наслідків скасування наказу про звільнення, зокрема безпідставної відмови позивачу в задоволенні позовних вимог щодо поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

25. Також скаржник зазначає, що висновки Верховного Суду про те, що саме у спірному випадку є юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», наразі відсутні. Суд апеляційної інстанції також помилково взяв до уваги копії доказів, які були подані та засвідчені відповідачем з порушенням порядку, встановленого законом, та/або взагалі не були ним посвідчені.

26. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Загороднюку А.Г.

27. Ухвалою Суду від 14.06.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

28. Відзиву на касаційну скаргу не надійшло.

29. 07.07.2021 до Суду надійшла касаційна скарга Київської міської прокуратури на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021.

30. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції в частині задоволення позовних вимог, просить його скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні цієї частини позову у повному обсязі.

31. Як на підставу для перегляду вказаних судових рішень, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-IX, статті 11 Закону України «Про прокуратуру».

32. Скаржник звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції було проігноровано те, що рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №349 про неуспішне проходження позивачем атестації було предметом спору у справі №640/14322/20. Суд апеляційної інстанції під час розгляду справи №640/14322/20 дійшов висновку, що, відмовляючи позивачу у задоволенні звернення про перенесення іспиту, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

33. Скаржник наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції фактично помилково ототожнив заяву позивача про повторне складання іспиту з заявою про перенесення іспиту з поважних причин, згідно з пунктом 11 Порядку проходження прокурорами. Позивач заяви на перенесення іспиту з поважних причин, відповідно до пункту 11 Порядку проходження прокурорами, не подавав, а свідомо прийняв рішення брати участь у відповідному етапі тестування.

34. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Мацедонській В.Е., Загороднюку А.Г.

35. Ухвалою Суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.

36. Від позивача надійшли заперечення на касаційну скаргу відповідача, в яких він наполягає на її безпідставності, просить у задоволенні відмовити.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

37. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

38. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

39. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

40. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

41. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

42. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

43. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

44. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

45. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

46. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

47. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

48. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

49. Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

50. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

51. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

52. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

53. Відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

54. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

56. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

57. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

58. Згідно з пунктом 1 розділу IІ Порядку №221 після завершення строку для подання заяви, вказаної у пункті 9 розділу I цього Порядку, кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

59. Відповідно до пункт 3 розділу IІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії і триває 100 хвилин. Прокурор може завершити тестування достроково. Тестові питання обираються для кожного прокурора автоматично із загального переліку питань у кількості 100 питань. Кожне питання має передбачати варіанти відповіді, один з яких є правильним. Після закінчення часу, відведеного на проходження тестування, тестування припиняється автоматично, а на екран виводиться результат складання іспиту відповідного прокурора. Кожна правильна відповідь оцінюється в один бал. Максимальна кількість можливих балів за іспит становить 100 балів. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту становить 70 балів (пункт 4 розділу IІ Порядку №221).

60. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку №221).

61. Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку №221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора

62. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221).

63. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

64. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

65. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

66. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

67. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

68. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

69. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

70. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

71. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

72. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку із неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

73. Питання застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IX, за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання вже неодноразово досліджувалося Верховним Судом, зокрема у постановах від 28.09.2022 у справі №360/1995/20, від 17.08.2022 у справі №160/6659/20 і від 11.11.2021 у справі №580/1859/20.

74. У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 №1401-VIII (далі - Закон №1401-VIII) статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно внесено до загальної системи правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

75. Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

76. Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

77. Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.

78. Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

79. Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

80. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

81. Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

82. Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

83. Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

84. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

85. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

86. Суд уважає наведені висновки Верховного Суду застосовними у цій справі, а тому твердження позивача в касаційній скарзі та суду першої інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за умови відсутності ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

87. Суд також уважає неприйнятними аргументи позивача в касаційній скарзі та висновки суду першої інстанції, що вказівка в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, указав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури і окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації, що виключає негативні наслідки у вигляді стану правової невизначеності щодо підстав звільнення.

88. Щодо правомірності самого рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09.04.2020 №349, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, то Суд указує на таке.

89. Як установлено судом апеляційної інстанції та убачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, позивач, не погодившись з указаним рішенням кадрової комісії, оскаржив його в судовому порядку у справі №640/14322/20.

90. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020 у справі №640/14322/20 адміністративний позов задоволено. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.10.2020 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.07.2020 та прийнято постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

91. У справи №640/14322/20 судом апеляційної інстанції було зазначено, що: « 20.02.2020 Першою кадровою комісією затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до групи 2 під №372 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур (93), а також було оприлюднено зразки тестових питань та правил складання іспиту. Як убачається з відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 за його наслідками отримав за вербальний блок - 84 балів; абстрактно-логічний - 98 балів; а середній арифметичний бал - 91, що менше ніж прохідний бал, встановлений наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні. У ході складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у позивача мали місце порушення роботи комп`ютерної техніки, що, на його думку, мало вплив на результати тестування, а також погіршення стану його здоров`я під час складання тесту. У зв`язку з викладеним позивач подав до кадрової комісії відповідну заяву 05.03.2020, в якій просив надати можливість повторної здачі тесту. 06.03.2020 позивач направив відповідачу доповнення до заяви від 05.03.2020, в якій додатково повідомив, що погіршення самопочуття є наслідком проходження тестування, яке розпочалося пізніше затвердженого графіком часу. Зазначив, що під час інструктажу, який проводився перед початком проходження блоку вербальних запитань, не було повідомлено, що у разі натискання на відповідь у запитаннях, в яких потрібно було обрати два правильних варіанти, відмінити обраний варіант було неможливо шляхом повторного натискання на обраний варіант для вибору іншого варіанту відповіді. Також при натисканні на кнопку відповідь неодноразово відбувався неконтрольований перехід з одного питання тесту на інший, у зв`язку з чим повернення до цих питань потребувало зайвого часу. 09.04.2020 Кадровою комісією №2 прийнято рішення №349 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено що позивач неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 91 бал, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а отож не допускається до етапу проходження співбесіди. У подальшому, за наслідками розгляду заяв щодо оскарження результатів тестування від прокурорів, які не пройшли другий етап 05.03.2020, зокрема, позивача, кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження ними другого етапу тестування».

92. У справі №640/14322/20 суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що на момент складання 05.03.2020 позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було. Позивачем було подано заяви від 05.03.2020 та від 06.03.2020 з повідомленням про технічні недоліки у роботі комп`ютерної техніки, неповне проведення інструктажу і погіршення стану здоров`я вже після проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто доказів того, що позивач мав вказані зауваження до закінчення тестування суду не надано.

93. Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

94. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

95. Пунктом 11 розділу І Порядку №221 визначено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту, зокрема, у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту для такого прокурора.

96. За встановлених обставин справи №640/14322/20 позивач з`явився для складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, розпочав його та завершив, також із заявами до комісії щодо поганого самопочуття, як це передбачено пунктом 11 Розділу І Порядку №221, завчасно не звертався.

97. З урахуванням викладено, Суд уважає помилковими висновки суду апеляційної інстанції в частині ухвалення Кадровою комісією №2 передчасного рішення від 09.04.2020 №349 про неуспішне проходження позивачем атестації через подання останнім заяви про повторне проходження тестування, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, згідно з пунктом 11 Розділу І Порядку №221. Суд апеляційної інстанції не врахував вимоги частини четвертої статті 78 КАС України та прийняв судове рішення в цій частині без урахування усіх обставин, встановлених у справі №640/14322/20.

98. Щодо посилання суду апеляційної інстанції на необхідність врахування в цій справі правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 31.03.2021 у справі №580/2357/20, де предметом оцінки було також питання дотримання прокурором вимог пункту 11 Розділу І Порядку №221, то Суд зазначає таке.

99. У справі №580/2357/20 позивачкою оскаржувалося прийняте Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення від 10.04.2020 №282 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).

100. Верховний Суд, залишивши без змін рішення судів попередніх інстанцій, якими позовні вимоги задоволено, зазначив, що різке погіршення самопочуття позивачки відбулося саме під час складання іспиту на загальні здібності та навички, у зв`язку з чим позивачці надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва. За результатами обстеження зафіксовано високий артеріальний тиск (160/100) та запропоновано невідкладну госпіталізацію. У подальшому позивачкою під час складання іспиту Першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, остання не має можливості проходити тестування. Водночас позивачка просила перенести іспит на іншу дату.

101. Суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що позивачкою дотримано вимоги пункту 11 Розділу І Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту, зазначивши, що комісія, приймаючи оскаржуване рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, не врахувала заяви позивачки (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням її прав.

102. З огляду на наведене, Суд констатує, що обставини справи та, відповідно, спірні правовідносини у справі №580/2357/20 та у цій справі не є подібними, а отож викладена Верховним Судом у постанові від 31.03.2021 правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у цій справі.

103. Щодо посилання позивача у касаційній скарзі на неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 24.09.2019 у справі №817/3397/15, від 21.03.2018 у справі №802/651/16-а, від 24.04.2019 у справі №815/1554/17, то Суд зазначає таке.

104. У справі №802/651/16-а позовні вимоги стосувалися поновлення на посаді заступника начальника Управління соціальної та молодіжної політики Хмільницької РДА, звільненого у зв`язку із припиненням управління шляхом ліквідації та, ураховуючи, що надані пропозиції щодо працевлаштування ним були відхилені, то Верховним Судом було перевірено дотримання відповідачем вимог Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) при звільненні позивача, зокрема, статей 40 та 49-2. У справі №817/3397/15 вирішувалося питання щодо звільнення через скорочення штатів на підставі підпункту «г» пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Таким чином, у вказаних справах №802/651/16-а, №817/3397/15 та у цій справі різними є суб`єктний склад учасників спірних правовідносин, підстави звернення до суду з відповідними позовами, а також нормативне регулювання спірних правовідносин та їх часові проміжки, а отож викладені у них висновки Верховного Суду не підлягають застосуванню у межах спірних правовідносин.

105. У справі №815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку з реорганізацією та скороченням чисельності штату працівників, без проведення атестації, відповідно до Закону №113-ІХ. Виникнення спірних правовідносин та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом №113-ІХ, що також унеможливлює застосування цих висновків Верховного Суду при розгляді цієї справи.

106. Щодо незабезпечення відповідачем анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, на які звертав увагу суд першої інстанції, то Суд указує на те, що у програмному забезпеченні позивачем самостійно вводився логін для отримання доступу питань з метою проходження відповідного тестування, а також пароль, який був відомий виключно позивачу (такий пароль, окрім як на паперових носіях, ніде не фіксувався кадровою комісією). Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові), прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксувалися програмним забезпеченням, не збиралися, не зберігалися та не могли бути використані. Ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту. Однак, стверджуючи про можливість втручання третіх осіб у програмне забезпечення, суд першої інстанції не наводить конкретних фактів та обставин, які це доводять. Аналогічні висновки містяться у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі № 160/5968/20.

107. Суд також відхиляє посилання позивача в касаційній скарзі на встановлення судом апеляційної інстанції обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, оскільки у касаційній скарзі конкретно не зазначено обставини, які встановлені на підставі недопустимих доказів, що могло б давати підстави для висновку про порушення цим судом норм процесуального права.

108. З урахуванням наведеного, Суд уважає, що правомірність рішення Кадровою комісією №2 від 09.04.2020 №349 про неуспішне проходження позивачем атестації підтверджена під час розгляду справи №640/14322/20. За наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020 №349 про неуспішне проходження позивачем атестації і, зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, і пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Суд констатує, що наказ Прокуратури м. Києва (прокурора м. Києва) від 09.09.2020 №1907к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні Прокуратури м. Києва та органів прокуратури, виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування задоволенню не підлягають.

109. Суд не надає оцінки доводам позивача в касаційній скарзі щодо протиправності непоновлення позивача на посаді й нестягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, так як ці вимоги є похідними, відповідно, у їх задоволенні також належить відмовити.

110. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи у межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог.

111. На основі наведеного Суд підсумовує, що висновки суду апеляційної інстанції в цій справі ґрунтуються на неправильному застосуванні норм законодавства та суперечать правовій позиції Верховного Суду, сформованій у справах, спір у яких виник за подібних правовідносин.

112. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

113. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

114. Переглянувши оскаржуване судове рішення в межах доводів і вимог касаційних скарг, Суд зазначає, що суд апеляційної інстанції, належним чином установивши фактичні обставини справи, допустив неправильне застосування норм матеріального права та дійшов помилкового висновку про наявність підстав для часткового задоволення заявлених ОСОБА_1 позовних вимог.

115. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційну скаргу відповідача необхідно задовольнити, постанову суду апеляційної інстанції у відповідній частині скасувати, а також у порядку статті 351 КАС України ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в позові. У задоволенні касаційної скарги позивача - відмовити.

116. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

117. Касаційну скаргу Київської міської прокуратури задовольнити.

118. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

119. Скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 22.04.2021 в частині задоволених позовних вимог і ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

120. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

121. Повний текст постанови складений 07.03.2024.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: В.Е. Мацедонська

А.Г. Загороднюк