Справа № 620/12932/23
Суддя: Грибан Інна Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грибан І.О.

судді: Ключкович В.Ю.

Парінов А.Б.

за участі:

секретар с/з Піскунова О.Ю.

пр-к позивача Даневич А.О.

пр-к відповідача Кожемяка Ю.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс» про визнання протиправним та скасування висновку, -

У С Т А Н О В И В:

ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» звернулося з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс», у якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013532-а, яка проведена Державним підприємством «Агентство місцевих доріг Чернігівської області».

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що спірний висновок, який складений відповідачем за результатами проведеного моніторингу закупівлі є протиправним, оскільки не ґрунтується на нормі закону.

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року адміністративний позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-06-16-013532-а, яка проведена Державним підприємством «Агентство місцевих доріг Чернігівської області».

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалене рішення та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що з аналізу питання відповідності тендерної документації, оформленої позивачем, було встановлено порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого, сімнадцятого пункту 47 Особливостей, вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у зв`язку з чим наголошує на усуненні виявлених порушень.

Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 січня 2024 року відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 06 березня 2024 року.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін та зазначає про безпідставність доводів, викладених в апеляційній скарзі.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмачгазбудсервіс» правом на подання відзиву на позов не скористалося.

Ухвалою колегії Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 лютого 2024 року задоволено клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, призначено судове засідання на 06 березня 2021 року о 10:35 у справі №620/12932/23 в режимі відеоконференції через систему програмного забезпечення «EasyCon».

У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.

Представник позивача у судовому засіданні повністю заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

У судове засідання третя особа не з`явилася та явку уповноваженого представника до суду не забезпечила. Про дату, час та місце апеляційного розгляду справи була повідомлена належним чином.

Керуючись приписами ч. 2 ст. 313 КАС України, суд протокольною ухвалою вирішив здійснити апеляційний розгляд справи за даною явкою.

Переглядаючи справу в межах доводів апеляційної скарги на предмет законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» оприлюднена інформація про проведення відкритих торгів з особливостями процедури закупівлі.

Предметом закупівлі є експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у частині Ніжинського району Чернігівської області на територіях Батуринської міської, Бахмацької міської, Борзнянської міської, Височанської сільської, Дмитрівської селищної, Комарівської сільської, Плисківської сілької територіальних громад, 98701386, UAH, 63710000-9, ДК021, 1 послуга.

16.06.2023 рішенням уповноваженої особи №13 Державного підприємства «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» затверджена тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги на закупівлю послуги з предмету закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та штучних споруд на них у частині Ніжинського району Чернігівської області на територіях Батуринської міської, Бахмацької міської, Борзнянської міської, Височанської сільської, Дмитрівської селищної, Комарівської сільської, Плисківської сілької територіальних громад (код за ДК 021:2015-63710000-9 «Послуги з обслуговування наземних видів транспорту») (далі - тендерна документація) (а. с. 27-53).

Північним офісом Держаудитслужби, відповідно до наказу від 24.07.2023 №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» (далі - Наказ №40-3), здійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2023-06-16-013532-а.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувала інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 2 частини другої статті 8 Закону №922), про що зазначено в додатку до Наказу №40-3.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2023-06-16-013532-а, відповідачем складено висновок від 16.08.2023, яким встановлено порушення ДП «Агентство місцевих доріг Чернігівської області» (17-25).

Зокрема, у спірному висновку контролюючий орган зазначив, що за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082; за результатами питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення абзацу п`ятнадцятого, шістнадцятого та сімнадцятого пункту 47 Особливостей; за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей; за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанов № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства, Північний офіс Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язав вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Позивач вважаючи оскаржуваний висновок протиправним, звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що згідно положень діючого законодавства замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми. Вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, що свідчить про безпідставність доводів відповідача. Оскільки норми чинного законодавства України не встановлюють вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, то позивач не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права в інший спосіб ніж відкриття тендерної пропозиції.

Крім того, суд першої інстанції наголосив, що в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №922).

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

В силу вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підп.3 п.4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За визначенням, що міститься у ст. 3 Закону №2939-XII державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Згідно з підпунктом 4 пункту 4 цього Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів.

Закон України від 25.12.2015 року №922 «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №922) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 вказаного Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Проведення процедури закупівлі здійснюється відповідно до цього Закону. Тендерною документацією згідно із цим Законом є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачена «Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженим наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082.

Проте, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель встановлюються Особливостями, при цьому пункт 2 Особливостей для тлумачення термінів, зазначених у Особливостях, містить відсилання до Закону №922.

Пунктом 22 частини першої статті 1 «Визначення основних термінів» Закону №922 чітко визначено, що предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

На цей час діючим є Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 708 (далі - Порядок №708), пункт 3 Розділу І. Загальні положення якого встановлюють, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону №922 та за показником четвертої цифри ЄЗС.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі- Особливості), якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В абзаці першому пункту 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України №922-VIII з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих Особливостей.

За приписами частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

З системного аналізу зазначених правових норм слідує, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону №922-VII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 10 розділу 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені пунктом 47» передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо «юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює або перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

У пункті 10 Додатку №3 Переліку документів, що вимагаються для підтвердження відповідності учасника вимогам, встановленим у пункті 47 Особливостей, зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, а переможець надає інформацію в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми.

Відповідно до пункту 10 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом).

Пункт 28 Особливостей визначає, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922 з урахуванням Особливостей. У той же час частина 3 статті 22 Закону №922 дає право замовнику окрім вимог, зазначених у вказаній статті, включити до тендерної документації й іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до приписів абзаців шостого та восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 Особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 Особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Таким чином, з системного аналізу вищевказаних норм можна зробити висновок, що саме замовник наділений повноваженнями (у період воєнного стану) щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII, з урахуванням Особливостей, тендерної документації, якою самостійно визначаються конкретні умови закупівлі та спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

При цьому, тендерна документація включає в себе вимоги щодо надання замовнику зведеної довідки з інформацією, що підтверджує відсутність підстав, визначених абзацами 16, 17 пункту 47 Особливостей, шляхом оприлюднення в електронній формі; довідки в довільній формі для підтвердження відповідності вимогам, визначеним підпунктами 3,5,6 і 12 пункту 47 Особливостей; надання переможцем торгів інформації в довільній формі за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірена печаткою (у разі наявності) щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи та уповноваженого з антикорупційної програми. Також зазначено, що ці вимоги включені у зв`язку з тим, що момент оприлюднення оголошення про проведення торгів, доступ до інформації даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим.

Тобто, замовник у тендерній документації наголосив, що вимагає подання певної інформації лише тоді коли доступ до інформації даних за Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є обмеженим, а коли інформація не є обмеженою, то інформацію вказувати не обов`язково.

Отже, норма абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей не є імперативною (тобто такою, яка вимагає беззастережного виконання), оскільки її виконання можливе, коли доступ до інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, є вільним, а у випадку, коли на момент оприлюднення оголошення доступ до такої інформації є обмеженим, тоді її виконання є неможливим.

Крім того, ні Закон №922-VII, ні Особливості не містять прямої заборони надання підтвердження інформації у спосіб, встановлений позивачем у тендерній пропозиції.

Отже, враховуючи вищенаведені норми закону, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовник може переконатися у наявності або відсутності у юридичної особи антикорупційної програми, щоб виключити необхідність відхилення пропозиції учасника на підставі підпункту 10 пункту 47 Особливостей, лише шляхом встановлення у тендерній документації вимоги щодо надання документального підтвердження наявності такої програми. Вказаний спосіб, а саме надання документів щодо підтвердження наявності або відсутності антикорупційної програми, визначається замовником самостійно, та забезпечує дотримання вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей, отже це свідчить про безпідставність доводів відповідача викладених у спірному висновку.

Окрім того, судом першої інстанції правильно наголошено на тому, що норми чинного законодавства України не передбачають вимог оприлюднення антикорупційних програм юридичних осіб приватного права, а тому позивач в інший спосіб не зміг би дізнатися щодо наявності або відсутності антикорупційної програми юридичної особи приватного права та уповноваженого з антикорупційної програми юридичної особи приватного права.

Щодо зазначення у Висновку про використання учасником у складі тендерної пропозиції недостатньої кількості техніки (менше ніж передбачено кошторисною документацією), колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідач зазначив, що позивачем порушено вимоги пункту 1.1 пункту 1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально- технічної бази» Додатку 2 до тендерної документації і відповідно замовник мав надати учаснику можливість виправити невідповідності.

При цьому, колегія суддів зазначає, що кошторисна документація не розміщується замовником у відкритому доступі при оголошенні процедури закупівлі.

Натомість, орган фінансового контролю посилається на відомості ресурсів до локальних кошторисів до зведеного кошторису від 16.06.2023, які є складовими кошторисної документації, яку було надано органу фінансового контролю на їх вимогу під час проведення моніторингу.

Також, чинним законодавством, що регулює питання виконання робіт у дорожній галузі, зокрема Правилами визначення вартості будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг загального користування, затвердженими Наказом Міністерства інфраструктури України від 02.05.2022 №273 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України від 17.05.2022 за №527/37863, визначено, що порядок погодження договірної ціни встановлюється замовником у тендерній документації, а договірна ціна за укрупненими показниками вартості робіт розраховуються учасником процедури закупівлі на власний розсуд (пункти 3 та 4 Розділу IV. Стадія визначення ціни пропозиції учасника процедури закупівель та узгодження договірної ціни зазначених правил).

При цьому, тендерною документацією не передбачалося надання машин, механізмів та обладнання відповідно до кошторисної документації. У той же час пунктом 1.1. Додатку 2 тендерної документації встановлена вимога, що учасник процедури закупівлі повинен доказати, що він володіє або забезпечує себе можливістю використовувати (за рахунок наявного власного обладнання, техніки і механізмів, найму, оренди, договору про закупівлю, або іншим чином) обладнання, механізмів, техніки в повному робочому стані відповідно до визначеного переліку в 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації на весь період надання послуг. Зазначений перелік не є вичерпним. Замовником у п. 1.3. Додатку 7 «Технічна специфікація» до тендерної документації визначено мінімальну кількість техніки, що необхідна для надання послуг згідно з технічним завданням. Підтвердження наявності зазначеної техніки надано учасником у складі його тендерної пропозиції у повному обсязі, чим виконано вимоги замовника, відповідно відсутні підстави для розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тому формулюванні, як зазначено у моніторингу, адже тендерна документація описаних органом державного фінансового контролю вимог не містила, у зв`язку з чим не було підстав і для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду зобов`язання стосовно усунення порушень, то на переконання суду, в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону №922-VII.

У свою чергу пункт 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України закріплює, що у справах щодо оскарження рішень, дій суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Крім того, колегія суддів враховує, що Верховний Суд неодноразово, зокрема в постановах від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, від 4 травня 2023 року у справі № 160/5890/22, висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

При цьому зазначена вимога є такою, що порушує основоположний принцип права - принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог, оскільки відповідачем як суб`єктом владних повноважень не доведено належними та допустимими доказами правомірність спірного висновку, прийнятого за результатами моніторингу закупівлі.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які ґрунтуються на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції винесене з дотриманням норм процесуального та матеріального права, судом першої інстанції встановлено всі обставини, що мають значення для справи, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 243, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу Управління північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області залишити без задоволення.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328, 329 КАС України.

Головуючий суддя І.О. Грибан

Судді: В.Ю. Ключкович

А.Б. Парінов

(повний текст постанови складено 11.03.2024р.)