Справа № 460/20534/23
Суддя: В.В. Щербаков
Дата ухвалення: 2024-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

28 лютого 2024 року м. Рівне №460/20534/23
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Щербакова В.В. за участю секретаря судового засідання Дацюк В. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: представник Іваницька Н.О.,

відповідача: представники Кравчук Н.П, Демчук О.П,

третя особа на стороні позивача без самостійних вимог: адвокат Кітовський В.Л.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Управління освіти Дубенської міської ради, треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» та Управління капітального будівництва Івано-Франківської міської ради, до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Управління освіти Дубенської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, в якому просить визнати протиправною та скасувати частину вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №131716-14/1898-2023 від 29 червня 2023 року «Про усунення виявлених порушень законодавства», а саме пунктів 1, 2, 3 та 9 вимоги.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631 із змінами, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області було проведено в Управлінні освіти Дубенської міської ради перевірку процедур закупівель UA-2021-03-12-011465-b, UA-2022-10-26-005103-a, UA-2021-03-19-006776-C, UA-2022-03-02-001286-c, UA-2021-04-08-003718-6 та UA-2022-11-03-011657-а, за результатами якої складено Акт перевірки від 24.05.2023 за №13-17-16-06/11п (далі - Акт).

Згідно з Актом, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач, ДАСУ) встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства.

Управління освіти Дубенської міської ради (далі - позивач, управління освіти) не погодилося з висновками відповідача, викладеними в Акті, та подало свої заперечення, виклавши їх у листі №924 від 02 червня 2023 року. Проте листом від 23 червня 2023 року за №131717-14/1858-2023 «Про направлення висновків на заперечення до акту перевірки» відповідач направив свої висновки за результатами розгляду заперечень позивача на Акт, згідно з якими їх заперечення не прийнялись до уваги.

29 червня 2023 року відповідач пред`явив позивачу обов`язкову для виконання вимогу №131716-14/1898-2023 «Про усунення виявлених порушень законодавства» (далі - Вимога), в якій вказано, що під час перевірки було виявлено та не усунуто порушень, що призвели до втрат на загальну суму 2 568 717,61 грн., які підлягають усуненню у спосіб, що не суперечить чинному законодавству.

Позивач вважає вказану вище Вимогу відповідача частково протиправною (незаконною), окремі пункти якої, а саме пункти 1, 2, 3 та 9, підлягають скасуванню, враховуючи наступне.

Відповідно до пункту 1 Вимоги, відповідач зазначає, що в порушення п.1 ст. 323 Господарського кодексу України, п.1 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), п.4, п.7, п.31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668, загальну суму Договору від 14.07.2021 №500 «Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область» (далі - Договір №500) позивачем не зменшено на суму 2 007 175, 21 грн. (3 214 320,00 - 1 207 144,79) невиконаних робіт, виконання яких передбачено тендерною документацією. Разом з тим, відповідачем даний пункт Вимоги викладений без застосування твердження щодо нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради та, як наслідок, забезпечення їх відшкодування, лише зазначено, щоб в подальшому при проведенні закупівель позивач дотримувався вимог Закону №922 та інших нормативно правових актів, які врегульовують питання проведення закупівель за бюджетні кошти.

Хоча вимоги щодо відшкодування вищезазначеної суми немає, проте позивач оскаржує даний пункт Вимоги відповідача, оскільки зазначений в ньому розмір грошових коштів - це частина суми, яка вимагається до відшкодування згідно пункту 2 Вимоги, незаконність та безпідставність якої також оскаржується позивачем, як і самі підстави такої вимоги відповідача.

Відповідно до пункту 2 Вимоги відповідачем вказано, що в порушення ст. 526, 629, ч. 1 ст. 877 Цивільного кодексу України, ч.1, ч. 2 ст. 193 Господарського кодексу України, п. 1 ч.5 ст. 41 Закону №922, п.6.4.3 ДСТУ Б Д.1Д-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зі змінами, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), п.6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - «Настанова з визначення вартості будівництва») ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» за рахунок збільшення ціни на матеріали (при твердій договірній ціні) при не виконанні всіх робіт передбачених тендерною документацією, завищено вартість робіт на загальну суму 2 235 589,00 гривень. Вищезазначене призвело до завищення вартості прийнятих будівельних робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн., чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму.

Відповідачем зобов`язано позивача забезпечити відшкодування на користь спеціального фонду бюджету Дубенської міської ради матеріальну шкоду (збитки), заподіяну внаслідок оплати завищених обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., відповідно до норм ст. 216-226 Господарського кодексу України, ст. 22, 610-625 Цивільного кодексу України, зокрема шляхом проведення претензійно-позовної роботи.

Як наслідок, у зв`язку із зробленим вище висновком про прийняття та оплату позивачем за Договором № 500 у 2022 році завищеної вартості будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., відповідачем у пункті 3 Вимоги вказано на завищення вартості послуг по здійсненню технічного нагляду Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради по даному об?єкту за 2022 рік на суму 27 944,87 грн., чим порушено п.5.2, п.6 та п.7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об?єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об?єкта архітектури» від 11.07.2007 № 903 (далі - Порядок №903), як наслідок нанесено матеріальну шкоду (збитки) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вищевказану суму.

Відповідачем зобов`язано позивача забезпечити відшкодування на користь спеціального фонду бюджету Дубенської міської ради матеріальну шкоду (збитки), заподіяну внаслідок оплати завищеної вартості послуг по здійсненню технічного нагляду на суму 27 944,87 грн., відповідно до норм ст.216-226 Господарського кодексу України, ст.22, 610-625 Цивільного кодексу України, зокрема шляхом проведення претензійно-позовної роботи.

Позивач обґрунтовує незаконність вищезазначених Вимог тим, що при виконанні робіт на об`єкті «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК "ЗНЗ-ДНЗ" по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» (далі - об`єкт) приймались конструктивні рішення щодо заміни певних видів робіт та матеріалів для покращення якості предмета закупівлі (об`єкту), що не суперечить ч.3 п.5 ст.41 Закону №922, які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом по об`єкту, та які в подальшому були включені в кориговану проектно-кошторисну документацію, яка отримала відповідний експертний звіт від 18 серпня 2022 року №220817-04/В, а роботи оплачені у відповідності до визначеної на його основі договірної ціни.

Управління освіти, як сторона по договору, відповідно до умов Договору №500 та вимог Господарського та Цивільного кодексів України, а також Закону №922 та Постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 «По затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922, маючи кориговану проектно-кошторисну документацію, яка отримала відповідний експертний звіт, мало повне право змінювати істотні умови договору та право на закупівлю додаткових робіт по об`єкту у випадку такої необхідності. Вимога винесена без врахування вказаних законодавчих норм та умов експертного звіту (позитивний) щодо розгляду кошторисної частини проектної документації від 18 серпня 2022 року №220817-04/В, задля покращення якості виконання робіт на об`єкті будівництва.

Позивач звертає увагу, що після коригування проектно-кошторисної документації сума Договору № 500 не була збільшена, а навпаки зменшена на 1 207 144,79 грн., роботи виконано відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації.

Посадовими особами Державної інспекції архітектури та містобудування України прийнято вищезгаданий об`єкт будівництва в експлуатацію, відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 (виданий сертифікат ІУ91). Цим сертифікатом Державна інспекція архітектури та містобудування України засвідчила відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації.

Для більш детального обґрунтування своєї позиції по вищезазначених обставинах, позивачем було здійснено детальну звірку даних по об`єкту із додатком №6 до Акту. Як наслідок, було виявлено ряд невідповідностей (помилок) у додатку №6 до Акту, зокрема встановлено, що працівниками ДАСУ не було враховано листів щодо конструктивних рішень по заміні певних видів робіт та матеріалів для покращення якості предмета закупівлі (об`єкту), які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом, як наслідок і самої коригованої проектно-кошторисної документації, що і призвело до неправомірності пунктів 1,2 та 3 Вимоги.

Що стосується пункту 9 Вимоги, то відповідачем вказано в ньому, що в порушення п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», п.3.2, п.3.6 Договору від 21.03.2022 №77 на виконання робіт з технічного нагляду (далі - Договір №77), Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради (далі - УКБ Івано-Франківської міської ради) завищено вартість послуг з технічного нагляду на загальну суму 60 932,82 грн.

Через це управління освіти зобов`язано забезпечити відшкодування на користь спеціального фонду бюджету Дубенської міської ради матеріальну шкоду (збитки), заподіяні внаслідок оплати завищеної вартості послуг по здійсненню технічного нагляду на суму 60 932,82 грн. відповідно, згідно з нормами ст.216-226 Господарського кодексу України, ст.22, 610-625 Цивільного кодексу України, зокрема шляхом проведення претензійно-позовної роботи.

Позивачем було направлено лист за №855 від 23.05.2023 до ДАСУ з обґрунтуванням укладення Договору №77 з УКБ Івано-Франківської міської ради на суму 290 768,35 грн., в якому зазначалось, що інженером управління освіти ОСОБА_1 при підготовці службової записки від 01.03.2022 щодо очікуваної вартості вказаного договору в розмірі 321 541, 20 грн. було взято за основу суму 290 001, 00 грн., закладену в Зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва №820, складеному в поточних цінах станом на 28.07.2020, помножену на 1,2 (ПДВ 20%, яке закладено згідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 п.6.2.13), з якої було віднято 33 660, 00 грн., проплачені першому технагляду ТОВ «ЕНЕРГОЕФЕКТИВНІСТЬ Україна» згідно Договору №302 від 09.04.2021, і, як наслідок, була отримана очікувана сума Договору №77 в розмірі 321 541, 20 грн., бухгалтерія управління освіти підтвердила наявність даних коштів для оголошення даної закупівлі.

24 травня 2023 року за № 863 позивачем був направлений на УКБ Івано-Франківської міської ради лист щодо надання пояснень з приводу порушення п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», п.3.2., п.3.6. Договору від 21.03.2022 №77, у відповіді на який УКБ Івано-Франківської міської ради зазначило, що виконало свої обов`язки добросовісно, належно та відповідно до норм, встановлених законом та відповідним договором.

20.07.2023 за №1151 позивачем було направлено до УКБ Івано-Франківської міської ради претензію про відшкодування коштів в сумі 60 932,82 грн. та отримано відповідь від 24.07.2023 за №23/25-26/36 в якій вказано, що УКБ Івано-Франківської міської ради не погоджується повертати кошти місцевому бюджету Дубенської міської ради в сумі 60 932, 82 грн.

Як наслідок, позивачем було прийнято рішення переглянути акти приймання-здачі виконаних робіт УКБ Івано-Франківської міської ради, акти виконаних робіт ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» за період 2022 року, та на підставі службової записки інженера управління освіти ОСОБА_2 та її підрахунків від 28.07.2023 було знову ж таки виявлено неправильність (помилковість) у підрахунках ДАСУ. Враховуючи зазначене, 01.08.2023 за вих. №1215 позивачем надіслало до УКБ Івано-Франківської міської ради претензію про відшкодування коштів в сумі 17 480,92 грн. з відповідним розрахунком та отримано відповідь від останніх з відмовою щодо повернення зазначених коштів. Разом з тим, відповідний лист за №1217 від 01.08.2023 управлінням освіти був направлений і відповідачу по справі.

Своє право на звернення до адміністративного суду, позивач, крім положень Кодексу про адміністративне судочинство України (ст. ст. 2,5), обґрунтовує Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року №2939-12, який визначає правові та організаційні засади здійснення такого контролю, встановлює, серед іншого, завдання, функції та права органу державного фінансового контролю (ст. ст. 2,8,10), а також Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 (далі - Порядок №631).

Відповідно до п. 26-27 Порядку №631, результати перевірки закупівель викладаються в Акті перевірки. Складання Акту перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку №631 проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

З огляду на вказані норми, Акт перевірки закупівель не є документом, що створює правові наслідки для суб`єкта інспектування, але документом, що фіксує певні факти і обставини, які можуть стати підставою для «законної вимоги» контролюючого органу на адресу підконтрольного суб`єкту або для здійснення цим органом самостійно заходів до усунення виявлених порушень законодавства шляхом звернення до суду в інтересах держави. «Законна вимога» контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

З урахуванням того, що суб`єкти владних повноважень можуть приймати управлінські рішення двох видів: нормативно-правові та акти індивідуальної дії, які рівною мірою можуть бути предметом адміністративного судового розгляду, обов`язкове до виконання рішення компетентного органу (спірна вимога) повинне підпадати під одну з двох вказаних категорій рішень.

Таким чином, позивач вважає, що з огляду на правову природу письмової вимоги контролюючого органу, вона безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Враховуючи усе вищевикладене, позивач вважає, що відповідач своїм рішенням - частиною Вимоги, яка ґрунтується на такому ж Акті, відповідачем по справі було порушено законні права, свободи та інтереси позивача.

Ухвалою суду від 04.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі та вирішено розгляд справи здійснити за правилами загального позовного провадження, залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» до справи в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача.

Ухвалою суду від 08.09.2023 до участі в справі було залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача Управління капітального будівництва Івано-Франківської міської ради.

Відповідач подав до суду відзив, відповідно до якого щодо задоволення позовних вимог заперечив. В обґрунтування заперечень зазначив, що у відповідності до підпункту 1 пункту 4 Порядку №631, відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області «Про призначення перевірки закупівель» від 19.04.2023 № 29-3, на виконання звернення Управління стратегічних розслідувань в Рівненській області від 10.01.2023 №165/55/116/01-2023, на підставі направлень від 19.04.2023 №№ 118, 119 від 26.04.2023 №№122, 123, виданих начальником Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області Карп`юком А.Б., начальником відділу контролю у сфері будівництва Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області Демчуком О.П., заступником начальника відділу контролю у сфері будівництва Жовтко JI.C., головним державним фінансовим інспектором Бабком М.І„ головним державним аудитором Демчук Л.В. в Управлінні освіти Дубенської міської ради Рівненської проведено перевірку процедур закупівель UA-2021-03-12-011465-b, UA-2022-10-26-005103-a, UA-2021- 03-19-006776-с, UA-2022-03-02-001286-C, UA-2021-04-08-003718-b та UA-2022-11-03- 011657-а щодо виконання робіт та надання послуг з авторського та технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ- ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області».

Отож, з урахуванням вищевикладеного, перевірка закупівлі, як захід державного фінансового контролю, проведена Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області на підставі наданих повноважень, у спосіб, що визначений законодавством та у відповідності до вимог чинного законодавства.

У період з 20.04.2023 по 24.05.2023, з перервою для проведення зустрічної звірки з 11.05.2023 по 17.05.2023 відповідачем було проведено перевірки процедур закупівель UA-2021-03-12-011465- b. UA-2022-10-26-005103-а. UA-2021-03-19-006776-C. UA-2022-03-02-001286-C. UA-2021-04-08-003718-b та UA-2022-11-03-011657-а в Управлінні освіти Дубенської міської ради, за результатами якої складено акт перевірки від 24.05.2023 №13-17-16- 06/11п, який підписаний 05.06.2023 із запереченнями.

Перевіркою встановлено порушень законодавства, які призвели до втрат на загальну суму 2568,72 тис. грн., чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму та порушень законодавства про закупівлю на суму 2 007,18 тис. гривень.

Відповідно до пункту 46 Порядку проведення інспектування Держаудитслужбою, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №550 від 20.06.2006 (далі - Порядок №550), якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 10 робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.

Відтак, у зв`язку з не усуненням виявлених порушень, на підставі п.1 ч.1 ст.8, п.7 ст.10, ч.2 ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ), із змінами, п. 46, 49-50, 52 Порядку №550, із змінами, пункту 27 Порядку №631, пп. 14 п. 6, пп. 7 п. 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 116, відповідачем листом від 29.06.2023 року №131716-14/1898-2023 до позивача направлено вимогу про усунення виявлених порушень законодавства. Водночас, встановлено строк зворотного інформування до 26.07.2023.

Порушення законодавства полягали в наступному.

За результатами процедури закупівлі UA-2021-03-12-011465-Ь Управлінням освіти Дубенської міської ради та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» укладено Договір від 14.07.2021 № 500, предметом якого є здійснення капітального ремонту відповідно до проектної документації «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області (ДК 021:20-7 «Будівельні роботи та поточний ремонт».

Договірна ціна, тобто вартість робіт по Договору складає 24 000 012,26 грн. (п.2.1 Договору № 500).

Пунктом 2.2 Договору №500 передбачено, що договірна ціна, тобто вартість робіт, включає всі можливі витрати (в т.ч. допоміжні роботи та послуги тощо) підрядника - переможця торгів, необхідні для виконання повного комплексу робіт по Договору згідно технічних вимог на закупівлю робіт (Робочого проекту).

Крім того, пунктом 2.3 Договору №500, визначено, що договірна ціна є твердою та може підлягати зміні відповідно до чинного законодавства.

До Договору № 500 укладено 11 додаткових угод. Та згідно додаткової угоди №11 від 21.10.2022 дію Договору № 500 припинено за згодою Сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час проведення закупівлі) (далі - закон №922), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) та Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV, із змінами (далі - ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 2. Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 (надалі - Загальні умови) Загальні умови, є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Абзацом 1 пункту 7 Загальних умов визначено, що умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати тендерній документації замовника та акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

Відповідно до норм ч.ч. 3, 4 ст. 180 ГК України, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до її якості.

Пунктом 5 Загальних умов визначені істотні умови договору, серед яких предмет та договірна ціна.

Частинами 4, 5 ст. 41 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених цією статтею Закону.

Проведеним аналізом актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з локальними кошторисами по Договору №500 встановлено, що частина робіт, на загальну суму 3 214 320,00 грн, передбачених тендерною документацією та Договором № 500, не виконувались.

В подальшому відповідні обсяги робіт були включені до переговорної процедури закупівлі UA-2022-10-26-005103-a та укладено договір від 07.11.2022 №469 з ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» додаткові роботи.

Додатковими угодами до Договору №500 суму договору 24 000 012,26 грн. зменшено на 1 207 144,79 грн., загальна вартість робіт склала 22 792 867, 47 грн., однак сума не виконаних будівельних робіт складає 3 214 320,00 грн.

Міністерством економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономрозвитку України), як спеціально уповноваженим органом у сфері публічних закупівель, надані роз`яснення від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю», згідно з якими «... у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів».

Отже, як було встановлено під час проведення контрольного заходу, позивачем загальну суму Договору № 500 не зменшено на суму невиконаних робіт в розмірі 3 214 320,00 грн., виконання яких передбачено тендерною документацією (З 214 320,00 грн. (невиконані роботи) - 1 207 144,79 грн. (фактичне зменшення) = 2 007 1 75, 21 грн.), чим відповідно порушено п.1 ст.323 ГК України, п.1 ч. 5 ст. 41 Закону №922, п.4, п.7, п. 31 Загальних умов.

Разом з тим, під час контрольного заходу, проведено порівняння актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з локальними кошторисами по договору та встановлено, що до актів приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в включено роботи та матеріали по цінах інших (завищених) ніж передбачено в договірній ціні. Зокрема, основним матеріалом збільшення вартості робіт є плити теплоізоляційні із мінеральної вати ТЕХНОФАС ЕФЕКТ t=150 мм.

Вартість плити теплоізоляційної із мінеральної вати ТЕХНОФАС ЕФЕКТ товщиною 150 мм згідно тендерної пропозиції підрядника (Договір від 14.07.2021 № 500) ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» становить 363,91 грн/кв.м. без ПДВ, після коригування вартість вище вказаної плити дорівнює 841,50 грн/кв.м. без ПДВ.

Загальний обсяг плити мінеральної вати t=150 мм, по об`єкту становить 3385, 0 кв.м. Тобто, різниця вартості плити мінеральної вати t=150 мм (за договором від 14.07.2021 № 500 та після коригування) на обсяг 3385,0 кв.м. становить 1 939 970,58 гривень: (3385,0 х (841,5 - 363,91) = 1 616 642,15+20% =1 939 970,58 грн).

Відповідач стверджує, що в ході перевірки не було встановлено внесення змін щодо покращення якості утеплення стін, а саме плити теплоізоляційної із мінеральної вати, проте врази змінюється їх вартість в сторону зростання, що не відповідає принципу максимальної економії та ефективності та свідчить про безпідставне витрачання коштів з бюджету.

Крім того, відповідач стверджує, що роботи з утеплення стін фактично відбулися до проведення коригування проектно-кошторисної документації згідно договору від 26.06.2022 №222-2/22. Підтвердженням цього є Загальний журнал робіт, який вівся на об`єкті, та який являється основним первинним виробничим документом, який відтворює технологічну послідовність, терміни, якість і умови виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва (п.1 Додатку А ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва").

Згідно інформації загального журналу робіт ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», роботи з утеплення стін (записи журналу на арк. 11-17) по даному об`єкту, здійснювались у вересні - жовтні 2021 року.

Більше того, в журналі вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування по будівництву «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» вписаний сертифікат відповідності за № UA.OC-01/0210-20 на плити теплоізоляційні БЕЛТЕП з мінеральної вати. Термін дії сертифікату відповідності за № UA.OC- 01/0210-20, який наданий актом прийому передачі проектно-кошторисної та виконавчої документації, становить з 21.12.2020 до 20.12.2021 року, що вчергове підтверджує факт виконання робіт саме у 2021 році.

Відповідно до п.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві», (є обов`язковою для визначення вартості будівництва об 'єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії) (далі - «Настанови з визначення вартості будівництва»), глави 10 «Утримання служби замовника та інжинірингові послуги» окремими рядками включаються кошти, зокрема, на здійснення технічного нагляду в розмірі, який складає до 1,5 % від підсумку глав 1-9.

Відповідно прийнята та оплачена позивачем у 2022 році завищена вартість будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн. призвела до завищення вартості послуг по здійсненню технічного нагляду по даному об`єкту за 2022 рік на суму 27 944,87 грн., (сума завищеної вартості будівельних робіт без ПДВ - 1 862 991,00 х 1,5% = 27 944,87 грн.), чим порушено п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», п.5.2, п.6 та, п.7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури» від 11.07.2007 № 903, нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму.

Також, в порушення п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», п.3.2, п.3.6 Договору №77, УКБ Івано-Франківської міської ради завищено вартість послуг з технічного нагляду на загальну суму 60 932,82 грн, чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму.

Так, договірна ціна, тобто вартість робіт за Договором №77 від 21.03.2022, складає 290 768,35 грн. без ПДВ. Даним Договором передбачено, що функції технічного нагляду надаються Виконавцем на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.07 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

В складі тендерної пропозиції УКБ Івано-Франківської міської ради міститься розрахунок витрат на технічний нагляд, згідно якого вартість послуг по здійсненню технічного нагляду визначається також як 1,5 % від підсумку глав 1-9.

Договором від 21.03.2022 №77, зокрема п. 3.2 визначено, що оплата за виконані роботи по технічному нагляду проводяться шляхом оплати позивачем фактично виконаних Виконавцем робіт на підставі Акту приймання-передачі виконаних робіт по даному Договору, пропорційно вартості фактично виконаних обсягів будівельних робіт по Договору про закупівлю робіт за кошти бюджету міста Дубна на виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт (термомолернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області прийнятих по Актах форми (КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за звітний період».

Згідно актів наданих послуг по Договору від 21.03.2022 №77 позивачем оплачено УКБ Івано-Франківської міської ради 270 915,92 грн.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за червень- жовтень 2022 року, завізованих інженером технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради по даному об`єкту підсумок глав 1-9 (акта виконаних робіт) становить 13 998 873,56 гривень.

Відповідно, вартість наданих послуг у відповідності до п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва» становить 13 998 873, 56 х 1,5% = 209 983,10 грн.

Отже, вартість послуг з технічного нагляду по об`єкту за Договором від 21.03.2022 №77, завищено на загальну суму 60 932,82 грн (270 915,92 (сума по договору) - 209 983,10 (вартість наданих послуг)), чим порушено п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», п.3.2, п.3.6 Договору №77 та нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму.

Як наслідок, відповідачем виставлено вимогу про забезпечення відшкодування на користь спеціального фонду бюджету Дубенської міської ради матеріальної шкоди (збитків), заподіяної внаслідок оплати завищеної вартості послуг по здійсненню технічного нагляду на суму 60 932,82 грн., відповідно до норм ст.216-226 ГК України, ст.22, 610-625 ЦК України, зокрема шляхом проведення претензійно-позовної роботи.

З аналізу положень пунктів 7, 10, 13 статті 10, статті 15 Закону № 2939-ХІІ слідує, що органу державного фінансового контролю надано право здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень. З огляду на наведене, орган державного фінансового контролю проводить державний фінансовий контроль щодо підконтрольних установ. Його право вимоги, передбачене статтею 10 Закону № 2939-ХІІ, може бути адресоване виключно підконтрольній установі, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такою установою усунення порушень, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю.

З вищенаведеного слідує, що збитки чи інші суми, які підлягають стягненню, відшкодовуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю і правильність їх обчислення та обґрунтованість вимог перевіряє суд, який розглядає цей позов, а не суд, який розглядає адміністративний позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.

Разом із тим, відповідач зауважує, що у порядку адміністративного судочинства може бути оскаржене лише таке рішення, яке породжує безпосередньо права чи обов`язки для позивача.

Частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Крім того, згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, відповідач вважає, що позивачем в свою чергу не доведено невідповідність винесених рішень будь-якому із перелічених вище критеріїв, які ставляться до їх форми та змісту.

Що стосується стягнення з відповідача судових витрат, то враховуючи ч. 2 ст. 139 та п.7 ч.1 ст. 4 КАС України, з огляду на те, що позивач є суб`єктом владних повноважень, правові підстави для стягнення з відповідача судового збору відсутні.

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив, в якій зауважує про безпідставність висновків відповідача та незаконність його Вимоги щодо встановлених перевіркою порушень законодавства, які призвели до втрат на загальну суму 2 568 720,00 грн., чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вищевказану суму та порушень законодавства про закупівлю на суму 2 007 180, 00 грн. Вчергове звертає увагу, що при виконанні робіт на об`єкті приймались конструктивні рішення щодо заміни певних видів робіт та матеріалів для покращення якості предмета закупівлі (об`єкту) у відповідності до ч.3 п.5 ст.41 Закону №922 (зміна істотних умов договору), які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом по об`єкту будівництва та які в подальшому були включені в кориговану проектно-кошторисну документацію, яка отримала відповідний експертний звіт від 18 серпня 2022 №220817-04/В, а роботи оплачені у відповідності до визначеної на його основі договірної ціни.

Згідно з експертним висновком Рівненської торгово-промислової палати від 18 жовтня 2021 року, який було зроблено на замовлення ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», з квітня 2021 року по жовтень 2021 року збільшення середнього рівня цін на вказані у висновку будівельні матеріали відбулося в середньому на 83%.

Вартість робіт за Договором №500 додатковою угодою №10 від 19 жовтня 2022 року за згодою сторін встановлена у розмірі 22 792 867,47 грн.

Позивач звертає увагу, що після коригування проектно-кошторисної документації сума Договору №500 не була збільшена, а навпаки зменшена на 1 207 144,79 грн., роботи виконано відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації. Проте відповідач не прийняв до уваги внесення змін до договору, в результаті яких ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» виконало роботи, визначені проектною документацією та умовами договору, що підтверджується актами приймання виконаних робіт, які підписані позивачем.

Статті 526, 629 Цивільного кодексу України, ч.1, ч. 2 ст. 193 ГК України, містять загальні вимоги щодо загальних умов виконання зобов`язання та обов`язковості договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Відповідно до ч. 2, 3, 5 ст. 844 ЦК України, кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Аналогічні положення містить п.п. 3, 24 Загальних умов.

Так, згідно з п. 3 Загальних умов, зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін, а п. 24 встановлено, що уточнення твердої договірної ціни можливе у разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- внесення змін до проектної документації;

- потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника;

- уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника;

- зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт;

- істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами;

- в інших випадках, передбачених договором підряду.

Тому твердження відповідача про неможливість зміни твердого кошторису прямо суперечить закону.

Відповідачем у Вимозі вказано, що було порушено п. 6.4.3 ДСТУ Б Д.1Д-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зі змінами, затвердженими наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 та п. 6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва». Проте, згідно з п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, яка визначена у договірній ціні. Аналогічне положення містить п. 6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва», у якій вказано, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Усі акти приймання виконаних робіт, які підписувалися сторонами, ґрунтувалися на цінах, вказаних у діючій договірній ціні, а тому сторонами порушення вимог вказаного нормативного акта не допускалося.

Позивач зауважує, що працівниками ДАС не було враховано листів щодо конструктивних рішень по заміні певних видів робіт та матеріалів для покращення якості предмета закупівлі (об`єкту), які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом, як наслідок і самої коригованої проектно-кошторисної документації, а розрахунки проводились на основі первинної проектно-кошторисної документації.

Третьою особою без самостійних вимог на стороні позивача - Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради (далі - УКБ Івано-Франківської міської ради), було подано до суду пояснення, в яких вони просять суд задовольнити позовні вимоги позивача та визнати протиправною й скасувати вимогу відповідача №131716-14/1898-2023 від 29.06.2023 року «Про усунення виявлених порушень законодавства» в частині щодо завищення вартості здійснення технічного нагляду від 21.03.2022 року №77 на загальну суму 60 932, 82 грн., справу розглядати за їх відсутності, враховуючи наступне.

02.03.2022 року в електронній системі закупівель PROZORRO позивачем було оприлюднено оголошення про проведення спрощеної закупівлі UA-2022-03-02- 001286-с «Технічний нагляд за виконанням будівельних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» ДК 021:2015: 71240000-2 - Архітектурні, інженерні та планувальні послуги (далі - закупівля), вартістю 321 541, 20 грн.

Пропозиція УКБ Івано-Франківської міської ради була визначена позивачем найбільш економічно вигідною та становила 290 768, 35 грн.

За результатами закупівлі УКБ Івано-Франківської міської ради було визначено переможцем закупівлі та укладено Договір №77 від 21.03.2022 року на ведення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт (будівельних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул.Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» ДК 021:2015: 71240000-2 - Архітектурні, інженерні та планувальні послуги. Оголошена термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області».

Відповідно до п.2.1. Договору №77 договірна ціна, тобто вартість робіт за ведення технічного нагляду складала 290 768 грн. 35 коп., без ПДВ та відповідала пропозиції переможця спрощеної процедури закупівлі - УКБ Івано-Франківської міської ради. У вартість своєї пропозиції УКБ Івано-Франківської міської ради також включало витрати на відрядження працівників (добові та транспорті витрати).

Розрахунок очікуваної вартості закупівлі здійснював позивач, як замовник послуг, самостійно, а сума пропозиції переможця закупівлі була меншою від очікуваної вартості на 30 772, 85 грн.

Згідно з п.2.4. Договору №77, договірна ціна робіт є твердою. За твердої договірної ціни взаєморозрахунки здійснюються на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні. УКБ Івано-Франківської міської ради при виконанні договірних зобов`язань керувався умовами Договору, ГК України, ЦК України, Постановою КМУ від 11.07.07 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури».

Додатковою угодою №2 від 26.10.2022 року до Договору №77 договірна ціна була зменшена до 270 915, 92 грн., у зв`язку з чим УКБ Івано-Франківської міської ради втратило можливість отримати ще 19 852, 43 грн згідно з умовами Договору (упущена вигода).

Отже, враховуючи вище викладене, УКБ Івано-Франківської міської ради, як Виконавець робіт з ведення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул.Венецька, 11- А в м.Дубно Рівненської області» виконало свої договірні зобов`язання належно, добросовісно та відповідно до норм, встановлених законом та Договором. Тому, відповідно, відсутні правові підстави для повернення УКБ Івано-Франківської міської ради коштів в сумі 60 932,82 грн. на користь Дубенської міської ради Рівненської області.

Відповідно до поданої заяви від 14 вересня 2023 №96/25-20/14в УКБ Івано-Франківської міської ради просить розглядати справу за їх відсутності за наявними в справі доказами.

Третьою особою без самостійних вимог на стороні позивача - Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» (далі - ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД») було подано до суду пояснення від 27.09.2023, в якому зазначено, що ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» вважає позовні вимоги Управління освіти Дубенської міської ради законними та обґрунтованими, а вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №131716-14/1898-2023 від 29 червня 2023 року протиправною, з наступних підстав.

12 березня 2021 року позивачем, як замовником, було оприлюднено оголошення про проведення закупівлі «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» за процедурою відкритих торгів, очікуваною вартістю 24 370 303,20 грн., ідентифікатор закупівлі UA-2021-03-12-011465-b.

ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» було визнано переможцем процедури закупівлі з тендерною пропозицією 24 000 012,26 грн.

14 липня 2021 року між Управлінням освіти Дубенської міської ради Рівненської області та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» за результатами процедури закупівлі було укладено Договір №500 з «Капітального ремонту (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» (далі - Договір №500).

Згідно з п. 2.1 Договору №500, договірна ціна, тобто вартість робіт за цим договором, складає 24 000 012,26 грн.

У подальшому вартість робіт за Договором №500 додатковою угодою №10 від 19 жовтня 2022 року за згодою сторін встановлена у розмірі 22 792 867,47 грн.

ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» вважає, що порушення вимог чинного законодавства при виконанні умов договору допущено не було, а також що ними було виконано роботи, визначені проектною документацією та умовами договору.

При виконанні робіт на об`єкті приймались конструктивні рішення щодо заміни певних видів робіт та матеріалів для покращення якості предмета закупівлі (об`єкту), що не суперечить ч.3 п.5 ст.41 Закону №922, які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом по об`єкту, та які в подальшому були включені в кориговану проектно-кошторисну документацію, яка отримала відповідний експертний звіт, а роботи оплачені у відповідності до визначеної на його основі договірної ціни.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю для покращення предмета закупівлі не заборонена законом.

Крім того, згідно з експертним висновком Рівненської торгово-промислової палати від 18 жовтня 2021 року, який було зроблено на замовлення ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», з квітня 2021 року по жовтень 2021 року збільшення середнього рівня цін на вказані у висновку будівельні матеріали відбулося в середньому на 83%.

Проте, згідно з п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, яка визначена у договірній ціні. Аналогічне положення містить п. 6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва», у якій вказано, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні.

Усі акти приймання виконаних робіт, які підписувалися сторонами, ґрунтувалися на цінах, вказаних у діючій договірній ціні, а тому сторонами порушення вимог вказаних нормативних актів не допускалося.

У процесі виконання будівельних робіт було виявлено необхідність виконання додаткових будівельних робіт, про що товариство неодноразово повідомляло позивача. Як наслідок, проектна документація на об`єкт будівництва у процесі його будівництва корегувалася. Проектна документація на об`єкт будівництва проходила експертизу у встановленому порядку в частині кошторисної документації, за результатами якої надався позитивний висновок.

З метою виконання додаткових робіт сторонами укладався договір підряду на їх виконання.

Також, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» було подано до суду пояснення від 24.10.2023, в яких зазначено, що товариство вважає висновок відповідача щодо того, що позивачем протиправно не було зменшено загальну суму Договору №500 на суму невиконаних робіт у розмірі 2 007 175,21 грн. всупереч вимогам п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону Закону №922, ч. 1 ст. 323 ГК України, пункти 4, 7, 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, необґрунтованим.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону №922, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Однак істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 3 ч. 5 ст. 41 Закону №922).

Також законодавцем передбачено можливість зменшення ціни в договорі про закупівлю без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку (п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону №922).

Договірна ціна, як істотна умова договору будівельного підряду - це єдина визначена у договорі сума вартості усіх робіт, виконання яких є необхідними для будівництва об`єкта будівництва.

З огляду на це, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» вважає, що наведені відповідачем у відзиві обставини не свідчать про порушення вимог законодавства при укладенні та виконанні сторонами Договору №500, оскільки:

- сторонами не змінювався предмет договору;

- договірна ціна була зменшена, а не збільшена.

Внесення змін до проектно-кошторисної документації здійснювалося у встановленому порядку, відповідні зміни отримали позитивний експертний висновок.

Об`єкт будівництва «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК "ЗНЗ-ДНЗ" по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» прийнято в експлуатацію у встановленому порядку, про що свідчить акт готовності об`єкта до експлуатації AC01:8224-8775-8615-5453 та виданий замовнику Державною інспекцією архітектури та містобудування України сертифікат про прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів ІУ91.

Видача сертифікату Державною інспекцією архітектури та містобудування України підтверджує відповідність об`єкта будівництва проектній документації та вимогам будівельних норм.

Таким чином, відповідність виконаних робіт умовам договору, проектній документації та будівельним нормам підтверджена у встановленому чинним законодавством порядку - видачею сертифіката ДІАМ та підписанням актів приймання виконаних робіт. Зауваження авторського та технічного нагляду у процесі будівництва усувалися підрядником.

Твердження відповідача про порушення п. 4, 7, 31 Загальних умов нічим не підтверджені.

Внесення змін до договору внаслідок корегування проектної документації не свідчить про порушення сторонами ч. 5 ст. 41 Закону Закону №922.

Загальний журнал виконання робіт не є документом, який згідно з чинним законодавством посвідчує факт повного та належного виконання робіт виконавцем і їх прийняття замовником.

Отже, враховуючи вище викладене, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як Підрядником по Договору №500 на «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул.Венецька, 11- А в м.Дубно Рівненської області» виконало свої договірні зобов`язання належно, добросовісно та відповідно до норм, встановлених законом та Договором. Тому, відповідно, відсутні правові підстави для повернення ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» коштів в сумі 2 235 589,00 грн. на користь Дубенської міської ради Рівненської області.

На підставі вищенаведеного, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» вважає висновки ДАСУ, викладені у спірній Вимозі такими, що суперечать закону та обставинам справи, а тому Вимога є незаконною і має бути визнана протиправною та скасована, а позовні вимоги Управління освіти Дубенської міської ради вважає законними та обґрунтованими, просить позов задовольнити у повному обсязі та стягнути з відповідача судові витрати у справі.

26 вересня 2023 року позивачем було подано до суду клопотання про виклик свідків, а саме: ОСОБА_2 , інженера групи централізованого господарського обслуговування управління освіти, та ОСОБА_1 , колишнього інженера групи централізованого господарського обслуговування управління освіти.

27 версеня 2023 року у підготовчому засіданні судом протокольною ухвалою відкладено розгляд клопотання про виклик свідків до розгляду справи по суті та заслуховування пояснень сторін по справі. Клопотання третьої особи по справі - УКБ Івано-Франківської міської ради про розгляд справи за їх відсутності задоволено, заперечень сторін з цього приводу не було.

25 жовтня 2023 року в судовому засіданні представником позивача та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» було підтримане вказане вище клопотання про виклик свідків.

Представник відповідача заперечив проти задоволення даного клопотання, зауваживши, що нічого іншого, окрім того, що вже міститься в матеріалах справи, дані свідки не повідомлять, лише підтвердять свої розрахунки та/або підписані ними документи, а тому необхідності у їх виклику немає.

Судом протокольною ухвалою задоволено клопотання представника позивача про допит свідків, зобов`язано забезпечити їх явку в судове засідання після пояснень сторін та третіх осіб по справі, закрито підготовче провадження, призначено розгляд справи по суті у відкритому судовому засіданні на 15 листопада 2023 р. о 10:30 год.

У судовому засіданні представник позивача свої позовні вимоги підтримала в повному обсязі, та суду пояснила, що при проведенні перевірок вказаних в адміністративному позові закупівель відповідачем, останнім витрибовувались, як наслідок працівниками управління освіти надавались, усі необхідні документи по об`єкту згідно офіційних запитів, відбирались пояснення, здійснювався виїзний огляд об`єкту та відповідні заміри. Відповідач мав в своєму розпорядженні підтверджуючі документи та був повністю обізнаний у проведенні процедури коригування проектно-кошторисної документації за Договором №500, яка отримала відповідний позитивний експертний звіт.

Як наслідок, управління освіти, відповідно до умов Договору №500, а саме:

- пункту 2.2., згідно якого договірна ціна, тобто вартість робіт, включає всі можливі витрати ( в т.ч. допоміжні роботи та послуги тощо) Підрядника, необхідних для виконання повного комплексу робіт по Договору згідно технічних вимог на закупівлю робіт;

- пункту 12.7. - фінансування витрат, пов`язаних з можливим коригуванням проектно-кошторисної документації та проходження експертизи покладається на Підрядника;

- пункту 17.2. - Договір може бут змінений тільки за згодою сторін, про що укладаються відповідні додаткові договори, угоди тощо, які стають невід`ємними частинами цього Договору;

- пункту 18.8. - істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (ст. 41 після внесення змін в Закон №922);

- пункту 11.6. - оплата робіт, виконання яких не було передбачено проектною та/або тендерною документацією, здійснюється Замовником у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі у строк, не пізніше 2 місяців з моменту отримання належним чином обґрунтованого повідомлення від Підрядника та погодження вказаних робіт авторським наглядом (внесено відповідно до Додаткової угоди №7 від 30.05.2022 до Договору №500),

а також вимог:

- статей 526, 629, 844, 877 Цивільного кодексу України та статі 193 Господарського кодексу України, які визначають загальні вимоги до виконання умов цивільно-господарських договорів, зокрема виконання робіт відповідно до проектної документації та можливості зміни кошторису за вимогою підрядника у випадках істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, вартості послуг та право останнього на розірвання договору у разі відмови замовника від збільшення кошторису (аналогічні положення містяться і в пунктах 3 та 24 Загальних умов);

- вимог пункту 5 частини 5 статті 41 Закону №922 та Постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 «По затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», згідно якого істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922, згідно якого переговорна процедура закупівлі застосовується у випадку, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера, мало повне право змінювати істотні умови Договору №500, зокрема договірну ціну, яка не є безвинятково твердою, та право на закупівлю додаткових робіт по об`єкту у відповідності до нової проектно-кошторисної документації.

Крім того, представник позивача зауважила, що згідно з експертним висновком Рівненської торгово-промислової палати від 18 жовтня 2021 року, який було зроблено на замовлення ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», з квітня 2021 року по жовтень 2021 року збільшення середнього рівня цін на вказані у висновку будівельні матеріали відбулося в середньому на 83%, а повномасштабна війна в Україні спровокувала ще значне зростання цін на будівельні матеріали, роботи та послуги у цій сфері. Разом з тим, не лише зростання цін змусило ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» повністю зупинити реконструкцію об`єкту, більшість матеріалів стали недоступними на ринку, а робітників було мобілізовано. Виникли форс-мажорні обставини, а саме розпочалась повномасштабна війна в Україні, що підтверджується офіційним листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, які ніхто не міг передбачити та які на той момент були визначальними при будь-яких подальших діях та рішеннях в умовах Договору №500. Управління освіти усвідомлювало, що враховуючи п. 15.1. Договору №500 (обставини форс-мажору) та вимоги статті 617 ЦК України та статті 218 ГК України, частини 2 статті 141 Закону України «Про торгово-промислові палати України», ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» мало повне право відмовитись від Договору №500. Як наслідок, управління освіти змушене було б припинити Договір №500 та оголошувати нову тендерну закупівлю, а для цього однозначно здійснити те ж саме коригування проектно-кошторисної документації, отримати на неї позитивний експертний звіт, адже об`єктивно зрозуміло, що не можливо в основу тендерної закупівлі в 2022 році в умовах війни включати кошторисну документацію, яка була виготовлена на основі цін кінця 2020 року, та ще й з врахуванням робіт, які вже виконанні попереднім підрядником та частково які змінені та відкореговані в процесі будівництва (конструктивні рішення про заміну певних видів робіт та матеріалів, які приймались позивачем, як замовником, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як підрядником, авторським та технічним наглядом в процесі реалізації Договору №500), а також тими матеріалами, які вже не можливо закупити, враховуючи правовий режим воєнного стану в Україні. В такому випадку 600 учасників освітнього процесу (діти та працівники НВК «ЗНЗ-ДНЗ», на сьогодні Дубенської початкової школи) однозначно не змогли б розпочати освітній процес в очному форматі ще не один рік, та й з дистанційною формою навчання також були б складнощі. Будівля закладу за один чи два роки зазнала б невідворотних змін, адже в проекті реконструкції також передбачався демонтаж та заміна системи опалення.

Крім того, ще з самого початку виконання робіт по Договору №500 ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як підрядником, неодноразово надсилались листи щодо погодження змін матеріалів, обладнання та робіт, які погоджувались авторським та технічним наглядом, тобто в ході виконання робіт приймались конструктивні рішення по заміні тих чи інших положень проектно-кошторисної документації для як унеможливлення погіршення якості закупівлі, так і покращення її якості, враховуючи відсутність того чи іншого виду матеріалу чи обладнання на ринку, самої конструкції будівлі та її недоліків, необхідності в додатковій кількості матеріалів, а також строків виконання робіт, які були дуже важливі для усіх учасників освітнього процесу (засновника, уповноваженого органу з питань освіти, учнів, вихованців, батьків та працівників закладу). Тому здійснення коригування проектно-кошторисної документації було абсолютно правомірним та життєво необхідним у ситуації, яка склалась.

Враховуючи все вищевикладене, управління освіти, дочекавшись позитивного рішення від ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» про відновлення робіт на об`єкті, провівши спільну нараду з підрядником, авторським та технічним наглядом, що зафіксована відповідним протоколом наради щодо ходу робіт по об`єкту від 05.08.2022 (розміщений в системі PROZZORO), маючи відкориговану проектно-кошторисну документацію з позитивним експертним звітом від 18.08.2022, підписало 09 вересня 2022 року Додаткову угоду №9 з ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», згідно якої було визначено вартість робіт по Договору №500 в розмірі 23 528 031, 00 грн., тобто на 1 207 144,79 грн. менше, ніж було передбачено за умовами договору, роботи виконано відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації, згідно якої заявлена кошторисна вартість у поточних цінах станом на 18.08.2022 склала 30 177 783, 07 грн., а також 26 жовтня 2022 року оголошено переговорну процедуру на предмет закупівлі «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненська область» (додаткові роботи) на суму 6 537 231, 60 грн., 07 листопада 2022 року за наслідками якої був підписаний Договір №469 (далі - Договір №469). Роботи по вказаному Договору №469 були виконанні, а сам Договір був закритий на суму 5 399 741,60 грн.

Таким чином, управлінням освіти не було перевищено договірну ціну, передбачену проектно-кошторисною документацією в сумі 30 177 783, 07 грн., зокрема Договір №500 закрито на сумі 22 792 867, 47 грн., а Договір №469 - на сумі 5 399 741,60 грн., що в кінцевому результаті становить 28 192 609, 07 грн., тобто на 1 940 813, 00 грн. менше заявленої кошторисної вартості.

Проте усе з вище переліченого було свідомо проігноровано відповідачем по справі, навіть у своїх підрахунках ДАСУ керувалось лише кошторисною вартістю відповідно до робочого проекту, який був виготовлений в 2020 році, та згідно якого здійснювались оплати управлінням освіти по Договору №500 протягом 2021 року та частково в 2022 році, до моменту здійснення коригування проектно-кошторисної документації. Жоден доводів із письмових заперечень позивача на виданий відповідачем Акт перевірки не взявся до уваги, заперечення були відхилені відповідачем. Письмове прохання управління освіти переглянути підрахунки, які викладені відповідачем у Додатку 6 до Довідки перевірки (Додаток 2 до Акту), згідно яких і був сформований пункт 2 Вимоги на усунення виявлених порушень законодавства позивачем на суму 2 235 589,00 грн. за рахунок збільшення ціни на матеріали при не виконанні всіх робіт тендерної документації, взявши до уваги зроблені інженером управління освіти ОСОБА_2 розрахунки на основі коригованої проектно-кошторисної документації, відповідачем також було проігноровано.

Представник позивача вважає, що такі підрахунки відповідача не можна брати до уваги, адже вони не відповідають реальним обставинам справи та повністю ігнорують офіційні та законні документи по об`єкту будівництва.

Що стосується, твердження ДАСУ про те, що роботи по утепленню фасаду об`єкта відбулися ще до проведення коригування проектно-кошторисної документації, воно, на думку представника позивача, є хибним та неправомірним, адже ґрунтується лише на даних із Загального журналу робіт, який заповнювався представником підрядника на об`єкті. Позивач, як замовник, не перевіряє ведення такого журналу, загальний порядок його заповнення та взагалі його наявність, це прерогатива посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки, відповідно до вимог частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Виконроб чи будь хто інший, кому підрядником було доручено ведення такого журналу, могли заносити до нього будь-які дати поступлення тих чи інших матеріалів, ототожнюючи їх навіть з виконанням тих чи інших робіт, ніяким чином не перевіряючи такі дати із фактом їх дійсного виконання, а саме, коли підрядником та замовником підписані акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в, після їх погодження авторським та технічним наглядом. Як зазначають пункти 12.1. та 12.3. Договору №500, факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними Сторонами Актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в та довідка КБ-3); прийняття виконаних робіт здійснюється Замовником та умови належного виконання робіт та надання Підрядником виконавчої документації та документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт та іншої документації щодо таких робіт, передбаченою проектною документацією, Договором та/або законодавством. Саме такі документи є підставами для здійснення розрахунків за виконанні роботи. Такі акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на виконанні роботи по утепленню фасадів об`єкту були погодженні авторським та технаглядом, та підписані позивачем, як замовником, та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як підрядником, у вересні-листопаді 2022 року, тобто після здійснення коригування проектно-кошторисної документації.

У зв`язку із зробленим вище висновком відповідача про прийняття та оплату позивачем за Договором № 500 у 2022 році завищеної вартості будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., пункт 3 Вимоги, в якому, як наслідок такої переплати, зазначено про завищення вартості послуг по здійсненню технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради по даному об`єкту за 2022 рік на суму 27 944,87 грн., також потрібно вважати незаконним.

Що стосується пункту 9 Вимоги, то представник позивача вважає цей пункт Вимоги також незаконним, хоча частково визнає неправильність в своїх підрахунках по визначенню суми оплати в Актах приймання-здачі виконаних робіт по технічному нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради на суму 17 480, 92 грн. Проте, оскільки в пункті 9 Вимоги вказано суму завищеної вартість послуг з технічного нагляду в розмірі 60 932,82 грн., то позивач змушений оскаржувати і даний пункт Вимоги.

Представник позивача звертає увагу на пункт 4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», на який також зауважував і представник відповідача, відповідно до якого до глави 10 «Утримання служби замовника та інжинірингові послуги» зведеного кошторисного розрахунку окремим рядками включаються кошти на здійснення технічного нагляду в розмірі, який складає до 1,5 % від підсумку глав 1-9. Інженером управління освіти ОСОБА_2, після заперечень УКБ Івано-Франківської міської ради про відшкодування коштів за завищену вартість послуг по технічному нагляду, було здійснено перерахунок відповідно до вказаної законодавчої норми, якій так само відповідають пункти 3.2. та 3.6. Договору №77, враховуючи зведений кошторисних розрахунок №820, затверджений наказом управління освіти від 22.12.2020 №389, та зведений кошторисних розрахунок №820, затверджений наказом управління освіти №129 від 24.08.2022 (після коригування проектно-кошторисної документації). Відповідно до вказаних підрахунків, які викладені в службовій записці від 28.07.2023, дійсно виявились помилки у підрахунках виплат УКБ Івано-Франківської міської ради за послуги технічного нагляду по об`єкту будівництва, проте не в сумі 60 932,82 грн., а в сумі 17 480, 92 грн., про що було одразу повідомлено технічний нагляд, але вони заперечили проти відшкодування і цієї суми. Представник позивача вважає, що відповідач здійснив неправильні розрахунки, адже 1,5 % вони вираховували із суми виконаних ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» будівельних робіт згідно Актів форми КБ-2в, проте без врахування ПДВ, оскільки, на їхню думку, враховувати його не потрібно було, бо УКБ Івано-Франківської міської ради не є платником ПДВ, але в зведеному кошторисному розрахунку кошти включаються встановлені чинним законодавством податки, збори, обов`язкові платежі, не враховані складовими вартості об`єкта будівництва. (пункт 4.43 «Настанови з визначення вартості будівництва»). В позивача, як замовника по об`єкту, не було жодних правових підстав для зменшення закладеної в кошторис вартості послуг по технічному нагляду після тендерної процедури та внесення змін в самий Договір №77 в зв`язку з тим, що переможцем торгів стала фірма не платник ПДВ.

Разом з тим, представник позивача звертає суд увагу на те, що у випадку підрахунків по оплаті послуг по технічному нагляду, відповідач брав до уваги вже вартість виконаних робіт ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як підрядника, і по первинній проектно-кошторисній документації, так і коригованій. При цьому в судовому засіданні ствердив, що договірна ціна зафіксована в Договорі №77 не є твердою, і може змінюватись, не зважаючи, що це тендерний договір, заключений відповідно до вимог Закону №922. Таким чином, відповідач сам підтвердив двоякість своєї позиції щодо неможливості зміни твердої договірної ціни по договорах публічних закупівель.

Крім того, представник позивача зауважила, що відповідно до зведеного кошторисного розрахунку загальна сума грошових коштів, передбачених на технічний нагляд по об`єкту будівництва складала 355 201,20 грн. з ПДВ (296 001,00 грн. х 20%), а сума виплачених коштів по даному виду послуг склала 324 428, 35 грн. (ТОВ «ЕНЕРГОЕФЕКТИВНІСТЬ УКРАЇНА» - 33 660,00 грн., УКБ Івано-Франківської міської ради - 270 915, 92 грн., ФОП ОСОБА_3 - 19 852, 43 грн.), що знову ж таки засвідчує факт не переплати та нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради, а навпаки економію бюджетних коштів на суму 30 772,85 грн.

Враховуючи вищевикладене, позивач вважає вказану вище Вимогу відповідача частково протиправною (незаконною), винесеною на підстав частково необґрунтованого та безпідставного Акту перевірки, окремі пункти якої, а саме пункти 1, 2, 3 та 9, підлягають скасуванню, просить позовні вимоги задоволити.

Представники відповідача в судовому засіданні проти позову заперечили, повністю підтримали викладене у відзиві на адміністративний позов, та пояснили, що перевірка закупівель щодо виконання робіт та надання послуг з авторського та технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» в управлінні освіти призначалась та проводилась відповідно до вимог чинного законодавства.

За результатами перевірки складено Акт перевірки від 24.05.2023 №13-17-16- 06/11п, який підписаний 05.06.2023 із запереченнями, а також підготовлено та направлено Вимогу позивачу про усунення виявлених порушень законодавства, яку частково оскаржує позивач.

Перевіркою встановлено порушень законодавства, які призвели до втрат на загальну суму 2 568 720,00 грн., чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму та порушень законодавства про закупівлю на суму 2 007,18 тис. гривень.

Зокрема, відповідно до пункту 1 Вимоги було порушено пункт 1 статті 323 Господарського кодексу України, пункт 1 частини 5 статті 41 Закону №922, пунктів 4, 7, 31 Загальних умов, адже загальну суму Договору №500 позивачем не зменшено на суму 2 007 175, 21 грн., а лише на 1 207 144,79 грн., при загальній сумі невиконаних робіт 3 214 320,00 грн., виконання яких передбачено тендерною документацією. Крім того, в подальшому відповідні обсяги невиконаних робіт були включені до переговорної процедури закупівлі UA-2022-10-26-005103-a та укладено Договір від 07.11.2022 №469 з ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області», додаткові роботи.

Відповідно до пункту 2 Вимоги позивачем було порушено статті 526, 629, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, частин 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України, пункту 1 частини 5 статті 41 Закону №922, пункту 6.4.3 ДСТУ Б Д.1Д-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», пункту 6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва», а ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» за рахунок збільшення ціни на матеріали, при твердій договірній ціні згідно умов Договору №500, при не виконанні всіх робіт передбачених тендерною документацією, відповідно до пункту 1 Вимоги, завищено вартість робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн. Вищезазначене призвело до завищення вартості прийнятих будівельних робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн., чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму.

Договірна ціна, тобто вартість робіт по Договору №500 складала 24 000 012,26 грн. (п.2.1 Договору № 500).

Пунктом 2.2. Договору №500 передбачено, що договірна ціна, тобто вартість робіт, включає всі можливі витрати (в т.ч. допоміжні роботи та послуги тощо) підрядника - переможця торгів, необхідні для виконання повного комплексу робіт по Договору згідно технічних вимог на закупівлю робіт (Робочого проекту).

Крім того, пунктом 2.3. Договору №500, визначено, що договірна ціна є твердою та може підлягати зміні відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 (в редакції, чинній на час проведення закупівлі), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Дійсно, відповідно до частини 5 статті 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі у випадку покращення якості предмета закупівлі, але лише за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Проте позивачем не доведено як покращилась якість предмета закупівлі, а саме щодо якості утеплення стін об`єкту, а зміна договірної ціни відбулась у бік зростання вартості на певні види робіт та матеріалів, зокрема на роботи по утепленню фасадів, де вартість плит теплоізоляційних значно зросла.

В результаті прийняття та оплати позивачем за Договором № 500 у 2022 році завищеної вартості будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., було завищено вартість послуг по здійсненню технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради по даному об?єкту на суму 27 944,87 грн. (сума завищеної вартості будівельних робіт без ПДВ - 1 862 991,00 х 1,5% = 27 944,87 грн.) (пункт 3 Вимоги), чим порушено п.5.2, п.6 та п.7 Порядоку №903, як наслідок нанесено матеріальну шкоду (збитки) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вищевказану суму.

Крім того, в порушення п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва», п.3.2, п.3.6 Договору №77, УКБ Івано-Франківської міської ради було завищено вартість послуг з технічного нагляду на загальну суму 60 932,82 грн. (пункт 9 Вимоги). Відповідно до вимог вказаного пункту «Настанови з визначення вартості будівництва», у главі 10 «Утримання служби замовника та інжинірингові послуги» зведеного кошторисного розрахунку окремими рядками включаються кошти, зокрема, на здійснення технічного нагляду в розмірі, який складає до 1,5 % від підсумку глав 1-9.

Договірна ціна, тобто вартість робіт за Договором №77, складала 290 768,35 грн. без ПДВ. Даним Договором передбачено, що функції технічного нагляду надаються виконавцем на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 11.07.07 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури». В складі тендерної пропозиції УКБ Івано-Франківської міської ради міститься розрахунок витрат на технічний нагляд, згідно якого вартість послуг по здійсненню технічного нагляду визначається також як 1,5 % від підсумку глав 1-9.

Пунктом 3.2 Договору №77 визначено, що оплата за виконані роботи по технічному нагляду проводяться шляхом оплати позивачем фактично виконаних виконавцем робіт на підставі Акту приймання-передачі виконаних робіт по даному Договору, пропорційно вартості фактично виконаних обсягів будівельних робіт по Договору про закупівлю робіт за кошти бюджету міста Дубна на виконання будівельних робіт по об`єкту прийнятих по Актах форми (КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за звітний період.

Згідно актів наданих послуг по Договору №77 позивачем оплачено УКБ Івано-Франківської міської ради 270 915,92 грн.

Згідно актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за червень- жовтень 2022 року, завізованих інженером технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради по даному об`єкту підсумок глав 1-9 (акта виконаних робіт) становить 13 998 873,56 грн., як наслідок, вартість наданих послуг у відповідності до п.4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва» мала становити 209 983,10 грн.

Отже, вартість послуг з технічного нагляду по об`єкту за Договором №77 завищено на загальну суму 60 932,82 грн. (270 915,92 грн. - 209 983, 10 грн.), чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму.

Представник відповідача, адвокат Довгополюк В.В. суду зауважила, що з аналізу положень пунктів 7, 10, 13 статті 10, статті 15 Закону № 2939-ХІІ випливає право відповідача здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджетів та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень підконтрольній установі, в даному випадку позивачу, а звернення до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такою установою усунення порушень, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю. Тому виявлені збитки чи інші суми, які підлягають стягненню, відшкодовуються у судовому порядку за позовом органу державного фінансового контролю і правильність їх обчислення та обґрунтованість вимог перевіряє суд, який розглядає цей позов, а не суд, який розглядає адміністративний позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною. З вказаного слідує, що позивач взагалі немає права обґрунтовувати свою позицію в суді неправильністю певних розрахунків відповідача та необґрунтованістю його вимоги. Враховуючи неодноразові висновки по розгляду подібних справ Верховним Судом, законність вимоги відповідача може розглядатись в рамках іншої судової справи, ініційованої контролюючим органом щодо стягнення та відшкодування збитків, завданих місцевому чи державному бюджету діями підконтрольних установ чи інших суб`єктів перевірки. Оскаржувана вимога не породжує для позивача безпосередньо права чи обов`язки, а тому не може бути оскаржена в порядку адміністративного судочинства.

Враховуючи вищевикладене, просять суд повністю відмовити у задоволенні адміністративного позову.

Представник ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» в судовому засіданні підтримав позовні вимоги управління освіти, просить суд їх задоволити в повному обсязі, частину Вимоги відповідача визнати протиправною та скасувати. З викладеного у його письмових поясненнях зауважив, що 14 липня 2021 року між позивачем та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» за результатами процедури закупівлі було укладено договір з «Капітального ремонту (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» №500 на суму 24 000 012, 26 грн.

В процесі виконання робіт, як зазвичай буває при будь-якому будівництві, виникала необхідність у заміні певних матеріалів та видів робіт, проведення додаткових робіт, для покращення якості закупівлі, що не суперечить частини 3 пункту 5 статті 41 Закону №922. Кожна така заміна відбувалась лише з попереднім погодженням авторського та технічного нагляду по об`єкту, а згодом замовника - управління освіти, як наслідок, приймались конструктивні рішення по таких замінах. Про це стверджують і листи, які позивач додав до матеріалів справи, і протокол наради від серпня 2022 року за участю представників авторського нагляду, замовника та підрядника.

Разом з тим, виникли й інші об`єктивні та надзвичайні обставини, які не лише змусили, а й зобов`язали сторін по Договору №500 переглянути умови Договору, зокрема договірну ціну, а також передбачити виконання додаткових робіт, зокрема:

- відповідно до експертного висновку Рівненської торгово-промислової палати від 18 жовтня 2021 року з квітня 2021 року по жовтень 2021 року збільшення середнього рівня цін на вказані у висновку будівельні матеріали відбулося в середньому на 83%;

- погодні умови/низька температура повітря з грудня 2021 року по лютий 2022 року не дали можливість здійснювати роботи з утеплення фасаду будівлі закладу освіти, адже це б спричинило порушення самої технології та конструкції таких видів робіт;

- з 24 лютого 2022 року розпочалась повномасштабна війна в Україні, яка не лише знову спровокувала зростання цін на будівельні матеріали, роботи, послуги у цій сфері та зникнення частини таких матеріалів на ринку, не можливість їх закупівлі, а й змусило ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» повністю зупинити реконструкцію об`єкту;

- постійні звернення батьків не лише до замовника, Дубенської міської ради, та управління освіти, а й підрядника, органів прокуратури, районну та обласної військової адміністрації та інших, які вимагали відновлення робіт та швидкого їх завершення.

Таким чином, з ініціативи ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», за погодженням авторського та технічного нагляду, управління освіти, відповідно до умов Договору №500, було проведено коригування проектно-кошторисної документації, яка отримала позитивний експертний звіт, згідно якого заявлена кошторисна вартість у поточних цінах станом на 18.08.2022 склала 30 177 783, 07 грн., що дозволило відновити роботи та завершити їх до грудня 2022 року. Крім того, в підсумку, загальна вартість об`єкту склала 28 192 609, 07 грн., тобто на 1 940 813, 00 грн. менше заявленої кошторисної вартості.

Відповідно до пункту 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, яка визначена у договірній ціні. Згідно пункту 6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва» зазначено, що за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їх вартості, визначеної в договірній ціні. Усі акти приймання виконаних робіт, які підписувалися сторонами, ґрунтувалися на цінах, вказаних у діючій договірній ціні, а тому сторонами порушення вимог вказаного нормативного акта не допускалося.

Відповідно до пункту 3 частини 5 статті 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у випадку покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Також законодавцем передбачено можливість зменшення ціни в договорі про закупівлю без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг, у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку (пункту 5 частини 5 статті 41 Закону №922).

Договірна ціна, як істотна умова договору будівельного підряду - це єдина визначена у договорі сума вартості усіх робіт, виконання яких є необхідними для будівництва об`єкта будівництва. Тому, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» вважає, що наведені відповідачем у відзиві обставини не свідчать про порушення вимог законодавства при укладенні та виконанні сторонами Договору №500, оскільки:

- сторонами не змінювався предмет договору;

- договірна ціна була зменшена, а не збільшена.

Твердження відповідача про порушення пунктів 4, 7, 31 Загальних умов нічим не підтверджені. Внесення змін до Договору №500 внаслідок корегування проектної документації, що відбулася у встановленому законом порядку, не свідчить про порушення сторонами частини 5 статті 41 Закону №922.

Загальний журнал виконання робіт не є документом, який згідно з чинним законодавством посвідчує факт повного та належного виконання робіт виконавцем і їх прийняття замовником.

На підставі вищенаведеного, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» вважає висновки ДАСУ, викладені у спірній Вимозі такими, що суперечать закону, а Вимога має бути визнана протиправною та скасована.

22 листопада 2023 року представник позивача подала в судовому засіданні клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме завірених копій листів, які підтверджують форс-мажорність обставин та необхідність швидкого на них реагування сторонами по Договору №500, про які зазначалось ним та представником ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» в поясненнях. Представник відповідача не заперечив проти їх долучення до матеріалів справи. Судом протокольною ухвалою задоволено клопотання представника позивача про долучення та огляд в судовому засіданні письмових доказів.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні розповіла, що вона працює на посаді інженера групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Дубенської міської ради з 01 лютого 2023 року.

По суті справи може повідомити, що акти виконаних робіт з утеплення стін об`єкта будівництва «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по АДРЕСА_1 » було опрацьовано управлінням освіти у вересні-листопаді 2022 року. Щодо записів в Загальному журналі робіт по утепленню фасаду сказати нічого не може, оскільки в той період не працювала. Також, ОСОБА_2 зазначила, що сума повернення коштів по технічному нагляду - УКБ Івано-Франківської міської ради, яка зазначена в Акті та Вимозі ДАСУ є необґрунтованою, підтвердила правильність своїх розрахунків згідно службової записки від 28.07.2023, звірених з актами виконаних робіт ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», актів технічного нагляду з врахуванням вимог пункту 4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва».

При опрацюванні розрахунку - Додатку №6 до Довідки перевірки (Додаток 2 до Акту), зазначила про ряд допущених ДАСУ математичних помилок, зокрема в частині об`ємів по факту виконаних робіт та запроектованих в проектно-кошторисній документації, а також, що не було враховано змін в Договір після коригування проектно-кошторисної документації.

Свідок ОСОБА_1 в судовому засіданні розповів, що він працював на посаді інженера групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Дубенської міської ради в період з 01 квітня 2019 року по 31 січня 2023 року. Про запис в Загальному журналі виконаних робіт ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» щодо робіт з утеплення стін по об`єкту будівництва повідомив, що записи в журналі здійснювали працівники ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», можливо такі записи вони робили одразу коли доставляли ті чи інші матеріали, які стосувались робіт по утепленню стін, але роботи виконанні не були. Також зазначив, що Загальний журнал виконаних робіт знаходився на будівельному майданчику, до якого мали доступ підрядник та технічний нагляд, виконавча документація (в тому числі журнал виконаних робіт) передавався замовнику по завершенню будівельних робіт. Акти виконаних робіт з утеплення стін він отримав на перевірку в період вересень-листопад 2022 року. Звернув увагу Суду що при опрацюванні документації по об`єкту будівництва працівниками ДАСУ було взято лише робочий проект, який розроблено у 2020 році, та не взято до уваги робочий проект (коригування) 2022 року. Він брав участь, як представник замовника, в нарадах на об`єкті будівництва, але вони не були кожного тижня, а по необхідності.

По технічному нагляду він, як інженер, при підготовці службової записки від 01.03.2022 щодо очікуваної вартості 321 541, 20 грн. взяв за основу суму 290 001, 00 грн. (закладену в зведеному кошторисному розрахунку) помножив на 1,2, як ПДВ 20%, що дорівнювало 355 201, 20 грн., далі з цієї суми відняв 33 660, 00 грн. - проплачену першому технагляду, як наслідок вийшла очікувана сума 321 541, 20 грн. ДАСУ при здійсненні своїх підрахунків не враховували ПДВ. Разом з тим, зауважив, що дійсно не врахував при визначенні суми до оплати УКБ Івано-Франківської міської ради коефіцієнту 1,5%. Підтвердив правильність розрахунків інженера ОСОБА_2 , та, що в загальному на технічному нагляді по об`єкту будівництва було зекономлено коштів в сумі 30 772,85 грн. з урахуванням ПДВ. Cтвердив, що роботи по даному об`єкту виконувались з урахуванням вимог чинного законодавства та згідно будівельних норм, стандартів і правил, вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та з метою якісної та швидкої здачі в експлуатацію об`єкту. Зауважив, що в навчальному закладі навчається близько 600 учасників освітнього процесу та з врахуванням неодноразових звернень батьків, правоохоронних органів та інших контролюючих органів здача даного об`єкту в експлуатацію була вкрай важливою та необхідною.

Заслухавши представника управління освіти Дубенської міської ради, представників Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області та представника Товарситва з обмеженою відповіальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», допитавши в судовому засіданні свідків та дослідивши у судовому засіданні пред`явлені до огляду та долучені до матеріалів справи письмові докази, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду спору по суті, проаналізувавши норми законодавства, які регулюють спірні відносини та їх застосування сторонами, судом встановлено наступне.

В період з 20.04.2023 по 24.05.2023, з перервою для проведення зустрічної звірки з 11.05.2023 по 17.05.2023, відповідно до підпункту 1 пункту 4 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01 серпня 2013 року № 631 (із змінами), наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області «Про призначення перевірки закупівель» від 19.04.2023 №29-3, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області було проведено в управлінні освіти Дубенської міської ради перевірку процедур закупівель UA-2021-03-12-011465-b, UA-2022-10-26-005103-a, UA-2021-03-19-006776-C, UA-2022-03-02-001286-c, UA-2021-04-08-003718-6 та UA-2022-11-03-011657-а, за результатами якої складено Акт перевірки від 24.05.2023 за №13-17-16-06/11п (далі - Акт) , який підписаний 05.06.2023 із запереченнями.

Вказані закупівлі стосувались укладених управлінням освіти Дубенської міської ради Договору на здійснення авторського нагляду №02-222/21 від 06.04.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю «Гарант-проект», Договору підряду №500 від 14.07.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» на «Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область» , Договору підряду №469 від 07.11.2022 з Товариством з обмеженою відповідальністю «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» на «Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область, додаткові роботи» , а також похідних від них договорів на здійснення технічного нагляду за виконанням будівельних робіт по об`єкту, а саме Договору №302 від 09.04.2021 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОЕФЕКТИВНІСТЬ УКРАЇНА», Договору №77 від 21.03.2022 з Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради, та Договір №457 від 03.11.2022 з ФОП ОСОБА_3 .

Згідно з Актом, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, встановлено ряд порушень вимог чинного законодавства, з якими частково управління освіти Дубенської мсіької ради не погодилось та подало свої заперечення, виклавши їх у листі №924 від 02 червня 2023 року . Проте листом від 23 червня 2023 року за №131717-14/1858-2023 «Про направлення висновків на заперечення до акту перевірки» відповідач направив свої висновки за результатами розгляду заперечень позивача на Акт, згідно з якими їх заперечення не прийнялись до уваги .

29 червня 2023 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області пред`явило управлінню освіти Дубенської міської ради обов`язкову для виконання вимогу №131716-14/1898-2023 «Про усунення виявлених порушень законодавства» (далі - Вимога), в якій вказало, що під час перевірки було виявлено та не усунуто порушень, що призвели до втрат на загальну суму 2 568 717,61 грн., чим нанесено матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму та порушень законодавства про закупівлю на суму 2 007 175, 21 грн., які підлягають усуненню у спосіб, що не суперечить чинному законодавству, встановлено строк зворотнього інформування до 26.07.2023.

Управління освіти Дубенської міської ради не погодилось із пунктами 1,2,3 та 9 вимоги, як наслідок подало 29 серпня 2023 року до суду адміністративний позов про визнання таких пунктів вимоги протиправними, такими, що підлягають скасуванню.

Відповідно до пункту 1 вимоги, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області зазначає, що в порушення пункту 1 статті 323 Господарського кодексу України, пункту 1 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), пунктів 4, 7 та 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ від 01.08.2005 №668 (далі - Загальні умови), загальну суму Договору від 14.07.2021 №500 «Капітальний ремонт (термомодернізація) громадської будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11А в м. Дубно, Рівненська область» (далі - Договір №500) управлінням освіти Дубенської міської ради не зменшено на суму 2 007 175, 21 грн. невиконаних робіт, виконання яких передбачено тендерною документацією, що було встановлено в ході проведення аналізу актів приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з локальними кошторисами по Договору №500 (Додаток 2 до Акту).

Додатковими угодами до Договору №500, суму договору 24 000 012,26 грн. було зменшено на 1 207 144,79 грн., як наслідок, загальна вартість робіт склала 22 792 867, 47 грн., однак сума невиконаних будівельних робіт складала 3 214 320,00 грн. В подальшому відповідні обсяги робіт були включені до переговорної процедури закупівлі UA-2022-10-26-005103-a та укладено договір від 07.11.2022 №469 з ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області», додаткові роботи (далі - Договір №469), згідно додаткової угоди №11 від 21.10.2022 дію Договору № 500 припинено за згодою Сторін .

Суд зауважує, що у пункті 1 вимоги не міститься висновку про нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради та вимоги до управління освіти про забезпечення їх відшкодування. Проте, оскільки в даному пункті вимоги міститься твердження про порушення позивачем вимог чинного законодавства, які в тому числі призвели до нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради в сумі 2 235 589,00 грн., яка вимагається до забезпечення відшкодування згідно пункту 2 вимоги, суд вважає за необхідне дослідити усі доводи та наявні в справі докази щодо обгрунтованості та законності пункту 1 та 2 оскаржуваної вимоги в сукупності.

Відповідно до пункту 2 Вимоги відповідач стверджує, що в порушення статей 526, 629, частини 1 статті 877 Цивільного кодексу України, частин 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України, пункту 1 частини 5 статті 41 Закону №922, пункту 6.4.3 ДСТУ Б Д.1Д-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зі змінами, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293 (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), пункту 6.2 «Настанови з визначення вартості будівництва», затвердженої наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» (далі - «Настанова з визначення вартості будівництва») ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» за рахунок збільшення ціни на матеріали (при твердій договірній ціні), при не виконанні всіх робіт передбачених тендерною документацією, завищено вартість робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн. Вищезазначене призвело до завищення вартості прийнятих будівельних робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн., чим нанесено матеріальну шкоду (збитки) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вище вказану суму (Додаток 2 до Акту).

Відповідачем зобов`язано позивача забезпечити відшкодування на користь спеціального фонду бюджету Дубенської міської ради матеріальну шкоду (збитки), заподіяну внаслідок оплати завищених обсягів прийнятих будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., відповідно до норм статей 216-226 Господарського кодексу України, статей 22, 610-625 Цивільного кодексу України, зокрема шляхом проведення претензійно-позовної роботи.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону №922 (в редакції, чинній на час проведення закупівлі), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Згідно частини 1 статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частини 1, 2 статті 193 Господарскього кодексу України встановлюють, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно статею 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зі змісту положень Глави 61 Цивільного кодексу України випливає, що істотними умовами договору підряду є предмет, ціна та строк виконання.

Відповідно до частини 1,2,3 та 5 статті 844 Цивільного кодексу України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Відповідно до частини 1, 3 статті 877 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника.

У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.

Відповідно до частин 1,2 та 5 статті 318 Господарського кодексу України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів.

Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Згідно з пунктами 1,2 та 4 статті 321 Господарського кодексу України, у договорі підряду на капітальне будівництво сторони визначають вартість робіт (ціну договору) або спосіб її визначення.

Вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, які мали бути надані підрядником, а також послуг, що надавалися йому третіми особами, підрядник має право вимагати збільшення встановленої вартості робіт, а у разі відмови замовника - розірвання договору в установленому порядку.

Відповідно до пунктів 3, 4 та 5 частини 5 статті 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Згідно пункту 5 частини 2 статті 40 Закону №922, переговорна процедура закупівлі застосовується у випадку, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Абзацом 8 та 28 пункту 1.2. Настанови з визначення вартості будівництва визначено, що договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість будівельних робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі; а твердий кошторис (тверда договірна ціна) - кошторис, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором.

Відповідно до абзаців 4, 9, 10 та 18 пункту 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 (далі - Загальні умови):

- договірна ціна - це визначена на основі кошторису, узгоджена сторонами і

обумовлена у договорі підряду ціна (вартість) робіт;

- істотні умови - умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди;

- кошторис - це зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошторисні розрахунки, об`єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна. Кошторисна вартість будівництва може визначатися у приблизному або твердому кошторисі. Кошторис вважається твердим, якщо договором підряду не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін;

- тверда договірна ціна - це договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду.

Пункт 24 Загальних умов передбачає можливість коригування твердої договірної ціни за взаємною згодою сторін, а також право сторін у договорі підряду передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- внесення змін до проектної документації;

- істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами тощо.

Пункт 25 Загальних умов також передбачає можливість виконання додаткових робіт підярдником за погодженням із замовником, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні таких робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв`язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни.

Крім того, у разі коли договором підряду передбачається можливість

підвищення твердої договірної ціни внаслідок істотного зростання після укладення договору підряду цін на ресурси, забезпечення якими здійснює підрядник, а також цін на послуги, що надавалися йому третіми особами, підрядник може вимагати перегляду твердої договірної ціни у порядку, визначеному договором підряду, або ж розірвання договору підряду в разі відмови замовника від підвищення твердої договірної ціни робіт унаслідок істотного зростання цін на ресурси та послуги (пункт 26 Загальних умов).

Відповідно до пункту 3.15 Розділу З ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, договірна ціна - це кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.

Відповідно до пункту 2.2. Договору №500, договірна ціна, тобто вартість робіт, включає всі можливі витрати (в т.ч. допоміжні роботи та послуги тощо) Підрядника, необхідних для виконання повного комплексу робіт по Договору згідно технічних вимог на закупівлю робіт; пункту 2.3. - договірна ціна за Договором про закупівлю є твердою та може підлягати зміні відповідно до чинного законодавства; пункту 2.4. - зміни до Договору про закупівлю можуть вноситись відповідно до чинного законодавства; пункту 5.1.3. - підрядник має право мати інші права, передбачені чинним в Україні законодавством та цим Договором; пункту 12.7. - фінансування витрат, пов`язаних з можливим коригуванням проектно-кошторисної документації та проходження експертизи покладається на Підрядника; пункту 17.2. - Договір може бути змінений тільки за згодою сторін, про що укладаються відповідні додаткові договори, угоди тощо, які стають невідємними частинами цього Договору; пункту 18.8. - істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (стаття 41 після внесення змін до Закону №922); пункту 11.6. - оплата робіт, виконання яких не було передбачено проектною та/або тендерною документацією, здійснюється Замвоником у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі у строк, не пізніше 2 місяців з моменту отримання належним чином обгрунтованого повідомлення від Підрядника та погодження вказаних робіт авторським наглядом (внесено відповідно до Додаткової угоди №7 від 30.05.2022 до Договору №500 ); пункту 15.6. - якщо обставини форс-мажору триватимуть довше ніж 3 (три) місяці, кожна із Сторін має право відмовитись від цього Договору без застосування до неї штрафних санкцій.

Cуд зауважує, що робочий проект по об`єкту «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» був виготовлений та погоджений відповідною експертною установою 03 грудня 2020 року (здійснювався огляд та дослідження в ході розгляду справи, допиту свідка ОСОБА_1 ), договір підписаний 14 липня 2021 року, а виконання робіт, відповідно до Дозволу на виконання будівельних робіт , розпочалось з 09 серпня 2021 року. Вже з вересня 2021 року ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» почало надсилати до управління освіти листи щодо погодження змін матеріалів, обладнання та робіт, які були необхідні для належного та вчасного виконання будівельних робіт, які попередньо погоджувались авторським та технічним наглядом, а згодом і замовником - управлінням освіти .

18 жовтня 2021 року Рівненською торгово-промисловою палатою був виданий експертний висновок, зроблений на замовлення ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», згідно якого з квітня 2021 року по жовтень 2021 року збільшення середнього рівня цін на вказані у висновку будівельні матеріали (що використовувались і при будівництві об`єкту Договору №500) відбулося в середньому на 83% .

Виникли форс-мажорні обставини, а саме, 24 лютого 2022 року розпочалась повномасштабна війна в Україні, що підтверджується офіційним листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, що визнається судом загальновідомою обставиною та не потребує доказування. Як наслідок, ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» припинило виконання будівельних робіт, що підтвердив представник позивача та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» в ході розгляду справи по суті.

Протягом усього будівництва, а особливо в період літо-осінь 2022 року, батьки дітей, які навчаються в НВК «ЗНЗ-ДНЗ» Дубенської міської ради Рівненської області (насьогодні Дубенська початкова школа Дубенської міської ради Рівненської області) вимагали в усних та письмових зверненнях до різного рівня керівників та установ (директор Дубенської початкової школи, начальник управління освіти Дубенської мсіької ради, міський голова Дубенської міської ради, директор Департаменту освіти та науки Рівненської ОДА, начальник Дубенської районної державної адміністрації, Освітній омбудсмен тощо) чим пошвидшого завершення робіт по будівлі їхнього навчального закладу, забезпечнння учням в кількості понад 400 осіб права на освіту, що підтверджується відповідними листами, а також підтверджується показанням свідка ОСОБА_1

05 серпня 2022 року управління освіти провело спільну нараду з підрядником та авторським наглядом по об`єкту будівництва, що зафіксована у відповідному протоколі наради, розміщеному в системі PROZZORO, ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-26-005103-a, досліджуваному в судовому засіданні, про який зазначено сторонами по справі у відзиві на адміністративний позов та відповіді на відзив, в якому, враховуючи правовий режим воєнного стану в Україні, що призвело до значного зростання цін на будівельні матеріали, іх відсутність на ринку та, як наслідок, до неможливості завершення капітального ремонту та введення об`єкта будівництва в експлуатацію, усі погодили необхідність у внесенні змін до проектно-кошторисної документації, в тому числі включення до неї необхідних та погоджених із засновником додаткових робіт, та проведення її повторної експертизи.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить до висновку, що управління освіти Дубенської міської ради та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як сторони по Договору №500, мали повне право за взаємною згодою, враховуючи об`єктивні та форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), а саме: істотне зростання цін на ресурси та послуги, повномасштабна війна в Україні, виникнення під час виконання робіт потреб у заміні матеріалів, обладнання та певних видів робіт, та з підстав, визначених статею 40 та 41 Закону №922, вносити зміни в договірну ціну, передбачену договором, зокрема шляхом внесення змін в проектно-кошторисну документацію, яка була застаріла навіть на момент початку виконання будвельних робіт по об`єкту, та укладати договір на додаткові роботи, а твердження представників відповідача про порушення пунктів 4, 7, 31 Загальних умов нічим не підтверджені.

18 серпня 2022 року за №220817-04/В Товариством «ПЕРША БУДІВЕЛЬНА ЕКСПЕРТИЗА» був виданий експертний звіт (позитивний) щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області», згідно якого кошторисна вартість в експертному висновку № 18-0443-20 від 03.12.2020 вважати такою, що втратила чинність . Заявлена кошторисна вартість об`єкта будівництва відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації у поточних цінах станом на 18.08.2022 склала 30 177 783, 07 грн. Виконання робіт на об`єкті будівництва було одразу відновлено в повному обсязі.

09 вересня 2022 року Додатковою угодою №9 до Договору №500 було визначено вартість робіт по договору в розмірі 23 528 031, 00 грн., тобто на 1 207 144,79 грн. менше, ніж було передбачено за умовами договору, роботи виконано відповідно до коригованої проектно-кошторисної документації .

26 жовтня 2022 року оголошено переговорну процедуру на предмет закупівлі «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненська область» (додаткові роботи) на суму 6 537 231, 60 грн. (розміщеному в системі PROZZORO, ідентифікатор закупівлі UA-2022-10-26-005103-a).

07 листопада 2022 року за наслідками переговорної процедури був підписаний Договір №469 на «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненська область» (додаткові роботи)». Роботи по вказаному Договору №469 були виконанні, а сам договір був закритий на суму 5 399 741,60 грн. .

22 грудня 2022 року Державною інспекцією архітектури та містобудування України відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 був виданий сертифікат ІУ91.

Таким чином, суд доходить до висновку, що управлінням освіти не було перевищено договірну ціну, передбачену проектно-кошторисною документацією в сумі 30 177 783, 07 грн., зокрема Договір №500 закрито на сумі 22 792 867, 47 грн., а Договір №469 - на сумі 5 399 741,60 грн., що вкінцевому результаті становить 28 192 609, 07 грн., тобто на 1 940 813, 00 грн. менше заявленої кошторисної вартості, визначеної експертним звітом (позитивним) щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області» від 18 серпня 2022 року за №220817-04/В, а центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - Державна інспекції архітектури та містобудування України, засвідчила відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації.

Враховуючі усі обставини, які склалися на момент та протягом будівництва об`єкту, оцінюючи докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, як кожного доказу окремо, так і взаємозв`язку у їх сукупності, суд вважає, що управління освіти приймало єдино правильні, законні та обгрутновані рішення щодо ходу виконання робіт та їх завершення по об`єкту.

Що стосується доводів представників Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про те, що роботи з утеплення стін об`єкту будівництва фактично відбулися до проведення коригування проектно-кошторисної документації, що підтверджується записами в Загальному журналі робіт, який ввівся на обєкті, то суд зазначає наступне.

Відповідно до Розділу І ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва", ці норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення (далі - будівництво) будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Згідно пункту 3 Додатку А ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва" Загальний журнал робіт веде особа, відповідальна за будівництво об`єкта (виконавець робіт, старший виконавець робіт) і заповнює його з першого дня роботи на об`єкті особисто або доручає керівникам змін.

Відповідно до вимог абзаців 4, 5 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» лише посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством.

Таким чином, Загальний журнал виконання робіт не є документом, який згідно з чинним законодавством посвідчує факт повного та належного виконання робіт виконавцем і їх прийняття замовником, який, в тому числі, не уповноважений здійснювати перевірку внесених у нього даних.

Згідно пункту 88 Загальних умов приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду. Таким чином, оформлення форм первинних облікових документів у будівництві генпідрядними організаціями у разі залучення субпідрядних організацій регулюється договором підряду та Загальними умовами.

Згідно абзаців 1, 2 пункту 6.1. Настанови з визначення вартості будівництва взаєморозрахунки за обсяги виконаних робіт проводяться за період, встановлений в договорі (щомісячно, за етап тощо). При визначенні вартості виконаних обсягів робіт і проведенні взаєморозрахунків за виконані роботи по об`єкту будівництва застосовуються первинні облікові документи «Акт приймання виконаних будівельних робіт» (форма № КБ-2в) і «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), які наведено у додатку 36 та додатку 37 цієї Настанови, та при твердій договірній ціні за укрупненими показниками вартості - «Звіт про виконання робіт за контрактом на об`єкті будівництва за період (місяць/рік)», «Підсумковий звіт про вартість виконаних робіт за контрактом на об`єкті 50 будівництва за період» та «Акт здавання-приймання виконаних будівельних робіт», які наведено у додатках 38, 39 та 40 цієї Настанови.

Відповідно до пунктів 12.1. та 12.3. Договору №500, факт виконання та вартість виконаних робіт підтверджується підписаними Сторонами Актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в та довідка КБ-3); прийняття виконаних робіт здійснюється Замовником за умови належного виконання робіт та надання Підрядником виконавчої документації та документів, що підтверджують якість матеріальних ресурсів, використаних при виконанні робіт та іншої документації щодо таких робіт, передбаченою проектною документацією, Договором та/або законодавством. Такі акти виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на виконанні роботи по утепленню фасадів об`єкту будівництва були погодженні авторським та технаглядом - УКБ Івано-Франківської мсіької ради та ФОП ОСОБА_3 , та підписані управлінням освіти, як замовником, та ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як підрядником, у вересні-листопаді 2022 року, тобто після здійснення коригування проектно-кошторисної документації , що ствердив і свідок ОСОБА_1 . Вказаний свідок також підтвердив, що управління освіти не мало доступу до Загального журналу виконання робіт, не уповноважене, як замовник, його перевіряти.

Щодо терміну дії сертифікату відповідності за № UA.OC-01/0210-20 на плити теплоізоляційні БЕЛТЕП з мінеральної вати, який вписаний в журналі вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування по будівництву «Капітальний ремонт (термомодернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області», який згідно записів визначений з 21.12.2020 до 20.12.2021 року, суд не вважає, що такий запис підтверджує факт виконання робіт саме у 2021 році, враховуючи вказані вище норми чинного законодавства та пункти Договору №500.

Відповідно до пунктів 8.3, 8.4 ДБН А.3.1- 5:2016 "Організація будівельного виробництва":

- під час будівництва здійснюється державний та виробничий контроль, авторський та технічний нагляд;

- виробничий контроль якості виконання будівельних робіт включає:

а) вхідний контроль проектної документації;

б) вхідний контроль конструкцій, виробів, матеріалів та устаткування;

в) операційний контроль будівельних процесів;

г) приймальний контроль будівельних робіт та їх результатів.

Під час вхідного контролю проектної документації проводиться перевірка її комплектності, техно-логічності проектних рішень, відповідності умовам виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва тощо.

Під час вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування перевіряється їх відповідність вимогам проектної документації, паспортам, сертифікатам та іншим супроводжувальним документам.

Вхідний контроль продукції здійснюється згідно з регламентом вхідного контролю і встановлює відповідність продукції вимогам проектної та нормативної документації.

Операційний контроль будівельних процесів (технологічних операцій) здійснюється за регламентом в ході виконання будівельних робіт і забезпечує своєчасне виявлення дефектів для вжиття заходів щодо їх усунення та запобігання. Склад та параметри операційного контролю визначаються у ПВР.

Результати операційного контролю заносяться до загального журналу робіт (додаток А).

Усі виявлені відхилення від вимог технологічної та нормативної документації повинні бути виправлені до початку виконання наступних технологічно пов`язаних операцій.

Під час приймального контролю проводиться перевірка якості відповідальних конструкцій та закінчених будівельних робіт, в тому числі прихованих.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю), повноваження органів державного нагляду (контролю), права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законами України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" та "Про регулювання містобудівної діяльності", а також Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2022 №553.

Ні технічний нагляд, який працював на об`єкті будівництва, ні посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які перевіряли об`єкт будівництва на готовність до експлуатації, не зауважили на порушення зазначених Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області строків дії сертифікатів відповідності на плити теплоізоляційні.

Тому суд приймає до уваги твердження представника позивача та третьої особи - ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» про помилковість запису працівників підрядної організації в Загальному журналі робіт щодо строку виконання робіт з утеплення стін об`єкту будівництва та щодо терміну дії сертифікату відповідності на плити теплоізоляційні у Журналі вхідного контролю конструкцій, виробів, матеріалів і устаткування, про що також ствердив свідок ОСОБА_1 .

Дослідивши в судовому засіданні підрахунки представника позивача та відповідача щодо можливого завищення вартості будівельних робіт на загальну суму 2 235 589,00 грн., вислухавши пояснення та доводи з цього приводу сторін по справі, третьої особи - ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», та показання свідків, суд доходить до висновку, що їхня невідповідність полягає в тому, що посадові особи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області при здійсненні перевірки та наданні відповідних висновків за її результатами, керувались даними проектно-кошторисної документації від 03.12.2020 року, а не коригованої проектної документації від 18.08.2022 року. Відповідач не взяв до уваги письмові заперечення позивача, відхиливши їх, та прохання переглянути з цього приводу підрахунки , а тому, враховуючи попередні висновки суду, суд вважає, що відповідні підрахунки відповідача, викладені в Додатку 2 до Акту (Додаток 6 до Довідки перевірки), на основі яких і були сформовані пункти 1 та 2 Вимоги, є необгрунтованими та неправомірними.

Як наслідок вищенаведеного, а саме необгрунтованими та неправомірними висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про прийняття та оплату позивачем за Договором № 500 у 2022 році завищеної вартості будівельно-монтажних робіт на суму 2 235 589,00 грн., як наслідок незаконності пунктів 1 та 2 Вимоги, викладений відповідачем у пункті 3 Вимоги висновок щодо завищення вартості послуг по здійсненню технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради по об?єкту будівництва за 2022 рік на суму 27 944,87 грн., як наслідок порушення пунктів 5.2, 6 та 7 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об?єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об?єкта архітектури» від 11.07.2007 № 903 (далі - Порядок №903), що спричинило нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради на вищевказану суму, суд вважає необгрунтованим та неправомірним, а сам пункт 3 Вимоги незаконним.

Що стосується пункту 9 Вимоги, то дослідивши в судовому засіданні підрахунки представника позивача та відповідача щодо можливого завищення вартості послуг з технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради в розмірі 60 932,82 грн., , вислухавши пояснення та доводи з цього приводу сторін по справі, третьої особи - ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» та врахувавши письмові пояснення третьої особи - УКБ Івано-Франківської міської ради , суд доходить до висновку, що підрахунки Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області є також необгрунтованим та неправомірними, такими, що не відповідають реальним умовам Договору №500 та Договору №77 від 21.03.2022, заключеного між управлінням освіти Дубенської міської ради та Управлінням капітального будівництва Івано-Франківської міської ради на виконання робіт з технічного нагляду (далі - Договір №77), та діючій на той момент проектній документації, на основі яких такі послуги надавались.

Відповідно до абзацу 9 пункту 1.2 «Настанови з визначення вартості будівництва» зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва - це кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість об`єкта будівництва або його черги, який включає кошторисну вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів та інвентарю, а також інші витрати, та складається на основі об`єктивних кошторисів та/або об`єктивних кошторисних розрахунків та кошторисних розрахунікв на окремі види витрат.

Відповідно до пункт 4.32 «Настанови з визначення вартості будівництва» до глави 10 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва «Утримання служби замовника та інжинірингові послуги» окремим рядками включаються кошти на здійснення технічного нагляду в розмірі, який складає до 1,5 % від підсумку глав 1-9 (зведений кошторисний розрахунок).

Відповідно до зведеного кошторисного розрахунку №820, затвердженого наказом управління освіти від 22.12.2020 №389 та від 24.08.2022 №129 (після коригування проектно-кошторисної документації), сума грошових коштів на здійснення технічного нагляду становила 296 001,00 грн. без ПДВ, розмір якого визначається окремою графою в зведеному кошторисному розрахунку вартості об`єкта будівництва (здійснювався огляд другого екземпляру робочого проекту/проектно-кошторисної документації від 03.12.2020 та доданої копії зведеного кошторисного розрахунку від 24.08.2022 (оригінал в позивача був вилучений)).

Суд зазначає, що до зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва також в обов`язковому порядку включаються встановлені чинним законодавством податки, збори, обов`язкові платежі, не враховані складовими вартості об`єкта будівництва. Розмір цмх витрат визначається виходячи з норм і бази їх нарахування, встановлених законодавством. Зазначені витарти включаються окремими рядками до граф 6, 7 зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва (пункт 4.43 «Настанови з визначення вартості будівництва»).

Згідно пунктів 3.2, 3.3. та 3.6 Договору №77:

- оплата за виконані роботи по технічному нагляду проводиться шляхом оплати Замовником фактично виконаних Виконавцем робіт на підставі Акту приймання-передачі виконаних робіт по даному Договору, пропорційно вартості фактично виконаних обсягів будівельних робіт по Договору про закупівлю робіт за кошти бюджету міста Дубна на виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт (термомолернізація) будівлі НВК «ЗНЗ-ДНЗ» по вул. Венецька, 11-А в м. Дубно Рівненської області», прийнятих по Актах форми (КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (КБ-3) за звітний період;

- розрахунки між Сторонами по даному Договору здійснюються згідно з умовами та в порядку, зазначеному цим Договором;

- форма розрахунків: за фактои виконаних робіт.

Керуючись вказаними вище пунктами «Настанови з визначення вартості будівництва» та Договору №77, враховуючи зведений кошторисних розрахунок №820, інженером управління освіти ОСОБА_2 було здійснено перерахунок сплачених УКБ Івано-Франківської міської ради коштів на виконанння робіт з технічного нагляду. Відповідно до вказаних підрахунків , управління освіти виявило та визнало частково помилковість у виплатах УКБ Івано-Франківської міської ради грошових коштів за послуги з технічного нагляду, проте не в сумі 60 932,82 грн., а в сумі 17 480, 92 грн., про що було одразу повідомлено Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області з проханням переглянути їхні підрахунки , на що відповіді управління освіти не отримало.

Суд вважає, що відповідач по справі здійснив неправильні розрахунки, адже 1,5 % ДАСУ вираховувало із суми виконаних ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД» будівельних робіт згідно Актів форми КБ-2в, проте без врахування ПДВ, оскільки, на їхню думку, враховувати його не потрібно було, бо УКБ Івано-Франківської міської ради не є платником ПДВ, але така позиція є хибною, оскільки в зведеному кошторисному розрахунку включаються усі встановлені чинним законодавством податки, збори, інші обов`язкові платежі.

Згідно пункту 2.1. Договору №77 договірна ціна, тобто вартість робіт за цим Договором, складає 290 768, 35 грн. без ПДВ. Позивачем було закрито Договір №77 на сумі 270 915, 92 грн.

Крім того, суд враховує, що відповідно до зведеного кошторисного розрахунку загальна сума грошових коштів, передбачених на технічний нагляд по об`єкту будівництва складала 355 201,20 грн. з ПДВ (296 001,00 грн. х 20%), а сума виплачених коштів по даному виду послуг склала 324 428,35 грн. (ТОВ «ЕНЕРГОЕФЕКТИВНІСТЬ УКРАЇНА» - 33 660,00 грн., УКБ Івано-Франківської міської ради - 270 915, 92 грн., ФОП ОСОБА_3 - 19 852, 43 грн.), що знову ж таки засвідчує факт не переплати та нанесення матеріальної шкоди (збитків) спеціальному фонду бюджету Дубенської міської ради, а навпаки економію бюджетних коштів на суму 30 772,85 грн. Навіть, враховуючи часткове визнання управлінням освіти переплати за виконання робіт з технічного нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради в сумі 17 480, 92 грн., в загальному, згідно проектно-кошторисної документації об`єкту будівництва, завищення вартості послуг з технічного нагляду не відбулось.

Суд також зауважує, що у випадку підрахунків по оплаті послуг по технічному нагляду УКБ Івано-Франківської міської ради, відповідач брав до уваги вартість виконаних робіт ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», як підрядника, і по первинній проектно-кошторисній документації, так і коригованій, хоча при здійснені розрахунків по виконаних роботах ТОВ «РЕНОМЕ-ЄВРОБУД», на основі яких був сформований Додаток 6 до Довідки перевірки (Додаток 2 до Акту), як наслідок пункти 1 та 2 Вимоги, відповідач брав до уваги лише первинну проектно-кошторисну документацію, стверджуючи про тверду договірну ціну, яку не можна змінювати, в тому числі через коригування проектно-кошторисної документації.

Враховуючи вищевикладене, суд доходить до висновку про протиправність також і пункту 9 Вимоги.

Щодо права управління освіти звернутись до суду з адміністративним позовом про визнання протиправною та скасування вимоги Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами 1 та 2 статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом:

1) визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень;

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;

5) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб`єкта владних повноважень;

6) прийняття судом одного з рішень, зазначених у пунктах 1-4 цієї частини та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю.

Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

До суду можуть звертатися в інтересах інших осіб органи та особи, яким законом надано таке право.

Суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

Ніхто не може бути позбавлений права на участь у розгляді своєї справи у визначеному цим Кодексом порядку.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України» утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії; достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі); відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; веденням бухгалтерського обліку, а також складенням фінансової і бюджетної звітності, паспортів бюджетних програм та звітів про їх виконання (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі), кошторисів та інших документів, що застосовуються в процесі виконання бюджету; станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності; виконанням функцій з управління об`єктами державної власності; станом внутрішнього контролю та внутрішнього аудиту у розпорядників бюджетних коштів, станом внутрішнього контролю в інших підконтрольних установах; усуненням виявлених недоліків і порушень; реалізацією інвестиційних проектів (підпункт 4 пункту 4 Положення № 43).

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань уживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь (підпункт 9 пункту 4 Положення № 43).

Частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Процедуру проведення інспектування в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і у суб`єктів господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в період, який перевіряється) кошти з бюджетів всіх рівнів, державних фондів або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно, а на підставі рішення суду - в інших суб`єктів господарювання визначено Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року №550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550).

Відповідно до пункту 2 Порядку №550 інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Згідно з пунктами 4, 5 Порядку № 550 планові та позапланові виїзні ревізії проводяться контролюючими органами відповідно до Закону та цього Порядку.

Планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів контрольно-ревізійної роботи, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.

Відповідно до пункту 1 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим Потсановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 р. № 631 (далі - Порядок №631), цей Порядок визначає підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель.

Відповідно до пункту 2 Порядку №631, акт перевірки закупівель - документ, який складається особою (особами) органу державного фінансового контролю за результатами перевірки закупівель. Заперечення, зауваження до акта перевірки (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта.

Відповідно до пунктів 26-27 Порядку №631, результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки. Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку №631 проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

В силу пунктів 1, 7, 10, 13 статті 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 50 Порядку № 550 передбачено, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства.

Пунктом 15 статті 10 Закону № 2939-XII закріплено, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Відповідно до частини другої статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

З огляду на вищенаведені норми чинного законодавства, суд вважає, що письмова вимога контролюючого органу безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Таку саму позицію виклав у свой постанові від 22 грудня 2022 року у справі № 826/9924/18 Верховний Суд, в якій зазначив, що правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься, і такий акт може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

На підставі вказаного Верховний Суд у цій справі констатував, що спірна вимога у справі, що розглядається, є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для підконтрольної установи, якій вона адресована, її зміст полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування збитків, встановлених контролюючим органом. Додатково Верховний Суд зазначив, що про обов`язковий характер цієї вимоги свідчить застереження в ній про те, що її невиконання є підставою для звернення до суду в інтересах держави.

Також, Верховний Суд у постанові від 22 грудня 2022 року звернув увагу на те, що згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 21 листопада 2018 року у справі №820/3534/16, спір про правомірність вимог контролюючих органів, скерованих на адресу підконтрольних суб`єктів, є публічно-правовим та підпадає під визначення справи адміністративної юрисдикції. При цьому Велика Палата указала, що такий висновок був сформульований Верховним Судом України у постанові від 23 лютого 2016 року по справі №818/1857/14, і Велика Палата не знайшла підстав для відступу від цієї позиції. Аналогічна правова позиція також підтримана і Верховним Судом, зокрема, у постанові від 08 травня 2018 року у справі № 826/3350/17.

Щодо того, що законодавство прямо передбачає порядок реалізації окремо взятого завдання чи функції контролюючого органу, зокрема стягнення збитків у судовому порядку на підставі пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 2939-XII, з чим кореспондується пункт 50 Порядку № 550, Верховний Суд у цій справі зазначив, що наведене не відміняє чи спростовує того, що всі рішення, дії чи бездіяльність органів державного фінансового контролю, прийняті або здійснені при реалізації ними їх владних управлінських функцій, можуть бути окремим предметом судового розгляду при поданні відповідного адміністративного позову.

Викладене, за висновком Верховного Суду у постанові від 22 грудня 2022 року, не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

До такого висновку дійшов і Касаційний адміністративний суд Верховного Суду у своїй постанові від 20.12.2023 по справі 826/13003/17, в якій відмовляв у задоволенні скарги Державної аудиторської служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 серпня 2019 року (суддя: Головань О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (судді: Файдюк В.В., Горяйнов А.М., Мєзєнцев Є.І.) у справі за адміністративним позовом Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправною та скасування вимоги.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що оскаржувана Вимога сформульована на виконання владних управлінських функцій відповідача, її зміст полягає в тому, щоб забезпечити відшкодування збитків, встановлених контролюючим органом, а про її обов`язковий характер свідчить застереження в ній про те, що її невиконання є підставою для звернення до суду в інтересах держави (абзац 3 пункт 10 Вимоги). Усе наведене в сукупності не виключає права підконтрольної установи на перевірку оскаржуваної вимоги в судовому порядку.

Суд не бере до уваги посилання представника відповідача у відзиві на адміністративний позов на висновки Верховного Суду щодо засосування норм права з питання про скасування вимог органів Держаудитслужби, оскільки наведені у ньому висновки стосуються різних правовідносин, тобто не тотожні суб`єктоному складу, об`єкту та предмету правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин).

Виходячи із встановлених фактичних обставин справи, вимог чинного законодавства, оцінюючи належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність та взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку задовільнити позовні вимоги позивача.

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно із частиною другою статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Згідно із частиною третьою статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 4 КАС України суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Таким чином, в справі, що розглядається дві сторони являються суб`єктами владних повноважень в розумінні статті 4 КАС України.

Проте, оскільки суд дійшов до висновку про задоволення позовних вимог позивача, то з відповідача необхідно стягнути сплачений позивачем розмір судового збору.

Отже, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в розмірі 2 684,00 грн., сплачений позивачем при поданні адміністративного позову.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №131716-14/1898-2023 від 29 червня 2023 року «Про усунення виявлених порушень законодавства» в частині пунктів 1, 2, 3 та 9.

Стягнути на користь Управління освіти Дубенської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області судові витрати - судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 08.03.2024.

Учасники справи:

Позивач: Управління освіти Дубенської міської ради (вул.Т.Бульби,4,м.Дубно, Дубенський район, Рівненська область,35600, )

Відповідач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14, м. Рівне,Рівненська обл.,33028, )

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "РЕНОМЕ" (вул. Захисників Маріуполя, 25, м.Рівне, ).

Третя особа: Управління капітального будівництва Івано-Франківської міської ради (вул.Незалежності, 6, м.Івано-Франківськ, 760018, )

Суддя В.В. Щербаков