Справа № 160/17561/20
Суддя: Семененко Я.В.
Дата ухвалення: 2024-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 березня 2024 року м. Дніпросправа № 160/17561/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Дніпрі апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року (головуючий суддя - Луніна О.С.) у справі №160/17561/20 за позовом Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,-

в с т а н о в и В :

Комунальне підприємство «Кривбасводоканал» (далі - КП «Кривбасводоканал») звернулось до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати пункт 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 16 грудня 2020 року №2499 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141», в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141, а саме: КП «Кривбасводоканал» зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).

В обґрунтування позову зазначено, що спірна постанова є протиправною, незаконною та такою, що підлягає скасуванню, з тих підстав, що відповідачем не дотримано процедури її прийняття, оскільки відкриті обговорення даної постанови фактично не відбулися, а розрахунок тарифу НКРЕКП для КП «Кривбасводоканал» (додаток 26 до постанови) здійснено без врахування всіх економічно обґрунтованих витрат.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 постанови НКРЕКП, від 16 грудня 2020 року №2499 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141», в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови

НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141, а саме: КП «Кривбасводоканал» зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови: а) на централізоване водопостачання: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 5,36 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 11,22 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); б) на централізоване водовідведення: споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 1,11 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість); споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, - 6,10 грн за 1 куб. м. (без податку на додану вартість).

Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Постановою Верховного Суд від 16 березня 2023 року касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг задоволено частково, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 березня 2021 року та постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року у справі №160/17561/20 скасовано, а справу направлено до Дніпропетровського окружного адміністративного суду на новий розгляд.

Підставою для ухвалення Верховним Судом вищезазначеного судового рішення стало те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій не відповідають вимогам щодо їх обґрунтованості, оскільки ухвалені без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору, а саме :

1)Щодо можливості НКРЕКП враховувати наданий ліцензіатом річний план ліцензованої діяльності без його попереднього погодження органом місцевого самоврядування.

Так, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відсутні підстави для неврахування відповідачем скоригованого та погодженого з органами місцевого самоврядування річного плану ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення від 25 листопада 2020р., однак, такий висновок є передчасний, оскільки зроблений без надання повної та належної оцінки відповідних доказів, що підтверджують, надання ліцензіатом річного плану ліцензованої діяльності НКРЕКП, який був попередньо погоджений органом місцевого самоврядування у порядку, передбаченому законодавством;

2)щодо того, чи має НКРЕКП право враховувати фактичний обсяг споживання електричної енергії за попередні періоди, то судами попередніх інстанцій не досліджено питання в частині проведення аналізу показників фактичного споживання електричної енергії позивачем за попередні періоди та не підтверджено необхідними доказами під час встановлення обставин справи, що в свою чергу, впливає на структуру тарифу;

3)щодо того, чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифів максимальну (граничну) ціну купівлі електричної енергії на ринку, яка значно перевищує середньозважену ціну, то Верховний Суд зазначив, що суди попередніх інстанцій зробили посилання на постанову НКРЕКП від 09 грудня 2020р., не вказавши її реквізити, а саме, номер такої постанови, та не зазначили джерело офіційного опублікування акту, що виключає можливість здійснити перевірку висновків судів попередніх інстанцій в цій частині; що ж стосується постанови НКРЕКП №766 від 08 квітня 2020р., на яку посилаються суди попередніх інстанцій, то така постанова взагалі стосується іншого предмету регулювання, а саме, дій учасників ринку електричної енергії у період дії карантину та обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та як наслідок, не може бути застосованою в спірних правовідносинах; суд апеляційної інстанції врахував інформацію, оприлюднену на офіційному сайті Оператора ринку, станом на 10 лютого 2021 року, відповідно до якої середньозважена ціна ринку на добу вперед в обсязі електроенергії за лютий 2021 року становила 1,70249 грн/кВт.год без податку на додану вартість та мала тенденцію до зростання. Відповідно, основна складова ціни електроенергії є вища, ніж 1,5653 грн/кВт.год без податку на додану вартість, що пропонувалась НКРЕКП. При цьому, суд зазначив, що ціна закупівлі електричної енергії обов`язково включає в себе, окрім ціни на ринку на добу вперед, ціну на балансуючому ринку, що призводить до збільшення середньорічного значення, відтак, суд підтримав висновок суду першої інстанції, що основна складова ціни електричної енергії, встановленої постановою НКРЕКП від 08 квітня 2020 року №766 зі змінами, внесеними постановою НКРЕКП від 29 липня 2020 року №1496, у розмірі 1,77513 грн/кВт.год при встановленні тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення на 2021 рік є обґрунтованою, проте, судом апеляційної інстанції не зазначено, з офіційного сайту якого саме Оператора ринку вказана інформація була взята судом за основу, з посиланням на відповідне правове регулювання. Не зрозуміло також, з яких підстав, судом взято до увагу показники, визначені станом 10 лютого 2021 року, а не станом на час винесення спірної постанови. Таким чином, судами попередніх інстанцій не встановлено, яка є середньозважена ціна на електроенергію, з посиланням на відповідні докази та чи є ціна, яка визначена позивачем в розмірі 1,77513 грн/кВтгод (без ПДВ) максимальною (граничною) ціною купівлі електричної енергії на ринку. Також, судами не проведено аналізу, чи перевищує ціна на електроенергію, визначена позивачем, середньозважену. Встановлення вказаного безпосередньо впливає на визначення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення;

4)щодо того, чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифу фактичний об`єм ремонтів, що були проведені в попередні періоди та чи має НКРЕКП право враховувати при розрахунку тарифу у статті витрат на оплату праці штатну чисельність, яка фактично не заповнена посадами: судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем надано НКРЕКП разом з зауваженнями від 27 листопада 2020р. розрахунок витрат на ремонти на економічно обґрунтованому рівні та розрахованих відповідно до 2.8 Порядку №302, який становить 84 160,9 тис. грн, а також відповідні документи на підтвердження розрахунку, у тому числі проектно-кошторисну документацію, для підтвердження таких витрат; суд апеляційної інстанції вказав, що враховуючи незадовільний стан комунікацій внаслідок непроведення ремонту основних засобів, нагальну потребу у такому ремонті у наступних періодах, а також те, що об`єм ремонтних робіт визначається саме підприємством, виходячи з потреб, а не фактичних об`ємів ремонтів, що були проведені в попередні періоди, суд погоджує висновок суду першої інстанції про безпідставність врахування НКРЕКП фактичних витрат 2019 року при визначенні структури тарифів на 2021 рік. Також, суди попередніх інстанцій вказали, що за позицією позивача, підприємство в 2021 році мало намір повністю укомплектувати штат, підтвердженням чого є вже придбані у рамках інвестиційної програми 2019 року 10 аварійних автомобілів, під які необхідно додатково 40 водіїв, 9 автослюсарів, а також для формування аварійних бригад необхідно заповнити вакансії у кількості слюсарів АВР - 102 одиниці, електрогазозварників - 47 одиниць, електромонтерів з ремонту та обслуговування електроустаткування - 43 одиниці. Враховуючи приписи Порядку №302 стосовно того, що планування витрат на оплату праці для включення до тарифів здійснюється в установленому порядку із забезпеченням мінімальної заробітної плати та показників прожиткового мінімуму для працездатних осіб, інших гарантій з оплати праці, передбачених законодавством, з урахуванням положень генеральної та галузевої угод, колективного договору, є недопустимим недотримання з боку підприємства встановлених гарантій по оплаті праці. Відповідачем не надано доказів у спростування поданого позивачем розрахунку витрат на оплату праці на 2021 рік, а також доказів безпідставного завищення позивачем таких показників, відповідно, відповідачем необґрунтовано не включено до структури тарифів поданий позивачем розрахунок витрат на оплату праці на 2021 рік. При цьому, Верховний Суд зауважив, що при вирішенні вказаних питань суд першої та апеляційної інстанцій обмежились лише Порядком №302. Суди не дослідили первинну нормативну базу, яка регулює викладені вище питання, що позбавляє можливість здійснити перевірку висновків судів попередніх інстанцій у цій частині;

5)щодо питання, чи має НКРЕКП право враховувати внески до профспілкового комітету у розмірі 0,3 % при розрахунку тарифу статті витрат по відрахуванням коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу: судами попередніх інстанцій не встановлено факту надання позивачем до відповідача Колективного договору КП Кривбасводоканал на 2019-2020 роки, що в свою чергу, є необхідним для вирішення питання в частині визначення розміру витрат по відрахуванню коштів первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу при встановленні тарифу;

6)стосовно вилучення при встановленні тарифу на 2021 рік сум коштів, передбачених постановами НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019р. та №1583 від 19 серпня 2020р.: суди попередніх інстанцій не дослідили питання в частині того, яке зменшення сум, визначене постановою НКРЕКП №1583 від 19 серпня 2020р. зазначено в оскаржуваній постанові та які правові наслідки настають для позивача, у разі скасування постанови НКРЕКП від 19 серпня 2020 року №1583 при встановленні структури тарифів; судами попередніх інстанцій зроблено висновок про те, що вилучення витрат у сумі 93 037,83 тис. грн є не обґрунтованим та таким що порушує чітко визначені права ліцензіата використовувати зазначені кошти на свій розсуд в рамках чинного законодавства України, однак, Верховний Суд звернув увагу на те, що у вказаних судових рішеннях сума в розмірі 93 037,83 тис. грн відсутня; також, Акт від 24 липня 2020 року №286 (за результатами розгляду якого, зокрема, була прийнята постанова НКРЕКП від 19 серпня 2020р. №1583) не містить посилань на суму у розмірі 93 037,83 тис. грн.; судами попередніх інстанцій не досліджено питання, які суми, визначені НКРЕКП № 2636 від 06 грудня 2019 року увійшли до структури тарифів, при винесенні оспорюваної постанови; не вирішено і питання стосовно того, чи застосована була відповідачем, передбачена цією постановою компенсація перевищення витрат за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення; судами попередніх інстанцій взагалі не надано оцінку, які саме суми були вилучені при встановленні тарифу на 2021 рік, передбачені постановами НКРЕКП №2636 від 06 грудня 2019 року та №1583 від 19 серпня 2020р.;

7)щодо того, чи можуть дії суб`єкта господарювання при використанні амортизаційних відрахувань свідчити про їх цільове використання, у разі якщо відповідні заходи не були погоджені НКРЕКП в рамках Інвестиційної програми товариства: суди попередніх інстанцій взагалі не досліджували питання в частині затвердження Інвестиційної програми КП Кривбасводоканал на 2019 рік відповідачем та необхідності її врахування НКРЕКП під час формування структури тарифу на централізоване водопостачання та водовідведення. Не досліджено питання в частині того, що має братись за основу НКРЕКП при встановленні тарифів, у разі не затвердження такої програми відповідачем.

Враховуючи викладене, Верховний Суд зауважив, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасних висновків в частині зауваження НКРЕКП щодо нецільового використання коштів на амортизаційні відрахування, які спрямовуються зі спеціального рахунку на покриття інвестиційної програми, а саме, що сума коштів, що підлягає перерахуванню на розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання, має розраховуватися від розміру надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок, а не від розміру фактичних обсягів реалізації, а якщо на розрахунковий рахунок надходять кошти в рахунок погашення заборгованості за надані послуги за попередніми тарифами, розмір коштів розраховується у відсотковому розмірі, визначеному попереднім тарифом, якщо за діючим у розмірі, передбаченому діючим тарифом.

За наслідками нового розгляду справи рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2023р. у справі № 160/17561/20 позовну заяву Комунального підприємства «Кривбасводоканал» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - задоволено.

Визнано протиправним та скасовано пункт 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 16.12.2020 №2499 «Про внесення змін до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141», в частині внесення змін в підпункт 26 пункту 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 16 червня 2016 року №1141, а саме: Комунальному підприємству «Кривбасводоканал» зі структурою, наведеною в додатку 26 до цієї постанови:

а) на централізоване водопостачання:

споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 5,36 грн. за 1 куб. м. (без податку на додану вартість);

споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 11,22 грн. за 1 куб. м. (без податку на додану вартість);

б) на централізоване водовідведення:

споживачам, які є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 1,11 грн. за 1 куб. м. (без податку на додану вартість);

споживачам, які не є суб`єктами господарювання у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, на рівні - 6,10 грн. за 1 куб. м. (без податку на додану вартість), та вирішено питання про розподіл судових витрат.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням суду, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг по дано апеляційну скаргу, у якій відповідач просить рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.08.2023р. у справі № 160/17561/20 скасувати та у задоволенні позову Комунальному підприємству «Кривбасводоканал» відмовити.

Свою апеляційну скаргу НКРЕКП мотивує тим, що Дніпропетровським окружним адміністративним судом при ухваленні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Так скаржником у своїй апеляційній скарзі зазначено, що :

1) судом першої інстанції помилково зроблено висновки про недотримання процедури прийняття оскаржуваної постанови, а, на думку відповідача, відкриті обговорення проекту постанови НКРЕКП стосовно встановлення на підприємстві тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення на 2021 рік відбулись відповідно до вимог Закону про НКРЕКП, Процедури встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення, затверджену постановою НКРЕКП від 24.03.2016 р. № 364 ( далі Процедура №364) та Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017 р. №866 ( далі Порядок відкритого обговорення).

2) всупереч вимогам пункту 3.2 Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 р. №302( далі Порядок 302), наданий позивачем скоригований річний план від 25 листопада 2020 року не був погоджений органами місцевого самоврядування (відмітка про його погодження з органами місцевого самоврядування на річному плані відсутня), а отже, його показники не могли бути застосовані НКРЕКП при розрахунку тарифу.

3) Відповідно до підпункту 1 пункту 3.1 Порядку №302 НКРЕКП орієнтується на розраховані відповідно до норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів обсяги споживання електричної енергії як на гранично-допустимий обсяг, перевищення якого є недопустимим. Таким чином, НКРЕКП враховує фактичний обсяг споживання електричної енергії, якщо він не перевищує обсяг, що розрахований відповідно до норм питомих витрат.

Також зауважує, що врахування обсягів електроенергії відповідно до норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, яких ліцензіат фактично не використовує, призведе до необґрунтованого зростання тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення для споживачів, адже позивач не використовує (не споживає) обсяги електроенергії, які передбачені нормами питомих витрат. Таким чином, ґрунтуючись на нормі підпункту 1 пункту 3.1 Порядку №302 в тарифах підприємства на 2021 рік враховано фактичні обсяги звітного періоду, а саме 2019 року.

4) щодо ціни на електроенергію, то відповідач зазначає, що відповідно до підпункту 1 пункту 3.1. глави 3 Порядку 302 було враховано прогнозовану ціну з урахуванням ціни на ринку електричної енергії, а саме 1, 5653 грн/кВт ( без ПДВ), крім того зауважив, що у разі якщо фактичні витрати за звітний період будуть перевищувати витрати, які враховані в діючих тарифах ліцензіата, позивач має право отримати відповідну компенсацію та здійснити коригування (зміну) тарифів у поточному періоді;

5) щодо статті витрат на ремонт основних засобів зазначено, що зважаючи на те, що фактичні втрати на ремонти значно менші за враховані в тарифах, при встановленні на підприємстві тарифів на 2021 рік було застосовано п.2.8 Порядку №302 та враховано фактичні витрати звітного періоду;

6)щодо статті витрат на оплату праці, то відповідач у апеляційній скарзі зазначає, що при встановленні на підприємстві тарифів на 2021 рік було враховано чисельність з урахуванням фактичної чисельності працівників відповідно до звіту №8-НКРЕКП на третій квартал 2020 року з урахуванням сумісників. Відповідач вказує, якщо фактичні витрати за звітний період будуть перевищувати витрати, які враховані в діючих тарифах ліцензіата, підприємство має право отримати відповідну компенсацію;

7) щодо статті витрат по відрахуванню коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, то відповідач зазначає, що оскільки в матеріалах, наданих підприємством до заяви про встановлення тарифів на 2021 рік були відсутні відповідні документи, які б підтверджували укладення колективного договору, було враховано внески до профспілкового комітету в розмірі 0,3%, як передбачено Законом України Про професійні спілки, їх права та гарантії;

8) постанова НКРЕКП від 19 серпня 2020 року №1583 скасована в межах справи №160/11341/20, проте, як зазначає скаржник, скасування цієї постанови немає жодних наслідків для вирішення саме цієї справи, у зв`язку з наявністю пункту 1.20 Порядку №302, згідно з яким при формуванні тарифів планового періоду враховується компенсація або зменшення складових, у тому числі, що передбачалися для здійснення заходів інвестиційної програми та були враховані у тарифах, які діяли до планового періоду, з урахуванням фактичного строку їх дії.

9) судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 27 КАС України, щодо виключної підсудності справ з приводу оскарження нормативно-правових актів центрального органу виконавчої влади, а також вимоги ч.2 ст. 265 КАС України щодо скасування нормативно- правового акту. Такі висновки зроблені скаржником у зв`язку з тим, що, на його думку, оскаржувана Постанова № 2499 є нормативно-правовим актом.

10) відповідач вважає, що відсутній предмет спору, оскільки постановою НКРЕКП від 22.12.2021 р. № 2855 «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення Комунальному підприємству «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» виключено підпункт 26 пункту 1 та додаток 26 до оскаржуваної постанови НКРЕКП від 16.06.2016 р. № 1141 «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення».

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обгрунтованість.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо порушення Дніпропетровським окружним адміністративним судом вимог ст. 27 КАС України, щодо виключної підсудності справ з приводу оскарження нормативно-правових актів центрального органу виконавчої влади, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Така позиція скаржника обгрунтована тим, на його думку оскаржувана Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2499 є нормативно-правовим актом.

З такою позицією відповідача суд апеляційної інстанції не погоджується з таких підстав.

Норматимвно-правовимй амкт - офіційний письмовий документ, ухвалений уповноваженими на це суб`єктами правотворчості у визначеній формі та за встановленою процедурою, спрямований на встановлення, зміну або скасування норми права.

Основними ознаками, що відрізняють нормативно-правовий акт від акту індивідуальної дії є те, що нормативно-правовий акт норми права загального характеру, тоді як індивідуальний акт має індивідуальну спрямованість, стосується конкретної особи або вирішення конкретної юридичної справи Нормативні правові акти підлягають обов`язковій державній реєстрації та обліку. Так, нормативно-правові акти міністерств та інших центральних органів виконавчої влади, що стосуються прав, свобод і законних інтересів громадян або мають міжвідомчий характер, реєструються в Міністерстві юстиції України. В Україні створено Єдиний державний реєстр нормативних актів.

Нормативні правові акти доводяться до відома населення у встановленому законом порядку - публікуються в офіційних спеціальних виданнях з обов`язковою відповідністю автентичності тексту офіційного зразка.

Як вбачається з матеріалів справи, пункт 1 оскаржуваної Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2499 стосується конкретно визначеної юридичної особи Комунального підприємства «Кривбасводоканал» та регулює окреме питання діяльності підприємства зміна тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення на конкретно визначений період. Зазначений правовий акт не було зареєстровано в Міністерстві юстиції України та опубліковано в офіційних засобах масової інформації, отже відсутні ознаки, які б вказували на її нормативний характер.

Отже, суд не погоджується з доводами апеляційної скарги щодо порушення Дніпропетровським окружним адміністративним судом правил підсудності.

Стосовно аргументів відповідача про те, що на теперішній час відсутній предмет спору, оскільки постановою НКРЕКП від 22.12.2021 р. № 2855 «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення Комунальному підприємству «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» виключено підпункт 26 пункту 1 та додаток 26 до оскаржуваної постанови НКРЕКП від 16.06.2016 р. № 1141 «Про встановлення тарифів на централізоване водопостачання та водовідведення», суд зазначає, що під час надання оцінки рішення суду першої інстанції на предмет його законності та обґрунтованості, суд апеляційної інстанції дає оцінку обставинам, які існували як на час прийняття відповідачем спірного рішення, так і на час ухвалення рішення судом першої інстанції у цій справі.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що такої підстави закриття провадження у справі, як відсутність предмету спору, процесуальний закон не передбачає.

У свою чергу, на час звернення позивача з позовом до суду вказаний пункт 1 оскаржуваної постанови НКРЕКП був чинним, а отже позивач мав право оскаржити таке рішення регулятора в судовому порядку з підстав порушення його законних інтересів.

Щодо підстав заявленого позову, з якими позивач пов`язував необгрунтованість визначення регулятором тарифів на водопостачання та висновків суду першої інстанції з цього приводу.

Стосовно процедури прийняття рішення про встановлення тарифів.

Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.09.2016р. №1540-VIII (у редакції станом на дату виникнення між сторонами справи правовідносин) (далі Закон України №1540-VIII).

Статтею 1 Закону України №1540-VIII встановлено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України.

Правові засади державного регулювання у сфері комунальних послуг визначає Закон України Про державне регулювання у сфері комунальних послуг від 09.07.2010р. №2479-VI (далі - Закон № 2479-VI).

Відповідно до статті 10 цього Закону тарифи на комунальні послуги формуються суб`єктами природних монополій та суб`єктами господарювання на суміжних ринках відповідно до порядків (методик), встановлених національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, відповідно до цього Закону (частина перша цієї статті).

Встановлення тарифів на комунальні послуги, нижчих за розмір економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво, не допускається і може бути оскаржено в суді (ч. 4 ст. 10 Закону № 2479-VI).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 3 Закону України №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання шляхом формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор, зокрема:

- встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом, та змінює їх за результатами перевірки або моніторингу (п. 13);

- оприлюднює інформацію про свою діяльність відповідно до закону та здійснює інші заходи щодо налагодження діалогу з громадськістю (п.17).

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України №1540-VIII основними принципами діяльності Регулятора є: 1) законність; 2) самостійність і незалежність у межах, визначених законом; 3) компетентність; 4) ефективність; 5) справедливість; 6) прогнозованість та своєчасність прийняття рішень; 7) адресність регулювання; 8) неупередженість та об`єктивність під час прийняття рішень; 9) відкритість і прозорість, гласність процесу державного регулювання; 10) недопущення дискримінації; 11) відповідальність за прийняті рішення.

Також відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України №1540-VIII регулятор забезпечує відкритість своєї діяльності шляхом, зокрема:

- прийняття рішень на засіданнях, які проводяться у формі відкритих слухань, крім випадків, передбачених законодавством (п.1);

- проведення громадських обговорень та громадських слухань (п.4);

- оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті у формі відкритих даних: порядку денного засідання Регулятора; проектів рішень Регулятора разом з обґрунтуванням; прийнятих Регулятором рішень (п.5).

Згідно із ч. 1 ст. 14 Закону України №1540-VIII засідання регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Закону України №1540-VIII засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію.

Згідно із ч. 3 ст. 14 Закону України №1540-VIII у відкритих слуханнях мають право брати участь представники суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, медіа та інші заінтересовані особи.

Відповідно до ч. 4 ст. 14 Закону України №1540-VIII регулятор на своїх засіданнях розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції (п.1). Перелік питань, що вносяться на розгляд Регулятора, оприлюднюється не пізніше як за три робочі дні до дня проведення засідання на офіційному веб-сайті Регулятора. Разом з переліком питань, що вносяться на розгляд Регулятора, підлягають оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора проекти рішень Регулятора та обґрунтування до них, одержані зауваження та пропозиції, а також вмотивована позиція Регулятора щодо одержаних зауважень.

Згідно із ч. 5 ст. 14 Закону України №1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами. Результати засідання Регулятора оформлюються протоколом. Протокол засідання Регулятора оприлюднюється на його офіційному веб-сайті не пізніше п`яти робочих днів з дня його проведення.

Відповідно до ст. 16 Закону України №1540-VIII:

- проекти рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), крім проектів рішень про встановлення "зеленого" тарифу", затвердження інвестиційних програм, якщо відповідні повноваження щодо встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм надані Регулятору законом, підлягають відкритому обговоренню. У разі якщо проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, стосується розвитку окремого регіону або територіальної громади, його розгляд забезпечується із залученням місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування (ч.1);

- відкрите обговорення проектів рішень Регулятора з питань встановлення цін (тарифів), затвердження інвестиційних програм у сфері комунальних послуг проводиться за місцем надання послуг суб`єктами господарювання (ч.2);

- порядок проведення відкритого обговорення проектів рішень Регулятора затверджується Регулятором і має враховувати особливості організації та проведення відкритого обговорення окремих видів рішень Регулятора, зокрема визначених частиною першою цієї статті (ч.3).

Відповідно до ст. 15 Закону України №1540-VIII, зокрема:

- підготовка проектів рішень Регулятора, що мають ознаки регуляторних актів відповідно до Закону України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності, здійснюється у порядку, визначеному цим Законом (ч.1);

- кожен проект рішення Регулятора, що має ознаки регуляторного акта, разом з матеріалами, що обґрунтовують необхідність прийняття такого рішення, та аналізом його впливу оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій від інших органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб. Повідомлення про оприлюднення проекту рішення повинно містити: 1) стислий виклад змісту проекту рішення; 2) поштову та електронну адресу, на які можуть надсилатися зауваження та пропозиції; 3) інформацію про спосіб оприлюднення проекту рішення та відповідного аналізу впливу (назва друкованого медіа та/або адреса сторінки в мережі Інтернет, де опубліковано чи розміщено проект рішення та аналіз його впливу, або інформація про інший спосіб оприлюднення, передбачений Регулятором); 4) інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції від органів державної влади, фізичних та юридичних осіб, їх об`єднань та інших заінтересованих осіб; 5) інформацію про спосіб надання органами державної влади, фізичними та юридичними особами, їх об`єднаннями та іншими заінтересованими особами зауважень та пропозицій. Оприлюднення проекту рішення Регулятора з метою одержання зауважень і пропозицій не може бути перешкодою для проведення громадських слухань та будь-яких інших форм відкритих обговорень цього проекту (ч.2);

- строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проектів рішень, встановлюється Регулятором і не може становити менше 10 днів та більше трьох місяців з дня оприлюднення відповідних проектів рішень. Обчислення такого строку розпочинається з дня оприлюднення відповідних проектів рішень (ч. 3);

- зауваження і пропозиції до проектів рішень, одержані протягом встановленого строку, оприлюднюються шляхом розміщення на офіційному веб-сайті Регулятора та підлягають обов`язковому розгляду Регулятором за участі фізичних, юридичних осіб, їх об`єднань, органів місцевого самоврядування та інших заінтересованих осіб, які надали такі зауваження та пропозиції, у порядку, затвердженому Регулятором. У разі внесення до проекту рішення суттєвих змін Регулятор може повторно провести процедуру оприлюднення проекту рішення, збору і розгляду зауважень та пропозицій до нього. Зауваження і пропозиції до проектів рішень Регулятора та інформація про результати їх розгляду Регулятором з обґрунтуванням прийняття або відхилення оприлюднюються на офіційному веб-сайті Регулятора не пізніш як за три робочих дні до прийняття Регулятором рішення. Зазначені матеріали повинні залишатися у публічному доступі протягом одного року з дня прийняття відповідного рішення Регулятора (ч.4).

Також порядок та процедуру проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджено постановою НКРЕКП від 30.06.2017р. за № 866 (далі Порядок № 866).

Відповідно до п. 1.2 Порядку № 866 НКРЕКП проводить відкриті обговорення проектів рішень з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, розгляд зауважень та пропозицій до проектів рішень, що мають ознаки регуляторних актів, та проектів рішень з інших питань, у прозорий та недискримінаційний спосіб з метою досягнення балансу інтересів споживачів, ліцензіатів і держави, забезпечення безперешкодного доступу споживачів, замовників, ліцензіатів, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інших заінтересованих осіб до інформації та їх обізнаності на засадах гласності, відкритості, добровільності та свободи висловлювань.

Згідно із п. 2.1 Порядку № 866 до винесення питання щодо встановлення цін (тарифів)/змін до них, на відкрите обговорення НКРЕКП ліцензіат має провести відкрите обговорення (відкрите слухання) на місцях питання щодо необхідності встановлення цін (тарифів)/змін до них, за процедурою, наведеною у цьому пункті, якщо інше не передбачено законодавством. На відкритому обговоренні можуть бути присутні представники місцевих органів виконавчої влади та/або органів місцевого самоврядування (якщо проект рішення стосується розвитку окремого регіону та/або територіальної громади) та інші заінтересовані особи. У разі необхідності встановлення цін (тарифів)/змін до них, ліцензіат оприлюднює на своєму офіційному веб-сайті повідомлення та обґрунтування щодо необхідності встановлення цін (тарифів)/змін до них, з метою отримання зауважень та пропозицій, а також строк, протягом якого приймаються зауваження і пропозиції та адресу, на яку необхідно їх надсилати. Строк, протягом якого від зацікавлених осіб приймаються зауваження і пропозиції, встановлюється ліцензіатом, але він не може бути меншим ніж 10 календарних днів з дня оприлюднення такого повідомлення на офіційному веб-сайті ліцензіата. Результат відкритого обговорення (відкритого слухання) на місцях оформлюється протоколом за формою згідно з додатком 4, який підлягає оприлюдненню ліцензіатом на своєму офіційному веб-сайті та надсилається до НКРЕКП.

Відповідно до п. 2.2 Порядку № 866 структурний підрозділ НКРЕКП, до компетенції якого належить питання, яке винесено на відкрите обговорення (далі - розробник), подає до Управління інформації та комунікації НКРЕКП в електронному вигляді для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет: схвалений на засіданні НКРЕКП відповідно до вимог Регламенту НКРЕКП проект рішення НКРЕКП про встановлення цін (тарифів)/змін до них, про схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них; обґрунтування необхідності прийняття рішення НКРЕКП; матеріали, необхідні для прийняття рішення НКРЕКП; результати відкритого обговорення (відкритого слухання) на місцях, проведеного ліцензіатом відповідно до цього Порядку; інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП про встановлення цін (тарифів)/ змін до них, про схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них; інформацію про дату, час і місце проведення відкритого обговорення проекту рішення НКРЕКП; кінцевий термін подання заявок до участі в обговоренні; електронну адресу, на яку мають подаватись зауваження та пропозиції, та прізвище, ім`я, по батькові та телефон контактної особи. Схвалений проект рішення НКРЕКП з питання встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них оприлюднюється не пізніш як за 10 календарних днів до дати проведення відкритого обговорення, крім проектів рішень щодо перегляду структури тарифу без зміни відповідного тарифу, змін до інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку без зміни їх загальної суми, які оприлюднюються не пізніш ніж за 5 календарних днів до дати проведення відкритого обговорення.

Згідно із п. 2.7 Порядку № 866 у разі великого обсягу зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, відкрите обговорення може бути продовжено наступного робочого дня або перенесено на інший термін. На відкритих обговореннях, зокрема, розглядаються зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП про встановлення цін (тарифів)/змін до них.

Відповідно до п. 2.8 Порядку № 866 результати відкритого обговорення проекту рішення НКРЕКП оформлюються протоколом, у якому зазначаються дата проведення відкритого обговорення, прізвище та ініціали, посада та місце роботи учасників відкритого обговорення, назва проекту рішення НКРЕКП, що підлягає відкритому обговоренню. Додатком до нього є таблиця узгодження позицій, в якій зазначаються редакція спірної частини проекту рішення/частини проекту рішення, до якої висловлено зауваження (пропозиції), зміст зауважень (пропозицій) та мотиви їх відхилення/спосіб врахування.

Згідно із п. 3.9 Порядку № 866 у разі неможливості проведення відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) проекту рішення НКРЕКП, що має ознаки регуляторного акту, протягом одного дня відкрите обговорення (розгляд зауважень та пропозицій) може бути продовжено наступного робочого дня або перенесено на інший термін.

Відповідно до п. 3.10 Порядку № 866 результати відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій) проекту рішення НКРЕКП оформлюються протоколом, у якому зазначаються дата проведення відкритого обговорення (розгляду зауважень та пропозицій), прізвище та ініціали, посада та місце роботи учасників відкритого обговорення та розгляду зауважень та пропозицій, назва проекту рішення НКРЕКП, що підлягає відкритому обговоренню. Додатком до нього є таблиця (додаток 3), в якій зазначаються зауваження та пропозиції, що враховуються та не враховуються, редакція спірної частини проекту рішення/частини проекту рішення, до якої висловлено зауваження (пропозиції) та мотиви їх відхилення/спосіб врахування. Протокол підписується керівником розробника.

Виходячи з наведених норм права, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що під час прийняття оскаржуваного пункту 1 постанови НКРЕКП від 16 грудня 2020 року №2499 « Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141», було порушено процедуру його прийняття, з огляду на таке.

Судом першої інстанції було досліджено процедуру ухвалення оскаржуваного рішення та встановлено, що як вбачається із протоколу відкритого обговорення, у порушення вищезазначених норм, оприлюднений на офіційному веб-сайті НКРЕКП проект постанови не передбачав вилучення коштів з тарифу на централізоване водопостачання, а позивач не отримував офіційно матеріалів, що обґрунтовують таке вилучення коштів з тарифу, крім того це не було озвучене на засіданні при схваленні проекту постанови, отримані позивачем структури тарифів не містили відповідних пояснень, внаслідок чого фахівці КП Кривбасводоканал потребували додаткового часу на детальне та всебічне вивчення скоригованої структури тарифів.

В свою чергу, під час відкритих обговорень позивач звертався до відповідача щодо необхідності додаткового часу на вивчення структури тарифів, наголошував на відсутність пояснень з боку Регулятора з приводу структури тарифів, а також мав великий обсяг зауважень, які не були обговорені, а саме:

щодо необхідності врахування необґрунтованості вилучення коштів у розмірі 93 037,83 тис. грн. з тарифу на централізоване водовідведення, адже, зазначена сума є складовою постанови НКРЕКП від 19.08.2020р. за № 1583, яка визнана протиправною та скасована у судовому порядку Дніпропетровським окружним адміністративним судом у адміністративній справі № 160/11341/20, станом на дату проведення слухань судове рішення не набрала законної сили, Регулятор повинен прийняти рішення після остаточного розгляду справи у суді;

щодо необхідності врахування показників річного плану, який погоджувався з органами місцевого самоврядування;

щодо необхідності врахування у структурі тарифу, що відповідно до Колективного договору КП Кривбасводоканал на 2019-2020 роки розмір внесків до профспілкового комітету визначено у розмірі 1% від фонду оплати праці, а не 0,3%, як зазначив Регулятор.

Проте, зазначені зауваження відповідачем не були прийняті до уваги.

Відповідно до п. 1.2 Порядку проведення відкритого обговорення проектів рішень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затвердженого постановою НКРЕКП від 30.06.2017р. № 866 (зі змінами) (далі Порядок № 866) НКРЕКП проводить відкриті обговорення проектів рішень з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них, розгляд зауважень та пропозицій до проектів рішень, що мають ознаки регуляторних актів, та проектів рішень з інших питань, у прозорий та недискримінаційний спосіб з метою досягнення балансу інтересів споживачів, ліцензіатів і держави, забезпечення безперешкодного доступу споживачів, замовників, ліцензіатів, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, організацій, що представляють інтереси споживачів, громадських організацій, засобів масової інформації та інших заінтересованих осіб до інформації та їх обізнаності на засадах гласності, відкритості, добровільності та свободи висловлювань.

Згідно із п.2.2 Порядку № 866 структурний підрозділ НКРЕКП, до компетенції якого належить питання, яке винесено на відкрите обговорення (далі - розробник), подає до Управління інформації та комунікації НКРЕКП в електронному вигляді для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП у мережі Інтернет:

- схвалений на засіданні НКРЕКП відповідно до вимог Регламенту НКРЕКП проект рішення НКРЕКП про встановлення цін (тарифів)/змін до них, про схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них;

- обґрунтування необхідності прийняття рішення НКРЕКП;

- матеріали, необхідні для прийняття рішення НКРЕКП;

- результати відкритого обговорення (відкритого слухання) на місцях, проведеного ліцензіатом відповідно до цього Порядку;

- інформацію про строк, протягом якого приймаються зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП про встановлення цін (тарифів)/ змін до них, про схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них;

- інформацію про дату, час і місце проведення відкритого обговорення проекту рішення НКРЕКП;

- кінцевий термін подання заявок до участі в обговоренні;

- електронну адресу, на яку мають подаватись зауваження та пропозиції, та прізвище, ім`я, по батькові та телефон контактної особи.

Схвалений проект рішення НКРЕКП з питання встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них оприлюднюється не пізніш як за 10 календарних днів до дати проведення відкритого обговорення, крім проектів рішень щодо перегляду структури тарифу без зміни відповідного тарифу, змін до інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку без зміни їх загальної суми, які оприлюднюються не пізніш ніж за 5 календарних днів до дати проведення відкритого обговорення.

Згідно із п. 2.7 Порядку № 866 у разі великого обсягу зауважень та пропозицій до проекту рішення НКРЕКП з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, схвалення/затвердження інвестиційних програм/інвестиційної складової/планів розвитку/змін до них їх відкрите обговорення може бути продовжено наступного робочого дня або перенесено на інший термін. Інформація про термін, на який переноситься відкрите обговорення, оприлюднюється на офіційному веб-сайті НКРЕКП. На відкритих обговореннях, зокрема, розглядаються зауваження та пропозиції до проекту рішення НКРЕКП про встановлення цін (тарифів)/змін до них, про схвалення/затвердження інвестиційних програм/планів розвитку/змін до них, що надійшли відповідно до пункту 2.2 цієї глави.

Апеляційний суд не бере до уваги посилання відповідача про те, що відкриті слухання проводилися 2 дні ( 07.12. 2020 і 08.12.2020) , тобто вже були продовжені, адже, як вбачається з протоколу таке продовження не забезпечило можливість позивачу детальне та всебічно вивчити скориговані структури тарифів, які не були йому надані своєчасно. У той же час чинне законодавство не містить жодних обмежень щодо терміну, на який проведення відкритого обговорення може бути перенесено.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, що у разі дотримання відповідачем процедури прийняття оскаржуваного рішення, надання позивачу часу для підготування і подання детальних пояснень по кожній статті витрат структури тарифів, що розраховані відповідачем, це дозволило б обґрунтовано та всебічно розглянути і врахувати, як це передбачено законодавством, усі показники, які підлягають обов`язковому врахуванню при формуванні тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення (витрат за кожним видом ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, облік яких ведеться ліцензіатом). Однак, через не дотримання відповідачем процедури прийняття оскаржуваного рішення, зокрема, процедури відкритого обговорення проекту рішення НКРЕКП з питань встановлення цін (тарифів)/змін до них, позивач був позбавлений законної можливості подати свої зауваження та заперечення до вказаного проекту, що призвело до необгрунтованого формування показників структури тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення, які зазначені у оскаржуваному рішенні.

Вказані висновки суду першої інстанції, зокрема, підтверджуються й тим, що через не дотримання процедури відповідачем при розрахунку тарифів не було враховано наданий позивачем Річний план ліцензійної діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення на 12 місяців з 01.01.2021.

Так, встановлені обставини справи, які не спростовані відповідачем, свідчать про те, що позивач надав відповідачу скоригований річний план, в якому фактична реалізація за останні 12 місяців з централізованого водопостачання складає 60 594,04 гис.м3., з централізованого водовідведення складає 36 971,49 тис.м3.

Річний план було розраховано відповідно до пункту 2.3. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302, а саме: на підставі фактичних даних за останні п`ять років, за якими середньорічний обсяг втрати питної води після II підйому склав 29,347%.

В річному плані ліцензованої діяльності втрати з системи подачі та розподілу води (ПРВ) після II підйому були визначені на рівні 27,896%, що не перевищує розмір, затверджений постановою НКРЕКП від 13.12.2019 №2840 Про встановлення індивідуальних технологічних нормативів використання питної води КОМУНАЛЬНОМУ ПІДПРИЄМСТВУ КРИВБАСВОДОКАНАЛ.

Реалізацію було розраховано на рівні прогнозованих обсягів реалізації з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення з урахуванням укладених договорів зі споживачами - фактичні обсяги за останні 12 місяців (листопад 2019 - жовтень 2020).

Річний план ліцензованої діяльності КП Кривбасводоканал на 2021 рік від 25.11.2020р. для погодження із органами місцевого самоврядування було направлено виконавчому комітету Криворізької міської ради листом від 27.11.2020р. за № 11118.

У подальшому погоджений з органом місцевого самоврядування (виконавчим комітетом Криворізької міської ради) новий річний план з коригуванням показників централізованого водопостачання та водовідведення у бік зменшення, а також інші документи, були надіслані КП Кривбасводоканал на адресу відповідача листом від 15.12.2020р. за №11765, як засобами поштового зв`язку, так і на електронну скриньку, що підтверджується матеріалами справи.

Таким чином, 16.12.2020р., тобто станом на час прийняття оскаржуваної постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2499, затверджений річний план на 2021 рік був наданий відповідачу.

Вказані обставини представником відповідача не заперечувалися.

Таким чином, НКРЕКП не обгрунтовано не було враховано в розрахунок тарифу погоджений органом місцевого самоврядування Річний план ліцензійної діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення від 25 листопада 2020 року, який було надано НКРЕКП до прийняття оскаржуваної постанови.

З приводу таких підстав апеляційної скарги як право НКРЕКП враховувати фактичний обсяг споживання електричної енергії за попередні періоди, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до абз.1 пп.1 п.3.1 Порядку № 302 до складу планованої виробничої собівартості включаються прямі матеріальні витрати, зокрема, витрати, пов`язані з використанням електричної енергії (у тому числі реактивної та активної) для технологічних потреб, що визначаються виходячи з обсягів підйому та/або подачі води, пропускання стічних вод, їх очищення, норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, установлених відповідно до галузевих нормативів та вимог законодавства, з урахуванням фактичного обсягу споживання за попередні періоди, планованого ефекту від виконання заходів з енергозбереження, у тому числі за енергосервісними договорами для здійснення комплексу енергозберігаючих (енергоефективних) та інших заходів, спрямованих на скорочення споживання та/або витрат на оплату паливно-енергетичних ресурсів, заходів інвестиційної програми, особливостей технологічних процесів, які застосовуються відповідному підприємстві, та цін на електричну енергію у планованому періоді, що визначаються з урахуванням положень п.2.1 глави 2 цього Порядку або на підставі прогнозу НКРЕКП.

Згідно із п. 2.7. Порядку № 302 планування витрат здійснюється із застосуванням нормативного методу на підставі державних і галузевих нормативів використання матеріальних, у тому числі паливно-енергетичних ресурсів, норм з оплати праці, нормативів витрат із управління та обслуговування виробництва з урахуванням фактичних показників попередніх періодів та прогнозу індексу цін виробників промислової продукції на базовий та планований періоди відповідно до п. 2.1 цієї глави.

Витрати, об`єктивне нормування яких неможливе, плануються з урахуванням економічно обґрунтованих витрат за попередні періоди на підставі кошторисів.

Таким чином, основним методом планування витрат є нормативний метод на підставі державних і галузевих нормативів використання паливно-енергетичних ресурсів, який може коригуватися на підставі фактичних показників попередніх періодів.

Але Порядком №302 імперативно не визначено того, що обсяг споживання електричної енергії визначається виключно виходячи із обсягів, спожитих за попередні періоди.

У свою чергу, встановлені обставини справи свідчать про те, що при визначенні питомих показників позивач керувався Методикою розрахунку норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства, затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 449 від 03.09.2012р., зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.09.2021р. за № 1606/21918.

Методика встановлює систему розрахунків норм питомих витрат, а також оцінки ефективності використання електричної і теплової енергії.

Методика встановлює механізм розрахунків норм питомих витрат електричної і теплової енергії на підприємствах, які надають послуги з централізованого водопостачання та водовідведення, з метою створення можливостей застосування економічних важелів керування процесом енергозбереження, планування споживання, а також оцінки ефективності використання електричної і теплової енергії на конкретному підприємстві незалежно від форми власності та підпорядкування (ПІВКГ).

Методика визначає систему розрахунків питомих витрат електричної і теплової енергії на підприємствах незалежно від форми власності та підпорядкування, які надають послуги з централізованого водопостачання та/або водовідведення, для всіх виробничих процесів в існуючих технологічних умовах конкретного ПВКГ.

Відповідно до п. 6 Методики норми розробляються з урахуванням заходів з енергозбереження щорічно ПВКГ згідно з цією Методикою на підставі даних за останні три роки роботи підприємства.

Відповідно до п.11 Методики, норми питомих витрат позивача КП Кривбасводоканал розробляються розрахунково-аналітичним методом для умов експлуатації насосного і компресорного обладнання та розрахунково-статистичним методом для інших виробничих процесів.

Відповідачем не заперечувалося того, що розрахунок кількості (обсягу) електроенергії, наведений позивачем у листі від 15.06.2020р. № 5112 (детальний розрахунок) у відповідь на лист НКРЕКП № 23/19.21-20 від 02.04.2020р., узгоджується з Методикою розрахунку норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів. Натомість, позиція відповідача полягала у тому, що у спірному випадку регулятором, визначаючи обсяги споживання електроенергії, прийнято до уваги фактичні обсяги, які спожиті позивачем в минулому періоді.

Оскільки, як зазначено вище, Порядком №302 імперативно не визначено того, що обсяг споживання електричної енергії визначається виключно виходячи із обсягів, спожитих за попередні періоди, то суд апеляційної інстанції вважає безпідставним не врахування регулятором розрахунків обсягу електроенергії, які зроблені та подані позивачем.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо врахування при розрахунку тарифів максимальної (граничної) ціни купівлі електричної енергії на ринку, суд робить наступні висновки.

У пункті 3.1. Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302, зазначено, що витрати, пов`язані з використанням електричної енергії (у тому числі реактивної та активної) для технологічних потреб, що визначаються виходячи з обсягів підйому та/або подачі води, пропускання стічних вод, їх очищення, норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, установлених відповідно до галузевих нормативів та вимог законодавства, та цін на електричну енергію у планованому періоді, що визначаються з урахуванням положень пункту 2.1 Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016р. №302, а саме: вартість електричної енергії визначається з урахуванням цін на ринку електричної енергії.

Тобто, витрати, які пов`язані з використанням електричної енергії (у тому числі реактивної та активної) для технологічних потреб, визначаються з:

-обсягів підйому та/або подачі води, пропускання стічних вод, їх очищення;

-норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів, установлених відповідно до галузевих нормативів та вимог законодавства;

-ціна/вартість електричної енергії.

Додатково необхідно зазначити, що:

-обсяги підйому та/або подачі води визначаються/розраховуються Позивачем та зазначені в Річних планах, які погоджуються з органами місцевого самоврядування;

-норми питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів розраховуються відповідно до Методики розрахунку норм питомих витрат паливно-енергетичних ресурсів на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства, а в свою чергу НКРЕКП не здійснює погодження питомих витрат, у зв`язку з відсутністю в нього таких повноважень;

-ціна/вартість електричної енергії:

Відповідно до ст.67 Закону України «Про ринок електричної енергії» в Україні функціонує єдиний ринок «на добу наперед» (далі по тексту - РДН) та внутрішньо добовий ринок (далі по тексту - ВДР).

Купівля-продаж електричної енергії на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку здійснюється за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Ціна купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» визначається для кожного розрахункового періоду оператором ринку за принципом граничного ціноутворення на основі балансу сукупного попиту на електричну енергію та її сукупної пропозиції, а на внутрішньодобовому ринку - за принципом ціноутворення «по заявленій (пропонованій) ціні» відповідно до правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку.

Ціни на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку є вільними (ринковими) цінами.

Відповідно до ч.1 та 2 ст.51 Закону України «Про ринок електричної енергії» оператор ринку забезпечує функціонування ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, а також здійснює організацію купівлі-продажу електричної енергії для доби постачання на підставі ліцензії. Оператор ринку створює організаційні, технологічні, інформаційні та інші умови для здійснення регулярних торгів за правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, укладання і виконання договорів та розрахунків за ними, зокрема визначає уповноважений банк або клірингову установу.

Розрахунок витрат на електроенергію затверджується з урахуванням зростання на 2021 рік тарифів на послуги з розподілу електричної енергії із застосуванням стимулюючого регулювання, тарифів на передачу електроенергії відповідно до постанов НКРЕКП від 09.12.2020 №2353, від 18.11.2020 №2124, тарифу на здійснення операцій купівлі-продажу на ринку «на добу наперед» та внутрішньодобовому ринку та прогнозу ціни закупки електроенергії на ринку, розрахованою по діючим price caps (постанова №766 від 08.04.2020 в редакції постанови №1526 від 06.08.2020).

Відповідно до Постанови НКРЕКП від 06.08.2020 №1526 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 №766» яка оприлюднена на офіційному веб-сайті Регулятора 06.08.2020, учасники ринку РДН і ВДР у своїх заявах на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначати ціни на електричну енергію не вище ціни, визначеної оператором ринку, що дорівнює в години мінімального навантаження (з 00:00 до 07:00 та з 23:00 до 24:00) 60% від ціни в години максимального навантаження, визначеної відповідно до абзацу третього глави 5.1 розділу V Правил РДН/ВДР».

Тобто, з 08.08.2020 року визначено такі максимальні рівні граничних цін по обох торгових зонах:

З 23:00 до 07:00 - 1 228,94 грн./МВт-год.

З 07:00 до 23:00 - 2 048,23 грн./МВт-год.

Розрахунок ціни на електроенергію КП «КРИВБАСВОДОКАНАЛ»: (8 год *1 228,94 грн./МВт-год. + 16 год*2 048,23 грн./МВт-год.)/24/1000 = 1,77513 грн./кВт.

Таким чином, відповідно до Постанови НКРЕКП від 06.08.2020 №1526 (наявна в матеріалах справи) встановлена максимальна гранична ціна на електроенергію в розмірі 1,77513 грн./кВт, яка діє з моменту прийняття постанови та буде діяти до моменту втрати чинності цієї постанови.

У спірному випадку при розрахунку витрат на електроенергію позивачем було взято ціну 1,77513 грн./ кВт, що є допустимою ціною на електроенергію, яка безпосередньо встановлена НКРЕКП.

З огляду на зазначене суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про обгрунтовуваність позивач розрахунків витрат електричної енергії.

Аналізуючи обгрунтованість неврахування відповідачем в розрахунку тарифу витрат на ремонт основних засобів, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 2.1 Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою НКРЕКП від 10.03.2016 №302 (далі Постанова № 302) формування тарифів на централізоване водопостачання та/або централізоване водовідведення здійснюється ліцензіатами відповідно до річних планів ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, економічно обґрунтованих планованих витрат, визначених на підставі державних та галузевих нормативів витрат ресурсів, у тому числі галузевих технологічних нормативів використання питної води на підприємствах водопровідно-каналізаційного господарства, з урахуванням фактичних даних та основних особливостей технологічних процесів конкретного виробництва, техніко-економічних розрахунків, кошторисів з урахуванням ставок податків, зборів, платежів, цін (тарифів) на матеріальні ресурси та послуги у планованому періоді.

За приписами п. 2.3 Постанови № 302 річні плани ліцензованої діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення складаються окремо за видами такої діяльності (централізоване водопостачання, централізоване водовідведення) на підставі фактичних за останні п`ять років та прогнозованих обсягів централізованого водопостачання та централізованого водовідведення з урахуванням укладених зі споживачами договорів та інших техніко-економічних факторів, зокрема:підвищення рівня організації виробництва та поліпшення умов праці у зв`язку з удосконаленням операційно-виробничого планування, систем управління, поліпшенням матеріально-технічного забезпечення господарської діяльності та з урахуванням вимог щодо економії паливно-енергетичних ресурсів.

Відповідно до п. 2.8 Постанови № 302 до повної планованої собівартості централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення включаються витрати на ремонт основних засобів (окрім витрат, пов`язаних з поліпшенням основних засобів, що призводять до збільшення майбутніх економічних вигід від їх використання відносно первісно очікуваних та, відповідно, збільшують їх первісну вартість) з урахуванням витрат базового та звітного періоду, планів попереджувальних ремонтів, проектно-кошторисної документації або кошторисів.

Відповідно до п.3.1 Порядку №302 витрати на оплату праці включаються до складу планової виробничої собівартості.

В матеріалах справи міститься наданий позивачем відповідачу розрахунок витрат на ремонти розрахований відповідно до 2.8 Порядку № 302 у сумі 84 160,9 тис.грн. та проектно-кошторисна документація.

Вказана сума обгрунтована незадовільним станом комунікацій внаслідок непроведення ремонту основних засобів, нагальною потребою у такому ремонті у наступних періодах.

Але, надані позивачем розрахунки не були враховані відповідачем з огляду на його позицію, яка є подібною у вищеописаному питанні щодо визначення обсягів споживання електричної енергії та яка полягає в тому, що при розрахунку витрат на ремонти підлягають врахуванню фактично понесені витрати за минулі періоди.

Оскільки Порядком №302 імперативно не визначено того, що при визначенні таких витрат враховуються виключно показники минулих періодів, то суд апеляційної інстанції приходить до висновку про безпідставність врахування НКРЕКП лише фактичних витрат 2019 року при визначенні структури тарифів на 2021 рік і ігнорування зазначених позивачем в проектно-кошторисній документації витрат щодо планових та попереджувальних ремонтів.

Щодо не врахування регулятором витрат на оплату праці.

Позиція позивача полягає в тому, що підприємство в 2021 році мало намір повністю укомплектувати штат, підтвердженням чого є вже придбані у рамках інвестиційної програми 2019 року 10 аварійних автомобілів, під які необхідно додатково 40 водіїв, 9 автослюсарів, а також для формування аварійних бригад необхідно заповнити вакансії у кількості слюсарів АВР - 102 одиниці, електрогазозварників - 47 одиниць, електромонтерів з ремонту та обслуговування електроустаткування - 43 одиниці.

Норми обслуговування та нормативів чисельності працівників, зайнятих на роботах з експлуатації мереж, очисних споруд, насосних станцій водопровідно-каналізаційних господарств та допоміжних об`єктів на них затверджені наказом Державного комітету України по житлово - комунальному господарству №39 від 06.06.1997.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем, з урахуванням необхідної кількості працівників відповідно до встановлених норм, розраховано штатну чисельність підприємства у 2021 році у кількості 3165 робітників.

В той же час, при встановлені тарифів на 2021 рік враховано чисельність з урахуванням фактичної чисельності працівників відповідно до звіту № 8-НКРЕКП за третій квартал 2020 року з урахуванням сумісників.

Згідно пп. 2 п. 3.1 Порядку № 302 до складу планованої виробничої собівартості включаються прямі витрати на оплату праці (заробітна плата та інші виплати працівникам, безпосередньо залученим до технологічного процесу централізованого водопостачання та/або централізованого водовідведення) відповідно до Закону України «Про оплату праці»:

основна заробітна плата виробничого персоналу відповідно до встановлених норм праці (норм часу, виробітку, обслуговування), тарифних ставок (окладів), відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для керівників, професіоналів, фахівців та технічних службовців;

додаткова заробітна плата за працю понад установлені норми, трудові досягнення, особливі умови праці у вигляді доплат і надбавок до тарифних ставок і окладів (доплата за роботу у важких та шкідливих умовах, надурочний час, святкові, неробочі та вихідні дні, нічний час, класність, керівництво бригадами, інші виплати, встановлені законодавством), премій, пов`язаних з виконанням виробничих завдань і функцій, та компенсаційних виплат (виплати за невідпрацьований час, включаючи основні та додаткові відпустки, виконання державних і громадських обов`язків, інші виплати, встановлені законодавством);

інші заохочувальні та компенсаційні виплати виробничому персоналу (винагороди за підсумками роботи за рік, вислугу років у галузі, інші виплати, встановлені законодавством).

Планування витрат на оплату праці для включення до тарифів здійснюється в установленому порядку із забезпеченням мінімальної заробітної плати та показників прожиткового мінімуму для працездатних осіб, інших гарантій з оплати праці, передбачених законодавством, з урахуванням положень генеральної та галузевої угод, колективного договору.

За наявності показників прожиткового мінімуму та мінімальної заробітної плати, встановлених у Державному бюджеті на планований рік, при формуванні та встановленні тарифів використовуються зазначені показники.

У разі відсутності встановлених на планований період показників прожиткового мінімуму для працездатних осіб та мінімальної заробітної плати використовуються аналогічні показники, чинні на кінець базового періоду, до яких застосовується прогноз індексу споживчих цін (у середньому до попереднього року) на планований період. За наявності прогнозу індексу споживчих цін (у середньому до попереднього року) за декількома сценаріями застосовується його найменший розмір. У разі відсутності прогнозу індексу споживчих цін (у середньому до попереднього року) на планований період або якщо його значення менше або дорівнює 100 %, для визначення прогнозних значень прожиткового мінімуму для працездатних осіб та мінімальної заробітної плати може використовуватися прогноз індексу споживчих цін(у середньому до попереднього року) за базовий період.

Якщо рівень середньої заробітної плати в розрахунку на одного штатного працівника регіону (Автономна Республіка Крим, області, міста Київ та Севастополь) або одного штатного працівника, зайнятого у промисловості регіону, на території якого здійснюється діяльність ліцензіата, перевищує розмір, розрахований в установленому порядку із забезпеченням мінімальної заробітної плати та інших гарантій з оплати праці, передбачених законодавством, з урахуванням положень генеральної та галузевої угод, колективного договору, допускається планування витрат на оплату праці для включення до тарифів із забезпеченням рівня середньої заробітної плати в розрахунку на одного штатного працівника регіону (Автономна Республіка Крим, області, міста Київ та Севастополь) або одного штатного працівника, зайнятого у промисловості регіону, на території якого здійснюється діяльність ліцензіата, з урахуванням розміру фіксованої індексації витрат на оплату праці на планований період.

Отже, планування витрат на оплату праці для включення до тарифів здійснюється в установленому порядку із забезпеченням мінімальної заробітної плати та показників прожиткового мінімуму для працездатних осіб, інших гарантій з оплати праці, передбачених законодавством, з урахуванням положень генеральної та галузевої угод, колективного договору.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами підтверджено, що штатну чисельність підприємства у 2021 році (у кількості 3165 робітників по ліцензованій діяльності згідно з розділом 2 та 3 Порядку №302) позивач розрахував відповідно до встановлених норм тривалості робочого часу, затверджених наказом Державного комітету України по житлово-комунальному господарству №39 від 06.06.1997 р. «Про затвердження норм обслуговування та нормативів чисельності працівників, зайнятих на роботах з експлуатації мереж, очисних споруд, насосних станцій водопровідно-каналізаційних господарств та допоміжних об`єктів на них» та інших законодавчих актів.

При цьому, штатна чисельність працівників КП «Кривбасводоканал», зайнятих у сфері централізованого водопостачання та водовідведення станом на 01.12.2020 р., склала 3172,65 штатних одиниць.

Враховуючи, що підприємство зобов`язане дотримуватись встановлених законодавством гарантій по оплаті праці, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставного врахування відповідачем фактичних витрат 2019 року при визначенні структури тарифів на 2021 рік та не включення до структури тарифів наданий позивачем розрахунок витрат на оплату праці на 2021 рік.

Щодо питання, чи обгрунтовано НКРЕКП врахувало внески до профспілкового комітету у розмірі 0,3 %, а не 1% при розрахунку тарифу статті витрат по відрахуванням коштів підприємства первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу, апеляційний суд вказує таке.

Статтею 44 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії та статтею 250 Кодексу законів про працю України передбачено, що власники або уповноважені ними органи зобов`язані відраховувати кошти первинним профспілковим організаціям на культурно-масову, фізкультурну та оздоровчу роботу в розмірах, передбачених колективними договорами та угодами, але не менше ніж 0,3 відсотка фонду оплати праці відповідно до Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності.

Відповідачем під час розрахунку тарифу на 2021 рік враховано витрати по сплаті коштів до профспілкового комітету підприємства у розмірі 0,3% від фонду оплати праці.

Як вбачається з матеріалів справи до зауважень та пропозицій позивача від 27.11.2020 «Розрахунок суми коштів, які перераховуються первинній профспілковій організації на культурно-масову, фізкультурну і оздоровчу роботу на 2021 рік», на який посилається позивач, зазначено про наявність Колективного договору КП «Кривбасводоканал» та містяться цитати із зазначеного колективного договору, що стосуються спірного питання.

Згідно до п. 7.1.5 розділу VII Колективного договору КП Кривбасводоканал на 2019-2020 роки розмір внесків до профспілкового комітету визначено у розмірі 1% від фонду оплати праці.

Відповідно до п.1.8 Колективного договору КП Кривбасводоканал на 2019-2020 роки колективний договір набирає чинності з 01.05.2019р.; після закінчення строку дії колективний договір продовжує діяти до того часу, поки сторони не укладуть новий або не переглянуть чинний; оскільки після закінчення 2020 року не було укладено нового колективного договору, колективний договір КП Кривбасводоканал на 2019-2020 роки продовжив свою дію.

Судом першої інстанції було оглянуто оригінал вищезазначеного колективного договору, що не заперечувалось сторонами, та встановлено, що договір підписаний як з боку роботодавця КП Кривбасводоканал, так і з боку профкому голови первинної профспілкової організації КП Кривбасводоканал.

Крім того, про обізнаність відповідача щодо існування Колективного договору, яким передбачено розмір внесків до профспілкового комітету 1% від фонду оплати праці, свідчить і те, що КП «Кривбасводоканал`у 2019 році та у 2020 році включав в структуру тарифу витрати на соціальні заходи у розмірі 1%.

З огляду на зазначене, апеляційний суд робить висновок про неправоміріність врахування відповідачем у структуру тарифу витрат по сплаті коштів до профспілкового комітету підприємства у розмірі 0,3% від фонду оплати праці.

З питання коригування в бік зменшення різниці між фактичними витратами за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення та відповідними витратами на 2019 рік, врахованими в тарифах, на суму 169 024,97 тис.грн. (без ПДВ), суд дійшов таких висновків.

Так під час розгляду справи встановлено, що однією з підстав для винесення спірної постанови НКРЕКП від 16 грудня 2020 року №2499 «Про внесення змін до постанови НКРЕКП, від 16 червня 2016 року №1141» слугували постанова НКРЕКП №2636 від 06 грудня 2019 року "Про накладення штрафу на КП "Кривбасводоканал" за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного контролю" та постанова НКРЕКП №1583 від 19 серпня 2020 року "Про накладення штрафу на КП "Кривбасводоканал" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного контролю.

Зазначені постанови винесені на підставі висновків акту перевірки відповідача від 24 липня 2020 року №286.

Постановою НКРЕКП №1583 від 19 серпня 2020 року накладено штраф на КП «Кривбасводоканал" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного регулювання в розмірі 85000,00 грн.

Згідно з ч. 2 постанови НКРЕКП № 1583 від 19.08.2020, Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, у межах здійснення заходів державного регулювання, відповідно до пунктів 1 та 13 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» необхідно підготувати та винести на засідання НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання, проект рішення щодо встановлення (зміни) тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення КП «КРИВБАСВОДОКАНАЛ» відповідно до Порядку формування тарифів на централізоване водопостачання та централізоване водовідведення, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 10 березня 2016 року № 302, з урахуванням:

коригування в бік зменшення на загальну сумі 196 497,55 тис. грн (без ПДВ), що включає:

використання амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням на суму 27 472,58 тис. грн (без ПДВ), у тому числі на заходи: з водопостачання на суму 6 542,81 тис. грн, з водовідведення на суму 20929,77 тис. грн, різницю між фактичними витратами за статтями витрат у структурі тарифів на централізоване водовідведення та відповідними витратами на 2019 рік, урахованими в тарифах, на суму 169 024,97 грн (без ПДВ).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020р. по справі №160/11341/20 позов Комунального підприємства Кривбасводоканал задоволено повністю, визнано протиправною та скасовано постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020р. №1583 Про накладення штрафу на комунальне підприємство Кривбасводоканал за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють господарську діяльність з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення та порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, здійснення заходів державного регулювання.

Як вже зазначалося, під час проведення відкритих обговорень 07.12.2020р. та 08.12.2020р. позивачем повідомлено відповідачу про процедуру оскарження у судовому порядку постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020р. №1583 та наявність рішення суду про її скасування, а також висловлювалося прохання відкласти подальші слухання до розгляду справи апеляційним судом.

Проте, через порушення процедури обговорення ці важливі обставини, що вплинули на прийняття оскаржуваної постанови, залишилися поза увагою відповідача.

23.12.2020р. від імені Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг подана апеляційна скарга на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020р. по справі № 160/11341/20.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021р. по справі № 160/11341/20 апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишено без задоволення, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020 р. залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.09.2021р. по справі № 160/11341/20 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.11.2020р. та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16.06.2021р. у справі за позовом Комунального підприємства Кривбасводоканал до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) про визнання протиправною та скасування постанови.

Враховуючи, що на час прийняття оскаржуваної постанови НКРЕКП тривала процедура оскарження постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 19.08.2020р. №1583, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність дій відповідача в частині вилучення коштів за вказаною постановою.

Що стосується постанови НКРЕКП №2636 від 06.12.2019, що містить вказівку Департаменту із регулювання відносин у сфері централізованого водопостачання та водовідведення коригувати в бік зменшення на загальну суму 56850,6 тис. грн. (без ПДВ), що включає: невиконання заходів інвестиційної програми за 2016-2018 роки на загальну суму 56 850,6 тис. грн (без ПДВ), то постанова не оскаржувалась позивачем та є чинною, а тому є обов`язковою для виконання, отже суд першої інстанції зробив правильні висновки про правомірність дій відповідача щодо вилучення коштів у цій частині.

Щодо використання амортизаційних відрахувань у 2019 році за нецільовим призначенням на суму 27 472,58 тис. грн. (без ПДВ), суд зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання рішень Криворізької міської ради від 13.11.2018 №506 від 13.03.2019 №140 та від 17.12.2019 №604 Про погодження інвестиційної програми КП Кривбасводоканал на 2019 рік, підприємство здійснювало фінансування запланованих заходів, а тому відсутні правові підстави вважати використання грошових коштів з рахунку із спеціальним режимом використання не за цільовим призначенням.

Відповідно до вимог п. 6 Порядку зарахування коштів на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків за інвестиційними програмами, використання зазначених коштів і здійснення контролю за їх витрачанням у сфері централізованого водопостачання та водовідведення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2013 №750, ліцензіати з коштів, що надходять на їх поточні рахунки, щоденно перераховують на спеціальний рахунок кошти в обсязі, передбаченому в установлених тарифах для виконання інвестиційних програм. Розрахунок частини коштів, які підлягають обов`язковому перерахуванню на спеціальний рахунок, ліцензіати проводять самостійно в обсязі, передбаченому в установленому тарифі для виконання інвестиційних програм окремо для кожного ліцензіата.

Тобто, суму коштів, що підлягає перерахуванню на розрахунковий рахунок зі спеціальним режимом використання розраховують від розміру надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок, а не від розміру фактичних обсягів реалізації.

Таким чином, розрахунок відповідачем розміру зазначених коштів від фактичних об`ємів наданих послуг, а не від фактичних надходжень грошових коштів на розрахунковий рахунок суперечить приписам Порядку №750.

Отже, дослідивши встановлені обставини справи, їх оцінку судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції правильно і повно встановлено обставини справи та ухвалено рішення з додержавнням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим підстав для його скасування не існує.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст.316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 серпня 2023 року по справі №160/17561/20 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 07.03.2024

Повне судове рішення складено 11.03.2024

Головуючий - суддя Я.В. Семененко

суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк