Справа № 600/7149/23-а
Суддя: Маренич Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2024-03-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 березня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/7149/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маренича І.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльність та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся в суд з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач, ВЧ НОМЕР_1 ), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абзацом 1 підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю до 18 років, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за абзацом 1 підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю до 18 років, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до абз.1 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" військовослужбовець має право звільнитися у зв`язку із вихованням військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років. Законодавством не передбачено саме обов`язку військовослужбовця утримувати дитину з інвалідністю до 18 років, а визначено, що саме виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років є самостійною підставою для звільнення. Таким чином, у позивача наявні підстави для звільнення з військової служби зв`язку із вихованням ним. дитини з інвалідністю віком до 18 років. Звертав увагу, що 02.10.2023 р. звернувся до відповідача з вказаним рапортом, однак відповідачем не вжито жодних заходів щодо звільнення.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому він просив відмовити у задоволені позову. Вказував, що рапорт було подано до військової частини за місцем реєстрації ВЧ НОМЕР_1 , однак на даний час військова частина у повному складі виконує бойові завдання в районі ведення бойових дій. Отже, позивач не звертався у встановленому порядку до відповідача з рапортом про звільнення за сімейними обставинами.

Дослідивши письмові докази судом встановлено наступне.

26.09.2023 року позивач звернувся з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 , з рапортом про звільнення військовослужбовця з військової служби, в якому просив звільненити його з військової служби відповідно абз.1 п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації через такі сімейні обставини - у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років, яке вручене відповідачу рекомендованим повідомлення про вручення, що підтверджується трекінгом про вручення поштового відправлення.

До рапорту додані документи: копія заключення ЛКК №335 від 15.08.2023 р., копія свідоцтва про народження Серія НОМЕР_2 від 17.06.2022 р., копія свідоцтва про шлюб Серія НОМЕР_3 від 25.03.2022 р., копія витягу про зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб №467 від 21.08.2023 р., копія медичного висновку про дитину з інвалідністю віком до 18 років №105/І від 11.08.2023, копія паспорту та ідентифікаційного коду матері, копія довідки про місце реєстрації та проживання дружини №1580 від 11.09.2023 р.

На момент розгляду вказаної вказаний рапорт не розглянуто.

В матеріалах справи міститься пояснення т.в.о командира противотанкових ракет сержанта Тищенка командиру військової частини НОМЕР_1 , відповідно до змісту якої вказано, що позивач неодноразово звертався з рапортом про звільнення, однак рапорти поверталися за недостатністю довідок.

Враховуючи бездіяльність відповідача протиправною, позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Згідно з частинами першою, другою статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

У силу статті 65 Основного Закону України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Поряд з цим, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

На момент розгляду вказаної адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок призову на військову службу по мобілізації в умовах воєнного стану.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби регулюється Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 р. №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Частинами 1, 2 статті 1 Закону №2232-ХІІ визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 6 статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено види військової служби : строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ. При цьому підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період встановлені у частині 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1); під час воєнного стану (пункт 2).

Таким чином, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення його з військової служби визначені у пункті 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ, а саме :

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Отже, підставою для звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, є зокрема, виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років.

Так, позивач звернувся з рапортом до командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив звільнити його з військової служби відповідно абз.1 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації через такі сімейні обставини - зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років.

Згідно матеріалів справи, рапорт позивача не розглянутий.

Окрім того, в матеріалах справи міститься пояснення т.в.о командира противотанкових ракет сержанта Тищенка командиру військової частини НОМЕР_1 , відповідно до змісту якої вказано, що позивач неодноразово звертався з рапортом про звільнення, однак рапорти поверталися за недостатністю довідок.

Судом встановлено, що між позивачем та ОСОБА_3 25.03.2022 року зареєстровано шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_3 .

Згідно свідоцтва про народження від 17.06.2022 року серії НОМЕР_2 батьками ОСОБА_2 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 є ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Згідно з медичним висновком № 105/І від 11.08.2023 про дитину з інвалідністю віком до 18 років від 11.08.2023 року дитина, ОСОБА_2 , має захворювання: ідіопатична епілепсія генералізовані тоніко-клонічні напади з частотою 1-2 рази на місяць.

Згідно заключення ЛКК №335 від 15.08.2023 р. виданій на ім`я ОСОБА_2 , у останньої діагноз : ідіопатична епілепсія генералізовані тоніко-клонічні напади з частотою 1-2 рази на місяць. Внаслідок чого являється дитиною з інвалідністю віком до 18 років.

Отже, з урахуванням встановлених обставин, позивачем доведено факт виховання дитини з інвалідністю віком до 18 років

Вказані обставини дають підставу, згідно статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" бути звільненим з лав Збройних сил України.

Як встановлено судом з матеріалів справи, позивач неодноразово звертався із рапортами про його звільнення з військової служби у зв`язку з наявністю в нього підстав встановлених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Однак, жоден рапорт позивача відповідачем не був розглянутий.

Доказів про розгляд поданих рапортів у відповідності до вимог чинного законодавства суду не надано.

Таким чином, відповідачем допущено протиправну бездіяльність щодо не розгляду рапорту позивача про звільнення за абз.1 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю до 18 років, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Щодо вимоги позивача про зобов`язання Військової НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за абзацом 1 підпунктом "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю до 18 років, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , суд зазначає наступне.

Частиною 4 ст.245 КАС України визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

За приписами вказаної правової норми слідує, що у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками розгляду звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому суб`єктом звернення дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання суб`єктом звернення усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.

Дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980р. на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, дискреційними є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом такого права є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Отже, критеріями, які впливають на обрання судом способу захисту прав особи в межах вимог про зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії, є встановлення судом додержання суб`єктом звернення усіх передбачених законом умов для отримання позитивного результату та наявність у суб`єкта владних повноважень права діяти при прийнятті рішення на власний розсуд.

За своєю правовою природою повноваження відповідача щодо звільнення позивача з військової служби є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією уповноваженого органу.

За таких умов суд вважає, що ефективним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання відповідача, з урахуванням висновків суду, розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 26.09.2023 р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

Оцінюючи в сукупності наведене, суд вважає заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню частково, з мотивів викладених вище.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

У зв`язку з наведеним позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат.

Частиною 3 ст. 139 КАС України визначено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

У випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору (ч. 8 ст. 139 КАС України).

З матеріалів справи видно, що за подання вказаного позову позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1073,60 грн.

Зважаючи на часткове задоволення позовних вимог, судовий збір підлягає стягненню в сумі 1073,60 грн на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту позивача про звільнення за абз.1 підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю до 18 років, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

3. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 26.09.2023 р. з приводу звільнення з військової служби через сімейні обставини, та прийняти за результатами його розгляду в установленому порядку рішення, з обов`язковим врахуванням висновків суду, наведених в мотивувальній частині цього судового рішення.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати (судовий збір) у сумі 1073,60 грн.

5. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , Код ЄДРПОУ НОМЕР_5)

Суддя І.В. Маренич