Справа № 200/5201/22
Суддя: Кошкош О.О.
Дата ухвалення: 2024-03-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2024 року Справа№200/5201/22

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Кошкош О.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю КОРПУСГРУП КОМТЕК про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

УСТАНОВИВ:

Державне підприємство Добропіллявугілля видобуток звернулось до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, просили визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c. В обґрунтування зазначено, що моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c проведено органом державного фінансового контролю за відсутності передбачених законом підстав та без належної на те компетенції. Вказав на правомірність застосування переговорної процедури під час процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c з огляду на те, що під час проведення процедури закупівлі UA-2021-04-22-009739-a учасниками торгів оскаржено рішення замовника. Тому, з огляду на нагальну потребу, пов`язану з необхідністю забезпечення санітарного благополуччя та захисту здоров`я працівників, позивач прийняв рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (UA-2021-06-09-005752-c). При цьому наголосив, що обсяг процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c не перевищив 20 відсотків від очікуваної вартості процедури закупівлі UA-2021-04-22-009739-a. Звернув увагу на те, що станом на дату проведення моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005752-c закінчився строк дії укладеного з переможцем процедури закупівлі договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ про надання послуг, а тому вимоги спірного висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, уважає неможливими.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року, адміністративний позов задоволено.

Верховний Суд постановою від 29 листопада 2023 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 20 березня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 27 червня 2023 року у справі № 200/5201/22 скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

18 грудня 2023 року ухвалою Донецького окружного адміністративного суду прийнято до провадження адміністративну справу, зобов`язано Державне підприємство Добропіллявугілля-видобуток надати суду у строк до 29 грудня 2023 року пояснення та докази на підтвердження обставин щодо виконання ТОВ КОРПУСГРУП КОМТЕК обов`язків по договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ, в т.ч. після закінчення строку дії договору (тобто після 20 липня 2021 року); докази на підтвердження формування в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ.

18 грудня 2023 року ухвалою суду залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю КОРПУСГРУП КОМТЕК (ідентифікаційний код 35230781, 50069, Дніпропетровська область, м.Кривий Ріг, вул.Волгоградська, будинок 4).

Відповідачем надано відзив, в якому зазначено, що моніторинг відкритих торгів закупівлі UA-2021-06-09-005752-c здійснено на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 №281, за дорученням Державної аудиторської служби України від 11.11.2022 №003100-18/9074-2022. 25 листопада 2022 року оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Однак, жодним нормативно-правовим актом не передбачено обов`язок оприлюднити в електронній системі закупівель доручення голови Держаудитслужби та його заступників. Зауважив, що рішення про проведення моніторінгу прийнято до оприлюднення звіту про виконання договору. Щодо суті виявлених порушень повідомлено, що станом на 09.06.2021 замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі оскільки оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера UA-2021-04-22-009739-а відбулося без «оцінки» тендерних пропозицій учасників. Зауважив, що на процедуру закупівлі, в якій повідомлено про намір укласти договір про закупівлю за номером UA-2021-06-09-005752-c та проведено моніторинг, розповсюджується Закон, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (тобто станом на 09.06.2021) та яким встановлено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується. Просив відмовити у задоволені позовних вимог.

Згідно з ч. 4 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Відповідно до ч. 5ст. 250 цього Кодексу датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Розглянувши заяви по суті, суд встановив таке.

22 квітня 2021 року Державним підприємством Добропіллявугілля-видобуток оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкриті торги з публікацією англійською мовою UA-2021-04-22-009739-a за предметом закупівлі ДК 021:2015: 90910000-9 Послуги з прибирання Послуги клінінгу для ДП Добропіллявугілля-видобуток (DK 021:2015:90910000-9 Cleaning services Cleaning services for SE Dobropillyavugol-mining), очікуваною вартістю 19 440 000,00 грн з ПДВ (відповідно до частини третьої статті 10 Закону України Про публічні закупівлі).

02 червня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю Імпел Гріффін Сервіс (ідентифікаційний код 38748221) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.

07 червня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю КРІСТ СЕРВІС (ідентифікаційний код 40449756) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.

18 червня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 13546-р/пк-пз від 15 червня 2021 року.

29 червня 2021 року за результатом проведеної переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю КОРПУСГРУП КОМТЕК укладений договір № 812-21 СЦ.

02 липня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 14548-р/пк-пз від 29 червня 2021 року.

09 липня 2021 року учасником торгів Товариство з обмеженою відповідальністю КЬЮ.ЕФ.ЕМ. КЛІНІНГ (ідентифікаційний код 33421302) подано скаргу до Антимонопольного комітету України на рішення позивача за результатами розгляду тендерних пропозицій.

27 липня 2021 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель оприлюднено рішення за результатами оскарження № 16868-р/пк-пз від 22 липня 2021 року.

09 червня 2021 року Державним підприємством Добропіллявугілля-видобуток оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c щодо проведення переговорної процедури на закупівлю ДК 021:2015: 90910000-9 Послуги з прибирання Послуги з клінінгу для ДП Добропіллявугілля-видобуток, з ціною пропозиції на переговорах 3 888 000,00 грн з ПДВ.

Протоколом переговорів від 09 червня 2021 року вирішено за результатом переговорної процедури закупівлі укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю КОРПУСГРУП КОМТЕК (ідентифікаційний код 35230781) договір про закупівлю.

09 червня 2021 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір під час переговорної процедури UA-2021-06-09-005752-c.

25 листопада 2022 року оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Моніторинг відкритих торгів закупівлі UA-2021-06-09-005752-c здійснено на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 №281, за дорученням Державної аудиторської служби України від 11.11.2022 №003100-18/9074-2022.

28 листопада 2022 року за результатом проведення моніторингу складено висновок.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c встановлено за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України Про публічні закупівлі, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 09 червня 2021 року.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

08 грудня 2022 року оприлюднено звіт про виконання договору закупівель.

Не погодившись з вказаним висновком, позивач звернувся з цим позовом до суду.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII, у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

За приписами частин першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII, в редакції на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до визначення, наведеного у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Приписами пункту 12 частини першої статті 12 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.

Частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII також передбачено, що у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 40 Закону № 922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі це це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

У якості підстав позову позивач вказує на проведення відповідачем моніторингу закупівлі за відсутності передбачених законом підстав та без належної на те компетенції, правомірність застосування ним переговорної процедури закупівлі та проведення моніторингу закупівлі після закінчення строку дії укладеного з переможцем процедури закупівлі договору, суперечність зобов`язальної частини висновку вимогам чинного законодавства.

Щодо повноважень Південного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до Положення про Південний офіс Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 (далі - Положення №23) управління Південного офісу Держаудитслужби (далі -управління) є міжрегіональним територіальним органом, який відповідно до покладених завдань вживає заходів для усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства, зокрема, вимагає від керівників та інших осіб підконтрольних підприємств, установ, організацій усунення порушень законодавства, здійснює контроль за виконанням цих вимог, звертається до суду в інтересах держави у разі невиконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Відповідно до абз.1 пункту 1 Положення Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Судом встановлено, що 11 листопада 2022 року Державною аудиторською службою України видано доручення №003100-18/9074-2022 згідно якого з метою організації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Держаудитслужба доручає офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 23.12.2022 згідно з переліками, наведеними у додатках 1 та 2. У Додатку 1 до листа згідно позиції 76 Південному офісу Держаудитслужби на підставі п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» доручено здійснити моніторинг закупівлі UA-2021-06-09-005752-c (сума договору 3888000 грн).

16 листопада 2022 року Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №276 «Про початок моніторингу процедур закупівель». До «Переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель», що є додатком до наказу від 16.11.2022 №276 «Перелік» включено позицію №24: унікальний номер оголошення - UA-2021-06-09-005752-c, дата оприлюднення 09.06.2021.

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону №922-VIII, статей 2, 5 Закону № 2939-XII, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 №276 за дорученням Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c очікуваною вартістю 3888000 грн з ПДВ, щодо дотримання замовником ДП Добропіллявугілля - видобуток законодавства у сфері публічних закупівель.

Посилання позивача на необхідність зазначення у висновку «правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу», а також «інформації, на підставі якого нормативно-правового акту, у яку дату та у зв`язку з чим ним проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c» суд вважає безпідставним, оскільки наведений позивачем перелік інформації не обов`язковим для зазначення у висновку згідно п.7 ст.8 Закону №922-VIII.

Щодо дотримання відповідачем строку встановленого абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII суд зазначає таке.

Верховний Суд у постанові від 29.11.2023 по справі №200/5201/22 зауважив, що моніторинг може здійснюватися протягом усього періоду проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Тобто, орган державного фінансового контролю може проводити моніторинг процедури закупівлі лише в період дії договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Частиною першою статті 631 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Згідно з частиною третьою статті 180 Господарського кодексу України (далі ГК України) при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

При цьому частиною сьомою статті 180 ГК України визначено, що строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.

Разом з цим, частиною першою статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з приписами статей 599 ЦК України, 209 ГК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Належним є виконання зобов`язання, яке прийняте кредитором і в результаті якого припиняються права та обов`язки сторін зобов`язання.

З аналізу наведених правових норм випливає, що закінчення строку дії договору не є підставою для припинення визначених ним зобов`язань, оскільки за загальним правилом, закріпленим у статті 599 Цивільного кодексу України та статті 202 ГКУ, такою підставою є виконання, проведене належним чином.

Закон не передбачає такої підстави, як закінчення строку дії договору, для припинення зобов`язання, яке залишилося невиконаним (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2018 у справі № 910/9072/17).

Отже, закінчення строку дії договору не спричиняє припинення його дії, оскільки зобов`язання, невиконане належним чином, продовжує існувати незважаючи на закінчення строку дії договору.

До того ж, Закон № 922-VIII містить спеціальні норми щодо звітування про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 12 частини першої статті 10 та частиною дев`ятою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що замовник має обов`язок опублікувати в електронній системі закупівель звіт про виконання договору про закупівлю упродовж 20 робочих днів з дня:

закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або;

виконання сторонами договору про закупівлю або;

розірвання договору про закупівлю.

Таким чином, належним підтвердженням виконання сторонами умов договору про закупівлю при закінчення строку його дії можна вважати опублікований замовником в електронній системі закупівель звіт про виконання цього договору. Відповідно, не опублікування звіту про виконання договору про закупівлю в електронній системі закупівель дає підстави уважати, що строк (термін) дії договору про закупівлю не закінчився.

З цього висновується, що при закінченні строку дії договору про закупівлю, який визначений в такому договорі, за відсутності в електронній системі закупівель звіту про виконання такого договору, орган державного фінансового контролю вправі провести моніторинг процедури закупівлі.

Водночас варто зазначити, що звітування про виконання договору про закупівлю стосується виключно договору, укладеного за результатами проведення конкурентної процедури закупівлі, спрощеної закупівлі та переговорної процедури закупівлі.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем-замовником проведено переговорну процедуру закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

За результатами проведення вказаної процедури закупівлі між позивачем та ТОВ КОРПУСГРУП КОМТЕК був укладений договір про надання послуг від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ.

З умов договору від 29 червня 2021 року № 812-21 СЦ вбачається, що виконавець зобов`язаний надати послуги у термін з 10.06.2021 і до закінчення процедури оскарження, визначення переможця та заключення договору за результатами торгів UA-2021-04-22-009739-a, але не більше «20.07.2021», у відповідності до п.3 ст.631 Цивільного кодексу України. (п.4.3 Договору).

Зобов`язанням замовника, зокрема, є оплата наданих виконавцем послуг, яка згідно п.5.3 Договору здійснюється щомісяця шляхом безготівкового перерахування коштів на поточний рахунок Виконавця протягом 45 календарних днів з моменту підписання сторонами відповідного акту приймання-передачі наданих послуг.

Згідно п.9.1 Договір набирає чинності з 10.06.2021 і діє до закінчення процедури оскарження, визначення переможця та заключення договору за результатами торгів UA-2021-04-22-009739-a, але не більше «20.07.2021».

У разі не виконання (неналежного виконання) сторонами своїх зобов`язань за цим договором, термін дії Договору продовжується до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань. (п.9.2 Договору)

Під час розгляду справи судом встановлено, що 23.11.2022 ДП «Добропіллявугілля-видобуток» на запит Південного офісу Держаудитслужби повідомлено, що договір №812-21СЦ від 29.06.2021 не виконаний у повному обсязі, звіт про виконання договору - не оприлюднено.

На виконання вимог ухвали суду позивачем на підтвердження виконання зобов`язань за договором №812-21СЦ від 29.06.2021 надані акти виконаних робіт, а на підтвердження виконання оплати - платіжні інструкції.

Так, 30 червня 2021 року та 20 липня 2021 року між замовником ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та виконавцем ТОВ «Корпусгруп КОМТЕК» складено та підписано акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №AZ-0000032 згідно якого виконавцем виконано, а замовником прийнято «послуги з комплексного прибирання службових виробничих і санітарно-побутових приміщень за 10-30 червня 2021 року» на загальну суму 1991414,63 грн та акт надання виробничих послуг №153 згідно якого виконавцем виконано, а замовником без претензій прийнято «послуги з комплексного прибирання службових виробничих і санітарно-побутових приміщень за 01-20 липня 2021 року» на загальну суму 1896585,36 грн відповідно.

Оплата за послуги проведена згідно платіжних доручень від 05.10.2021 №27, від 04.11.2021 №99, від 15.12.2021 №420, від 16.12.2021 №436, від 30.12.2021 №553, від 30.12.2021 №554, від 19.01.2022 №734, від 25.01.2022 №846, від 29.03.2022 №1847, від 12.05.2022 №2625, від 06.12.2022 №1823.

Отже, з наданих до суду документів вбачається, що обов`язки замовника за договором UA-2021-06-09-005752-c виконані у повному обсязі 06.12.2022, з урахування чого 08 грудня 2022 року позивачем сформовано Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2021-06-09-005752-c.

Враховуючи встановлені судом обставини, зокрема, те, що на момент прийняття рішення про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c, його проведення та складання оскаржуваного висновку від 28 листопада 2022 року зобов`язання за договором від 29 червня 2021 року №812-21 СЦ не виконані у повному обсязі, що з урахуванням п.9.2 Договору продовжує термін його дії, суд вважає, що відповідачем проведено процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-06-09-005752-c та складено висновок у межах строку, встановленого абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII.

Щодо суті виявленого порушення суд зазначає таке.

Під час розгляду справи встановлено, що позивачем-замовником проведено переговорну процедуру закупівлі UA-2021-06-09-005752-c у зв`язку з тим, що відбувалося оскарження прийнятих рішень щодо триваючого тендера, а у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Позивачем до позову долучено «Протокол розгляду тендерних пропозицій» UA-2021-04-22-009739-а.

В спірному висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c на закупівлю за предметом ДК 021:2015: 90910000-9 Послуги з прибирання Послуги з клінінгу для ДП Добропіллявугілля-видобуток, очікуваною вартістю 3 888 000,00 грн зазначено, що за результатами проведеного моніторингу, а саме аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі встановлено порушення норм абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, який діяв на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), тобто станом на 09 червня 2021 року.

Так, згідно з абзацом 5 пункт 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII (в редакції чинній до 26.06.2021) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" 3 червня 2021 року № 1530-IX та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» до ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» внесено зміни, зокрема, в абзаці п`ятому пункту 3 слова "після оцінки" замінено словами "після розгляду/оцінки".

Тобто, редакція норми закону після 26.06.2021 зобов`язувала замовника провести «розгляд/оцінку» тендерних пропозицій учасників.

Відповідач зазначаючи про те, що замовником порушено вимоги абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII посилається на необхідність керуватися редакціє Закону, що діяв станом на момент оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (тобто станом на 09.06.2021) з посиланням на вимоги «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про публічні закупівлі» згідно яких процедура закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію цього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону.

Таке твердження, суд вважає безпідставним, оскільки процедура закупівель товарів, робіт і послуг як розпочата в період дії Закону України «Про публічні закупівлі» так і завершена в період дії саме цього Закону.

Разом з цим, суд враховує, що договір №812-21СЦ укладено 29.06.2021, при цьому згідно п.9.1 Договору він набирає чинності з 10.06.2021, виконання послуг за цим договором розпочато також 10.06.2021, про що свідчать акти виконаних робіт.

Станом як на час оприлюднення повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) (09.06.2021), так і на час дії договору (в т.ч. на час, коли розпочато надання послуг за договором №812-21СЦ від 29.06.2021) діяла редакція абз.5 п.3 ч.2 статті 40 Закону № 922-VIII згідно якої переговорна процедура закупівлі застосовується замовником після оцінки тендерних пропозицій учасників.

Доказів проведення оцінки тендерних пропозицій позивачем не надано, що свідчить про недотримання позивачем вимог частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Стосовно зазначеного в оскарженому позивачем висновку способу усунення порушень суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхідна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону № 922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що станом на час розгляду справи договір на підставі якого замовнику надані послуги виконаний у повному обсязі, суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону № 922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

За таких обставин суд дійшов висновку, щодо задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача у загальній сумі 2481 грн підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись положеннями ст.ст.9, 77, 132, 143, 243-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Державного підприємства Добропіллявугілля-видобуток до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю КОРПУСГРУП КОМТЕК про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 28.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-09-005752-c.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби () на користь Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (, 85001, Донецька область, м. Добропілля, просп. Шевченка, буд. 2) судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.О. Кошкош