Справа № 520/17605/23
Суддя: Макаренко Я.М.
Дата ухвалення: 2024-03-04 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 р.Справа № 520/17605/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Макаренко Я.М.,

Суддів: Любчич Л.В. , Жигилія С.П. ,

за участю секретаря судового засідання Кругляк М.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2023, головуючий суддя І інстанції: Сліденко А.В., м. Харків, повний текст складено 23.10.23 по справі № 520/17605/23

за позовом ОСОБА_1

до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " бригадного генерала ОСОБА_2

про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

У липні 2023 року ОСОБА_1 (далі за текстом - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Міністерства оборони України (далі за текстом - відповідач 1) про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди, в якій заявив вимоги про:

1) невідкладне визнання незаконним і скасування пункт 17 параграфу 1 наказу від 07.06.2023 № 326 командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 (по особовому складу) Міністерства оборони України (командира військової частини НОМЕР_1 ) про звільнення ОСОБА_1 з посади: Заступник командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення НОМЕР_2 окремої механізованої бригади (військова частина НОМЕР_3 ) з посадовим окладом за 23 тарифним розрядом та призначення на посаду: Офіцер відділення морально-психологічного забезпечення управління 143 окремої резервної стрілецької бригади (військова частина НОМЕР_4 ) з посадовим окладом за 17 тарифним розрядом;

2) невідкладне зобов`язання командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (командира військової частини НОМЕР_1 або іншу повноважну посадову особу йому рівнозначну або вищу) видати наказ про поновлення ОСОБА_1 на військової службі на попередній посаді: Заступник командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення НОМЕР_2 окремої механізованої бригади (військова частина НОМЕР_3 ) зі штатно-посадовою категорію майор та з посадовим окладом за 23 тарифним розрядом або за згодою ОСОБА_1 на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;

3) невідкладне зобов`язання командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (командира військової частини НОМЕР_1 або іншу повноважну посадову особу йому рівнозначну або вищу), органу, який прийме рішення про поновлення ОСОБА_1 на попередній посаді: Заступник командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення НОМЕР_2 окремої механізованої бригади (військова частина НОМЕР_3 ) зі штатно-посадовою категорію майор та з посадовим окладом за 23 тарифним розрядом або за згодою ОСОБА_1 на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді, одночасно вирішити питання про виплату ОСОБА_1 недотриманого грошового забезпечення різниці у грошовому забезпечені за попередньою та займаною посадах за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді (з 20.06.2023), які ОСОБА_1 недоотримав внаслідок незаконного переміщення;

4) зобов`язання командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (командира військової частини НОМЕР_1 ) утримуватися від видання подальших наказів на переміщення ОСОБА_1 по службі на інші посади без вчинення дій, передбачених чинним законодавством (складання оціночних карт, атестацій, службових характеристик, планів переміщення тощо);

5) стягнення з командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (командира військової частини НОМЕР_1 ) коштів в розмірі 720 мінімальних заробітних плат на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_1 його дискримінацією ОСОБА_1 як людини і громадянина;

6) стягнення з командувача військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (командира військової частини НОМЕР_1 ) коштів в розмірі 144 мінімальних заробітних плат на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_1 його протиправними рішеннями (без ознак дискримінації);

7) постановлення окремої ухвали в порядку ст. 249 КАС України щодо тривалого і систематичного порушення командувачем військ оперативного командування ІНФОРМАЦІЯ_1 Міністерства оборони України (командиром військової частини НОМЕР_1 ) та іншими службовим особами чинного законодавства, дискримінації ним ОСОБА_1 через незаконні переміщення ОСОБА_1 на рівні або нижчі посади під час проходження ОСОБА_1 військової служби за мобілізацією у 2022-2023 роках.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання та без повідомлення (виклику) сторін, а також за ініціативою суду до участі у справі залучено у якості відповідача Військову частину НОМЕР_1 (далі за текстом - відповідач 2).

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 31 липня 2023 року залишено без задоволення клопотання ОСОБА_1 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2023 року вирішено здійснювати подальший розгляд справи за правилами загального позовного провадження та залучено у якості відповідача Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " бригадного генерала ОСОБА_2 (далі за текстом - відповідач 3).

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 18 вересня 2023 року закрито підготовче провадження та призначено слухання справи по суті, а також вирішено питання за клопотаннями позивача.

Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2023 року залишено без задоволення клопотання ОСОБА_1 про призначення комісійної або комплексної психологічної і правової експертизи заподіяної моральної шкоди, у справі №520/17605/23 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " Міністерства оборони України, Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " бригадного генерала ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19 жовтня 2023 року по справі №520/17605/23 закрито провадження у справі за вимогами ОСОБА_1 до Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, а також залишено без задоволення адміністративний позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " бригадного генерала ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування рішення суб`єкта владних повноважень, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди.

Позивач, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, на неповне з`ясування обставин справи, що є підставою для скасування, просив його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги позивачем зазначено, що судом першої інстанції не зазначено мотивів застосування одних норм матеріального та процесуального права, а також підстави незастосування інших, зокрема: не зазначено норми, якими було б передбачено переведення військовослужбовця ЗСУ на нижчу посаду без його згоди, без проведення для такого переводу визначеного чинним законодавством певного кола дій та оформлення ряду визначених чинним законодавством документів. Підпунктом 3 пункту 82 Положення №1153 визначено вичерпний перелік підстав для переведення військовослужбовців на нижчі посади, серед яких немає такої підстави як «за рішенням посадової особи», у зв`язку з чим позивач вважає оскаржуване рішення протиправним.

Апелянт вважає нікчемними посилання відповідача на абзац 2 п. 257 Положення №1153, як на правову підставу оскаржуваного позивачем наказу, адже у даній частині даного пункту ідеться лише про те, що переміщення військовослужбовців на нижчі посади у воєнний час проводитися без згоди військовослужбовців і лише для доукомплектування ЗСУ, що не відміняє і не підміняє собою обов`язок відповідачів дотримуватися вимог підпункту 3 пункту 82 Положення №1153, так як, відповідно до абзацу 1 п. 254 цього ж Положення №1153, доукомплектування ЗСУ проводиться за рахунок призову та прийняття цивільних громадян на військову службу, а не переміщення військовослужбовців з займаних військових штатних посад. Тобто, позивач наполягає на тому, що вимоги підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 є прямим доказом неправомірності оскаржуваного наказу, адже приведені вимоги Положення №1153 відповідачем були знехтувані.

Отже позивач в апеляційній скарзі наполягає на тому, що рішення суду першої інстанції не містить визначення достатніх правових підстав для прийняття відповідачем рішення про переміщення позивача на нижчу посаду, без його згоди, без проведення для такого переводу визначеного чинним законодавством певного кола дій та оформлення ряду визначених чинним законодавством документів.

Окрім того, позивач посилається на те, що у рішенні суду першої інстанції не оцінено доводи позивача щодо плану переміщення заявника на останню із перелічених посад, який винесений з грубим порушенням приписів Положення №1153, оскільки не містить обов`язкових даних щодо обов`язкового оцінювання позивача та підстав такого переміщення, а також підписаний посадовою особою, яка, згідно Положення №1153, не має повноважень складати такі документи.

Позивач також вважає перекрученим тлумачення суду першої інстанції неможливість кваліфікування у якості доказів подані позивачем роздруківки документів, адже надані роздруківки вказують на протиправність дій відповідача стосовно не складання таких документів при переведенні позивача на нижчу посаду.

Апелянт також наполягає на тому, що подані суду накази про переміщення позивача, які передували оскаржуваному, вказують на тривалість дискримінації останнього із боку відповідачів та відсутність належного документального оформлення таких наказів, що відповідно вказує на грубе порушення законодавства України. Окрім того, судом першої інстанції проігноровано обставину, що посада на яку позивача переведено згідно з наказом від 07.06.2023 №326 передбачала фах в галузі політології, тоді як позивач відповідної підготовки (перепідготовки) за фахом у галузі політології не проходив ані до, ані після призначення на дану посаду. Поряд з цим, на переконання позивача матеріали справи не містять доказів того, що посада на яку переведено останнього за оскаржуваним наказом передбачена лише за штатом воєнного часу, і її немає за штатом мирного часу.

Стосовно висновків суду першої інстанції про відсутність в матеріалах справи доказів завдання позивачу дискримінації або моральної шкоди оскаржуваним наказом, позивач в апеляційній скарзі зазначив, що такі докази відсутні через відмову судді в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

З посиланням на приведені вище доводи позивач зазначає, що висновки суду першої інстанції є хибними, у зв`язку з чим, є достатніми підстави в порядку вимог статті 317 КАС України для скасування рішення і задоволення позову ОСОБА_1 .

Поряд з цим, в апеляційній скарзі позивачем приведено заперечення на ухвали суду першої інстанції від 18.09.2023 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті, а також на ухвалу від 19.10.2023 про відмову в задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи. Так, апелянт зауважив, що суд першої інстанції закривши підготовче провадження не виконав в повному обсязі обов`язкових дій, встановлених статтями 173, 180 КАС України, а відмовивши 19.10.2023 у задоволенні клопотання про проведення експертизи, вказав, що позивачем не подано доказів заподіяної йому моральної шкоди та дискримінації.

Не погоджуючи із доводами апеляційної скарги відповідачем 2 Військовою частиною НОМЕР_1 подано до суду апеляційної інстанції письмовий відзив, в якому він просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, оскільки вважає дане рішення суду законним та обґрунтованим.

Інші відповідачі не скористались своїм правом на подання відзиву на апеляційну скаргу.

З огляду на норми частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 28.03.2022 проходить військову службу за мобілізацією, і ця обставина визнана усіма учасниками спору.

Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_5 підполковника ОСОБА_3 від 29.03.2022 №23 позивач був призначений на посаду офіцера-психолога управління гаубичного санітарного артилерійського дивізіону Військової частини НОМЕР_5 .

Згідно з наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " генерал-майора ОСОБА_4 від 31.12.2022 №512 позивача увільнено з посади начальника групи контролю бойового стресу 110 окремої механізованої бригади та призначено на посаду начальника групи контролю бойового стресу 32 окремої механізованої бригади.

Згідно з наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " генерал-майора ОСОБА_4 від 22.02.2023 №77 позивача увільнено з посади начальника групи контролю бойового стресу 32 окремої механізованої бригади та призначено на посаду заступника командира 1222 інженерного батальйону з морально-психологічного забезпечення.

Згідно з наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " бригадного генерала ОСОБА_2 від 17.03.2023 №125 позивача увільнено з посади заступника командира 1222 інженерного батальйону з морально-психологічного забезпечення та призначено на посаду заступника командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення 44 окремої механізованої бригади.

Згідно з наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_1 " бригадного генерала ОСОБА_2 від 07.06.2023 №326 позивача увільнено з посади заступника командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення 44 окремої механізованої бригади та призначено на посаду офіцера відділення морально-психологічного забезпечення управління 143 окремої резервної стрілецької бригади.

План переміщення позивача на останню із перелічених посад був затверджений відповідачем - Командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - бригадним генералом ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с.73 том 1).

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_4 від 18.08.2023 №1537 в особовій справі заявника відсутні плани переміщення до наказів КВ ОК " ІНФОРМАЦІЯ_1 " від 31.12.2022 №512, від 22.02.2023 №77, від 17.03.2023 №125.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з доведення матеріалами справи і визнання правомірності переміщення позивача, що виключає як і обґрунтованість вимоги про поновлення на попередній штатній військовій посаді, так і обґрунтованість вимог зобов`язання нарахувати та виплатити недоотримане грошове забезпечення військовослужбовця, стягнення моральної шкоди.

Щодо вимоги про зобов`язання суб`єкта владних повноважень утримуватися від видання подальших наказів на переміщення ОСОБА_1 по службі на інші посади без вчинення дій, передбачених чинним законодавством (складання оціночних карт, атестацій, службових характеристик, планів переміщення) судом першої інстанції констатовано, що вона не підлягає задоволенню, позаяк прямо суперечить п.257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та справжнім обставинам фактичної дійсності (в частині складання плану переміщення), звернута наперед у часі та стосується майбутніх правовідносин, котрі наразі не склалися та відносно яких відсутні об`єктивні дані про існування нездоланного і незмінного наміру суб`єкта владних повноважень на порушення закону.

Окрім того, судом першої інстанції закрито провадження згідно з п.1 ч.1 ст.238 КАС України в частині вимог до Командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Міністерства оборони України, бо такого суб`єкта права у дійсності не існує і до участі у справі були залучені у якості відповідачів реально існуючі у спірних правовідносинах суб`єкти владних повноважень, а спір із вимогами до такого неіснуючого суб`єкта не підлягає розгляду за правилами будь-якого судочинства.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 , з огляду на наступне.

Згідно з статтею 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Статтею 3 Закону №2232-XII визначено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За вимогами частини другої статті 2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частини третя та четверта статті 2 Закону №2232-XII).

Частиною чотирнадцятою статті 2 Закону № 2232-XII встановлено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин п`ятої та сьомої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

За приписами частини тринадцятої статті 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дія якого у подальшому продовжувалась, тобто на час виникнення спірних правовідносин в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153), відповідно до пункту 1 якого це Положення регулює питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, а також застосовується до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Колегія суддів зазначає, що пунктом 82 Положення №1153 визначено підстави призначення військовослужбовців на вищі посади (підпункт 1), на рівнозначні посади (підпункт 2), нижчі (підпункт 3) та у зв`язку з настанням інших обставин (підпункти 4, 5, 6, 7, 8, 9).

Згідно оспорюваного наказу позивача було призначено саме на нижчу посаду.

Відповідно до підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на посади здійснюється на нижчі посади:

- у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

- за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;

- за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;

- у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

- у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

- у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

- вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;

- за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад.

В той же час згідно підпункту 6 пункту 82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на посади здійснюється у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Отже, положення підпункту 6 пункту 82 Положення №1153 визначена підстава для призначення військовослужбовців на будь-яку посаду передбачену штатами воєнного часу, у разі введення правового режиму воєнного стану.

Поряд з цим, Положення №1153 містить розділ XIV, яким визначено особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період.

Так, відповідно до абзацу другого пункту 257 розділу XIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

У відповідності до пункту 112 Положення №1153 військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

З приведеного вбачається, що Положення №1153 містять як загальні вимоги щодо проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, так і спеціальні вимоги для проходження військової служби в особливий період.

Так, пунктом 82 розділу IV Положення №1153 передбачено загальні вимоги щодо призначення військовослужбовців на посади. В той же час особливості проходження військової служби в особливий період врегульовані розділом XIV Положення №1153, в тому числі п.257, норми якого є спеціальними по відношенню до положень п. 82 вказаного Положення. Поряд з цим, п. 257 розділу IV Положення №1153 передбачає, що призначення військовослужбовців на нижчі посади задля доукомплектування Збройних Сил України в особливий період, здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення №1153.

З матеріалів справи колегією суддів встановлено, що позивач з 28.03.2022 проходить військову службу за мобілізацією, і ця обставина не оспорювалась учасниками справи.

Наказом командира Військової частини НОМЕР_5 підполковника ОСОБА_3 від 29.03.2022 №23 (по стройовій частині) позивач з 29.03.2022 зарахований до списку особового складу, на всі види забезпечення, і вважається таким, що з 03.04.2022 прийняв справи та посаду офіцера-психолога управління гаубичного санітарного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5 (а.с. 80 том 1).

За матеріалами справи вбачається, що з грудня 2022 року по червень 2023 року позивач переміщувався між посадами в межах оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », зокрема:

- з посади начальника групи контролю бойового стресу 110 окремої механізованої бригади на посаду начальника групи контролю бойового стресу 32 окремої механізованої бригади (призначення на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвідом роботи з шпк «капітан» на «капітан») на підставі наказу №512 від 31.12.2022 (а.с. 68 том 1);

- з посади начальника групи контролю бойового стресу 32 окремої механізованої бригади на посаду заступника командира 1222 інженерного батальйону з морально-психологічного забезпечення (призначення на вищу посаду у порядку просування по службі з шпк «капітан» на шпк «майор») на підставі наказу №77 від 22.02.2023 (а.с. 69 том 1);

- з посади заступника командира батальйону з морально-психологічного забезпечення 1222 інженерного батальйону на посаду заступника командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення 44 окремої механізованої бригади (призначення на нижчу на один ступінь посаду за рішенням посадової особи відповідно до номенклатури посад з урахуванням пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України шпк «майор» на шпк «майор») на підставі наказу №125 від 17.03.2023 (а.с. 70 том 1);

- з посади заступника командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення 44 окремої механізованої бригади на посаду офіцера відділення морально-психологічного забезпечення управління 143 окремої резервної стрілецької бригади (призначення на нижчу на один ступінь посаду за рішенням посадової особи відповідно до номенклатури посад з урахуванням пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України з шпк «майор» на шпк «капітан») на підставі наказу №326 від 07.06.2023 (а.с. 71 том 1).

За даними плану переміщення осіб офіцерського складу по військовим частинам оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 », затвердженого командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » 02.06.2023, майор ОСОБА_1 (заступник командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення 44 окремої механізованої бригади, шпк «майор», ВОС 3410003, 23 тарифний розряд, у Збройних Силах України з 01.08.1990 по 06.08.2013, мобілізований 28.03.2022 Шевченківським РТЦК та СП) планується до переведення на нижчу посаду з урахуванням пункту 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, а саме, офіцера відділення морально-психологічного забезпечення управління 143 окремої резервної стрілецької бригади, шпк «старший лейтенант», ВОС 34100043, 18 тарифний розряд (а.с. 73 том 1).

Виходячи з викладеного, переміщення позивача до іншої військової частини здійснено на виконання, затвердженого 02 червня 2023 року командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » плану переміщень, внаслідок чого наказом командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » від 07.06.2023 №326 (по особовому складу) відповідно до пунктів 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України майора ОСОБА_1 , заступника командира танкового батальйону з морально-психологічного забезпечення 44 окремої механізованої бригади, увільнено з займаної посади і призначено на посаду офіцера відділення морально-психологічного забезпечення управління 143 окремої резервної стрілецької бригади.

Вважаючи останнє переміщення на посаду незаконним, оскільки воно проведено без згоди військовослужбовця та його атестації, позивач і звернувся до суду з відповідним позовом.

Оцінюючи правомірність приведеного рішення, з огляду на спеціальні вимоги для переміщення на посадах в особливий період закріплені у пункті 257 Положення №1153, колегія суддів зазначає, що призначення військовослужбовців на нижчі посади задля доукомплектування Збройних Сил України в особливий період, може здійснюватися без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 Положення №1153. При цьому, за обставинами справи не встановлено підстав, визначених пунктом 112 Положення №1153, які виключали застосування до позивача переміщення без згоди військовослужбовця.

Відтак, оскільки спеціальні вимоги для переміщення на посадах в особливий період закріплені у пункті 257 Положення №1153, це спростовує твердження позивача про те, що не дивлячись на дію особливого періоду, вимоги підпункту 3 пункту 82 Положення №1153 мають бути дотримані.

Крім того, колегія суддів зазначає, що положення підпункту 6 пункту 82 Положення №1153 передбачають призначення військовослужбовців на будь-яку посаду передбачену штатами воєнного часу, у разі введення правового режиму воєнного стану, а у відповідності до пункту 112 Положення №1153 військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Доводи апеляційної скарги позивача про те, що судом першої інстанції не враховано відсутність обґрунтувань відповідача в чому саме полягала службова необхідність переведення позивача на нижчу посаду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в судовому засіданні суді апеляційної інстанції представник відповідача пояснив, що відповідачем службова необхідність обґрунтована необхідністю доукомплектування Збройних Сил України, що передбачено приписами пункту 257 Положення №1153.

Доводи апелянта стосовно того, що за вимогами п. 254 Положення №1153 доукомплектування Збройних Сил України проводиться лише за рахунок призову та прийняття цивільних громадян на військову службу, а не переміщення військовослужбовців з займаних військових штатних посад, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

Так, пунктом 254 розділу XIV Положення №1153 передбачено, що доукомплектування особовим складом Збройних Сил України в особливий період здійснюється за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі та резервістів, а також прийому громадян на військову службу за контрактом.

Військовослужбовці військової служби за призовом, військовозобов`язані і резервісти, які мають військові звання сержантського, старшинського або офіцерського складу та відповідну підготовку і досвід проходження служби, приймаються в особливий період на військову службу за контрактом у випадках, визначених статтею 20 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", для комплектування посад за основною або спорідненою спеціальністю, без врахування відповідності існуючого військового звання військовому званню, передбаченому штатом.

В той же час, у відповідності до пункту 257 розділу XIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Отже, із системного аналізу положень пунктів 254 та 257 Положення №1153 можливо дійти до висновку, що доукомплектування Збройних Сил України в особливий період проводиться за рахунок призову військовозобов`язаних, громадян призовного віку чоловічої статі, резервістів, прийому громадян на військову службу за контрактом, а також за рахунок просування військовослужбовців по службі та призначення військовослужбовців на рівнозначні і нижчі посади.

Таким чином, оскільки за обставинами даної справи призначення позивача на нижчу посаду було зумовлено необхідністю доукомплектування Збройних Сил України в особливий період, колегія суддів прийшла до висновку, що призначення позивача здійснено з дотриманням приписів пункту 257 розділу XIV Положення №1153.

Відтак, доводи апеляційної скарги позивача про те, що неможливо застосувати норми пункту 257 розділу XIV Положення №1153, є безпідставними.

При цьому, доукомплектування в особливий період проводиться також за рахунок призову військовозобов`язаних, а за матеріалами справи позивач був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період, що є також видом військової служби згідно із частиною шостою статті 2 Закону №2232-XII. Таким чином, позивач теж відноситься до категорії осіб, за рахунок яких може здійснюватися доукомплектування Збройних Сил України, а тому доводи апелянта про неможливість призначення його на посаду у зв`язку з проведенням доукомплектування є не обґрунтованим.

З приводу доводів апелянта про грубе порушення приписів Положення №1153 при винесенні плану переміщення позивача на нижчу посаду, колегія суддів зауважує наступне.

Так, з метою закріплення механізму реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення № 1153 наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 затверджено Інструкцію про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі Інструкція №170).

Пунктом 1.5 розділу І Інструкції №170, передбачено, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції № 170).

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170 дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Відтак, в умовах воєнного стану переміщення військовослужбовців по службі здійснюється на підставі Плану переміщення на посади.

За вимогами п.4.10 Інструкції № 170 план переміщення на посади офіцерського складу затверджується, зокрема, у командуваннях видів, окремих родів військ (сил) та в органах військового управління Збройних Сил України.

Таким чином з огляду на спеціальні вимоги визначені у пункті 257 Положення №1153, які діють під час дії особливого періоду, оцінка доцільності перебування військовослужбовця, який проходить військову службу за мобілізацією, на конкретній посаді, та його переміщення задля доукомплектування Збройних Сил України, відноситься до компетенції командування видів, окремих родів військ (сил), а у даному випадку, командувача військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Згідно з матеріалами справи, план переміщення позивача на нижчу посаду, який 02.06.2023 був затверджений Командувачем військ оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » - бригадним генералом ОСОБА_2 , тобто уповноваженою на те особою, а відтак відповідні доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає необґрунтованими.

При цьому, доводи апеляційної скарги позивача про те, що план переміщень був сфальсифікований через невідповідність його форми і змісту додатку №16 до Інструкції №170, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки дії відповідача-3 з приводу складання плану переміщення, який затверджено 02.06.2023, позивачем не оскаржено та позовних вимог про визнання незаконними дій щодо складання плану переміщення не заявлено.

Доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що план переміщення не міг існувати сам по собі, без необхідних на те документів (клопотання прямого командира/начальника, оціночної картки, подання, службової характеристики, тощо), колегія суддів вважає також безпідставними, оскільки у відповідності до пункту 14.2 розділу XIV, що врегульовую особливості проходження військової служби в особливий період Інструкції №170 визначено, що розгляд та затвердження призначень на посади проводиться, щодо офіцерів, які проходять військову службу, на підставі планів персонального переміщення та списків офіцерів, які прибувають з інших військових частин.

Доводи апелянта про недотримання вимог щодо відповідності спеціалізації позивача, фаху посади на яку його призначено, колегія суддів не бере до уваги, з огляду на наступне.

Так, згідно абзацу дев`ятого пункту 4.13 розділу IV Інструкції №170 в особливий період до введення воєнного стану просування по службі військовослужбовців здійснюється за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби без дотримання вимог пункту 87 Положення. З введенням воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення. В особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.

З приведеного вбачається, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Відтак, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи позивача про те, що відсутність його перепідготовки за новим фахом спеціальності (зокрема, політології), виключала законність дій керівництва оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » щодо переміщення позивача на нижчу посаду.

Посилання позивача на те, що відповідачем не доведено обставину того, що посада, на яку позивача було переведено передбачена штатами воєнного часу, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки у відповідності Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 було введено воєнний стан в Україні, який діє до сьогодні, а тому штатний розпис у відповідності до якого позивача було призначено на посаду існує в умовах правового режиму воєнного часу.

Крім того, доводи позивача про те, що його переміщення проведене з грубим порушення приписів Положення №1153 через відсутність обов`язкового оцінювання, колегія суддів вважає безпідставними виходячи з наступного.

У відповідності до п.4.1 Інструкції № 170 військовослужбовці Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту призначаються на посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.

В той же час, за положеннями п. 7.4 Інструкції № 170 визначено, що незалежне оцінювання не проводиться під час проходження громадянами військової служби на посадах, передбачених штатами воєнного часу.

Також, колегія суддів враховує, що за період з грудня 2022 року по червень 2023 року позивача переміщували в межах оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » як з нижчої посади на вищу, так із вищої посади на нижчу. Поряд з цим, останнє переміщення позивача здійснено у зв`язку з необхідністю доукомплектування Збройних Сил України та не було зумовлене невідповідністю позивача займаній посаді. Відтак, доводи позивача щодо необхідності проведення оцінювання позивача саме при переміщенні з вищої посади на нижчу задля доукомплектування, колегією суддів вважає безпідставними.

Слід також зауважити, що за період з грудня 2022 року по червень 2023 року позивача переміщували не лише на нижчі посади, а й на рівнозначні та вищі посади задля просування по службі. При цьому, позивачем не заявлено позовних вимоги щодо оскарження інших наказів, ніж датованого 07.06.2023, у зв`язку з чим колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що накази, які передували оскаржуваному, свідчать також про існування дискримінації позивача зі сторони відповідачів.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо визнання незаконним та скасування пункту 17 параграфу 1 наказу від 07.06.2023 № 326.

При цьому, оскільки вимога про поновлення на попередній посаді та виплату різниці недоотриманого забезпечення за займаною посадою, нерозривно пов`язані із вимогою про визнання незаконним та скасування пункту 17 параграфу 1 наказу від 07.06.2023 № 326, а тому вони також не підлягають задоволенню.

Окрім того, відповідно до статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З аналізу викладеного суд зазначає, що завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав особи в публічно-правових відносинах. При цьому захист прав, свобод та інтересів осіб передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Рішення, прийняті суб`єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України.

Обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

Таким чином, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб факт порушення був обґрунтованим. Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті, і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Визначення обсягу вимог, що підлягають судовому захисту є диспозитивним правом позивача. При цьому, підстави, з якими позивач пов`язує виникнення у нього права на звернення до суду і для задоволення його вимог, визначаються позивачем самостійно. Суд під час прийняття постанови вирішує, зокрема, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються і яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин (стаття 244 Кодексу адміністративного судочинства України).

Враховуючи вищезазначене, судовому захисту підлягають лише порушені права, свободи і інтереси фізичних або права і інтереси юридичних осіб, а не можливість їх порушення в майбутньому.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога про зобов`язання суб`єкта владних повноважень утримуватися від видання подальших наказів на переміщення позивача по службі на інші посади без вчинення дій, передбачених чинним законодавством (складання оціночних карт, атестацій, службових характеристик, планів переміщення) задоволенню не підлягає, оскільки звернута наперед у часі та стосується майбутніх правовідносин, котрі наразі не склалися та відносно яких відсутні об`єктивні дані про існування нездоланного і незмінного наміру суб`єкта владних повноважень на порушення закону.

З приводу вимог позову ОСОБА_1 про відшкодування моральної шкоди, заподіяної дискримінацією позивача як людини та громадянина, а також відшкодування моральної шкоди, заподіяної ОСОБА_1 протиправними рішеннями відповідача 3 (без ознак дискримінації), колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Частиною першою статті 21 КАС України закріплено, що позивач може заявити кілька вимог в одній позовній заяві, якщо вони пов`язані між собою.

Згідно з вимогами частини п`ятої статті 21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства.

Тобто вимоги про відшкодування моральної шкоди є похідними від вимог про визнання протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин та повинні бути пов`язаними з основними вимогами вирішення публічно-правового спору.

При цьому, позивачем у даній справі не заявлено вимоги про визнання будь-яких дій відповідачів щодо дискримінації позивача, а також не заявлено вимоги про визнання протиправними інших наказів (рішень) відповідача 3 про переміщення позивача на посадах, на які позивач посилається, як на обґрунтування задання йому моральної шкоди. Відтак, вказані вимоги колегія суддів вважає необґрунтованими.

Вимоги позову ОСОБА_1 про постановлення окремої ухвали відносно відповідача 3, яка позивачем обґрунтована у зв`язку з тривалим і систематичним порушенням законодавства та дискримінації позивача через незаконні переміщення у 2022-2023 роках позивача, колегія суддів також вважає необґрунтованими, оскільки позивачем у даній справі оскаржено лише один наказ про переміщення у червня 2023 року, а інші рішення відповідача 3 про переміщення позивача не оскаржувались.

Щодо доводів апелянта про протиправність ухвал про закриття підготовчого провадження та відмови в призначенні експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до частини другої статті 293 КАС України, ухвали суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду повністю або частково у випадках, визначених статтею 294 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 294 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

Тобто, вичерпний перелік ухвал, на які можуть бути подані апеляційні скарги окремо від рішення суду встановлений положеннями статті 294 КАС України.

Водночас, наведений у статті 294 КАС України перелік не включає в себе подання апеляційної скарги окремо від рішення суду на ухвали суду першої інстанції про закриття підготовчого провадження та відмови в призначенні експертизи.

У свою чергу, згідно до частини третьої статті 293 КАС України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Тобто, приписи вказаної статті КАС України визначають неможливість оскарження в апеляційному порядку ухвал, передбачених статтею 294 КАС України окремо від рішення суду, та надає право стороні в такому випадку тільки включити в апеляційну скаргу на рішення суду заперечення на вказану ухвалу.

За матеріалами справи колегією суддів встановлено, що ухвалою суду першої інстанції від 18 вересня 2023 року закрито підготовче провадження та призначено слухання справи №520/17605/23 по суті, а також вирішено питання за клопотаннями позивача. Крім того, ухвалою суду першої інстанції від 19 жовтня 2023 року залишено без задоволення клопотання ОСОБА_1 про призначення комісійної або комплексної психологічної і правової експертизи заподіяної моральної шкоди, у справі №520/17605/23.

Заперечення на дані ухвали приведено позивачем в апеляційній скарзі.

Заперечення позивача на ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення слухання справи по суті містить лише перелік дій, які може вчиняти суд на стадії підготовки справи до слухання по суті, тоді як не приведено позивачем конкретних порушень, які допущено судом першої інстанції при розгляді справи №520/17605/23, які, в свою чергу, впливають на правильне вирішення справи.

Крім того, в доповненні до апеляційної скарги позивачем зауважено, що судом першої інстанції при постановленні ухвали про призначення справи до розгляду по суті позбавив позивача доказової бази та процесуального права посилатись на ці докази під час судового розгляду по суті.

В обґрунтування таких доводів позивач посилається на неврахування судом першої інстанції аудіозапису телефонних розмов, відмову в призначенні експертизи, відмові у витребуванні документів. Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що ухвалою від 14.08.2023 судом були витребувані відповідні документи.

Крім того, доводи апелянта про порушення його фундаментальних прав закріплених у статті 9 КАС України у зв`язку з виключенням судом першої інстанції аудіозаписів телефонних розмов, що підтверджують корупційні діяння, знущання над позивачем з боку посадових осіб відповідача та інших осіб, проявлення ними дискримінації, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на те, що основною вимогою у даному спорі є оскарження наказу про переміщення позивача на нижчу посаду, в той час, як вимоги про визнання незаконними певних рішень, дій чи бездіяльності відповідачів у зв`язку із дискримінацію позивача у даній справі не заявлено.

Колегія суддів зазначає, що з цих же підстав колегія суддів вважає безпідставними посилання на дослідження в суді апеляційної інстанції аудіозапису розмов, оскільки вимоги про визнання незаконними дій відповідача щодо дискримінації позивача у даній справі не заявлено, а обставини призначення позивача на нижчу посаду підтверджуються письмовими доказами. Тому колегія суддів також відхиляє вказані аудіозаписи, як неналежні докази в підтвердження заявлених позивачем вимог.

Стосовно ж заперечень позивача на ухвалу про відмову в призначенні експертизи про те, що така відмова потягнула за собою відсутність доказів заподіяння моральної шкоди, а тому посилання суду на відсутність доказів заподіяння моральної шкоди є недоречним, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вимоги про стягнення моральної шкоди (як за дискримінацію, так і за ухвалення протиправного рішення) є похідною від основної вимоги про визнання незаконними певних рішень, дій чи бездіяльності, які становили дискримінацію, тоді як таких вимог позивачем у даній справі не заявлено.

З приводу доводів позивача, що судом першої інстанції було позбавлено його права надати уточнення позовних вимог, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріалами справи не містять будь-якого звернення до суду першої інстанції до закриття підготовчого засідання із наміром уточнити позовні вимоги.

Доводи позивача, які викладено у доповненні до апеляційної скарги, щодо ухвалення відносно судді Харківського окружного адміністративного суду Сліденка А.В., яким ухвалено рішення по даній справі, окремої ухвали із направленням її прокурору або органу досудового розслідування, в порядку статті 249 КАС України, колегія суддів вважає безпідставними, виходячи з наступного.

Так, згідно зі статті 324 КАС України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 249 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Згідно з частинами першою, третьою, четвертою, шостою та восьмою статті 249 КАС України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Суд може постановити окрему ухвалу у випадку зловживання процесуальними правами, порушення процесуальних обов`язків, неналежного виконання професійних обов`язків (в тому числі якщо підписана адвокатом чи прокурором позовна заява містить суттєві недоліки) або іншого порушення законодавства адвокатом або прокурором. Окрема ухвала щодо прокурора або адвоката надсилається органу, до повноважень якого належить притягнення до дисциплінарної відповідальності прокурора або адвоката відповідно (ч.3 ст. 249 КАС України).

В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення.

Окрему ухвалу може бути винесено судом першої інстанції, судами апеляційної чи касаційної інстанцій.

Суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення. Такі самі повноваження має Велика Палата Верховного Суду щодо питань передачі справ на розгляд Великої Палати.

Отже, окрема ухвала має на меті усунення виявлених у процесі розгляду адміністративного позову порушень закону та є підставою для розгляду питання щодо відповідальності винних осіб.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що окрема ухвала - це рішення, яким суд реагує на виявлені під час розгляду справи порушення закону, причини та умови, що сприяли вчиненню порушення. Окрема ухвала є формою профілактичного впливу судів на правопорушників.

Необхідність її винесення зумовлена завданнями адміністративного судочинства - захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень органів державної влади, місцевого самоврядування, їхніх посадових, службових осіб у процесі здійснення ними управлінських функцій.

Враховуючи вище зазначені правові норми, колегія суддів зазначає, що винесення окремої ухвали це право суду, а не обов`язок.

В той же час, доводи на які посилається позивач, як підстави винесення окремої ухвали відносно судді суду першої інстанції, зводяться лише до незгоди із процесуальними рішеннями суду першої інстанції в ході вирішення спору по даній справі, а тому колегія суддів не вбачає підстав для прийняття такої ухвали.

Інші доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки не спростовують докази, досліджені та перевірені в суді першої інстанції та не впливають на висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні.

Суд наголошує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10 лютого 2010 року у справі Серявін та інші проти України зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі Трофимчук проти України ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Деякі аргументи не можуть бути підставою для надання детальної відповіді на такі доводи.

Згідно статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому оскаржуване рішення слід залишити без змін .

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.10.2023 по справі № 520/17605/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)Я.М. Макаренко
Судді(підпис) (підпис) Л.В. Любчич С.П. Жигилій
Повний текст постанови складено 07.03.2024