Справа № 300/8470/23
Суддя: Гомельчук С.В.
Дата ухвалення: 2024-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"07" березня 2024 р. справа № 300/8470/23
Івано-Франківський окружний адміністративний суд в складі судді Гомельчука С.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , в інтересах якого діє представник - адвокат Яблончук Володимир Йосипович, до Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 , Військової частини НОМЕР_2 , АДРЕСА_3 про визнання дій протиправними та зобов`язання до вчинення дій, -
ВСТАНОВИВ:
Адвокат Яблончук Володимир Йосипович звернувся до суду в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач-1), Військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач-2), в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність суб`єктів владних повноважень - командира військової частини НОМЕР_1 та командира військової частини НОМЕР_2 щодо невчинення дій та неприйняття законного рішення про звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами у зв`язку із необхідністю постійного догляду за його бабцею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується відповідним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, тобто на підставі, передбаченій абзацом 7 підпункту ґ п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 р. № 2232-Х11;
- зобов`язати суб`єктів владних повноважень - командира військової частини НОМЕР_1 та командира військової частини НОМЕР_2 вчинити дії - прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану за сімейними обставинами у зв`язку із необхідністю постійного догляду за його бабцею - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується відповідним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, тобто на підставі, передбаченій абзацом 7 підпункту ґ п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 р. № 2232- ХІІ.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначає, що 28.07.2023 ОСОБА_1 звернувся до командування військової частини НОМЕР_2 із письмовим рапортом, в тексті якого клопотав про звільнення його з військової служби за власним бажанням через сімейні обставини, а саме у зв`язку із погіршенням стану здоров`я та необхідністю постійного догляду за його рідною бабцею ОСОБА_2 , яка згідно із висновком лікарсько-консультативної комісії (ЛКК) закладу охорони здоров`я від 06.07.2023 №399 потребує постійного стороннього догляду, за умови відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, висловив небажання продовжувати військову службу за призовом по мобілізації та звільнитися, використовуючи своє законне право, яке передбачене положеннями аб. 7 пп.г п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу. Зазначає, що рапорт був поданий з дотриманням вимог законодавства разом із підтверджуючими документами. Однак, відповідач - 2 протиправно відмовив у задоволенні рапорту про звільнення позивача з військової служби на підставі аб. 7 пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, мотивуючи відмову відсутністю висновку МСЕК, про те, що бабця позивача ОСОБА_2 потребує постійного стороннього догляду. Позивач вважає таке рішення відповідача протиправним та таким, що порушує його законні права та інтереси.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 09.01.2024 відкрито провадження у даній адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
На адресу суду 06.02.2024 від військової частини НОМЕР_2 надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач- 2 заперечує щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування відзиву зазначає, що позивачем було подано рапорт командиру військової частини НОМЕР_2 щодо клопотання до вищого командування частини з питань звільнення позивача з лав Збройних Сил України на підставі абзацу 3 підпункту г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, через сімейні обставини, а саме у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду за відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а саме рідною бабцею ОСОБА_2 , з якою постійно проживає; до рапорту надано нотаріально завірені копії документів.
Відповідач-2 підготував відповідне клопотання про увільнення військовослужбовця і весь пакет документів з погодженням надіслав для прийняття рішення до відповідача-1.
Зазначає, що відповідно до відповіді відповідача-1 вбачається, що позивачу відмовлено у задоволені такого рапорту, оскільки позивач не надав висновку МСЕК, про те, що особа потребує постійного догляду, відповідно до Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413. Крім того немає доказів про необхідність саме позивачем здійснювати догляд, немає доказів про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою. В подальшому, позивач 17.10.2023 повторно звернувся з рапортом з тих самих підстав та без врахування зауважень командування військової частини НОМЕР_1 (відповідач-1), однак позивачу повторно відмовлено з тих самих підстав, що й у попередній відповіді.
Представник військової частини НОМЕР_2 зазначає, що право прийняття рішення щодо звільнення військовослужбовців, які знаходяться в його підпорядкуванні, з військової служби, у відповідача-2 відсутнє. Звертає увагу, що відповідно до постанови КМУ від 03.12.2009 №1317 Питання медико-соціальної експертизи, постанови КМУ від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 №189 "Про затвердження Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності" необхідність постійного стороннього догляду за хворими особами підтверджується відповідними медичними висновками медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Враховуючи наведене, просить суд у задоволенні позову відмовити.
Представник позивача скористався правом подання відповіді на відзив, яка надійшла на адресу суду 19.02.2024. В обґрунтування зазначає, що позивачем помилково вказано у рапортах номер абзацу 3, замість абзацу 7 пп. г п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, однак помилкове вказання виключно номера абзацу не змінило змісту вказаної і сформульованої у повному тексті рапорту зазначеної сімейної обставини, як підстави для звільнення позивача.
Крім того, вказує, що відповідно до абз. 3 пп г п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу підставою для звільнення з військової служби передбачена необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, відтак у зазначеній нормі немає відсилань до інших підзаконних актів, а також відсутні виключення і посилань на вік особи, яка потребує постійного догляду за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Відтак, представник позивача підтримує позовні вимоги в повному обсязі.
19.02.2024 на адресу суду від військової частини НОМЕР_1 (відповідач-1) надійшов відзив, у якому представник заперечує щодо задоволення позов та зазначає, що солдат ОСОБА_1 подав рапорт про бажання звільнитися з військової служби під час воєнного стану за підпунктом г пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу через сімейні обставини або інші поважні причини у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а саме за своє бабцею. Однак, юридичною службою військової частини НОМЕР_1 не погоджено рапорт ОСОБА_1 про звільнення з військової служби, оскільки не надано доказів на підтвердження відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою.
Зазначає, що у акті обстеження матеріально-побутових умов зазначено, що крім ОСОБА_1 інші родичі, які можуть здійснювати догляд за його бабцею ОСОБА_2 відсутні, однак наявність у неї близьких родичів підтверджує протилежне.
Представник відповідача-1 вважає, що наданий позивачем висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я не може підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду за хворою бабцею, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа.
Звертає увагу суду, що відповідно до абз. 6 Переліку військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідними медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Зміст наведеного правового регулювання свідчить про те, що стосовної осіб, які є старшими 18 років, відповідні обставини мають бути підтверджені медичним висновком медико-соціальної експертної комісії. Відтак, оскільки у позивача відсутній висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність постійного догляду за його бабцею, то у військової частини НОМЕР_1 (відповідач-1) відсутні підстави для його звільнення з військової служби
Суд, розглянувши справу в порядку ст. 262 КАС України, дослідивши письмові докази, письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, зазначає таке.
ОСОБА_1 є учасником бойових дій, що підтверджується посвідченням серії НОМЕР_3 від 19.08.2023, яке видане командиром військової частини НОМЕР_4 (а.с.51), та проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Збройних Силах України у військовій частині НОМЕР_2 (а.с.50).
Як встановлено судом відповідно до свідоцтва про народження від 28.07.1987 серії НОМЕР_5 (а.с. 12), батьками позивача є ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . При цьому, відповідно до свідоцтва про народження від 07.08.1965 серії НОМЕР_6 (а.с.25), ОСОБА_2 є матір`ю батька позивача - ОСОБА_3 , а, отже й бабусею позивача - ОСОБА_1 .
Відповідно до висновку лікарсько-консультативної комісії від 06.07.2023 №399, виданого поліклінічним відділенням КНП Бурштинський міський центр первинної медико-санітарної допомоги Бурштинської міської ради Івано-Франківської області, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , потребує постійного стороннього догляду (а.с.20).
З Акту обстеження матеріально-побутових умов проживання від 06.09.2023 №95, виданого виконавчим комітетом Бурштинської міської ради, вбачається, що ОСОБА_1 до моменту вибуття на військову службу проживав сумісно і надавав допомогу в повсякденній життєдіяльності ОСОБА_2 , яка на підставі висновку ЛКК потребує постійного стороннього догляду, про що засвідчують сусіди ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (а.с.45).
У зв`язку із наведеним, водій 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти 201 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_1 подав до відповідача-2 рапорт, зареєстрований за №1916 від 02.08.2023, про звільнення з військової служби відповідно до абз. 7 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с. 9, 76). До рапорту було долучено нотаріально завірені копії та оригінали підтверджуючих обставини документів на 35 аркушах.
Листом військової частини НОМЕР_1 (відповідач-1) командира військової частини НОМЕР_2 (відповідач-2) повідомлено про відмову у звільненні позивача з військової служби під час воєнного стану за п. г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, оскільки у солдата ОСОБА_7 відсутній висновок МСЕК про те, що особа (бабуся позивача) потребує постійного догляду, також відповідно до Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою КМУ від 12.06.2013 №413 відсутні докази про необхідність саме ОСОБА_1 здійснювати такий догляд, а також докази про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою (а.с.48-49).
17.10.2023 позивач повторно звернувся з аналогічним рапортом (вх.№2536) до відповідача-2, до якого долучив нотаріально засвідчені копії та оригінали таких документів: 1)1-5,10-11 сторінки паспорта гр. України серії НОМЕР_7 . РНОКПП, свідоцтво про народження серії НОМЕР_8 , витяг з реєстру територіальної громади на ім 'я ОСОБА_1 на 4-х арк.; паспорт гр. України серії НОМЕР_9 , РНОКПП, витяг з реєстру територіальної громади, висновок ЛКК від 06.07.2023 №399 та заява ОСОБА_2 на 7-ми арк.; паспорт гр. України серії НОМЕР_10 , РНОКПП, свідоцтво про народження серії НОМЕР_11 та заява ОСОБА_3 на 6-ти арк.; свідоцтво про народження серії НОМЕР_12 , паспорт гр. України серії НОМЕР_13 , РНОКПП, Акт встановлення факту здійснення догляду від 16.06.2023 та інші медичні документи на ім 'я ОСОБА_8 на 6-ти арк.; свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_14 , паспорт гр. України серії НОМЕР_15 , РНОКПП, свідоцтво про народження серії НОМЕР_16 та Заява ОСОБА_4 на 7-ми арк.;1-3,12-13 сторінки паспорта гр. України серії НОМЕР_17 , РНОКПП, висновок ЛКК від 03.07.2023 № 391 на ім`я ОСОБА_9 на 5-ти арк.; заява ОСОБА_10 завірена нотаріусом за №2043 від 04.09.2023, копія Акту обстеження матеріально-побутових умов проживання №95 від 06.09.2023 (а.с.77).
23.10.2023 відповідачем-2 складено клопотання №1479/2/5736 про звільнення з військової служби, зокрема, позивача, яке направлено командиру військової частини НОМЕР_1 (а.с.78-82), проте отримано відмову.
Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідачів щодо невчинення дій та неприйняття законного рішення про звільнення його з військової служби, звернувся за захистом порушених прав до суду.
Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з такого.
Відповідно до ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.
Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.
Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з ч.6 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби, відповідно до ч.3 якої закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII, а у ч.4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п. 2).
У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
У подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався та на момент розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні триває.
Відповідно до пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки у зв`язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
Згідно з ч.7 ст.26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).
Відповідно до п.6, п.7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
Згідно з п.12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.
Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 цього Положення. Так, пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":
у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;
у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .
Стосовно порядку звільнення, п.233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:
підстави звільнення з військової служби;
думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;
районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).
Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.
До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.
Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина, як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю або за особою, яка за висновком МСЕК або ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Разом з тим, ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. При цьому, законодавець визначив альтернативно документи, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за особою: висновок МСЕК або ЛКК.
Відповідач-1, з посиланням на законодавчі акти в галузі охорони здоров`я та постанову Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу", вказує, що необхідність постійного стороннього догляду за особою у спірному випадку має бути підтверджена виключно висновком МСЕК, а не ЛКК.
Разом з тим, суд зазначає, що визначення терміну "медичний висновок" наведене у п.3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України "Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я" 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів (без відмітки про відміну запису) в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.
У п.3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженому наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, медичний висновок визначено як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.
У п.3 Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, значиться, що медичний висновок - це висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії спеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.
Отже, як вбачається з вищенаведеного, медичний висновок - це документ, який містить об`єктивні дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.
Суб`єктами формування чи видачі медичного висновку зазначені лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.
У свою чергу, відповідно до п.19, 24 Положення про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317, комісія (МСЕК) проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою. Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.
Отже, як вбачається з вищенаведеного, лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія за результатами проведеного лікування чи обстеження можуть формувати медичний висновок, а МСЕК за результатами проведеного огляду довідку, акт огляду (витяг з акту огляду) та протокол засідання комісії.
Щодо повноважень ЛКК та МСЕК на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, то суд враховує таке.
Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, регламентована процедура проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.
Відповідно до пп.1 п.11 цього Положення міські, міжрайонні, районні комісії визначають:
ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;
потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;
потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;
ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;
причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;
У наведеному формулюванні прав та обов`язків МСЕК відсутнє поняття "постійного догляду", є лише право визначати необхідність догляду, стороннього нагляду, аж ніяк не постійного догляду. При цьому доцільно звернути увагу, що поняття сторонній догляд не є тотожним поняттю постійний догляд, позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге, коли надається такий догляд. При цьому, "постійний догляд" - це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
Водночас, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказу Міністерства охорони здоров`я від 09.04.2008 № 189, при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я утворюються ЛКК (п.1 розділу III).
Згідно з п.3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:
1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;
2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;
3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;
4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).
Пункт 4 розділу ІV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, визначає, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:
форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці ;
висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 "Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я" затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о "Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі".
Повноваження ЛЛК визначені також в наказі Міністерства охорони здоров`я України 31.07.2013 № 667 "Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання". В цій Інструкції мова йде про те, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю І чи II групи внаслідок психічного розладу видається лікарською консультативною комісією закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1).
Суд зазначає, що дійсно є недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання "яким документом необхідно підтверджувати необхідність здійснення постійного догляду" та "який орган має видавати цей документ".
З урахуванням вищевикладеного, суд не вбачає підстав щодо не прийняття до уваги висновку лікарсько-консультативної комісії поліклінічного відділення КНП Бурштинський міський центр первинної медико-соціальної допомоги Бурштинської міської ради Івано-Франківській області від 06.07.2023 №399 щодо ОСОБА_2 , стосовно її потреби у постійному сторонньому догляді.
Аналізуючи повноваження МСЕК, передбачені Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317, суд зазначає, що остання визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності. ОСОБА_2 до такої категорії осіб не відноситься, а тому висновок МСЕК щодо неї і не може бути представлений.
Крім того, суд звертає увагу, що абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою (у разі відсутності інших осіб): або висновок МСЕК, або ЛКК. Поданий позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновок ЛКК є належним і достатнім документом для підтвердження того, що ОСОБА_2 дійсно потребує постійного стороннього догляду.
Суд вважає помилковими доводи відповідача-1, що висновок ЛКК не може бути визнаний, як документ для звільнення позивача зі служби з посиланням на положення постанови Кабінету Міністрів України №413 від 12.06.2013 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу".
Дана постанова визначає Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу та вказує на таке:
Військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини:
виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей, що з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу, яка (який) не перебуває у шлюбі, повнолітньої дочки, сина віком до 23 років, якщо вона (він) є інвалідом I чи II групи або продовжує навчання (студенти, курсанти, слухачі (крім курсантів і слухачів військових навчальних закладів), стажисти вищого навчального закладу) і у зв`язку з цим потребує матеріальної допомоги матері (батька);
укладення шлюбу військовослужбовцем, особою рядового чи начальницького складу із громадянкою (громадянином) України, іноземцем або особою без громадянства, що постійно проживає за межами України;
хвороба військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу або члена його сім`ї, якщо така хвороба згідно з висновком лікарської або лікарсько-експертної комісії перешкоджає військовослужбовцю або особі рядового чи начальницького складу проходити службу в даній місцевості чи проживати в ній членові його сім`ї, у разі відсутності можливості переміщення (переведення) до іншої місцевості;
необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років;
наявність у військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу трьох і більше дітей;
неможливість призначення одного з військовослужбовців, осіб рядового чи начальницького складу, які перебувають у шлюбі, в межах одного населеного пункту (гарнізону) в разі переміщення (переведення) дружини (чоловіка) на нове місце служби до іншого населеного пункту (гарнізону);
довгострокове відрядження за кордон дружини (чоловіка) військовослужбовця, особи рядового і начальницького складу.
Суд зауважує, що підстава, за якої позивач просив його звільнити з військової служби, взагалі відсутня у Постанові № 413 від 12.06.2013, відповідачі помилково вказують на іншу необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років, тоді як мова йде про звільнення через необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю 1 та 2 групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Водночас дана постанова прийнята Кабінетом Міністрів України 12.06.2013 відповідно до ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
Стаття 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", в редакції від 09.06.2013 - станом на 12.06.2013, визначала підстави звільнення військовослужбовців, ч.6 якої передбачала, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, серед іншого через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України.
Частина 7 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" в редакції станом на 12.06.2013 встановлювала підстави для звільнення з військової служби осіб офіцерського складу, які проходять кадрову військову службу, серед яких - через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Такий перелік сімейних обставин або інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу і був затверджений Постановою №413 від 12.06.2013.
Натомість ні п.1, ні п. 2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII, який передбачає підстави для звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період (під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) п.1, під час дії воєнного стану п.2) не містить жодної підстави, яка б містила відсилку на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Відтак, суд дійшов висновку, що до спірних правовідносин положення Постанови №413 від 12.06.2013 не застосовуються.
Крім того, п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII вперше було доповнено підпунктом "г" згідно із Законом України № 2122-IX від 15.03.2022 "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми" чинним з 21.03.2022 такого змісту:
"г) у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю І групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
У подальшому ця редакція пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ зазнавала змін і доповнень. Разом з тим, жодна її подальша редакція не містила посилання на сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України.
Отже, відповідач-1 безпідставно вказує про ненадання позивачем інших документів, перелік яких наведений у Постанові №413 від 12.06.2013, зокрема висновок МСЕК, яка не застосовується до спірних правовідносин.
Крім того, суд зауважує, що абз. 7 пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу не ставить звільнення з військової служби у залежність від наявності документів у підтвердження факт здійснення постійного догляду.
Щодо доводів відповідачів про те, що позивачем не надано належних доказів та не підтверджено факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за особою, суд зазначає про таке.
Відповідно до ч.1 ст.202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.
Згідно зі ст.47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.
Обов`язок дітей утримувати батьків в першу чергу виникає на підставі кровного споріднення.
У цій справі позивач є онуком ОСОБА_2 , яка згідно з висновком ЛКК потребує постійного стороннього догляду.
Крім того, актом обстеження матеріально-побутових умов проживання від 06.09.2023 №95, виданим виконавчим комітетом Бурштинської міської ради, підтверджено, що до моменту вибуття на військову службу ОСОБА_1 надавав допомогу в повсякденній життєдіяльності ОСОБА_2 (а.с.45).
Відповідно до нотаріально засвідченої заяви від 07.07.2023, зареєстрованої за №1621, ОСОБА_2 , яка потребує постійного стороннього догляду (згідно з висновком лікарсько-консультативної комісії поліклінічного відділення КНП Бурштинського міського центру первинної медико-санітарної допомоги), повідомляє про те, що вона не заперечує, щоб в подальшому за нею здійснював догляд її онук ОСОБА_1 (а.с.19).
На підтвердження неможливості здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 батько позивача ОСОБА_3 , який є сином ОСОБА_2 , надав нотаріально завірену заяву від 06.07.2023, зареєстровану за №1618, про те, що він відмовляється від здійснення догляду за своєю мамою ОСОБА_2 і в подальшому здійснювати догляд не буде, та як на даний момент здійснює догляд за своїм хворим сином ОСОБА_8 (онкологія, лімфома Ходжкіна, рецедив хвороби, ІІ група інвалідності (а.с.26).
Також, на підтвердження вищевказаної обставини позивачем надано свідоцтво про народження від 06.03.1992 серії НОМЕР_18 про те, що батьком ОСОБА_8 є ОСОБА_3 (а.с.27), копію паспорта та РНОКПП ОСОБА_8 (а.с.28-29), довідку до акту огляду медико-соціальної експертної комісії від 22.05.2023 про те, що ОСОБА_8 має ІІ групу інвалідності (а.с.30), довідку №11 від 13.06.2023, що видана КНП Обласна клінічна лікарня Івано-Франківської обласної ради, про те, що ОСОБА_8 встановлено діагноз лімфома Ходжкіна (а.с.31), та акт встановлення факту здійснення догляду № 35 від 16.06.2023 стосовно того, що ОСОБА_3 здійснює постійний догляд за ОСОБА_8 (а.с.32).
Згідно зі свідоцтвом про укладення шлюбу від 25.08.1986 ОСОБА_3 уклав шлюб з ОСОБА_11 (невістка ОСОБА_2 ), прізвище після одруження ОСОБА_12 (а.с.33).
Відповідно до нотаріально засвідченої заяви від 07.07.2023, зареєстрованої за №1620, ОСОБА_4 є донькою ОСОБА_9 , яка потребує постійного стороннього догляду (згідно висновку лікарсько-консультативної комісії поліклінічного відділення КНП Бурштинського міського центру первинної медико-санітарної допомоги № 391 від 03.07.2023), яка повідомляє, що ОСОБА_4 в подальшому буде здійснювати догляд за своєю мамою ОСОБА_9 (а.с.39). На підтвердження вказаного, серед матеріалів справи міститься копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_9 (а.с.40-43), висновок лікарсько-консультативної лікарсько-консультативної комісії поліклінічного відділення КНП Бурштинського міського центру первинної медико-санітарної допомоги № 391 від 03.07.2023 про те, що ОСОБА_9 потребує постійного стороннього догляду (а.с.44).
До того ж, відповідно до нотаріально засвідченої заяви від 04.09.2023, зареєстрованої за №2043, ОСОБА_10 (двоюрідний брат позивача) відмовляється від здійснення догляду за своєю бабусею ОСОБА_2 і в подальшому здійснювати догляд не буде, оскільки на даний момент зі ОСОБА_2 не проживає та не має фінансової можливості для догляду за нею.(а.с.46).
Судом встановлено, що чоловік ОСОБА_2 (а.с.25) помер у віці 74 років 21.10.2013, про що свідчить свідоцтво про смерть від 23.10.2013 серії НОМЕР_19 (а.с.47).
Крім того, представником позивача з відповіддю на відзив відповідача-2 долучено свідоцтво про смерть від 29.03.2021 серії НОМЕР_20 стосовно того, що ОСОБА_13 (дядько позивача) помер ІНФОРМАЦІЯ_3 у віці - 61 рік (а.с.87).
Відтак, суд вважає, що позивачем надано достатньо доказів на підтвердження означених у рапорті обставин, зокрема, стосовно того, що він є єдиною належною особою, яка може здійснювати догляд за бабцею ОСОБА_2 , а відтак бездіяльність відповідача-1 у звільненні ОСОБА_1 з військової служби під час воєнного стану за сімейними обставинами згідно з абз. 7 пп.г п. 2 ч.4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу за його рапортом є протиправною.
Щодо позовної вимоги про визнання протиправною бездіяльності командира військової частини НОМЕР_2 (відповідач-2) щодо невчинення та неприйняття законного рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку із необхідністю постійного догляду за його бабцею ОСОБА_2 , суд зазначає про таке.
Відповідно до ч. 7 статті 26 Закону №2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Пунктом 233 Положення № 1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.
Абзац другий пункту 12 Положення № 1153/2008 визначає, що право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Отже, подання рапорту по команді означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті.
Однак, у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
Згідно з абзацами другим та тринадцятим п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.
Пунктом 1.5 розділу І Інструкції № 170 визначено, що для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються відповідні подання.
Пункт 12.11 розділу XII Інструкції № 170 визначає, що перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.
Зокрема, відповідно до п. 5 Додатку 19 Інструкції № 170, при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, подаються:
- копія аркуша бесіди;
- копія рапорту військовослужбовця;
- документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин;
- копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Відповідно до пункту 234 Положення №1153/2008 перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Отже, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають відповідні повноваження щодо їх звільнення з військової служби.
Згідно з підпунктом 2 пункту 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зокрема, у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Аналіз наведених норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби відбувається за встановленою процедурою, яка включає, зокрема, підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин. Також уточнюються дані про проходження особою військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 на посаді водія 1 відділення 2 стрілецького взводу 2 стрілецької роти, дана військова частина перебуває у підпорядкуванні військової частини НОМЕР_1 ( НОМЕР_21 окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони ЗСУ).
Відтак, як вбачається з матеріалів справи, командиром військової частини НОМЕР_2 було підготовлено відповідне клопотання про увільнення позивача з військової служби, яке із пакетом документів з погодженням було надіслано до відповідача -1 для прийняття рішення, про що свідчить клопотання від 23.10.2023 №1479/2/5736 (а.с.78-82), крім того, даний факт не заперечується військовою частиниою НОМЕР_1 .
При цьому, суд зазначає, що за своєю правовою природою бездіяльність - пасивна форма поведінки особи, що полягає у невчиненні нею конкретних дій, які вона повинна була і могла вчинити в даних конкретних умовах; характеризується свідомим і вольовим актом поведінки особи.
Підсумовуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що у діях відповідача-2 відсутня бездіяльність, оскільки у межах своїх повноважень командир військової частини НОМЕР_2 надіслав клопотання із погодженими документами безпосередньо до посадових осіб, які мають право на звільнення військовослужбрвця з військової служби, а отже, позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності командира військової частини НОМЕР_2 (відповідач-2) щодо невчинення та неприйняття законного рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану , за сімейними обставинами, у зв`язку із необхідністю постійного догляду за його бабцею ОСОБА_2 та про зобов`язання прийняти рішення не підлягають задоволенню.
Суд зауважує, що в розумінні КАС України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю постійного догляду за його бабцею ОСОБА_2 , на підставі аб. 7 пп г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно із частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми законодавства, якими урегульовано спірні відносини, позов підлягає до часткового задоволення.
Розподіл судових витрат згідно зі ст. 139 КАС України не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору згідно із п. 13 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
ВИРІШИВ:
Позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку із необхідністю постійного догляду за його бабцею - ОСОБА_2 , на підставі аб. 7 пп г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ.
Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_22 , АДРЕСА_2 ) прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_23 , АДРЕСА_1 ) з військової служби за призовом за мобілізацією під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю постійного догляду за його бабцею ОСОБА_2 , на підставі аб. 7 пп г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-ХІІ.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статей 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Гомельчук С.В.