Справа № 400/5846/23
Суддя: Домусчі С.Д.
Дата ухвалення: 2024-03-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/5846/23

Перша інстанція: суддя Брагар В. С.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Домусчі С.Д.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022, про зобов`язання провести службове розслідування за фактом зникнення безвісті військовослужбовця,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1 звернулась з позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просила суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання військовослужбовця ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та про виключення з усіх видів забезпечення з 03.09.2022;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 провести службове розслідування за фактом зникнення безвісти в липні 2022 року військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 в районі виконання бойових завдань, та направити матеріали до Національної поліції України для внесення відомостей до Єдиного реєстру осіб, зниклих безвісти за особливих обставин;

- подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення.

В обґрунтування позову вказувала, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 самовільно залишив військову частину в районі виконання завдань, є безпідставним, прийнятим без належного та повного встановлення обставин, без об`єктивного проведення службового розслідування згідно законодавства України, без достатніх доказів неправомірних дій військовослужбовця ОСОБА_2 , яким начебто вчинено правопорушення. Оскільки є докази щодо зникнення безвісти ОСОБА_2 13.07.2022 в районі виконання бойових завдань (Донецька область) необхідно провести службове розслідування саме за таким фактом.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України - задовольнити частково.

Визнаний протиправним та скасований наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання військовослужбовця ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та про виключення з усіх видів забезпечення з 03.09.2022.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, військова частина НОМЕР_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Суд встановив, що позивачка є матір`ю ОСОБА_2 , якого відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №162 від 27.06.2022 солдата по мобілізації зарахованого наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 22 червня 2022 року № 65 - РС у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 і призначено на посаду солдата резерву запасної роти, який прибув для подальшого проходження служби з ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 27.06.2022 зарахований до списків особового складу та на всі види забезпечення, з цього ж дня справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №171 від 06.07.2022 ОСОБА_2 з групою із осіб особового складу військовослужбовців солдатів 7 механізованої роти 3 механізованого батальйону, вибули з пункту постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 в район виконання завдань для безпосередньої участі у бойових діях та забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації (ймовірно в с. Вершина, Бахмутського району Донецької області, яке із серпня 2022 року було окуповано армією російської федерації), де 13 липня 2022 року ОСОБА_2 , разом із іншими військовослужбовцями, зник безвісти.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 ОСОБА_2 визнано таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та відповідно до цього, останнього виключено з усіх видів забезпечення з 03.09.2022.

Позивач зазначила, що до теперішнього часу її син - ОСОБА_2 не виходив на зв`язок, за місцем проживання відсутній, та є наявні підставі та докази, що її син 03.09.2022 самовільно військову частину не залишав, бо 13.07.2022 зник безвісти разом з побратимами в районі виконання бойових завдань (Донецька область).

Відповідно до переліку загиблих військовослужбовців української армії, що було викладено російським сайтом 200-UA.СOM (сайт за посиланням https://200-ua.com/search), ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вважається загиблим ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частинами першою та другою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон №2232-XII, в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється:

громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;

іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Так, загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV (далі Статут внутрішньої служби Збройних Сил України; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Порядок звільнення військовослужбовців із розташування військової частини регламентується статтями 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.

При цьому статтею 340 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено, що особовому складові чергової зміни під час несення бойового чергування заборонено, зокрема самовільно залишати бойовий пост чи інше місце несення бойового чергування.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №551-XIV (далі Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Згідно з частинами 1, 2, розділу І Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Частиною 4, розділу І Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі Порядок № 608).

Відповідно до ч. 1, розділу ІІ Порядку № 608, службове розслідування може призначатися у разі:

невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

За рішенням відповідного командира (начальника) службове розслідування може призначатися за письмовим рапортом (доповідною або пояснювальною запискою) військовослужбовця з метою зняття безпідставних, на його думку, звинувачень або підозри.

Згідно з пунктом 3 розділу ІІІ Порядку №608 Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Розділом ІІ вказаного Порядку визначений предмет службового розслідування, яким повинно бути встановлено:

неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення;

причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби;

ступеня вини військовослужбовця;

порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства;

причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення;

причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Розділом V Порядку передбачено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Апеляційний суд наголошує, що визначальною ознакою для встановлення факту самовільного залишення військової частини і місця служби є доведеність вини військовослужбовця, якому такий поступок ставиться у провину.

Водночас апеляційний суд вказує, що ухвалою від 29.05.2023 судом першої інстанції витребувано у відповідача матеріали службового розслідування (рапорти, доповіді, пояснення, акти, накази) за фактом самовільного залишення 03.09.2022 ОСОБА_2 військової частини в районі виконання завдань.

Відповідач відзиву та витребуваних судом матеріалів службового розслідування не надав. До апеляційної скарги вказані матеріали також надані не були.

Обставини залишення військовослужбовцем ОСОБА_2 місця служби не з`ясовані та в матеріалах справи не відображені.

Апеляційний суд зазначає, що у разі не встановлення обставин при яких військовослужбовець ОСОБА_2 залишив місце служби, для визнання військовослужбовця таким, що зробив це самовільно, необхідно перевірити наявність чи відсутність фактів, умов, чинників тощо, які б давали обґрунтовані підстави стверджувати про відсутність інших причин відсутності військовослужбовця на місці служби.

Не з`ясування обставин і причин, за яких молодший сержант ОСОБА_2 залишив військову частину, а також відсутність доказів, які б підтверджували самовільне залишення розташування взводу солдатом в районі виконання підрозділом завдань в районі виконання завдань, свідчить про відсутність підстав для висновку про самовільне залишення цим військовослужбовцем військової частини.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 03.09.2022 щодо визнання військовослужбовця ОСОБА_2 таким, що 03.09.2022 здійснив самовільне залишення військової частини в районі виконання завдань та про виключення з усіх видів забезпечення з 03.09.2022 є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки не доведений факт самовільного залишення військової частини військовослужбовцем ОСОБА_2 .

Апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу, що оскаржити результати службового розслідування в даному випадку може не тільки військовослужбовець, відносно якого воно проведено, а також члени його сім`ї, оскільки оскаржуваний наказ безпосередньо впливає на права та інтереси позивача. Аналогічного висновку дійшов Верховний суд у постанові від 18 лютого 2021 року у справі № 804/4633/17.

Доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу, оскільки зводяться до незгоди з оскаржуваним судовим рішенням.

Доводи апеляційної скарги не містять належних та обґрунтованих міркувань, які б спростовували висновки суду першої інстанції.

У ній також не наведено інших міркувань, які б не були предметом перевірки судом першої інстанції та щодо яких не наведено мотивів відхилення наведеного аргументу.

Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 19 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі № 400/5846/23 - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складений 05.03.2024

Суддя-доповідач С.Д. Домусчі
Судді Г.В. Семенюк О.І. Шляхтицький