Справа № 160/18147/22
Суддя: Олефіренко Н.А.
Дата ухвалення: 2024-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

27 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/18147/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.03.2023 в адміністративній справі №160/18147/22 за позовом Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати складений відповідачем висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а від 24 жовтня 2022 року.

Позивач зазначив, що у Висновку вказано, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, але таке твердження є необґрунтованим та помилковим.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 березня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а, оприлюднений в електронній системі закупівель 25 жовтня 2022 року. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на користь Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради судові витрати зі сплати судового збору в сумі 2481,00 грн.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року рішення суду першої інстанції змінено, викладено його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулося з касаційною скаргою.

Касаційну скаргу правління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області задоволено частково.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2023 року у справі №160/18147/22 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Верховний Суд звернув увагу на те, що визначений у спірному висновку спосіб усунення виявлених порушень, у цій конкретній ситуації, (зважаючи на завершення процедури торгів, визначення переможця, укладання з ним договору від 30 грудня 2021 року про закупівлю) відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення причин, які призвели до виявлених порушень та недопущення їх вчинення у подальшому.

Зазначив, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30 березня 2023 року у справі №420/11945/21, застосований органом державного фінансового контролю спосіб усунення виявлених порушень «здійснити заходи щодо недопущення виявлених порушень у подальшому», є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин. Така вимога відповідача скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Такий підхід узгоджується також із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15 червня 2023 року у справі №160/15844/22.

Верховний Суд звернув увагу на те, що зобов`язання позивача здійснити розгляд питання про притягнення винних працівників до відповідальності саме по собі не створює жодних негативних наслідків для позивача, оскільки не зобов`язує його прийняти конкретне рішення.

В силу вимог пункту 15 частини першої статті 10 Закону №2939-XII та підпункту 20 пункту 6 Положення №23 орган державного фінансового контролю наділений лише правом ініціювання питання щодо притягнення до відповідальності винних у допущених порушеннях осіб. Водночас питання виявлення осіб, винних у порушеннях, зазначених в спірному висновку, та встановлення достатності підстав для притягнення їх до відповідальності є прерогативою позивача.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 30 листопада 2023 року у справі №160/20811/22.

Верховний Суд наголосив, що предметом даного спору є висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а, яким установлено факт порушення замовником вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

При цьому, апеляційний суд вирішуючи спір по суті, обмежився лише висновком щодо зобов`язальної частини оскаржуваного висновку органу державного фінансового контролю, який визначає механізм усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, не дослідив та не надав належної правової оцінки факту наявності або відсутності порушення, з боку замовника, частини четвертої статті 23 Закону №922-VII, про яке зазначено у спірному висновку.

З матеріалів справи встановлено.

24.11.2021 в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-24-013528-а про закупівлю послуги ДК 021:2015:50230000-6: послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів). Місце надання послуг: 50000, Україна, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг. Строк надання послуг: 31 грудня 2022 року. Очікувана вартість становила 300000,00 грн.

13.12.2021 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, відповідно до якого переможцем аукціону визначено ТОВ «НВК КРИВОРІЖЕЛЕКТРОМОНТАЖ» з ціною тендерної пропозиції 2772960,00 грн.

16.12.2021 опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

30.12.2021 між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (замовником) і ТОВ «НВК КРИВОРІЖЕЛЕКТРОМОНТАЖ» (виконавцем) було укладено договір № 1-Т, згідно з пунктом 1.1 якого виконавець зобов`язується надати замовнику послуги: 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) згідно з кошторисом з розрахунком договірної ціни (Додаток 1), що додається до договору та є невід`ємною частиною, а замовник прийняти та оплатити надані послуги.

Відповідно до п. 3.1 цього договору вартість послуг становить 2772960,00 грн, у тому числі ПДВ 462160,00 грн.

Строк надання послуг: протягом 2022 року (до 31.12.2022 включно); місце надання послуг м. Кривий Ріг (п.п. 5.1, 5.2 договору).

31.12.2021 договір було опубліковано в електронній системі закупівель.

14.10.2022 в електронній системі закупівель опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 46-З від 13.10.2022. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 № 710 (зі змінами), відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

17.10.2022 в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2021-11-24-013528-а.

19.10.2022 у відповідь на вказаний запит позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено пояснення.

24.10.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а, який опубліковано в електронній системі закупівель 25.10.2022 (далі також Висновок). У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, дотримання вимог постанови № 710, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВК КРИВОРІЖЕЛЕКТРОМОНТАЖ», своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Так, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що технічна специфікація (завдання) замовника (додаток № 1 тендерної документації) містить посилання на конкретних виробників, що характеризує продукт («MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком» та ін.) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання, що є порушенням вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».

У пункті 3 висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та відсутності механізму його усунення, керуючись статтями 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог ч. 4 ст. 23 Закону, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погодившись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-24-013528-а позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність спірного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за процедурою закупівлі UA-2021-11-24-013528-а, оскільки посилання замовника у тендерній документації на торгові марки конкретних виробників із зазначенням виразу «або еквівалент» щодо кожної з них є обґрунтованим і достатнім, що свідчить про дотримання позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII.

Переглядаючи справу з урахуванням висновків Верховного Суду, колегія суддів виходить з наступного.

Державна аудиторська служба України, відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 затверджене Положення про Державну аудиторську службу України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно пункту 3 Положення №43, основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Відповідно до пп. 3 п. Положення № 43, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель;

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п. 7 Положення).

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджене Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до пункту 4 вказаного Положення, Офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У відповідності з ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.

Суть порушення: тендерна документація Замовника містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Стосовно вказаного зауваження суд зазначає, що технічна специфікація замовника Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради містить, зокрема, інформацію такого змісту: «У разі, якщо у технічному завданні міститься посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип, джерело походження або виробник, вважати доданим до кожного з них вираз: «або еквівалент».

З тендерної документації на закупівлю послуг 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) встановлено, що згідно з п. 4.3 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації місце та обсяг надання послуг зазначено в Додатку № 1 до тендерної документації.

У технічному завданні (Додатку 1 до тендерної документації) зазначено, зокрема, найменування послуг з утримання світлофорних об`єктів (усього 62 найменування), у тому числі: заміна світлодіодних матриць у світлофорах (пункт 6); монтаж з`ємних блоків (зокрема контролера, блоку живлення, блоку КДП, блоку КДУ, блоку МПК РЕ2209, блоку МПП РЕ2206) (пункт 23); заміна змінного конденсатора (пункт 24); монтаж табло викличного пішохідного) (пункт 51), у яких міститься посилання на торгову марку конкретного виробника, зокрема «MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком». Також вказано, що у разі, якщо у технічному завданні міститься посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип, джерело походження або виробник, вважати доданим до кожного з них вираз: «або еквівалент».

Зі змісту протоколу № 181 від 24.11.2021 засідання тендерного комітету департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради щодо організації проведення закупівлі та затвердження тендерної документації на закупівлю послуг - 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) убачається, що тендерним комітетом було вирішено, зокрема, розглянути технічне завдання, надане відділом дорожньо-мостового господарства управління благоустрою та дорожньо-мостового господарства на закупівлю послуг - 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів). Необхідність посилання на конкретну торгову марку (виробника тощо) обґрунтовано тим, що замовник здійснює закупівлю послуг - 50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів), посилаючись на торгову марку конкретного виробника, оскільки таке посилання є зразком матеріалів/комплектуючих, які за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідатимуть технічним характеристикам світлофорних об`єктів, встановлених у місті.

За змістом Консультації з питань публічних закупівель наданої Департаментом сфери публічних закупівель Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства наданої на запит №811/2020, якщо замовник самостійно визначає необхідні технічні характеристики предмета закупівлі, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. При цьому у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку, тип, місце походження тощо стосовно предмета закупівлі та у разі такої необхідності замовник обов`язково зазначає у технічній специфікації до тендерної документації вираз «еквівалент».

Тобто, якщо технічна специфікація містить посилання на конкретну торгову марку та виробника, то вона обов`язково має містити вираз «або еквівалент».

Колегія суддів зазначає, що у замовника мають бути обґрунтовані підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника, однак ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі не передбачає обов`язку замовника закупівлі письмо та безпосередньо у тендерній документації наводити обґрунтування посилання на конкретні торгові марки та виробника при зазначені виразу «або еквівалент».

У цьому контексті доцільно зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи), у т.ч. стосовно обґрунтування підстави щодо закупівель з посиланням на конкретну торгову марку та виробника.

Відповідач до позивача з таким питанням не звертався.

Окрім того, відповідач у висновку зазначив, що недотримання ч. 4 ст. 23 Закону не впливає не результати проведення процедури закупівель.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржуване рішення слід залишити без змін.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ст. 325 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.03.2023 в адміністративній справі №160/18147/22 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 27 лютого 2024 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 04 березня 2024 року.

Головуючий - суддя Н.А. Олефіренко

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров