Справа № 120/7930/23
Суддя: Граб Л.С.
Дата ухвалення: 2024-03-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

У Х В А Л А

Справа № 120/7930/23

07 березня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Смілянця Е. С. Сторчака В. Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження питання про витребування доказів у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до 24 прикордонного загону імені Героя України старшого лейтенанта В`ячеслава Семенова (військова частина НОМЕР_1 ), третя особа-військова частина НОМЕР_2 про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В :

в провадженні Сьомого апеляційного адміністративного суду знаходиться вищезазначена адміністративна справа, розгляд якої призначено в порядку письмового провадження.

Під час апеляційного розгляду справи з`ясовано, що в якості доказу на підтвердження участі у бойових діях з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 18.08.2022 по 31.11.2022 позивач надав довідку військової частини НОМЕР_2 від 02.03.2023 року №4979.

Поряд з цим, згідно з Порядком, затвердженим Головнокомандувачем Збройних Сил України 06.03.2022, для документального підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців Збройних Сил України у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, а також підтвердження перебування військовослужбовців в районах проведення зазначених заходів можуть використовуватися такі документи:

-бойовий наказ (бойове розпорядження);

-наказ (по стройовій частині);

- журнал бойових дій (вахтовий журнал), журнал ведення оперативної обстановки;

-список особового складу, який залучався до виконання бойових (спеціальних) завдань.

Крім цього, можуть використовуватися такі документи (за наявності):

- бойове донесення (підсумкове, термінове, позатермінове);

-рапорт (донесення) командира підрозділу (групи) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконання бойових (спеціальних) завдань;

-книга служби нарядів та подій, що відбувалися;

-постова відомість під час охорони об`єкта (блокпоста, базового табору, складу ракетно-артилерійського озброєння, польового парку тощо), на який було здійснено збройний напад.

30 липня 2022 року Адміністрація Держприкордонслужби, посилаючись на пункт 21 постанови №168, видала наказ №392-/0/81-22-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168, який був уведений в дію з 01 серпня 2022 року.

Пункт 2 цього наказу визначав вичерпний перелік бойових дій і заходів, передбачених пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України №168, виконання яких у відповідні дні давало військовослужбовцю право на збільшення додаткової винагороди до 100 000 гривень пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Зокрема, підпунктом 7 пункту 2 цього наказу до таких заходів віднесено виконання бойових (спеціальних) завдань на лінії бойового зіткнення (в межах району виконання бойових (спеціальних) завдань органом (підрозділом, у тому числі зведеним) Держприкордонслужби оборони або наступу, контрнаступу (контратаки) під час перебування у складі органу військового управління, штабу угрупування військ (сил) або штабу тактичної групи, включеної до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави.

У пункті 4 наказу №392-/0/81-22-АГ закріплено, що підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, здійснюється на підставі сукупності наявної інформації у таких документах:

1) бойового наказу (бойового розпорядження);

2) журналу бойових дій (службово-бойових дій, вахтового, навігаційно-вахтового, навігаційного журналу), журналу ведення оперативної обстановки, бойового донесення (підсумкового, термінового, позатермінового) або постової відомості (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад;

3) рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділу (тимчасово створеної групи військовослужбовців, зведеного загону, катерів і кораблів Морської охорони, екіпажу літака, вертольоту тощо) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань, із зазначенням військових звань, прізвищ, імен та по батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах.

Згідно з пунктом 5 наказу №392-/0/81-22-АГ для військовослужбовців, відряджених до органів військового управління Держприкордонслужби, окрім документів, зазначених у пункті 4 цього наказу, безпосередня участь у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, додатково підтверджується довідкою за формою, наведеною у додатку 1 до цього наказу, що видається начальником органу Держприкордонслужби, який веде (вів) бойові дії та до якого для виконання завдань відряджені військовослужбовці, із зазначенням періоду (кількості днів) такої участі (абзац перший пункту 5 наказу).

Для військовослужбовців Держприкордонслужби, які відряджені до органів військового управління (штабів угрупувань військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, у підпорядкування яких вони передані, безпосередня участь у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, підтверджується довідкою, виданою керівником відповідного органу військового управління, з відображенням у ній термінів безпосередньої участі у бойових діях або заходах кожного військовослужбовця (абзац другий пункту 5 наказу).

У довідках, передбачених цих пунктом, обов`язково мають зазначатися відомості про підтверджуючі документи, передбачені пунктом 4 цього наказу (абзац третій пункту 5 наказу).

При цьому, Верховний Суд у постанові від 25 січня 2024 року (справа № 560/1216/23) зокрема звернув увагу, що без дослідження бойових розпоряджень та журналів ведення бойових дій, висновки судів щодо підтвердження/не підтвердження обставин безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях та кількості днів такої участі є однаково необґрунтованими.

Разом з тим, алгоритм дій посадових осіб щодо документування безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах наочно розкритий у Методичних рекомендаціях щодо заходів з організації документального підтвердження (оформлення) безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях, які затверджені начальником Генерального штабу Збройних Сил України 18.05.2022.

Відповідно до Методичних рекомендацій документальне підтвердження (оформлення) безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях схематично здійснюється в такому порядку:

1) після отримання військовою частиною бойового розпорядження вищого штабу про передачу її в підпорядкування створеного угрупування військ та висування у район виконання бойових завдань: посадова особа, що відповідає за облік особового складу, готує проєкт наказу по стройовій частині щодо вибуття особового складу, який залучено до виконання бойового завдання; командир підрозділу подає рапорт про особових склад підрозділу, який буде виконувати отримане завдання; начальник штабу робить відповідний запис у журналі ведення бойових дій та готує проєкт бойового наказу; командир частини видає бойовий наказ (бойове розпорядження) щодо сил і засобів та порядку виконання поставлених завдань;

2) після прибуття визначених підрозділів до району ведення бойових дій та початку виконання бойових завдань: посадова особа, що відповідає за облік особового складу, готує проєкти наказів по стройовій частині щодо прибуття в район виконання завдань визначеного особового складу; командир підрозділу виконує бойові завдання та подає рапорти (донесення, звіти) про результати виконання бойових завдань; начальник штабу робить відповідні записи у журналі ведення бойових дій; командир частини видає бойові розпорядження щодо виконання бойових завдань;

3) під час здійснення військовою частиною заходів з організації виплати додаткової винагороди за минулий місяць: посадова особа, що відповідає за облік особового складу, перевіряє, зокрема, наявність документальних підстав для видачі довідок про безпосередню участь у бойових діях військовослужбовців приданого підрозділу іншої військової частини та готує проєкти відповідних довідок за формою, визначеною додатком 1 до рішення Міністра оборони України від 25.03.2022 №248/1298; начальник штабу підписує відповідні довідки; командир частини підписує наказ про виплату додаткової винагороди підпорядкованому особовому складу.

Отже, виплата відрядженому військовослужбовцю Збройних Сил України додаткової винагороди в розмірі до 100 000 гривень на місяць, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168, здійснюється за місцем перебування військовослужбовця на грошовому забезпеченні (за місцем штатної служби військовослужбовця) за умови документального підтвердження військовою частиною (установою), до якої відряджений військовослужбовець, безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях або заходах та повідомлення нею про це у встановленому порядку військової частини (установи) за місцем штатної служби військовослужбовця.

В той же час, матеріали справи не містять відомостей на підтвердження участі ОСОБА_1 у бойових діях у спірні періоди та направлення таких в/ч НОМЕР_2 до в/ч НОМЕР_1 .

Відповідно до вимог статті 9 КАС України, суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Частиною 4 вказаної статті закріплений обов`язок суду щодо вжиття визначених законом заходів, необхідних для з`ясування всіх обставин у справі.

Вказане також узгоджується зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

З урахуванням викладеного, зважаючи на необхідність забезпечення додержання вимог ч. 2 ст. 2 КАС України щодо всебічного та об`єктивного розгляду адміністративної справи, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність зобов`язання 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого надати суду наявну в останнього інформацію щодо бойових розпоряджень/журналів бойових дій/рапортів із зазначенням реквізитів, які підтверджують безпосередню участь ОСОБА_1 у бойових діях протягом серпня-листопада 2022 р., в тому числі витяги зі списку згідно Додатку №2, в якому вказано ОСОБА_1 , а також докази отримання цих документів в/ч НОМЕР_1 (у разі ж якщо такі не направлялись, вказати причини не направлення цієї інформації); копії інших документів для документального підтвердження безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, зокрема тих, що слугували підставою для видачі довідки від 02.03.2023 року №4979.

Також, необхідно зобов`язати відповідача, на якого окрім іншого, законом покладено обов`язок доказування, повідомити чи надходило на адресу останнього документальне підтвердження в/ч НОМЕР_2 , до якої відряджався ОСОБА_1 , безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях або заходах. Якщо надходили, надати копії цих документів, а також наявні копії документів, що стосуються спірного періоду проходження служби ОСОБА_1 .

При цьому, колегія суддів враховуючи ту обставину, що документи, якими підтверджується чи спростовується факт участі ОСОБА_1 у бойових діях, можуть бути документами з грифом "секретно" чи "дск", звертає увагу відповідача та в/ч НОМЕР_2 на те, що останні можуть надати не копії самих документів, а інформацію що стосується конкретної особи та міститься у вказаних документах, без інформації, що містить обмежений доступ.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що хоча й ст.77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, однак, у разі надання посадовою особою суб`єкта владних повноважень доказів, які в сукупності з іншими доказами у справі свідчать про правомірність прийнятого останнім рішення, позивач повинен спростувати ці доводи.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне запропонувати позивачу, надати суду докази на підтвердження участі останнього у бойових діях в спірні періоди та спростування доводів відповідача.

Колегія суддів враховує також і те, що як позивач, так і відповідач та третя особа, які входять до військового формування ЗСУ, на даний час можуть брати участю у бойових діях, а відтак сторонам необхідно надати час, достатній для виконання даної ухвали.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що згідно з ч.7 ст.80 КАС України, особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

Відповідно до частин шостої - восьмої статті 80 КАС України, будь-яка особа, в якої знаходиться доказ, повинна видати його на вимогу суду.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.

У випадку неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів без поважних причин, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, визначені цим Кодексом.

Згідно вимог ч.1 ст. 149 КАС суд може постановити ухвалу про стягнення в дохід Державного бюджету України з відповідної особи штрафу у сумі від 0,3 до трьох розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб у випадках: 1) невиконання процесуальних обов`язків, зокрема ухилення від вчинення дій, покладених судом на учасника судового процесу; 2) зловживання процесуальними правами, вчинення дій або допущення бездіяльності з метою перешкоджання судочинству; 3) неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, або неподання таких доказів без поважних причин суб`єктом владних повноважень.

Крім того, колегія суддів вважає, що з метою недопущення пропуску строків розгляду апеляційної скарги, встановленого ст.309 КАС України, необхідно зупинити провадження у даній справі до надходження доказів.

Керуючись ст.ст. 80, 205, 243, 308, 325, 328, 329 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

Зобов`язати 105 прикордонний загін імені князя Володимира Великого та військову частину НОМЕР_1 надати суду протягом тридцяти днів з моменту отримання цієї ухвали наступні документи:

-інформаційний витяг або довідку про безпосередню участь в бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської і Сумської областей ОСОБА_1 за період з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 19.08.2022 по 30.11.2022;

- інформаційний витяг або копію журналу бойових дій за період з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 19.08.2022 по 30.11.2022 (у разі неможливості інформацію щодо наявності записів стосовно ОСОБА_1 ;

- інформаційний витяг або книгу оперативно-службової діяльності за період з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 19.08.2022 по 30.11.2022 в розрізі інформації щодо ОСОБА_1 ;

- відомості з журналу надходжень розпоряджень по підрозділу, в якому проходив ОСОБА_1 та інформацію щодо виконання вказаних розпоряджень саме позивачем за період з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 19.08.2022 по 30.11.2022;

- у разі відсутності ОСОБА_1 у списках про безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської і Сумської областей за період з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 19.08.2022 по 30.11.2022, інформацію щодо місця перебування позивача та виду виконуваних ним бойових завдань у складі військової частини НОМЕР_1 за цей період;

-іншу інформацію щодо документів, що підтверджують безпосередню участь ОСОБА_1 у воєнних (бойових) діях або заходах із зазначенням кількості днів помісячно такої участі за період з 01.08.2022 по 07.08.2022 та з 19.08.2022 по 30.11.2022 або інформацію що спростовує його участь в бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії.

Зобов`язати НОМЕР_3 прикордонний загін імені князя Володимира Великого надати докази направлення документального підтвердження безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях або заходах до військової частини НОМЕР_1 .

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 повідомити суд чи надходило на адресу останньої документальне підтвердження в/ч НОМЕР_2 , до якої відряджався ОСОБА_1 безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях або заходах.

Запропонувати ОСОБА_1 , надати суду докази на підтвердження участі останнього у бойових діях в спірні періоди.

У разі неможливості виконання вимог ухвали повідомити суд про причини у письмовому вигляді через канцелярію суду.

Копію ухвали направити особам, що беруть участь у справі.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає .

Головуючий Граб Л.С.

Судді Смілянець Е. С. Сторчак В. Ю.