Справа № 160/1406/23
Суддя: Іванов С.М.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/1406/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Іванова С.М. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року в адміністративній справі №160/1406/23 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради було задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Висновок управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 20.01.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c.

Вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Північний офіс Держаудитслужби, звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення, як незаконне та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що з огляду на допущенні позивачем порушення приписів законодавства про публічні закупівлі спірний висновок був прийнятий обґрунтовано та правомірно.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційної скарги та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останньої, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як було встановлено судом першої інстанції, Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c:

- вид предмета закупівлі: послуги;

- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);

- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;

- очікувана вартість предмета закупівлі: 1434251,25 UAH;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.12.2021 00:00;

- мова тендерної пропозиції: українська;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21.12.2021 13:35, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 21.12.2021 13:12;

- опис предмета закупівлі: 15150 штуки, послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування;

- місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49081, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №12 ДМР, вул.Луговська, будинок 255А;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: від 03.01.2022 до 30.06.2022.

В подальшому, 03.01.2022 укладено договір №16б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем/виконавцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5».

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області 05.01.2023 почато моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-04-000376-c.

Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу, 20.01.2023 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000376-c, в якому зазначено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 10.12.2021 №б/н, зі змінами, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 №1649, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 22.12.2021, договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 №16б, укладений між Замовником та ТОВ «Контракт Продрезерв 5», звіт про результати проведення процедури закупівлі від 05.01.2022, додаткові угоди від 13.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2, від 13.09.2022 №3 та від 23.12.2022 №4 до Договору, повідомлення про внесення змін до договору, звіт про виконання договору про закупівлю 10.01.2023, пояснення Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.01.2023.

-аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04.12.2021 крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223943298,00 грн.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 грн;

- згідно з ч.3 ст.10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро, тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро;

- відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за №610/34893 (Порядок №1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою;

- відповідно до частини 10 статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону;

- на порушення частини 10 статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000376-c без застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку №1082.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку №1082;

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погодившись з правомірністю прийняття наведеного висновку, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування для окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб конкретного закладу окремої юридичної особи, а відповідальність за харчування покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти. Зауважено, що за наведених обставин суд не погоджується з висновком відповідача про те, що позивачем здійснено штучний поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 Закону № 922.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Частиною десятою статті 3 Закону № 922-VIII, зокрема визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

З аналізу абзацу 2 частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII вбачається, що замовник не має права розбивати предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур відкритих торгів або спрощених закупівель, а також з метою ухилення від вимог цього закону, включаючи положення частини третьої статті 10 цього Закону. Ця норма призначена для запобігання можливим спробам обходу правил і створенню справедливого, прозорого та конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Отже, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель повинні бути додатково оприлюднені в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро для товарів і послуг. Це сприяє залученню іноземних учасників та забезпечує більшу прозорість в процесі закупівель

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №708 (далі - Порядок №708).

При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже Замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником відповідно до пункту 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Водночас, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої- восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Враховуючи вказані норми, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Як свідчать встановлені обставини справи, Замовник предметом закупівлі, відповідно до тендерної документації, визначив - послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування) на загальну суму 1434251.25 грн.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому, згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, Замовником 04.12.2021 року оприлюднені 185 оголошень про проведення конкурентних процедур закупівель за процедурою відкритих торгів на закупівлю послуг за одним і тим же предметом закупівлі, а саме згідно з ДК 021:2015:55320000-9 на загальну суму 223943298.00 грн., що в еквіваленті на вартість у євро (курс 30.94 грн. станом на 04.12.2021 року) становить 7307608.44 євро

Враховуючи встановлені Законом № 922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) вимоги, Замовник був зобов`язаний, визначивши один предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, провести одну процедуру закупівлі, визначивши при цьому окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Однак, Замовник всупереч наведеним правовим приписам, здійснив поділ предмету закупівлі, що передбачений тендерною документацією.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в навчальних закладах, є різними закупівлями, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів апеляційного суду вважає безпідставними, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі. В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що Замовник допустив протиправно ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, викладеній в постанові від 02.11.2023 року по справі № 160/15741/22, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Щодо посилань позивача на відсутність у спірному висновку чітких заходів до виконання, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

У спірному висновку Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому (зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо).

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку щодо правомірності прийняття відповідачем спірного висновку та відсутності підстав для його скасування.

Між тим, з матеріалів справи вбачається і, на що не звернув увагу суд першої інстанції вирішуючи спір по суті, що виконання вимог спірного висновку має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і Товариства з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5", який був визнаний переможцем конкурсів закупівель, в межах яких здійснено моніторинг, що в силу приписів ст. 49 КАС України зумовлює необхідність залучення останнього в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, що судом першої інстанції зроблено не було.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 16.04.2020 року по справі № 480/496/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

Так, на виправлення наведеного процесуального порушення, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 23.11.2023 року було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5".

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до п. 4 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Керуючись ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 317 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.06.2023 року в адміністративній справі №160/1406/23 скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя С.М. Іванов

суддя С.В. Сафронова

суддя В.Є. Чередниченко