Справа № 420/16167/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2024-03-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/16167/23

Перша інстанція: суддя Скупінська О.В.,

повний текст судового рішення

складено 24.10.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,
при секретарі Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.10.2023 року по справі за позовом акціонерного товариства «Українська залізниця» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі позивач, АТ «Українська залізниця») звернулось до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі відповідач), в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-013737-а.

В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що 12.06.2023 року Південним офісом Державної аудиторської служби в Херсонській області розпочато моніторинг UA-M-2023-06-12-000040 закупівлі UA-2023-02-22-013737-а, що оголошена АТ «Львівська залізниця», з підстав виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі. Дата закінчення моніторингу: 19.06.2023 року. За результатами аналізу тендерних пропозицій цієї закупівля встановлено порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (в редакції від 03.01.2023 року) та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач вважає безпідставними висновки Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-013737-а.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.10.2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

З матеріалів справи вбачається та судом першої інстанції встановлено, що матеріали справи містять витяг з тендерної документації (нова редакція) для учасників щодо підготовки тендерних пропозицій для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015-66110000-4 Банківські послуги (Послуги інкасації грошової виручки), затвердженою протокольним рішенням від 06.03.2023 року №11вт-2 регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Укрзалізниця» (а.с.13).

Відповідно до додатку 1 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії до учасників та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про їх відповідність таким критеріям» (а.с.14), визначено кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» та визначений перелік документів, що підтверджують інформацію про відповідність учасників таким критеріям:

«Довідка* що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного** за предметом закупівлі договору (одного), за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних, що містяться в зразку.

Документ, який підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного** за предметом закупівлі договору:

Договір про надання послуг, з контрагентом зазначеним у довідці, та документ(и), що підтверджують факт виконання договору (акт(и) про надання (виконання) послуг, тощо) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю або лист-відгук (або рекомендаційний лист тощо) від контрагента зазначеного у довідці, у довільній формі, зміст якого підтверджує виконання договору (зазначеного у довідці), із зазначенням номеру та дати укладення такого аналогічного договору».

*Зразок довідки, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

**Під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти договір, за умовами якого було надано послуги з інкасації грошової виручки (готівкових коштів).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.03.2023 року №11вт-3 (а.с.36-37) по закупівлі UA-2023-02-22-013737-а, з тендерною пропозицією звернувся учасник - Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», тендерна пропозиція якого, окрім іншого, відповідає вимогам тендерної документації замовника та за результатами розгляду та оцінки ухвалено визначити переможцем процедури закупівлі UA-2023-02-22-013737-а Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України».

До протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.03.2023 року №11вт-3 додається довідка про досвід виконання аналогічного товару АТ «Державний ощадний банк України» з ТОВ «ДІЄСА» від 28.02.2023 року №50/1-04/1611 (а.с.38) та лист (а.с.39) за підписом генерального директора ТОВ «ДІЄСА» з відгуком щодо співпраці з АТ «Державний ощадний банк України».

Між Акціонерним товариством «Державний ощадний банк України» (Виконавець) та Акціонерним товариством «Українська залізниця» (Замовник) укладено договір від 28.03.2023 року №797 №Л/НФ-23247/НО на інкасацію грошових коштів (а.с.15-31), строком дії з 01.04.2023 року по 31.01.2024 року, предметом якого є здійснення за плату збирання та доставки до каси Виконавця готівкових коштів (готівкової виручки) для послідуючого перерахунку і зарахування на рахунки замовника.

Матеріали справи містять пояснення на запит по моніторингу UA-V-2023-06-12-000040 з обґрунтуванням технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, очікуваної вартості предмета закупівлі (а.с.32-33).

Посадовими особами Південного офісу Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-22-013737-а (а.с.9-12) (далі Висновок), відповідно до якого замовником закупівлі є регіональна філія «Львівська залізниця» акціонерного товариства «Українська залізниця».

Інформація про предмет закупівлі: 66110000-4 Банківські послуги (Послуги інкасації грошової виручки) Код послуги, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, щонайбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі: ДК 021:2015-66111000-1 послуги центральних банків. Відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Очікувана вартість 3487000 UAN, 66110000-4, ДК021, 1, послуга.

У пункті 1 розділу ІІ Висновку вказано, що за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція АТ «Державний ощадний банк України», яка визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Обґрунтування такої невідповідності полягає в наступному.

Так, відповідно до пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовник встановив вимогу щодо підтвердження учасниками наявності документального підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) шляхом надання довідки, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (одного), за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних, що містяться в зразку та документу, який підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, а саме: договір про надання послуг, з контрагентом зазначеним у довідці, та документ(и), що підтверджують факт виконання договору (акт(и) про надання (виконання) послуг, тощо) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю) / або лист-відгук (або рекомендаційний лист тощо) від контрагента зазначеного у довідці, у довільній формі, зміст якого підтверджує виконання договору (зазначеного у довідці), із зазначенням номеру та дати укладення такого аналогічного договору.

На виконання зазначених вимог учасник АТ «Державний ощадний банк України» у складі своєї пропозиції надав довідку від 28.02.2023 року №50/1-04/1611, в якій зазначено про наявність укладеного договору від 16.08.2013 року №66, предметом якого є інкасація грошових коштів, а також надано лист відгук без номеру та дати від ТОВ «ДІЄСА», який підтверджує укладання та часткове виконання договору від 16.08.2013 року №66, проте сам договір учасником АТ «Державний ощадний банк України» не надано, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Однак, на порушення абзацу 2 пп.2 п.41 особливостей №1178, Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника АТ «Державний ощадний банк України» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а визнав переможцем АТ «Державний ощадний банк України» та уклав з ним договір на інкасацію готівкових коштів від 28.03.2023 року №Л/НФ-23247/НЮ вартістю 3487000,00 грн. без ПДВ.

У пункті 2 розділу ІІ Висновку зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (в редакції від 03.01.2023 року).

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178, укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасність надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи спірний Висновок протиправним, позивач звернувся до суду з позовною заявою.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що загальний обсяг наданих документів в своїй сукупності дозволяє дійти обґрунтованого висновку про виконання третьою особою за змістом та по суті вимог тендерної документації щодо надання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію. Відповідно, судом першої інстанції встановлено дотримання третьою особою за змістом вимог тендерної документації в цій частині, однак порушення таких вимог за формою та формально. При цьому судом зазначено, що допущене порушення за обставин даної справи не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність третьої особи належним чином підтверджена іншими документами.

Колегія суддів при вирішенні даного спору виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ЗУ «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з ч.3 ст.8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

В свою чергу, статтею 16 Закону №922 визначено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що кваліфікаційний критерій «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» підтверджується такими документами:

«Довідка* що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного ** за предметом закупівлі договору (одного), за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних, що містяться в зразку.

Документ, який підтверджує наявність досвіду виконання аналогічного** за предметом закупівлі договору:

Договір про надання послуг, з контрагентом зазначеним у довідці, та документ(и), що підтверджують факт виконання договору (акт(и) про надання (виконання) послуг, тощо) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю /

або лист-відгук (або рекомендаційний лист тощо) від контрагента зазначеного у довідці, у довільній формі, зміст якого підтверджує виконання договору (зазначеного у довідці), із зазначенням номеру та дати укладення такого аналогічного договору».

*Зразок довідки, що містить інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

**Під аналогічним за предметом закупівлі договором слід розуміти договір, за умовами якого було надано послуги з інкасації грошової виручки (готівкових коштів).

Частиною 2 ст.22 Закону №922 передбачено, відомості, які зазначаються у тендерній документації.

Абзацом 1 ч.3 ст.22 Закону №922 визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Зі змісту відзиву на позов та апеляційної скарги вбачається, що як стверджує відповідач, на порушення абзацу 2 пп.2 п.41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідач у спірному Висновку стверджував, що на виконання вимог тендерної документації учасник АТ «Державний ощадний банк України» у складі своєї пропозиції надав довідку від 28.02.2023 року №50/1-04/1611, в якій зазначено про наявність укладеного договору від 16.08.2013 року №66, предметом якого є інкасація грошових коштів, а також надано лист відгук без номеру та дати від ТОВ «ДІЄСА», який підтверджує укладання та часткове виконання договору від 16.08.2013 року №66, проте сам договір учасником АТ «Державний ощадний банк України» не надано, чим не дотримано вимоги пункту 1 Додатку 1 до тендерної документації.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідні документи вимагалися на підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», що змістовно відповідає кваліфікаційному критерію згідно п.3 ч.2 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, з телеологічного тлумачення цих положень вбачається, що законодавець мав на меті уможливити визнання належність кваліфікації учасника, який підтверджує, що вже належним чином виконав умови аналогічного предмету закупівлі, це ж мав на меті і позивач, обравши саме цей критерій, а не будь-який інший.

Натомість, належними та достатніми доказами в цьому випадку є довідка від 28.02.2023 року №50/1-04/1611, в якій зазначено про наявність укладеного договору від 16.08.2013 року №66, предметом якого є інкасація грошових коштів, а також надано лист відгук від ТОВ «ДІЄСА».

При цьому, судом першої інстанції вірно зазначено, що кваліфікаційний критерій наявності досвіду виконання аналогічного договору достатньою мірою підтверджується замовником за таким аналогічним договором шляхом складання довідки-відгуку, а тому за наявності підтвердження такого висновку (видання довідки-відгуку з позитивним змістом щодо виконання аналогічного договору) для підтвердження відповідного факту ця обставина в будь-якому випадку є підтвердженою.

В зв`язку з наведеним, для вирішення даного спору суду належить встановити можливість оцінки позивачем відповідності третьої особи затребуваним у тендерній документації кваліфікаційним вимогам без аналогічного договору. Здійснюючи таку оцінку варто зазначити, що загальний обсяг наданих документів в своїй сукупності дозволяє дійти обґрунтованого висновку про виконання третьою особою за змістом та по суті вимог тендерної документації щодо надання документів на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію.

Відповідно, з матеріалів справи встановлено дотримання третьою особою за змістом вимог тендерної документації в цій частині, однак наявне порушення таких вимог за формою є формальним.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що допущене порушення за обставин даної справи не призвело та не могло призвести до негативного впливу на будь-які суспільні інтереси, оскільки кваліфікаційна відповідність третьої особи належним чином підтверджена іншими документами.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги відповідача про те, що в результаті неподання вказаних документів третьою особою не підтверджено досвід виконання аналогічного договору, а тому тендерна пропозиція тендерна пропозиція третьою особи не відповідала умовам тендерної документації є необґрунтованими.

При цьому, зауваження відповідача зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, так як не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не пов`язано з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Щодо зобов`язальної частини висновку, колегія суддів зазначає наступне.

У даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15.06.2021 року у справі №922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі».

Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 року у справі №420/5590/19.

Подібне ставлення Верховного Суду до спірного у цій справі питання стосовно визначення контролюючим органом конкретного способу усунення порушення «вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором», неодноразово висловлювалося і раніше, а саме: у постанові від 10.09.2020 року по справі №904/4036/18 зазначалося про те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; у постанові від 23.10.2019 року у справі №909/190/18 зазначалося, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неправомірно визнати тендер таким, що не відбувся у порядку, передбаченому ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Колегія суддів вважає за необхідне у даному випадку також наголосити, що згідно з пунктами 6 і 20 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань, дійсно має право порушувати питання саме про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. Разом з тим, жодним нормативно-правовим актом, які регулюють спірні правовідносини, безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати до розірвання господарського договору. У свою чергу, згідно ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічна норма ч.1 ст.188 ГК України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Окремо колегія суддів також зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність вжити заходів саме про припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, що по суті є розірванням договору - відповідач діяв не на підставі закону та Положень про ДАСУ, всупереч наданих йому повноважень та не у спосіб передбачений Законом України «Про публічні закупівлі» і відповідними нормами Цивільного та Господарського кодексів.

До того ж, на переконання апеляційного суду формулювання відповідачем у Висновку зобов`язання для позивача «вжити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором» - є нечітким та невизначеним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень, оскільки відповідач не визначив та не прописав для позивача у судовий або позасудовий спосіб має бути припиненні зобов`язання за договором.

З огляду на вищезазначене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовних вимог.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують.

За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2023 року - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст складено та підписано 06 березня 2024 року.

Головуючий суддя К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька