Справа № 420/22086/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/22086/23

Перша інстанція: суддя Катаєва Е.В.,

повний текст судового рішення

складено 03.11.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу адвоката Подберезської Н.В. в інтересах ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2023 року адвокат Подберезська Н.В. в інтересах ОСОБА_1 звернулась до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (надалі відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення відповідача від 07.06.2022 року №б/н, яким заборонено йому - громадянину РФ ОСОБА_1 , в`їзд в Україну строком на 3 роки.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач іммігрував в Україну разом з матір`ю та рідною сестрою в 2012 році, будучи неповнолітнім. З цього часу позивач разом зі своєю багатодітною родиною постійно проживає на території України, в м.Одесі. З шостого класу позивач навчався в Одеській загальноосвітній школі №62 І-ІІІ ступенів, здобув повну загальну середню освіту у Відокремленому підрозділі «Технікум газової і нафтової промисловості Одеської національної академії харчових технологій», а потім навчався в Одеській національній академії харчових технологій, де отримав вищу освіту ступень бакалавра. 03.09.2021 року позивач був зарахований на 4 курс Центру заочного та дистанційного навчання (контракт) заочної форми навчання Національного університету «Одеська юридична академія». 26 січня 2015 року позивачу була видана посвідка на постійне проживання № НОМЕР_1 . Надалі, у зв`язку з досягненням 25-ти річчя з метою обміну посвідки на постійне проживання № НОМЕР_2 від 26.01.2015 року, він звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області, надавши повний пакет документів. Проте, в оформленні посвідки було відмовлено. Оскаржуючи рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання, позивачу стало відомо, що підставою для такої відмови слугувало рішення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 07.06.2022 року про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки. На переконання позивача, оскаржуване рішення є протиправним, незаконним, необґрунтованим, а також таким, що не відповідає діючому законодавству України та нормам Міжнародного права, так як наведені в ньому підстави є надуманими і не підтверджені будь-якими доказами. Зазначено, що позивач не мешкає та ніколи не мешкав в м.Києві, навпаки він з 2012 року має офіційно зареєстроване місце проживання на території України, він не прибував в Україну, а мешкає в Україні з 2012 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03.11.2023 року відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись з таким рішенням, адвокат Подберезська Н.В. в інтересах позивача подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Ухвалами П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2023 року та 27.12.2023 року відкрито провадження за поданою апеляційної скаргою та призначено справу до апеляційного розгляду в порядку письмового провадження.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.12.2023 року залучено Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача та витребувано у Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України інформацію та документи, які стали підставою для звернення до Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області з поданням (листом) 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року про розгляд питання щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

13.02.2024 року до суду апеляційної інстанції від Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшов відзив на апеляційну скаргу, та матеріали, які стали підставою для звернення до Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області з поданням (листом) 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року про розгляд питання щодо прийняття рішення про заборону позивачу в`їзду в Україну строком на 3 роки, а саме: вирок Київського районного суду м.Одеси від 18.07.2018 року по справі №520/4157/18 та Інформація з Єдиного реєстру боржників.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином РФ, що підтверджується копією паспорта № НОМЕР_3 .

В 2012 році позивач, будучи неповнолітнім, на підставі дозволу на імміграцію в Україну, виданому його матері - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , іммігрував до України разом з матір`ю та рідною сестрою ОСОБА_3 .

З 2012 року по сьогодні позивач, разом зі своєю багатодітною родиною постійно проживає на території України, в м.Одесі та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , і даний факт підтверджується довідками про реєстрацію місця проживання позивача та членів його сім`ї.

Матері позивача була видана безстрокова посвідка на постійне проживання, з якої вбачається, що вона у 2011 році приїхала в Україну разом з сином - ОСОБА_4 (апелянтом) та донькою ОСОБА_3 . По досягненню 45-ти років мати позивача провела обмін посвідки та 13.09.2022 року їй видана посвідка на постійне проживання № НОМЕР_4 , орган видачі 5103.

Батько позивача - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , документований посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_5 , виданою 30.07.2020 року, орган видачі 5103.

Рідна сестра позивача - ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , документована посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_6 , виданою 16.01.2023 року, орган видачі 5103.

Рідні брати позивача - ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 народилися в Україні та, згідно довідок №№17/9-54-7864 від 26.02.2010 року та №5112-000019681 від 10.05.2023 року, зареєстровані громадянами України.

З шостого класу позивач навчався в Одеській загальноосвітній школі №62 І-ІІІ ступенів, а 2016 році здобув повну загальну середню освіту у Відокремленому підрозділі «Технікум газової і нафтової промисловості Одеської національної академії харчових технологій».

В 2018 році позивач закінчив Коледж нафтогазових технологій, інженерії та інфраструктури сервісу Одеської національної академії харчових технологій та здобув кваліфікацію: освітньо-кваліфікаційний рівень молодший спеціаліст за спеціальністю «переробка нафти і газу», професійна кваліфікація технік-технолог.

По досягненні 18-ти річчя, позивачем були подані документи на оформлення посвідки на постійне проживання, і 26.01.2015 року позивач був документований посвідкою на постійне проживання № НОМЕР_1 .

З 2018 по 2021 рік позивач навчався у Одеській національній академії харчових технологій, де отримав вищу освіту - ступень бакалавра, а 03.09.2021 року позивач був зарахований на 4 курс Центру заочного та дистанційного навчання (контракт) заочної форми навчання Національного університету «Одеська юридична академія».

30.06.2023 року позивачем отримано диплом бакалавра за освітньою програмою «Кримінальна юстиція» та здобуто ступень вищої освіти бакалавр за спеціальністю «Право».

По досягненню 25-ти річчя, у відповідності до пп.5 п.7 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321, позивач звернувся до Головного управління ДМС України в Одеській області з метою обміну посвідки на постійне проживання № НОМЕР_2 від 26.01.2015 року, надавши повний пакет документів.

Рішенням Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області від 22.12.2022 року позивачу було відмовлено в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Підставою для відмови в оформленні (видачі) позивачу посвідки на постійне проживання слугувало оскаржене рішення відповідача від 07.06.2022 року №64 про заборону позивачу в`їзду в Україну строком на 3 роки, яке є предметом оскарження у даній справі.

Зі змісту цього спірного рішення від 07.06.2022 року №64 вбачається, що підставою для його прийняття став лист від Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року «Про розгляд питання щодо прийняття рішення про заборону в`їзду в Україну строком на 3 роки».

Аналіз змісту мотивувальної частини спірного рішення від 07.06.2022 року №64 та змісту листа Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року свідчить про те, що обґрунтування підстав для прийняття спірного рішення повністю відповідає обґрунтуванням, які наведені у вказаному листі, щодо підстав прийняття відносно позивача рішення про заборону в`їзду в Україну.

Так, в листі Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року зазначено, що за результатами реалізації отриманої оперативної інформації, встановлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_9 , ( ОСОБА_10 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , який прибув в Україну, з метою вчинення протиправної діяльності направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, шляхом підбурення до масових безпорядків, організацію масових протестів та заколотів, які можуть призвести до підриву державності, та направлені на повалення державного ладу України. Крім того, з метою попередження порушення іноземцями та особами без громадянства міграційного законодавства та дестабілізації криміногенної обстановки в Україні, у ході проведення оперативно-розшукової діяльності встановлено, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_9 , ( ОСОБА_10 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , має намір прибути до західних регіонів України, де шляхом підбурення вихідців з Російської Федерації та близьких їм осіб, планує створити масові протести та спротиви біля місцевих державних адміністрацій. Таким чином, вказане може призвести до чисельних порушень громадського порядку та дестабілізацію в середині держави, тим самим призвести до порушень конституційних прав громадян України та інших осіб, які тимчасово чи постійно проживають в Україні.

Крім того, у вказаному листі зазначено, що станом на 10.03.2022 року позивач не перебуває в статусі підозрюваного чи обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, та підсумовано, що позивач становить загрозу охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що необхідність заборони в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов`язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в`їзд. Також суд врахував, що позивач, виїжджаючи з України через контрольні пропускні пункти Одеської області, здійснював перетин кордону при в`їзді в Україну через пропускні пункти на кордоні з Росією, а саме: 10.03.2019 року пункт пропуску «Гоптівка», 21.01.2020 року пункт пропуску «Конотоп», 21.12.2020 року пункт пропуску «Бачівськ».

З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку, що Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, приймаючи рішення №64 від 07.06.20222 року за зверненням Департаменту стратегічних розслідувань Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.03.2022 року №2431/55/01-2022, діяло правомірно, а тому відсутні підстави для задоволення позову.

Апелянт з такими висновками суду першої інстанції не погоджується, вказуючи на те, що всі викладені у листі Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України №2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року обставини та висновки щодо позивача не відповідають дійсності, і позивач не вчиняв і не мав наміру вчиняти вказані у вказаному листі дії, що спростовує існування підстав для прийняття оскаржуваного рішення .

Колегія суддів з викладеними висновками суду першої інстанції погодитися не може, виходячи з наступного.

Як слідує зі змісту спірного рішення від 07.06.2022 року №64, правовою основою для нього стали положення пунктів 1, 2 ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Інструкція про порядок прийняття Державною міграційною службою України та її територіальними органами рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.12.2013 року №1235 (надалі - Інструкція №1235)

Так, статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено наступне.

1. В`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, або боротьби з організованою злочинністю;

якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, митних та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну;

якщо така особа з порушенням встановленого законодавством України порядку здійснила в`їзд на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзд з них або вчинила спробу потрапити на ці території поза контрольними пунктами в`їзду-виїзду;

2. За наявності підстав, зазначених в абзацах другому, сьомому і восьмому частини першої цієї статті, відомості про іноземця або особу без громадянства вносяться до бази даних осіб, яким згідно із законодавством України не дозволяється в`їзд в Україну або тимчасово обмежено право виїзду з України.

3. Рішення про заборону в`їзду в Україну строком на три роки приймається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону, або уповноваженим підрозділом Національної поліції України. У разі невиконання рішення про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства забороняється подальший в`їзд в Україну на десять років, що додається до частини строку заборони в`їзду в Україну, який не сплив до моменту прийняття повторного рішення про заборону в`їзду в Україну.

Інструкцією №1235 передбачені наступні положення, які підлягають застосуванню при вирішенні даного спору:

« 3. Рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за наявності підстав, зазначених в абзацах другому, третьому та сьомому частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Дія цієї Інструкції не поширюється на рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну особам, яке приймається територіальними органами та територіальними підрозділами ДМС, органами охорони державного кордону, органами Служби безпеки України згідно зі статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

4. Рішення про заборону в`їзду в Україну особам приймається ДМС та її територіальними органами за ініціативою:

а) підрозділів Робочого апарату Укрбюро Інтерполу - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам у процесі співробітництва з правоохоронними органами інших держав та міжнародних правоохоронних організацій;

б) підрозділів кримінальної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності;

в) органів досудового розслідування поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення кримінального провадження;

г) підрозділів патрульної поліції - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час провадження в справах про адміністративні правопорушення, підготовки або здійснення заходів із забезпечення громадського порядку;

ґ) органів охорони здоров`я - у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

д) за власною ініціативою або за поданням державного, приватного виконавця у разі якщо під час попереднього перебування на території України особа не виконала рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або має інші невиконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну.

5. Після отримання даних, які обґрунтовують необхідність заборони в`їзду в Україну особі, органи та підрозділи, визначені у пункті 4 цієї Інструкції, надсилають до ДМС або її територіальних органів обґрунтоване звернення (довідку, рапорт), в якому зазначають такі відомості про особу:

а) громадянство (підданство);

б) прізвище, ім`я (імена) та по батькові (за наявності) особи в називному відмінку (для громадян Російської Федерації та Республіки Білорусь - російською мовою з дублюванням латиницею, для інших іноземців та осіб без громадянства - латиницею);

в) дата народження (день, місяць, рік);

г) стать;

ґ) місце проживання;

д) серія та номер паспортного документа, коли і ким виданий;

е) відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну;

є) запропонований строк заборони в`їзду та відомості, які обґрунтовують його тривалість (обставини і характер вчинення іноземцем або особою без громадянства суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявність в особи не виконаних майнових зобов`язань перед юридичними або фізичними особами в Україні).

6. Рішення про заборону в`їзду в Україну особі приймається на підставі обґрунтованого звернення (довідки, рапорту), зазначеного у пункті 5 цієї Інструкції, шляхом винесення рішення про заборону в`їзду в Україну, за формою, наведеною у додатку до цієї Інструкції.

7. Рішення про заборону в`їзду в Україну особі підписується керівником структурного підрозділу апарату ДМС, начальником управління (відділу) міграційної роботи ГУДМС, УДМС України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі і затверджується:

в апараті ДМС - Головою, першим заступником або заступником;

у головних управліннях, управліннях ДМС в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі - начальником відповідного ГУДМС, УДМС, його першим заступником або заступником».

З наведених нормативних положень слідує, рішення про заборону в`їзду в Україну особам може бути прийнято ДМС та її територіальними органами за ініціативою, в тому числі підрозділів кримінальної поліції у разі встановлення підстав для заборони в`їзду в Україну особам під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, на підставі звернення (довідки, рапорту) такого підрозділу, в якому в обов`язковому порядку мають бути зазначені, крім іншого, відомості, які згідно з абзацами другим, третім та сьомим частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» дають підстави для прийняття рішення про заборону особі в`їзду в Україну.

Зі змісту спірного рішення №64 від 07.06.2022 року та звернення Департаменту стратегічних розслідувань Головного управління Національної поліції в Одеській області від 21.03.2022 року №2431/55/01-2022 слідує, що необхідність заборони позивачу виїзду в України обґрунтовується існуванням для цього підстав, передбачених абзацами другим та третім частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме - наявність загрози охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

При цьому, обставини та факти, які вказують на існування таких підстав, за змістом спірного рішення та звернення 21.03.2022 року №2431/55/01-2022 полягають в наступному:

- позивач прибув в Україну, з метою вчинення протиправної діяльності направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, шляхом підбурення до масових безпорядків, організацію масових протестів та заколотів, які можуть призвести до підриву державності, та направлені на повалення державного ладу України.

- позивач має намір прибути до західних регіонів України, де шляхом підбурення вихідців з Російської Федерації та близьких їм осіб, планує створити масові протести та спротиви біля місцевих державних адміністрацій.

Оскільки позивач обґрунтовує свій позов відсутністю вказаних підстав для прийняття відповідачем спірного рішень, то для правильного вирішення даного спору суд повинен перевірити існування тих обставин та фактів, якими відповідач обґрунтовує підстави для спірного рішення з точки зору їх реальності, доведеності та достатності для ухвалення спірного рішення.

Перевірка існування таких обставин та фактів має здійснюватися судом на підставі доказів, які повинна надати сторона, яка стверджує про їх існування.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

При цьому, згідно ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Отже, саме відповідач та Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, як ініціатор ухвалення спірного рішення, повинні під час судового розгляду даного спору надати суду всі наявні у них докази існування тих обставин та фактів, якими обґрунтовується існування підстав для ухвалення спірного рішення.

При вирішенні питання про межі судового контролю за прийнятим відповідачем відносно позивача спірним рішенням, колегія суддів виходить з того, шо суд не повинен здійснювати самостійну переоцінку наведених у спірному рішень відносно позивача обставин, з точки зору чи створюють такі обставини відповідні загрози для охорони громадського порядку, а також для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, але суд все ж таки повинен проконтролювати, чи не є такі обставини надуманими, довільними та непідтвердженими доказами або такими, що є помилковими щодо фактів.

Відповідно, правильність вирішення даного спору залежить від доведеності існування тих обставин та фактів, якими обґрунтовується існування підстав, передбачених другим та третім частини 1 статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а саме: прибуття позивача в Україну з метою вчинення протиправної діяльності направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, шляхом підбурення до масових безпорядків, організацію масових протестів та заколотів, які можуть призвести до підриву державності, та направлені на повалення державного ладу України, та намір позивача прибути до західних регіонів України, де шляхом підбурення вихідців з Російської Федерації та близьких їм осіб, планує створити масові протести та спротиви біля місцевих державних адміністрацій.

У ході розгляду справи в суді першої інстанції до матеріалів справи не долучені будь-які підтвердження існування таких обставин та фактів.

З метою отримання відповідного підтвердження існування таких обставин та фактів, колегія суддів ухвалою від 04.12.2023 року витребувала у Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України інформацію та документи, які стали підставою для звернення до Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області з поданням (листом) 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року, зазначивши при цьому, що, якщо запитувана інформація та документи мають гриф обмеження доступу, то П`ятий апеляційний адміністративний суд має спецдозвіл на провадження діяльності, пов`язаною з державною таємницею.

На виконання такої вимоги Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України 13.02.2024 року надав суду апеляційної інстанції наступні матеріали, які стали підставою для звернення до Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області з поданням (листом) 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року: вирок Київського районного суду м.Одеси від 18.07.2018р. по справі №520/4157/18 та Інформацію з Єдиного реєстру боржників.

Зі змісту вироку Київського районного суду м.Одеси від 18.07.2018 року по справі №520/4157/18 слідує, що позивач був визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, тобто у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненим за попередньою змовою групою осіб, з призначенням покарання у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн..

Зі змісту наданої Інформації з Єдиного реєстру боржників слідує, що відносно позивача існує 34 виконавчих провадження з стягнення штрафів у справах про адміністративні правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху, з стягнення коштів на користь держави та стягнення судового збору.

Колегія суддів вважає, що надані Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України вищевказані документи не доводять існування тих обставин та фактів, якими в поданні (листі) 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року обґрунтовувався висновок Департаменту про наявність з боку позивача загрози охорони громадського порядку, а також охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні.

Більш того, у вказаному поданні (листі) 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року Департамент зазначив, що станом на 10.03.2022 року позивач не перебуває в статусі підозрюваного чи обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення.

Таким чином, наведені у спірному рішенні та в поданні (листі) Департаментeстратегічних розслідувань Національної поліції України 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року доводи про те, що позивач прибув в Україну з метою вчинення протиправної діяльності, направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, шляхом підбурення до масових безпорядків, організацію масових протестів та заколотів, які можуть призвести до підриву державності, та направлені на повалення державного ладу України, та має намір прибути до західних регіонів України, де шляхом підбурення вихідців з Російської Федерації та близьких їм осіб, планує створити масові протести та спротиви біля місцевих державних адміністрацій не підтверджені будь-якими доказами.

Більш того, довід про те, що позивач прибув в Україну з метою вчинення протиправної діяльності, направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, не узгоджуються з тими обставинами та фактами, які встановлені в ході судового і полягають в тому, що позивач постійно проживає в Україні з дитинства, тобто з 2012 року, зі своєю родиною, та має постійно зареєстроване місце проживання в м.Одеса.

За таких обставин, викладений в поданні (листі) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року висновок про те, що позивач загрожує охороні громадського порядку, а також охороні здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні, не знайшов свого підтвердження в ході розгляду судом даного спору, оскільки на підтвердження існування обставин та фактів, з якими відповідач пов`язує такий висновок, не надано суду жодного доказу.

Дослівне відтворення у спірному рішенні №64 від 07.06.2022 року про заборону в`їзду в Україну наведених у поданні 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року обставин, існування яких не підтверджується доказами, призводить до неправомірності спірного рішення ДМС.

В ході розгляду справи відповідач також не зазначив, які саме дії або вчинки позивача вказували б на здійснення або на намір здійснення позивачем того, про що зазначено у поданні Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України 2431/55/01-2022 від 21.03.2022 року, зокрема, на те, що позивач прибув в Україну з метою вчинення протиправної діяльності, направленої на дестабілізацію громадського порядку в Україні, шляхом підбурення до масових безпорядків, організацію масових протестів та заколотів, які можуть призвести до підриву державності, та направлені на повалення державного ладу України, та має намір прибути до західних регіонів України, де шляхом підбурення вихідців з Російської Федерації та близьких їм осіб, планує створити масові протести та спротиви біля місцевих державних адміністрацій.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень суди перевіряють чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів не заперечує проти висновків суду першої інстанції про те, що органи Національна поліція України, та Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, зокрема, повинні захищати людей не тільки від насильницьких, грабіжних або шкідливих актів, але й сприяє дотриманню усіх заборон, що встановлені законодавством України, в тому числі шляхи вчинення превентивних заходів, до яких відноситься і заборона в`їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку.

Але ж сам по собі факт реалізації Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України свого права на звернення до органів ДМС з поданням про застосування до певних осіб заборони в`їзду в Україну, без належного обґрунтування такого звернення, не може бути достатньою та безумовною підставою для висновку про необхідність задоволення такого звернення.

Колегія суддів вважає, що спірне рішення не відповідає всім критеріям, які визначені ч.2 ст.2 КАС України, зокрема, критерію обґрунтованості, який відображає принцип обґрунтованості рішення або дії суб`єкта владних повноважень. Цей критерій вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, висновки експертів тощо. Суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Аналогічна правова позиція щодо застосування критерію обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень відображена у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 року у справі №1840/2970/18.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що під час розгляду подання Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України співробітниками відповідача не оцінювалась та не перевірялась реальність існування наведених у поданні підстав для прийняття спірного рішення, а саме спірне рішення фактично прийнято формально, тобто за наявності лише самого факту надходження вказаного подання.

Надані Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України на запит апеляційної інстанції відомості щодо притягнення позивача до кримінальної відповідальності вироком Київського районного суду м.Одеси від 18.07.2018 року по справі №520/4157/18, а також щодо наявності 34 виконавчих проваджень з стягнення з позивача штрафів у справах про адміністративні правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху, зі стягнення коштів на користь держави та стягнення судового збору, в контексті положень частини першої статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» можуть розглядатися як окремі підстави для прийняття відносно позивача рішення про заборону в`їзду в України.

Однак ці відомості не можуть свідчити про правомірність спірного рішення від 07.06.2022 року №64, оскільки воно було прийнято без врахування таких відомостей, і в ході розгляду справи відповідач на їх існування не посилався.

Підсумовуючи все вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що спірне рішення відповідача є необґрунтованим, а тому позовна вимога про визнання протиправними та скасування цього рішення підлягає задоволенню.

Таким чином, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийнятим по справі нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За результатами апеляційного перегляду на користь позивача підлягає стягненню з відповідача судові витрати у вигляді судового збору за подачу позовної заяви та апеляційної скарги в загальному розмірі 26883,10 грн..

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Подберезської Н.В. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2023 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою позовні вимоги адвоката Подберезської Н.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м.Києві та Київській області від 07 червня 2022 року №64, яким заборонено громадянину РФ ОСОБА_1 в`їзд в Україну строком на 3 роки.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області () на користь ОСОБА_1 (код платника податків НОМЕР_7 ) судові витрати у розмірі 26883 (дві тисячі вісімсот вісімдесят три) гривні 10 коп..

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Суддя-доповідач К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька