Справа № 260/3498/23
Суддя: Микуляк П.П.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 лютого 2024 року м. Ужгород№ 260/3498/23
Суддя Закарпатського окружного адміністративного суду Микуляк П.П., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального закладу "Закарпатський академічний обласний Український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв" Закарпатської обласної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель, -

В С Т А Н О В И В:

Комунальний заклад "Закарпатський академічний обласний Український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв" Закарпатської обласної ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, яким просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-02-24-006319-a, яка проведена Комунальним закладом "Закарпатський академічний обласний український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв" Закарпатської обласної ради.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 28.03.2023 року на веб-порталі Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від опубліковано рішення про початок проведення моніторингу закупівлі №UA-2023-02-24-006319-a, яка оголошена позивачем, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

За результатами проведеного моніторингу оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-02-24-006319-a, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості та вважає таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель товарів для забезпечення його потреб.

Представник позивача вказує, що, зважаючи на вимоги понять, встановлених Законом № 922, зокрема публічна закупівля, моніторинг закупівлі, договір про закупівлю, а також змісту абз.2 ч.1 ст.2 та ч.1 ст.12 Закону № 922, моніторинг закупівлі проводиться органом державного фінансового контролю, в тому числі і Управлінням, лише щодо тих процедур закупівель, які передбачені частиною 1 ст. 12 Закону № 922, а саме: відкритих торгів; конкурентного діалогу; переговорної процедури закупівлі. Однак попри вказане Управлінням неправомірно прийнято рішення щодо проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-02-24-006319-a, яка не підпадала під дію Закону № 922 та оприлюднена позивачем як «відкриті торги з особливостями», тобто шляхом оголошення такої закупівлі не обрано жодної процедури закупівлі, передбаченої ч.1 ст.12 Закону № 922.

Крім того, зазначає, що ч.20 ст.7-1 Закону № 922 передбачено, що форма Висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Одночасно, стосовно виявленого порушення, яке полягало в неправильному визначенні замовником предмета закупівлі, а саме за показником п`ятої цифри основного словника, вказує, що згідно з п.18 ч.1 ст.1 Закону №922 предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог, зазначаючи, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі було встановлено ряд порушень, які є значущими, а саме: порушення вимог абзацу четвертого підпункту 1, абзаців другого, шостого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178 та вимог пункту 19 Постанови № 1178.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «Ромованка» від 20.03.2023 №42 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник відповідача звертає увагу що виходячи з позовних вимог позивача в процесі проведення моніторингу закупівлі органом державного фінансового контролю не порушено жодної норми Закону України № 2939-ХІІ та ст. 8 Закону № 922-VIII. Моніторинг закупівлі проведено з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, а висновок оформлений відповідно до Порядку № 552.

Згідно ч.5 ст.262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши всі докази, які мають юридичне значення для вирішення справи і розгляду спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що Комунальним закладом "Закарпатський академічний обласний Український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв" Закарпатської обласної ради оприлюднено тендерну документацію на закупівлю: Сценічні національні жіночі та чоловічі костюми код ДК 021:2015: 18230000-0 Верхній одяг різний, 1207518.3 UAH, 18230000-0, ДК021, 30, комплект.

Український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв Закарпатської обласної ради зазначає, що застосована процедура закупівлі - Відкриті торги з особливостями.

28.03.203 року на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області №8 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі ID: №UA-2023-02-24-006319-a (Сценічні національні жіночі та чоловічі костюми код ДК 021:2015:18230000-0 Верхній одяг різний), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-02-24-006319-a від 03.04.2023 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель 03.04.2023 року.

З констатуючої частини висновку вбачається, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення закупівлі, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, дотримання вимог Постанови КМУ від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII та постанови КМУ від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», розгляду тендерних пропозицій на відповідність умовам тендерної документації та вимогам законодавства, надання документів переможцем з урахуванням Постанови №1178, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Постанови № 1178 та Закону № 922-VIII, своєчасності його розміщення, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця з урахуванням Постанови №1178 та Закону №922-VIII, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VIII.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального закладу «Закарпатський академічний обласний український музично-драматичний театр імені братів Юрія Августина та Євгена Шерегіїв» Закарпатської обласної ради на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 24.02.2023 року; тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Ромованка»; вимогу про усунення невідповідностей; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою про визначення переможця від 07.03.2023; повідомлення про намір укласти договір від 07.03.2023; договір від 20.03.2023 № 42; пояснення Замовника та долучені документи, надані через електронну систему закупівель на запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 28 березня 2023 року.

За результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду, відхилення/не відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «Ромованка» установлено порушення вимог абзацу четвертого підпункту 1, абзаців другого, шостого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178.

За результатами моніторингу встановлено, що порядок зміни істотних умов договору, зазначений позивачем у пункті 10.4 розділу 10 «Інші умови» проекту договору та укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору від 20.03.2023 № 42 не відповідає вимогам пункту 19 Постанови № 1178.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів порушень не установлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939- XII, статтею 8 Закону № 922-VIII, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «Ромованка» від 20.03.2023 № 42, з дотриманням ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-02-24-006319-a позивач звернувся до суду з даним позовом про його скасування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба, відповідно до п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

У той же час, відповідно до ст.5 Закону «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі - Закон), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст.7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місце знаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджене наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Як уже зазначено судом, відповідно до ч.2 ст.8 Закону № 922-VIII, пп.12 п.4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 року №113 та на підставі наказу Управління від 28.03.2023 року №8-з «Про початок моніторингу процедур закупівель» проведено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-02-24-006319-a.

За результатами моніторингу встановлено, що порядок зміни істотних умов договору, зазначений Замовником у п.10.4 розділу 10 «Інші умови» проекту договору та укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору від 20.03.2023 № 42 не відповідає вимогам пункту 19 Постанови № 1178.

Згідно пункту 28 Постанови № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону № 922-VIII з урахуванням особливостей, установлених Постановою № 1178.

Проте, в порушення вимог пункт 35 Постанови № 1178 у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться із застосуванням електронного аукціону, тоді як відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Слід зауважити, що пунктом 17 Постанови № 1178 постановлено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 особливостей здійснення публічних закупівель, визначених цією постановою укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень ст. 41 Закону № 922-VIII, крім частин третьої - п`ятої, сьомої та восьмої ст. 41 Закону №922-VIII, та особливостей Постанови № 1178.

Разом з тим, згідно з пунктом 19 Постанови № 1178 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-8 пункту 19 Постанови № 1178. Проте, за результатами моніторингу встановлено, що порядок зміни істотних умов договору, зазначений позивачем у пункті 10.4 розділу 10 «Інші умови» проекту договору та укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі договору про закупівлю від 20.03.2023 № 42 не відповідає умовам внесення таких змін, визначених у підпунктах 1-8 пункту 19 Постанови № 1178.

Так, в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду, відхилення/не відхилення тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «Ромованка» установлено порушення вимог абзацу четвертого підпункту 1, абзаців другого, шостого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178.

Суд констатує, що позивачем у Додатку № 2 тендерної документації установлений кваліфікаційний критерій - наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договору (договорів) з переліком документів, які необхідно подати учаснику та визначений спосіб підтвердження відповідності учасника установленому критерію, а саме:

- довідка, складена в довільній формі, про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (не менше одного) відповідно до предмету, який входить до відповідного класу згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, відповідно до якого визначено предмет цієї закупівлі з назвою (прізвище, ім`я, по-батькові) замовника, для якого виконувався (виконується) аналогічний договір, його код ЄДРПОУ (ідентифікаційний код), номером та датою укладення договору. Інформація може бути надана як про повністю виконаний договір, так і про договір, який ще виконується;

- аналогічний договір, вказаний у довідці, з усіма додатками та додатковими угодами до нього;

- позитивний лист-відгук від замовника про виконання аналогічного договору, вказаного у довідці, що має бути складений на фірмовому бланку (за наявності) за підписом уповноваженої особи замовника, а також містити інформацію про номер та дату укладення договору, інформацію про належне виконання учасником своїх зобов`язань відповідно до договору (відсутність з боку замовника претензій, позовів тощо щодо порушення учасником умов договору).

Проте, учасником ТОВ «Ромованка» всупереч вищевказаної вимоги у складі тендерної пропозиції не надано копії аналогічних договорів, вказаних у довідці, з усіма додатками та додатковими угодами до нього (у разі наявності) та позитивний лист-відгук від замовника про виконання таких договорів.

Згідно з пунктом 40 Постанови №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно наявної на веб-порталі Уповноваженого органу інформації, позивачем у зв`язку з виявленими невідповідностями в інформації та документах, що подані учасником ТОВ «Ромованка» у складі тендерної пропозиції розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей до 07 березня 2023 року 13:14. За результатами розгляду документів, поданих на виправлення виявлених невідповідностей встановлено, що учасником ТОВ «Ромованка» документально не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічних договору (договорів) відповідно до предмету, який входить до відповідного класу згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, відповідно до якого визначено предмет цієї закупівлі у спосіб, установлений позивачем у Додатку № 2 тендерної документації.

Відповідно до інформації про предмет досліджуваної закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв" Закарпатської обласної ради в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації на закупівлю товару «Сценічні національні жіночі та чоловічі костюми» у відповідності до Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 зі змінами), визначив код ДК 021:2015: 18230000-0 Верхній одяг різний. Слід зауважити, що Основний словник класифікатора ДК 021:2015 базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет договору. Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

- перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії, а дев`ята цифра - контрольна. Отже, аналогічним договором у розумінні Замовника є договір закупівлі товару, який входить до класу, відповідно до якого визначено предмет цієї закупівлі згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015: 18230000-0.

Проте, учасником ТОВ «Ромованка» на виправлення виявлених Замовником невідповідностей надані аналогічні договори, укладені з Ансамблем пісні і танцю Збройних Сил України, предмети закупівлі яких за класом відносяться до ДК 021:2015: 18410000-6 (за договором від 07.09.2022 №1) та ДК 021:2015: 18440000-5 (за договорами від 08.09.2022 №2 та №3).

В подальшому, в листі-відгуку від 06.03.2023 №129, наданому Ансамблем пісні і танцю Збройних Сил України про підтвердження виконання договорів, вказаних у довідці про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, зазначено, що він був Замовником у ФОП ОСОБА_1 , який виконав усі зобов`язання за договорами від 07.09.2022 №1, від 08.09.2022 №2 та №3, що свідчить про виконання вказаних договорів ФОП ОСОБА_1 та не підтверджує інформацію про належне виконання учасником ТОВ «Ромованка» своїх зобов`язань відповідно до укладених ним з Ансамблем пісні і танцю Збройних Сил України договорів.

Таким чином, учасником ТОВ «Ромованка» не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договору (договорів), у спосіб, встановлений Замовником у тендерній документації та який би в повній мірі відповідав вимогам Замовника (Додаток 2 до тендерної документації). Проте, моніторингом встановлено, що Замовником в порушення абзацу четвертого підпункту 1 та абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 не відхилено учасника ТОВ «Ромованка», як такого, що не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої ст. 22 Закону № 922- VIII.

Окрім того, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій установлено, що Замовником при проведенні процедури закупівлі на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Ромованка» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, відповідно до абзацу першого частини третьої ст. 22 Закону № 922- VIII.

Так, Замовником у пункті 6 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, учасник повинен надати інформацію і документи, які вказані у Додатку 5 тендерної документації, зокрема, учасник повинен надати: «…3.Для підтвердження якості товару надати сертифікати якості, відповідності ДСТУ тканин, висновок санітарно-епідеміологічної експертизи та інші документи, що засвідчують їх якість та безпеку предмету закупівлі (надати завірені копії)…10. Товар повинен постачатися за рахунок учасника безпосередньо на адресу замовника: вул. Л.Толстого, 12 м. Ужгород, Закарпатська область. Завантажувальні та розвантажувальні роботи здійснюються за рахунок постачальника, вартість цих робіт має бути включена до вартості костюмів (надати гарантійний лист). 11. Повинні бути представлені гарантії на весь обсяг товарів, що поставляються. Гарантія на товар повинна бути не менше 12 місяців (надати гарантійний лист). 12. Поставка костюмів на території Замовника в робочі години, за власний кошт постачальника. При потребі коригування костюмів упродовж тижня з дня передачі. Технічне супроводження костюмів на протязі одного місяця (доробка дрібних нюансів, які виникли при експлуатації костюмів) (надати гарантійний лист).»

Також, Замовником у пункті 1 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» зауважено про наступне: «Якщо будь-який з документів не може бути наданий з причин його втрати чинності або зміни форми, назви тощо, учасник надає інший рівнозначний документ та письмове пояснення». Проте, всупереч вищеописаних вимог Замовника учасником ТОВ «Ромованка» жодного гарантійного листа, сертифікату якості, відповідності ДСТУ тканин, висновку санітарно-епідеміологічної експертизи та інших документів, що засвідчували б якість товару та безпеку предмету закупівлі відносно запитуваної Замовником інформації або рівнозначного документу та письмового пояснення, у складі тендерної пропозиції не надано, при цьому наданий лише лист пояснення від 02.03.2023 №0203/3, що продукція ТОВ «Ромованка» не входить до переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні з посиланням на наказ Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики «Про затвердження Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні» від 01.02.2005 № 28, який втратив чинність 16.03.2018 згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Про визнання такими, що втратили чинність, деяких наказів» від 26.01.2018 № 93, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 16 лютого 2018 року за № 194/31646.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «Ромованка» не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, установленим Замовником у Додатку 5 тендерної документації та підлягає відхиленню у відповідності до абзацу другому підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

Згідно з абзацом третім пункту 44 Постанови № 1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою ст. 17 Закону № 922-VIII. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Також, Замовником у пункті 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установлено наступну вимогу: «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини 1 та частиною 2 ст. 17 Закону, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель відповідно до переліку та вимог замовника, визначених додатком № 4».

Разом з тим, абзацом третім підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178 постановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII, з урахуванням пункту 44 Постанови №1178. Водночас, під час моніторингу процедури закупівлі встановлено, що повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Ромованка» оприлюднено в електронній системі о 13:40 07 березня 2023 року, проте в електронній системі закупівель відсутня інформація та документальне підтвердження щодо відсутності підстави, установленої відповідно до частини другої ст. 17 Закону № 922-VIII, а саме: переможцем не надано довідку в довільній формі, що підтверджує відсутність підстави для відмови, передбаченої абзацом першим частини другої ст. 17 Закону № 922-VIII або документальне підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі: документи, які підтверджують, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Отже, згідно з абзацом третім підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178 переможець процедури закупівлі ТОВ «Ромованка» підлягав відхиленню, як такий, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації документи, які підтверджують відсутність підстави, установленої частиною другою ст. 17 Закону № 922-VIII.

Враховуючи вищеописане, встановлено, що Замовником в порушення абзацу четвертого підпункту 1, абзаців другого, шостого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Постанови №1178 не відхилено тендерну пропозицію учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «Ромованка», а укладено з ним, за результатами проведеної з порушеннями процедури закупівлі, договір від 20.03.2023 № 42 на загальну суму 935 950,00 гривень.

Що стосується тверджень представника позивача про оголошення процедури закупівлі №UA-2023-02-24-006319-a, як «Відкриті торги з особливостями», суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.13 Закону №922 закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог, а також як виняток та відповідно до умов, визначених у ч.2 ст.40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з ст.8 моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Суд зазначає що з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону.

Відповідно до п.23 Постанови № 1178 Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому ст.8 Закону України Про публічні закупівлі.

В контексті наведеного, суд зазначає, що моніторинг закупівлі, з врахуванням положень Постанови №1178 та Закону №922, здійснюється, в тому числі, протягом проведення процедури закупівлі у вигляді відкритих торгів з Особливостями, передбаченими Постановою № 1178.

Щодо правомірності вимог, які містяться в оскаржуваному висновку, суд зазначає наступне.

Так, частиною сьомою ст. 8 Закону визначено перелік інформації, що обов`язково зазначається у висновку, зокрема: опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі, та зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, в силу ст. 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Так, з огляду на виявлені в ході проведення моніторингу порушення, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області у висновку зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «Ромованка» від 20.03.2023 № 42, з дотриманням ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 04.05.2023 року у справі № 640/17543/20, від 26.10.2022 року у справі № 420/693/21, від 31.01.2023 року у справі № 260/2993/21 року.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач, обираючи зобов`язання щодо усунення порушення, дотримався принципу пропорційності.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржений висновок №UA-2023-02-24-006319-a є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

У відповідності до вимог ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, на підставі та у спосіб передбачений законодавством, що спростовує вимоги адміністративного позову, у зв`язку з чим та з врахуванням наявних матеріалів справи у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до ст. 139 КАС України, не підлягають розподілу.

На підставі наведеного та керуючись ст. 242-246, 250, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

У задоволенні адміністративного позову Комунального закладу "Закарпатський академічний обласний Український музично-драматичний театр імені братів Юрія-Августина та Євгена Шерегіїв" Закарпатської обласної ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку передбаченому ст.255 КАС України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя П.П.Микуляк