Справа № 420/12637/23
Суддя: Яковлєв О.В.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/12637/23

Перша інстанція: суддя Танцюра К.О.,

повний текст судового рішення

складено 09.10.2023, м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Яковлєва О.В.,

суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року, у справі за адміністративним позовом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмету спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» звернулась до суду з позовом у якому заявлено вимоги Управлінню Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-16-009399-а від 10 травня 2023 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про залишення без задоволення позовних вимог, так як ТОВ «Автомагістраль-Південь» на вимогу позивача надано необхідні докази, підтверджуючі наявність у його контрагента досвіду щодо виконання аналогічних робіт, а тому викладені в оскаржуваному висновку порушення, є безпідставними.

При цьому, в апеляційній скарзі зазначається, що суб`єкт владних повноважень не може зобов`язувати позивача розірвати укладений господарський договір, так як таке право наявне лише у сторін відповідного договору.

Крім того, на переконання апелянта, оскаржуваний висновок, всупереч вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», містить лише один варіант усунення виявлених порушень при здійсненні спірної закупівлі.

Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно не залучено Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» до участі у розгляді даної справи, як переможця у відповідній процедурі закупівлі.

В свою чергу, третьою особою подано відзив на отриману апеляційну скаргу у якому зазначено, що судом першої інстанції прийнято помилкове рішення про залишення без задоволення позовних вимог, так як оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає вимогам законодавства про публічні закупівлі.

Крім того, третьою особою наголошується, що оскаржуваний висновок не може бути виконаним Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, так як укладений за наслідком проведення процедури публічної закупівлі договір № 5/ДУ-23 від 07 квітня 2023 року виконано сторонами у грудні 2023 року, з прийняттям в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкту.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, у період з 24 квітня 2023 року по 10 травня 2023 року, здійснено моніторинг процедури закупівлі щодо предмету закупівлі «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Великоолександрівської ОТГ Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), 490 000 000,00 UАН, 45233000-9, ДК021, 1, роботи», за результатами якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-16-009399-а від 10 травня 2023 року (а.с. 5-6).

В ході моніторинг процедури закупівлі проаналізовано: річний план закупівель Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; сайт замовника (https://mdh.ks.ua/); тендерну документацію, що затверджена рішенням Уповноваженої особи зі змінами від 23.03.2023; тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь»; вимога про усунення порушень від 30 березня 2023 року; повідомлення про намір укласти договір від 31 березня 2023 року; договір про закупівлю від 07 квітня 2023 року № 5/ДУ-23; відповідь замовника на запит від 27 квітня 2023 року.

При цьому, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області встановлено, що замовником у ході розгляду пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» виявлено невідповідність в інформації та документах, що надані учасником, а як наслідок 30 березня 2023 року оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей протягом 24 годин, згідно якої замовник вимагає від учасника підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору співвиконавця, залученого до виконання І етапу технічного завдання (розробка проектної документації).

На виконання зазначених вимог про усунення невідповідностей учасник ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано: копію договору від 24 грудня 2020 року № 2412/2020-С-Дн, вартістю робіт 93 515 458 грн, предметом якого є розроблення проектної документації та робочої документації, разом з додатковими угодами; документальне підтвердження вартості виконаних робіт на 34 244 601,12 грн; позитивний відгук замовника за вказаним аналогічним договором на виконані роботи на 34244601,12 грн; позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації.

При цьому, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області встановлено, що згідно пункту 1 додаткової угоди від 22 грудня 2022 року № 3 до договору від 24 грудня 2020 року № 2412/2020-С-Дн визначено, що договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31 грудня 2023 року, або до повного виконання зобов`язань сторонами.

Тому, за наслідками проведеного моніторингу закупівлі зроблено висновок, що замовник повинен був відхилити пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», так як останнім не виконано вимоги замовника щодо усунення виявлених невідповідностей протягом 24 годин.

Не погоджуючись з правомірністю зазначеного висновку, Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

За наслідком з`ясування обставин справи, судом першої інстанції зроблено висновок про залишення без задоволення позовних вимог, так як оскаржуваний висновок правомірно складено суб`єктом владних повноважень за результатом моніторингу процедури закупівлі, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне.

Так, ЗУ «Про публічні закупівлі» визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Згідно ч. 1 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно ч. 6 ЗУ «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Так, згідно п. 3-7 розділу X ЗУ «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).

Згідно п. 1 Особливостей № 1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно абз. 4 пп. 1 п. 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UА-2023-03-16-009399-а, що затверджений 10 травня 2023 року.

В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про залишення без задоволення позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

В даному випадку, як вбачається зі змісту тендерної документації на закупівлю робіт, затвердженої протокольним рішенням ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» від 23 березня 2023 року № 34, у разі залучення до виконання І етапу технічного завдання (розробка проектної документації), учасник закупівлі має надати інформацію про співвиконавця робіт, з метою підтвердження його досвіду, а саме: копію(-ї) аналогічного(-их) виконаного договору(-ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору; копію(-ї) акту(-ів) здачі-прийняття виконаних робіт (наданих послуг) по аналогічному(-им) договору(-ам); копію(-ї) позитивного(-их) відгуку(-ів) замовника(-ів) за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами); копію позитивного експертного звіту щодо розгляду проектної документації з додатком (додатками), виданого/затвердженого експертною організацією по наданому аналогічного договору.

В свою чергу, ДУ «Місцеві дороги Херсонщини» під час розгляду пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» встановлено невідповідність в інформації та документах, що надані учасником закупівлі, згідно зазначених вимог тендерної документації, а як наслідок 30 березня 2023 року оприлюднено вимогу про усунення виявлених невідповідностей, шляхом надання на протязі 24 годин додаткових документів для підтвердження наявності досвіду у співвиконавця робіт.

В свою чергу, на виконання зазначеної вимоги замовника, ТОВ «Автомагістраль-Південь» надано наступні документи: копію договору від 24 грудня 2020 року № 2412/2020-С-Дн, стороною якого є його контрагент та предметом якого є розроблення проектної документації і робочої документації, з додатковими угодами та документальним підтвердженням вартості виконаних робіт; позитивний відгук замовника за вказаним аналогічним договором на виконані роботи; позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації.

Вказаних документів, на переконання ДУ «Місцеві дороги Херсонщини», стало достатньо для підтвердження наявності досвіду у співвиконавця необхідних для нього робіт.

Між тим, як встановлено суб`єктом владних повноважень у ході моніторингу закупівлі, згідно пункту 1 додаткової угоди від 22 грудня 2022 року № 3, укладеної до договору від 24 грудня 2020 року № 2412/2020-С-Дн, сторонами продовжено дію договору до 31 грудня 2023 року, або до повного виконання зобов`язань сторонами.

Враховуючи викладене, суб`єктом владних повноважень зроблено висновок, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» не надано на вимогу замовника закупівлі виконаного співвиконавцем робіт договору з аналогічним предметом, так як вже наданий договір не виконано його сторонами у повному обсязі.

При цьому, замовником закупівлі, на переконання суб`єкта владних повноважень, всупереч вимогам абз. 4 пп. 1 п. 41 Особливостей № 1178, не відхилено тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» за наслідком невиконання у 24-годинний строк вимоги про усунення виявлених невідповідностей, чим порушено законодавство про публічні закупівлі.

В свою чергу, колегія суддів погоджується з висновком суб`єкта владних повноважень та суду першої інстанції про те, що згідно тендерної документації на закупівлю робіт, яка затверджена 23 березня 2023 року, у разі залучення співвиконавця до виконання І етапу робіт (розробка проектної документації), учасник закупівлі має надати копію аналогічного виконаного договору відповідним співвиконавцем, а не лише укладеного договору, виконання якого триває.

В даному випадку, сторонами у справі не заперечується, що наданий ТОВ «Автомагістраль-Південь» на виконання відповідних вимог тендерної документації договір від 24 грудня 2020 року № 2412/2020-С-Дн, що укладений із співвиконавцем робіт ТОВ «НВО «Трансінжинирінг», станом на момент проведення спірної закупівлі не був виконаний у повному обсязі.

Тому, колегія суддів вважає, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» у межах спірних правовідносин не виконано вимог тендерної документації та вимоги замовника про усунення виявлених невідповідностей.

Між тим, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги про те, що договір від 24 грудня 2020 року № 2412/2020-С-Дн, укладений із співвиконавцем робіт ТОВ «НВО «Трансінжинирінг», був виконаний в частині проведення І етапу робіт, так як тендерною документацією замовника у відповідній частині не передбачено альтернативної можливості надання частково виконаних договорів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних робіт співвиконавцем І етапу робіт (розробка проектної документації).

При цьому, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що виявлене порушення не може вважатись формальним, а як наслідок вважає, що замовник закупівлі мав відхилити пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь».

Проте, за наслідком проведення спірної публічної закупівлі 07 квітня 2023 року між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини та ТОВ «Автомагістраль-Південь», укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 5/ДУ-23.

Між тим, колегія суддів вважає помилковими доводи ТОВ «Автомагістраль-Південь» про те, що оскаржуваний висновок підлягає скасуванню у зв`язку з фактом виконання договору № 5/ДУ-23 від 07 квітня 2023 року у грудні 2023 року.

В даному випадку, колегія суддів зазначає, що правомірність оскаржуваного висновку перевіряється у судовому порядку станом на моменту його прийняття.

При цьому, станом на момент прийняття оскаржуваного висновку, а також станом на моменту розгляду даної справи в суді першої інстанції, відповідний договір знаходився в процесі виконання, а тому, факт його виконання у грудні 2023 року не впливає на правомірність оскаржуваного висновку.

Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 12 травня 2022 року (справа № 520/258/20).

З іншого боку, щодо обраного контролюючим органом способу усунення виявлених порушень, колегія суддів зазначає наступне.

В даному випадку, в оскаржуваному висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ЗУ «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, колегія суддів зазначає, що саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

При цьому, з аналізу ЗУ «Про публічні закупівлі» вбачається, що саме на відповідача покладено обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу ЗУ «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 1 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 2 ст. 16 ЦК України, одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно ч. 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Так, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

При цьому, як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, суб`єкт владних повноважень конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень.

Зазначений висновок колегії суддів відповідає правовій позиції Верховного Суду, що викладена в постанові від 01 лютого 2024 року (справа № 640/18786/22), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20).

З іншого боку, враховуючи суттєвість виявлених у ході моніторингу закупівлі порушень, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій ст. 2 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування.

Щодо доводів апелянта про те, що судом першої інстанції безпідставно не залучено ТОВ «Автомагістраль-Південь» до участі у розгляді даної справи, як переможця у відповідній процедурі закупівлі, колегія суддів зазначає наступне.

В даному випадку, ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року, постановленою у даній справі, встановлено, що оскаржуваним висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-16-009399-a від 10 травня 2023 року зобов`язано позивача припинити зобов`язання за договором про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 35/ДУ-23 від 07 квітня 2023 року, укладеним з ТОВ «Автомагістраль-Південь», а тому судом зроблено висновок про те, що рішення суду у даній справі може вплинути на права ТОВ «Автомагістраль-Південь», яке не брало участі у розгляді даної справи.

Тому, судом залучено ТОВ «Автомагістраль-Південь» до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

При цьому, згідно п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, про те, що судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, яке є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду.

З іншого боку, приймаючи нове рішення у даній справі, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позовні вимоги Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» не підлягають задоволенню.

Тому, керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» - задовольнити частково.

Скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 жовтня 2023 року, з ухваленням у справі нового рішення про залишення без задоволення позовних вимог Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини».

Судові витрати, а саме сплачений судовий збір за подання адміністративного позову та апеляційної скарги - покласти на Державну установу «Місцеві дороги Херсонщини».

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач О.В. Яковлєв
Судді О.В. Єщенко А.В. Крусян