Справа № 420/28044/23
Суддя: Вовченко О.А.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Вовченко О.А., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради про визнання протиправним та скасування листа-рішення та зобов`язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду через систему «Електронний суд» надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради, в якій позивач просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати лист-рішення Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх, щодо відмови фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 в розміщенні елементу вуличної торгівлі за адресом АДРЕСА_1 ;

2. Зобов`язати Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради прийняти рішення за заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 19.09.2023 року за № Ф1-1186721-ю/л про надання узгодження на розміщення елементу вуличної торгівлі лотку площею 6,0 кв. м. на період роботи 5 років по вул. Генерала Бочарова, 41.

Ухвалою від 18.10.2023 позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без руху та встановлено позивачу 5-денний строк для усунення недоліків позовної заяви з дня отримання копії ухвали.

До суду від позивача за вх №ЕС/12449/23 надійшла заява із доказами сплати судового збору та направлення позовної заяви з додатками відповідачу.

Ухвалою суду від 07 листопада 2023 року прийнято до розгляду позовну заяву, відкрито провадження у адміністративній та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

В обґрунтування позовних вимог в позовній заяві зазначено, що згідно п.1.4. Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-УІ, позивач, як Заявник - суб`єкт господарювання, який має намір укладання договорів на право користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі у відповідності до п. 13.-13.5 Правил розміщення тимчасових споруд, 19.09.2023 року звернувся до Пересипської районної адміністрації через Центр надання адміністративних послуг відповідно до п. 4 ст. 9 ЗУ «Про адміністративні послуги» з заявою та пакетом документів Ф1-186721-ю/л по узгодженню елементів вуличної торгівлі - лотку площею 6 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 строком на 5 років. 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх пакет документів поданих до Пересипської районної адміністрації ОМР було повернуто до Центру надання адміністративних послуг з відмовою щодо реалізації моїх намірів розміщення елемента торгівлі. Листом Пересипської районної адміністрації ОМР від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх відмовлено у видачі листа-рішення про надання узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків) лотків площею 6,0 кв. м, змішана група товарів, на період роботи: 5 років, режим роботи 8:00-20:00 за адресою: АДРЕСА_1 . В листі від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх Пересипська районна адміністрація ОМР відмовила, зазначивши, що подані фотофіксації запланованого місця розташування лотку не відповідає прив`язці до місцевості, виконаній на топографо-геодезичній основі М1:500. Вказане не відповідає дійсності. Позивачем дотримано ДБН А.2.1-1:2008 та подано топографо-геодезичну основу М1:500 на якій позначена прив`язка елемента вуличної торгівлі до місцевості на вул. Генерала Бочарова 41. Також була подана фотофіксація з прив`язкою до місцевості. Відповідач хибно посилається на комплексну схему, оскільки п.5 Правил розміщення тимчасових споруд, стосується розміщення тільки тимчасових споруд, та не відноситься до такого типу об`єктів торгівлі, як елементи вуличної торгівлі. Рішення про відмову у видачі листа-рішення в реалізації намірів щодо розміщення елементів вуличної торгівлі від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вк є незаконним та таким, що суперечать вимогам Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 року № 3961-VІ, Закону України «Про благоустрій населених пунктів», Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2011 р. № 1631-VІ, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

24.11.2023 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначено, що Пересипська районна адміністрація позов не визнає та вважає позовні вимоги безпідставними, незаконними та необґрунтованими. За результатом розгляду заяви позивача та доданих до неї документів листом від 02.10.2023 №01-05-4/322вх Пересипська районна адміністрація надала письмову відповідь ФОП ОСОБА_1 , згідно з якою з посиланням на норми законодавства та акти органу місцевого самоврядування відмовила заявнику в наданні узгодження розміщення елементу вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарок) лотку площею 6,00 кв. м для торгівлі змішаною групою товарів на період роботи 5 років, за адресою: АДРЕСА_1 . При прийняті рішення щодо відмови в узгодженні наміру ФОП ОСОБА_1 розміщення елементу вуличної торгівлі по вул. Генерала Бочарова, біля багатоквартирного будинку № 41Пересипська районна адміністрація ставила за мету недопущення зменшення пішохідної частини тротуару, хаотичного розміщення об`єктів торгівлі по обидві сторони тротуару, в тому числі лотків напроти існуючих тимчасових споруд, створення сприятливих умов для життєдіяльності та забезпечення вільного переміщення громадян.

30 листопада 2023 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій позивач посилаючись на приписи Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджених Одеською міською радою 09.10.2013 № 3961-VІ, Закон України «Про благоустрій населених пунктів», Наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства № 244 від 21.10.2011 р. просить задовольнити адміністративний позов.

15 листопада 2023 року від відповідача до суду надійшло клопотання (вхід. ЕС/15142/23) про розгляд адміністративної справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

17 листопада 2023 року від позивача надійшли заперечення на клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін (вхід. ЕС/15306/23).

Ухвалою суду від 29 лютого 2024 року в задоволенні клопотання представника Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін відмовлено.

15 грудня 2023 року від відповідача до суду надійшло клопотання (вхід. ЕС/18874/23) про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

18 грудня 2023 року від позивача надійшли заперечення на клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження (вхід. ЕС/18963/23).

Ухвалою суду від 29 лютого 2024 року в задоволенні клопотання представника Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради про розгляд справи в порядку загального позовного провадження відмовлено.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою, відзивом та відповіддю на відзив та додатковими поясненнями, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, перевіривши їх наданими доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , зареєстрований 16.04.2008 року, як фізична особа - підприємець, що підтверджується копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичних осіб-підприємців (а.с.16).

Згідно Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Урсакі А.Г. здійснює: роздрібну торгівля з лотків і на ринках іншими товарами (47.89) (а.с. 16-17).

19 вересня 2023 року ФОП ОСОБА_1 , для узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі (у тому числі під час проведення ярмарків за адресою: вулиця Генерала Бочарова, 41) звернувся із заявою через Центр надання адміністративних послуг Одеської міської ради до Пересипської районної адміністрації (реєстраційний номер Ф1-186721-ю/л) (а.с. 18).

До заяви були додані графічний матеріал та фотоматеріал з прив`язкою бажаного місця розміщення лотку на місцевості.

За результатом розгляду заяви та доданих до неї документів 02.10.2023 року листом №01-05-4/322вх Пересипська районна адміністрація надала відповідь ФОП ОСОБА_1 , згідно з якою з посиланням на норми законодавства відмовила в узгодженні наміру розміщення елементу вуличної торгівлі на місці, зазначеному у заяві та доданих документах. Письмова відповідь, заява та додані до неї документи були повернуті заявнику.

Підставою відмови ФОП ОСОБА_1 в узгоджені наміру розміщення елементу вуличної торгівлі лотку, площею 6,0 кв. м. змішаної групи товарів, з режимом роботи: 08:00-20:00 годин, на період роботи 5 років за адресо: АДРЕСА_1 , у відповіді від 02.10.2023 року №01-05-4/322вх Пересипською районною адміністрацією з посиланням на п. п. 1.3, 5.6, 13.6 та 13.7 Правил розміщення тимчасових споруд для проведення підприємницької діяльності у місті Одесі, п. 6.4.8 Правил благоустрою території міста Одеси, зазначено що:

- подані фотофіксації запланованого місця розташування лотку не відповідає прив`язці до місцевості, виконаній на топографо-геодезичній основі М 1:500;

- рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 30.03.2017 № 110, затверджено комплексну схему № 23 тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності, розташованих в межах вул. Генерала Бочарова, Дніпропетровської дороги (вул. Семена Палія), вул. Академіка Заболотного, проспект Добровольського з елементами благоустрою в місті Одеса. Згідно комплексної схеми, тимчасові споруди для ведення підприємницької діяльності розміщуються в одну лінію тротуару зі сторони, ближчої до проїзної частини вулиці, за межею пішохідної частини, зі сторони тротуару, ближньої до багатоквартирних житлових будинків АДРЕСА_2 передбачено розміщення елементів благоустрою паркових лав;

- у відповідності п. 6.4.8 Правил благоустрою території міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 23.12.2022 № 168-VІ, лотки, столи, ємкості з напоями та інші пересувні елементи вуличної торгівлі, розміщуються лише на тротуарах за межею пішохідної частини;

- з метою не допущення зменшення пішохідної частини тротуару, хаотичного розміщення об`єктів торгівлі по обидві сторони тротуару, в тому числі лотків, навпроти існуючих тимчасових споруд, а також з метою створення сприятливих умов для життєдіяльності та забезпечення вільного переміщення громадян, розміщення елементів вуличної торгівлі (лотків, ларьків, столів, візків, інших пересувних та непересувних засобів торгівлі та інш.) на тротуарі уздовж вул. Генерала Бочарова зі сторони тротуару, ближньої до багатоквартирних житлових будинків №41-43 вважається таким, що суперечить комплексній схемі № 23 тимчасових споруд для ведення підприємницької діяльності з елементами благоустрою;

- районна адміністрація враховує вже діючі договори на право тимчасового користування місцями для розташування пересувних тимчасових споруд/елементів вуличної торгівлі для здійснення підприємницької діяльності в межах вул. Ген. Бочарова, 41-43 на 5 об`єктів. Розміщення додаткових торгових об`єктів на даній ділянці вулиці призведе до хаотичного розміщення та перенасиченості даної ділянки вулиці міського простору ТС та елементів торгівлі, буде загромаджувати тротуар, створювати незручності та заважати вільному пересуванню пішоходів, що суперечить меті та завданню Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у місті Одесі, затверджених рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 № 3961-VІ (пункт 1.3) та порушує вимоги Правил благоустрою території міста Одеси.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням про відмову у видачі узгодження розміщення елементів вуличної торгівлі позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування визначено в Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР (далі Закон №280/97-ВР).

Приписами ч.3 ст. 24 Закону №280/97-ВР, визначено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно ст. 26 Закону №280/97-ВР до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад віднесено встановлення відповідно до законодавства правил з питань благоустрою території населеного пункту, забезпечення в ньому чистоти і порядку, торгівлі на ринках, додержання тиші в громадських місцях, за порушення яких передбачено адміністративну відповідальність (п.44).

Відповідно до ст. 30 Закону №280/97-ВР, до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: власні (самоврядні) повноваження: управління об`єктами житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, транспорту і зв`язку, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, забезпечення їх належного утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг населенню (п.п. 1 п. «а»); організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян (п.п.7 п. «а»).

Позовні вимоги звернуті позивачем до Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради.

Відповідно до Положення про Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради (нова редакція), затвердженого рішенням Одеської міської ради № 1283-VIІI від 19.07.2023 року, (https://omr.gov.ua/ua/city/district/sra/polojenie-o-rayadministracii/), Пересипська районна адміністрація Одеської міської ради (далі Райадміністрація) є виконавчим органом Одеської міської ради, створеним з метою реалізації функцій місцевого самоврядування на території Пересипського району міста Одеси згідно із Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» (п.1.1).

З Положення про Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради, вбачається, що Пересипська районна адміністрація наділена власними та делегованими повноваженнями: у сфері торгівлі, ресторанного господарства та побутового обслуговування (п.2.3); у сфері житлово-комунального господарства (п.2.4); у галузі благоустрою (п.2.5).

В Положенні про Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради встановлено, що Пересипська районна адміністрація Одеської міської ради: у сфері торгівлі, ресторанного господарства та побутового обслуговування Райадміністрація:

а) власні повноваження:

- видає листи-рішення про можливість розміщення елементів торгівлі або про відмову в реалізації намірів розміщення елемента торгівлі для здійснення підприємницької діяльності на території району, у тому числі в місцях відпочинку мешканців (парки, сквери тощо);

- інформує Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради про видачу заявнику листа-рішення про можливість розміщення елемента торгівлі для здійснення підприємницької діяльності або про відмову в реалізації намірів розміщення елемента торгівлі для здійснення підприємницької діяльності;

- вирішує питання розміщення пересувних тимчасових споруд та елементів торгівлі на території району під час проведення ярмарків, відзначення державних свят, міських святкових та пам`ятних дат, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів, але не більше ніж на три місяці;

- погоджує проєкти щодо утримання території благоустрою, на якій розміщені некапітальні пункти дрібно-роздрібної торговельної мережі, ряди, майданчики, засоби пересувної дрібно-роздрібної торговельної мережі, ярмарки, ярмарки-виставки на відкритих майданчиках у належному стані; (п.п. «а» п.2.3).

Правові, економічні, екологічні, соціальні та організаційні засади благоустрою населених пунктів і спрямований на створення умов, сприятливих для життєдіяльності людини визначені в Законі України «Про благоустрій».

В ст. 1 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» закріплено, що благоустрій населених пунктів це комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля; заходи з благоустрою населених пунктів це роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

В п.5 ч.1 ст. 10 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» визначено, що на об`єктах благоустрою забороняється: самовільно встановлювати об`єкти зовнішньої реклами, торговельні лотки, павільйони, кіоски тощо.

Положеннями ст. 34 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» встановлено, що Правила благоустрою території населеного пункту (далі - Правила) - нормативно-правовий акт, яким установлюються вимоги щодо благоустрою території населеного пункту. Правила розробляються на підставі Типових правил благоустрою території населеного пункту (далі - Типові правила) для всіх сіл, селищ, міст і затверджуються відповідними органами місцевого самоврядування.

23.12.2011 року рішенням Одеської міської ради № 1631-VI (зі змінами) затверджено Правила благоустрою території міста Одеси.

В Правилах благоустрою території міста Одеси зазначено, що забороняється самовільно проводити торговельну діяльність з лотків, автомобілів, причепів, столиків, візків у не відведених для цього місцях. Лотки, столи, ємкості з напоями та інші пересувні елементи вуличної торгівлі розміщуються лише на тротуарах за межею пішохідної частини (п. 3.2.8); лотки, столи, ємкості з напоями та інші пересувні елементи вуличної торгівлі розміщуються лише на тротуарах за межею пішохідної частини (п.6.4.8); самовільно проводити торговельну діяльність з лотків, автомобілів, причепів, столиків, візків у не відведених для цього місцях та без наявності відповідного дозволу, виданого у встановленому порядку (п.6.4.10).

Відповідно до п.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 21.10.2011 № 244, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 р. за № 1330/20068), пересувна тимчасова споруда це споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

З зазначених положень Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, вбачається, що лоток віднесено до пересувних тимчасових споруд.

Рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 року № 3961-VI затверджено Правила розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі (далі Правила №3961-VI).

В Правилах №3961-VI, визначено, що Правила регулюють відносини між органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, незалежно від форм власності, які виникають в процесі розміщення та експлуатації тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів торгівлі (п.1.2); договір на право тимчасового користування місцями для розташування елементів вуличної торгівлі - двосторонній договір, укладений між власником (користувачем) елементу торгівлі та Уповноваженим органом, що визначає їх взаємні права та обов`язки щодо користування місцями для розміщення елементів торгівлі, які перебувають у комунальній власності; елементи вуличної торгівлі є окремо розташовані торгівельні автомати, лотки, ємності, торговельне обладнання, низькотемпературні прилавки, інші пристрої для роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності, платіжні термінали, паркомати, споруди соціально-культурного чи іншого призначення, що не відносяться до ТС, відкриті (літні) майданчики, у складі яких відсутні помости, огорожі, намети, шатри (п.1.4).

Також в Правилах №3961-VI зазначено, що встановлення та розміщення елементів торгівлі здійснюється на підставі позитивної відповіді у вигляді листа рішення та договору на право тимчасового користування місцями для розташування елементів торгівлі, який укладається з Уповноваженим органом (п.13.1); заявник, який має намір встановити елемент торгівлі, звертається до відповідної районної адміністрації Одеської міської ради з заявою про можливість розміщення елемента торгівлі до якої додається фотофіксація місця розташування з прив`язкою до місцевості та інформація про тип, розміри та спосіб розміщення елемента торгівлі, а також реквізити замовника (найменування, П.І.Б., адреса, контактна інформація та таке інше). У разі надання заяви фізичною особою підприємцем, або юридичною особою додатково надається витяг або виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (13.5); Підставами для відмови у розміщенні елементу торгівлі є: подача неповного пакету документів, зазначених в п. 13.5. цих Правил; в поданих документах виявлено недостовірну інформацію. Зазначені підстави не є вичерпними (п.13.6); відповідність намірів щодо місця розташування елемента торгівлі положенням діючого законодавства, державним стандартам та актам органів місцевого самоврядування м. Одеси визначає відповідна районна адміністрація Одеської міської ради, яка протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви та доданих до неї документів зобов`язана письмово листом - рішенням проінформувати Заявника щодо можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці, або надати мотивовану відмову щодо реалізації намірів розміщення елемента торгівлі та повернути всі подані ним документи (п.13.7).

З досліджених судом матеріалів справи, а саме з листа-рішення про відмову в розміщенні елементу вуличної торгівлі від 02.10.2023 року вбачається, що однією з підстав відмови відповідачем у наданні листа-рішення про розміщенні елементу вуличної торгівлі є невідповідність фотофіксації запланованого місця розташування лотку, прив`язці на місцевості, виконаній на топографо-геодезичній основі М 1:500.

Проте суд вважає зазначену відповідачем підстав необґрунтованою, оскільки згідно п. 13.5 Правил №3961-VI, заявника зобов`язано надати додатком до заяви про можливість розміщення елемента торгівлі саме фотофіксації місця розташування з прив`язкою до місцевості. Позивачем в додатку до позову та відповідачем в додатку до відзиву надано до суду н фотофіксації місця розташування лотка з прив`язкою до місцевості в м. Одесі по вул. Генерала Бочарова, 41.

Також суд звертає увагу, що відповідачем в листі від 02.10.2023 року не зазначено в чому саме полягає невідповідність фотофіксації запланованого місця розташування лотку, прив`язці на місцевості.

Щодо посилання відповідача у листі № 01-05-4/322вх на застосування до даних правовідносин положень комплексної схеми № 23 затвердженої рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 110 від 30.03.2017 року, яка була прийнята у відповідності до п.п 5.6 п.5 Правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності та елементів вуличної торгівлі у місті Одесі, суд зазначає наступне.

Рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради № 110 від 30.03.2017 року затверджено комплексну схему № 23 тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, розташованих в межах: вул. Генерала Бочарова, Дніпропетровської дороги, вул. Академіка Заболотного, проспект Добровольського, з елементами благоустрою в місті Одеса. Управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів в даному рішенні визначено вжити заходи по демонтажу тимчасових споруд розміщених в межах: вул. Генерала Бочарова, Дніпропетровської дороги, вул. Академіка Заболотного, проспект Добровольського та разом з Головним управлінням Національної поліції в Одеській області вжити заходи по запобіганню стихійної торгівлі.

У листі № 01-05-4/322вх відповідач зазначив, що згідно комплексної схеми, тимчасові споруди для ведення підприємницької діяльності розміщуються в одну лінію тротуару зі сторони, ближчої до проїзної частини вулиці, за межею пішохідної частини, зі сторони тротуару, ближньої до багатоквартирних житлових будинків № 41-43 по вул. Генерала Бочарова передбачено розміщення елементів благоустрою паркових лав.

В Правилах №3961-VI виокремлені поняття «Елементи вуличної торгівлі», «Пересувна тимчасова споруда», «Стаціонарна тимчасова споруда». Розміщення лотка віднесено до елементів вуличної торгівлі.

В листі Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради № 353/0117/ЗП-ел, зазначається, що «наявність комплексної схеми розміщення тимчасових споруд не перешкоджає погодженню розміщення елементів вуличної торгівлі на тому чи іншому місці у межах відповідних вулиць».

Наказом Міністерства розвитку громад та територій від 23.11.2020 року № 284 «Про затвердження змін до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності», з метою запровадження єдиного механізму розміщення тимчасових споруд, затверджено Зміни до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за № 1330/20068, виключено термін «комплексна схема розміщення ТС».

Також з листа Департаменту архітектури та містобудування ОМР від 09.09.2022 року за № 01-13/73 ЗПІ, вбачається, що комплексні схеми не використовуються у тому числі й «комплексна схема № 23 тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності розташованих в межах вул. Генерала Бочарова, вул. Семена Палія, вул. Академіка Заболотного, пр. Добровольського, з елементами благоустрою», затверджена рішенням виконавчого комітету ОМР від 30.03.2017 року № 110 (а.с. 31).

З урахуванням вище викладеного суд дійшов висновку, що наявність комплексної схеми жодним чином не перешкоджає відповідачу надати позивачу лист-рішення про розміщенні елементу вуличної торгівлі.

З приводу посилань відповідача у листі рішенні від 02.10.2023 року щодо недопущення зменшення пішохідної частини тротуару, хаотичного розміщення об`єктів торгівлі та створення сприятливих умов для життєдіяльності та забезпечення вільного переміщення громадян суд зазначає наступне.

В позовній заяві позивач зазначив, що «тротуар на вулиці Генерала Бочарова становить 6 метрів 30 сантиметрів» відповідач зазначене не спростовує.

Приписами Єдиних правила ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 198 від 30 березня 1994 року визначено, що у населених пунктах малі архітектурні форми (крім кіосків для продажу проїзних квитків на зупинках громадського транспорту) розміщуються за межею тротуару, пішохідних доріжок, алей на відстані не менше ніж 1 метр, але не ближче ніж 5 метрів до проїзної частини доріг і вулиць (п.27). Допускається розміщення малих архітектурних форм, тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на тротуарах та пішохідних доріжках, коли їх ширина перевищує ту, що передбачена ДБН Б.2.2-12:2019 Планування і забудова територій, та забезпечено безпечне і безперешкодне пересування пішоходів та маломобільних груп населення (ширина залишкової пішохідної зони повинна бути не менше тієї, що передбачена ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування і забудова територій»). В охоронних зонах інженерних комунікацій допускається розміщувати малі архітектурні форми за обов`язковим погодженням з організаціями, які експлуатують ці комунікації (п.28).

В п. 6.1.10 ДБН Б.2.2-12:2019 «Планування і забудова територій», визначено, що до спеціалізованих житлових будинків, а також будинків з квартирами в перших поверхах для маломобільних груп населення слід передбачати проїзди, суміщені з тротуарами, при їх довжині не більше 150 м і загальній ширині не менше 4,2 м.

Згідно п.3.11 ДБН 360-92 «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», до житлових будинків, що стоять окремо, заввишки не більше 9 поверхів, а також до об`єктів, які відвідують інваліди, допускається улаштування проїздів, суміщених з тротуарами при їх довжині не більше 150 м і загальній ширині не менше 4,2 м.

Також положеннями п. 7.27, п. 7.36 ДБН 360-92 в залежності від класифікації і параметрів вулиць і доріг населених пунктів визначено й розмір ширини пішохідних доріжок і тротуарів 1 м. - 4,5 м.

Враховуючи вище викладене, при розгляді справи судом з досліджених доказів не виявлено встановлених обмежень щодо розміщення елементів вуличної торгівлі на тротуарі поза межами пішохідної частини в м. Одесі по вул. Генерала Бочарова, 41.

В листі - рішенні відповідача №01-05-4/322вх, зазначено, що відповідач враховує діючі договори на право тимчасового користування місцями для розташування пересувних тимчасових споруд/елементів вуличної торгівлі в межах вул. Ген. Бочарова, 41-43 на 5 об`єктах, та встановлення додаткових торгових об`єктів призведе до перенасиченості даної ділянки.

Суд критично оцінює дане твердження, оскільки відповідачем в рішенні не зазначено та до суду не надано належні та достатні докази, щодо наявності діючих договорів на право тимчасового користування місцями в межах вул. Ген. Бочарова, 41 та щодо хаотичного розміщення та перенасиченості даної ділянки вулиці елементами вуличної торгівлі.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи суд дійшов висновку, що вимога позивача про визнання протиправним та скасування лист-рішення Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради від 02.10.2023 року за № 01-05-4/322вх, щодо відмови в розміщенні елементу вуличної торгівлі за адресом м. Одеса, вул. Ген. Бочарова буд. 41 є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Щодо зобов`язальної частини позовної заяви суд зазначає наступне.

Положеннями п. 13.7. Правил №3961-VI закріплені повноваження відповідача щодо прийняття листа - рішення щодо можливості розміщення елемента торгівлі запропонованому місці, або листа - рішення про мотивовану відмову щодо реалізації намірів розміщення елемента торгівлі та поінформувати заявника та повернення всіх поданих ним документів.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

У пункті 2.3 рішення Конституційного Суду України від 11.10.2018 року у справі № 7-р/2018 цим судом зроблено висновок, що «...В Україні визнається і діє принцип верховенства права (частина перша статті 8 Конституції України). Конституційний Суд України вважає, що принцип юридичної визначеності як один із елементів верховенства права не виключає визнання за органом публічної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Згідно з юридичною позицією Конституційного Суду України «цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів» (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 8 червня 2016 року № 3-рп/2016).

У Доповіді «Верховенство права», схваленій Європейською Комісією «За демократію через право» на 86-му пленарному засіданні (Венеція, 25-26 березня 2011 року) (CDL-AD(2011)003rev), до елементів верховенства права віднесено, зокрема, юридичну визначеність та заборону свавілля (пункт 41).

В п. 45 Доповіді зазначено, що потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними; у цьому контексті закон, яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції; не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади; отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій влади.

Щодо заборони свавілля у пункті 52 Доповіді вказано таке: хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій у сучасних складних суспільствах, ці повноваження не мають здійснюватись у свавільний спосіб; їх здійснення у такий спосіб уможливлює ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих, нерозумних чи деспотичних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

Отже, наведені юридичні позиції Конституційного Суду України, відповідні положення Доповіді дають підстави стверджувати, що конституційний принцип верховенства права вимагає законодавчого закріплення механізму запобігання свавільному втручанню органів публічної влади при здійсненні ними дискреційних повноважень у права і свободи особи».

У постанові Верховного Суду від 20.03.2018 у справі № 461/2579/17 викладено правові позиції про те, що «Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними). Таким чином, дискреційні повноваження завжди мають межі, встановлені законом».

Отже, наявність дискреційних повноважень у суб`єкта владних повноважень не може бути підставою для свавілля при прийнятті рішень.

Дискреційне повноваження полягають у можливості обрати один варіант серед двох чи більше варіантів, передбачених законом.

У даній справі дискреційні повноваження відповідача обмежені вибором двох варіантів надати лист-узгодження або листом - рішенням проінформувати Заявника щодо можливості розміщення елемента торгівлі на запропонованому місці.

З урахуванням вище встановлених обставин справи суд зазначає, що альтернативним рішенням відповідача в даних правовідносинах може бути прийняття листа - рішення про інформування заявника щодо можливості розміщення елемента торгівлі.

Зазначений висновок суду відповідає завданню адміністративного судочинства, яким відповідно до ст.2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Враховуючи вище викладене, суд зазначає, що ефективним способом захисту прав позивача буде зобов`язання Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради, прийняти рішення за заявою позивача №Ф1-1186721-ю/л від 19.09.2023 року та надати лист-рішення про можливість розміщення елементу вуличної торгівлі за адресою: м. Одеса, вул. Генерала Бочарова, 41.

Щодо позовної вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти рішення про надання узгодження на розміщення елементу вуличної торгівлі на період 5 років суд зазначає наступне.

Положеннями п.13.9 Правил №3961-VI визначено, що у разі отримання листа рішення, яке є дійсним протягом тридцяти календарних днів із дня реєстрації заяви про можливість розміщення елементів торгівлі, Заявник в межах зазначеного строку звертається до Уповноваженого органу через управління надання адміністративних послуг із заявою про укладання договору на право тимчасового користування місцем для розташування елемента торгівлі (п.13.9). На підставі вказаних в п. 13.5. Правил документів між Уповноваженим органом та Заявником в розумний строк, який не може перевищувати строк дії листа рішення, укладається договір на право тимчасового користування місцем для розташування елемента торгівлі (п.13.10).

Приписами п. 3.15 Правил №3961-VI не визначено попередньо узгоджувати строк розміщення елементу вуличної торгівлі, згідно чинного законодавства дане питання вирішується при укладанні договору.

Суд зазначає, що предметом позову було право позивача на отримання рішення на розміщення елементу вуличної торгівлі при цьому спору щодо строку розміщення елементу вуличної торгівлі на час звернення позивача у цій справі до суду між сторонами не існувало, а тому такі вимоги є передчасними та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.2 ст.73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст.77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно ч.1 ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

В ч.1 ст.143 КАС України зазначено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що, позивачем за подачу даного адміністративного позову сплачено 2684,00 грн. судового збору (а.с.39).

Зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про стягнення з Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради на користь позивача судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати лист-рішення Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради від 02.10.2023 року № 01-05/4/322вх щодо відмови в розміщенні елементу вуличної торгівлі за адресою: м. Одеса вул. Генерала Бочарова, 41.

Зобов`язати Пересипську районну адміністрацію Одеської міської ради прийняти рішення за заявою фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 № Ф1-1186721-ю/л від 19.09.2023 року та надати лист-рішення про можливість розміщення елементу вуличної торгівлі за адресою: АДРЕСА_1 .

В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Стягнути з Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Пересипської районної адміністрації Одеської міської ради на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 2684 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ).

Відповідач: Пересипська районна адміністрація Одеської міської ради (просп. Добровольського, буд. 106, м. Одеса, 65025, ).

Суддя О.А. Вовченко