Справа № 640/37171/21
Суддя: Жук Р.В.
Дата ухвалення: 2024-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 лютого 2024 року м. Київ №640/37171/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
доЦентрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, буд. 4-А)
провизнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

І. Зміст позовних вимог.

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області , в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 16.11.2020 №369 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 16.11.2020 №6476/369-1 про скасування посвідки на постійне проживання громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 та зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області поновити посвідку на постійне проживання № НОМЕР_1 від 10.01.2020р.

ІІ. виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначила, що ОСОБА_1 не вчиняв жодних протиправних дій на території України, громадському порядку в Україні. Зазначила, що законних підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну у відповідача не було. За наведених обставин вважає, що відповідачем не виконано вимоги пункту 23 Порядку № 1983 та прийнято протиправно рішення про скасування позивачу дозволу на імміграцію в Україну без законних на те підстав, за відсутності будь-якої додаткової інформації, яка б свідчила про наявність підстав, передбачених підпунктами 3 частини першої статті 12 Закону України "Про імміграцію". Також вказав, що відповідачем при прийнятті рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну порушено право позивача та позбавлено останнього права на ефективний засіб юридичного захисту в частині надання пояснень стосовно порушеного питання про скасування дозволу на імміграцію.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому в обґрунтування правової позиції зазначено, що Центральне міжрегіональне управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області у жовтні 2020 року отримало інформацію від Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області про те, що 29.11.2019 року позивачу надано дозвіл на міграцію в Україну, у той час 02.05.2019 року прийнято рішення про примусове повернення позивача до країни походження та заборону на в`їзд на територію України терміном на три роки до 02.05.2022 року. Представник відповідача зазначає, що оскільки позивачем порушено вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Управління у межах наданих йому повноважень, у спосіб і в порядку визначеному Законом прийняло оскаржуване рішення, у зв`язку з чим, просив суд у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

ІІІ. Заяв (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.

23.02.2022 року відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву.

Законом України від 13.12.2022 №2825-IX "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" (далі - Закон №2825-IX) Окружний адміністративний суд міста Києва ліквідовано, утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

На адресу Київського окружного адміністративного суду супровідним листом від 04.01.2023 №03-19/1083/23 "Про скерування за належністю справи" надійшли матеріали адміністративної справи №640/37171/21.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Жуку Р.В.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.12.2023 адміністративну справу прийнято до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.

Інших заяв чи клопотань учасниками справи до суду не подано.

Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Згідно частини 2 статті 262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

З урахуванням викладеного, керуючись положеннями частини 2 статті 262 КАС України наявні підстави для розгляду справи в порядку письмового провадження.

ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Розглянувши подані сторонами документи, з`ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів судом встановлені відповідні обставини.

ОСОБА_1 30.11.2018 звернувся до ГУ ДМС у м.Києві із заявою про надання йому дозволу імміграцію в Україну на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію», як особа яка є батьком громадянина України.

Відповідно до Свідоцтва про народження Серія НОМЕР_2 від 11.10.2018 року, видане Відділом державної реєстрації актів цивільного стану Славутицького міського управління юстиції у Київській області 20.01.2016 у позивача народилася дитина - син ОСОБА_2 .

29.11.2019 Центральним міжрегіональним управлінням державної міграційної служби у м.Києві та Київській області прийнято рішення про надання дозволу на імміграцію громадянину Афганістану ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.3 ст.4 Закону України «Про імміграцію».

10.01.2020 позивача документовано посвідкою на постійне проживання№ НОМЕР_1 .

В подальшому 20.09.2020 позивачу в Міжнародному аеропорті Бориспіль під час повернення до України при проходженні паспортного контролю повідомлено про те, що йому заборонено в`їзд в Україну без пояснення причини та підстави такої заборони/тимчасового обмеження.

Представником позивача було направлено адвокатський запит до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Відповідач листом від 13.10.2020 року №8010.8.2-41805/80.2-20 з додатками, а саме: постанови про накладення адміністративного "стягнення, протоколу про адміністративне правопорушення, Рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни від 02.05.2019 року та Рішення №584 про заборону в`їзду в Україну від 23 квітня 2020 року.

Листом повідомленням від 11.12.2020 року відповідач повідомив позивача про відкликання Доручення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 24.04.2020 № 8010.8.4-18289/80.2-20, у зв`язку з відсутністю підстав для подальшої заборони в`їзду просимо зняти з контролю виконання Доручення ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області від 24.04.2020 року № 8010.8.4-18289/80.2-20 про заборону в`їзду на територію України громадянину Афганістану ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області листом від 25.01.2021 року №8010.8.2-3145/80.2-21 повідомило, що 23.04.2020 року на підставі ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну Позивачу, а 11.12.2020 року направлено повідомлення про відкликання Доручення ЦМУ ДМС України у м. Києві та Київській області про заборону в`їзду, прийняте на підставі ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Поряд з цим відповідачем повідомлено, що 16.11.2020 року на підставі п.5 та 6 частини 1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» скасовано дозвіл та імміграцію в Україну та на підставі підпункту 1 пункту 64 «Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» скасовано посвідку на постійне проживання.

Вважаючи оскаржувані рішення протиправними, представник позивача звернулася із вказаним позовом до суду.

V. Оцінка суду.

Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 22.09.2011 №3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України "Про імміграцію" іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Згідно з пунктом 17 частини першої статті 1 Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні

За визначенням статті 1 Закону України від 07.06.2001 №2491-III "Про імміграцію" (далі - Закон № 2491-III): імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Частиною першою та пунктом 1 частини третьої статті 4 Закону №2491-III передбачено, що дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції. Дозвіл на імміграцію поза квотою імміграції надається одному з подружжя, якщо другий з подружжя, з яким він перебуває у шлюбі понад два роки, є громадянином України, дітям і батькам громадян України.

Статтею 12 Закону №2491-III передбачено, що дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

Частинами першою-четвертою статті 13 Закону №2491-III передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. У разі скасування дозволу на імміграцію стосовно особи, яка була до його надання визнана біженцем в Україні, її не може бути вислано або примусово повернуто до країни, де її життю або свободі загрожує небезпека через її расу, національність, релігію, громадянство (підданство), належність до певної соціальної групи або політичні переконання.

Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.

Відповідно до пунктів 21-23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983, дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

З аналізу наведених норм вбачається, що подання органу, що ініціює питання скасування дозволу, має містити підстави для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію".

Досліджуючи спірні правовідносини судом встановлено, що головним спеціалістом та т.в.о. заступника начальника відділу імміграції та заяв про оформлення довідки на постійне проживання УПТППІ та ОБГ ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області складено висновок перевірки законності надання дозволу на імміграцію в Україну громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Зі змісту складеного висновку вбачається, що 02.05.2019 року головним спеціалістом ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Тур В.Л. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР ЦМУ № 002657, відповідно до якого 02.05.2019 року о 14 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Петропавлівська, 11, виявлено, що громадянин Афганістану ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: працевлаштування без відповідного дозволу, за що передбачена відповідальність відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП.

На підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 02.05.2019 року, першим заступником начальника ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Пустовітом О.О. відносно ОСОБА_1 винесено постанову про накладення адміністративного стягнення серії ПН ЦМУ № 002657, в якій зазначено, що о 14 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул. Петропавлівська, 11 було виявлено громадянина Афганістану ОСОБА_5 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме: працевлаштувався без відповідного дозволу, що є порушенням ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.203 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 5 100 грн.

02 травня 2019 року головним спеціалістом ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Тур В.Л. винесено рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Афганістану ОСОБА_1 .

Так виклад вищезазначених обставин на думку перевіряючи, є підставою для застосування п.5 та 6 ч.1 статті 12 Закону України "Про імміграцію" для скасування дозволу на імміграцію.

Між тим судом встановлено, що передумова виникнення даних спірних правовідносини були предметом розгляду в Дніпровському районному суді м.Києва у справі про визнання протиправним та скасування рішення від 02 травня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборони в`їзду громадянину Афганістану ОСОБА_1 .

Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 19.10.2021р. у справі №755/5438/21 позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення головного спеціаліста відділу протидії нелегальній міграції Управління міграційного контролю, протидії нелегальній міграції та реадмісії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 02 травня 2019 року про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборони в`їзду громадянину Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Під час розгляду справи Дніпровським районним судом м. Києва встановлено, що ухвалюючи спірне рішення відповідач, серед іншого, посилався на те, що 02.05.2019 року відносно громадянина Афганістану ОСОБА_6 було прийнято рішення про скорочення терміну перебування на території України, яке він не виконав.

Однак, жодних доказів існування такого рішення про скорочення позивачу терміну перебування на території України, на якому ґрунтується спірне рішення, суду не надано. Також суду не надано і доказів того, що позивач був повідомлений про існування такого рішення.

Зі змісту оспорюваного рішення убачається, що воно прийняте у зв`язку з тим, що позивач незаконно перебуває на території України та у нього відсутні підстави для подальшого перебування на території держави, через що підлягає примусовому поверненню за межі України.

Натомість, наведені у спірному рішенні вищевказані твердження спростовуються наявними у паспорті позивача відомостями про продовження строку перебування на території України, зокрема відміткою ГУ ДМС України в м. Києві від 05.12.2018 року про продовження ОСОБА_1 строку перебування на території України до 04.06.2019 року, у той час як рішення датоване 02.05.2019 року, тобто у період наданого позивачу дозволу знаходження на території України.

Таким чином, головним спеціалістом ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області Тур В.Л. рішення від 02.05.2019 року винесено без перевірки та обґрунтування обставин, що мають значення для з`ясування законності перебування позивача на території України.

Рішення набрало законної сили 01.11.2021 року.

З огляду на викладене вище зазначеним судовим рішенням, яке набрало законної сили встановлено, що підстави які слугували для прийняття рішень про примусове повернення до країни походження або третьої країни та заборони в`їзду скасовані та визнанні протиправними.

Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиція - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиційно встановлені факти не підлягають доказуванню.

Звільнення від доказування з підстав установлення преюдиційних обставин в іншому судовому рішенні, варто розуміти так, що учасники адміністративного процесу не зобов`язані повторно доказувати ті обставини, які були встановлені чинним судовим рішенням в іншій адміністративній, цивільній або господарській справі, якщо в цій справі брали участь особи, щодо яких відповідні обставини встановлені.

Тобто, учасники адміністративного процесу звільнені від надання доказів на підтвердження обставин, які встановлені судом при розгляді іншої адміністративної, цивільної чи господарської справи.

Для спростування преюдиційних обставин учасник адміністративного процесу, який ці обставини заперечує, повинен подати суду належні та допустимі докази. Ці докази повинні бути оцінені судом, що розглядає справу, у загальному порядку за правилами визначеними процесуальним законодавством.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 03.12.2018 року у справі №К/9901/6161/18.

При цьому, відповідачем не надано суду будь-яких доказів, які заперечують або спростовують встановлені обставини у справі №755/5438/21.

Тобто, з викладеного суд вважає, що обставини у даній справі та встановлені у ході судового розгляду справи №755/5438/218 можуть не доказуватися у межах даної справи, оскільки вищезазначене рішення суду є чинними, не скасованим та набрало законної сили.

З огляду на встановлені дійсні обставини та зазначені норми матеріального права суд дійшов висновку, що викладене вище є самостійно підставою для скасування оскаржуваних рішень відповідача.

Крім того з аналізу положень пунктів 21-23 Порядку №1983 вбачається чіткий алгоритм дій відповідача для прийняття відповідного рішення за результатами розгляду подання органу, що ініціює питання про скасування дозволу на імміграцію, а саме:

- всебічне вивчення у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію;

- запитування у разі потреби додаткової інформації в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб;

- запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання;

- прийняття відповідного рішення.

Суд звертає увагу, що мотивація висновку перевірки законності надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , затвердженого начальником ЦМУ ДМС у м.Києві та Київській області 16.11.2020 відповідачем, та підтримана Державною міграційною службою України саме по собі свідчить про необ`єктивність такого висновку з урахуванням на відсутність запрошення самого іммігранта для надання пояснень, оскільки інформація викладена у висновку є підставою для скасування іноземцю дозволу на імміграцію в Україну.

На переконання суду відповідачем в порушення наведених норм не було запрошено позивача для надання пояснень.

Встановлені обставини свідчать про формальний підхід відповідача під час розгляду подання.

На підставі вищезазначеного висновку відповідачем прийнято рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 16.11.2020 № 369 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 та рішення від 16.11.2020 №6476/369-1 про скасування посвідки на постійне проживання громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Верховний Суд неодноразово висловлювався з приводу важливості принципу правової (справедливої) процедури (постанова від 16 квітня 2020 року №495/5105/17, постанова від 13 березня 2020 року №805/2340/17-а), яка є невід`ємною частиною верховенства права. Вказаний принцип спрямований на забезпечення справедливого ставлення до особи під час прийняття актів суб`єктом владних повноважень. Правова (справедлива) процедура встановлює стандарти у процесі прийняття актів суб`єктами владних повноважень, які відображені в рішеннях Європейського суду з прав людини, у яких здійснюється застосування статті 6 Конвенції, яка передбачає дотримання процесуальних (процедурних) гарантій у судовому провадженні.

У постанові від 30 липня 2020 року у справі № 824/875/19-а Верховний Суд наголосив, що вказані гарантії поширюються і на адміністративні процедури за участі суб`єкта владних повноважень. Згідно з цією статтею має бути забезпечене право особи: бути поінформованим; мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника; ознайомитися з матеріалами справи; вона має можливість висловити свою думку перед оголошенням рішення; обґрунтувати органом влади прийняття несприятливих актів; визначити порядок їх оскарження, відшкодувати заподіяну шкоду.

У постанові від 04 вересня 2020 року у справі №120/1859/19-а Верховний Суд вказав, що відповідно до пункту 23 Порядку №1983, територіальні органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізують свої повноваження шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається питання. Отже, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання.

У вищезазначених рішеннях вказано, що порушення встановленої законодавством процедури ухвалення рішення може бути підставою для скасування цього рішення, якщо допущене порушення вплинуло або могло вплинути на його правильність.

Верховний Суд наголошує, що особа, якої стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності. Тож не запрошення для надання пояснень іммігранта, стосовно якого розглядається питання скасування дозволу на імміграцію, є позбавленням процесуальних гарантій останнього щодо безпосередньої участі у процедурі прийняття відповідного рішення компетентним органом.

З матеріалів справи суд встановив, що відповідачем в порушення наведених норм не було запрошено позивача для надання пояснень.

Окрім того, у зазначеній справі, відповідач, скасовуючи дозвіл на імміграцію, мав би також виходити з правових та фактичних наслідків такої дії, а тому був зобов`язаний врахувати, що син позивача є громадянами України.

Відповідно до статті 3 Сімейного кодексу України, сім`я є первинним та основним осередком суспільства. Сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.

Згідно з судовою практикою Європейського суду з прав людини «для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання» (постанова по справі «МакМайкл проти Сполученого Королівства» (McMichael v. UnitedKingdom) від 24.02.1995 р., Series A, № 307, р. 55, § 86).

У рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Боррехаб проти Нідерландів» від 21 червня 1988 року та у справі «Каплан та інші проти Норвегії» від 24 липня 2014 року, роз`єднання сім`ї без доведення таким заходом втручання досягнення мети - захисту національної, громадської безпеки, запобігання правопорушень чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, навіть за умови дотримання вимоги законодавства, не відповідає вимогам частини другої статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи викладене, втручання органу державної влади в сімейне життя позивача є неправомірним.

Такі висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №815/6555/16.

У постанові від 04 вересня 2020 року у справі №120/1859/19-а, від 10 червня 2022 року у справі №640/13572/20 Верховний Суд вказав, що відповідно до пункту 23 Порядку №1983, територіальні органи, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізують свої повноваження шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається питання. Отже, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. В даних рішеннях зазначено, що порушення встановленої законодавством процедури ухвалення рішення може бути підставою для скасування цього рішення, якщо допущене порушення вплинуло або могло вплинути на його правильність.

Встановлені обставини свідчать про те, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на якого покладено обов`язок доказування, не надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що позивач займається діяльністю, що становить загрозу національній безпеці, громадському порядку в Україні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що скасування позивачеві дозволу на імміграцію в Україну здійснено за відсутності підстав, визначених статтею 12 Закону №2491-III, що є правовою підставою для визнання протиправним та скасування рішення від 16.11.2020 року №369.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі оскаржуваного рішення відповідачем була скасована посвідка на постійне проживання №6476/369-1 від 16.11.2020.

Згідно з пунктом 64 Порядку №321 посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію".

Відповідно до п. 67 Порядку №321 територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС протягом п`яти робочих днів з дня прийняття рішення про скасування посвідки інформує про це ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби.

При цьому, пунктами 68, 72 Порядку №321 передбачено, що іноземець або особа без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про скасування посвідки, у випадку, зазначеному в підпункті 1 пункту 64 цього Порядку, повинні зняти з реєстрації місце проживання, здати посвідку та виїхати за межі України в місячний строк з дня отримання рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Посвідка вилучається, визнається недійсною та знищується, зокрема, у разі скасування посвідки.

Згідно з пунктами 74, 75 Порядку №321 недійсна посвідка, виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів повертається для знищення до територіального органу / територіального підрозділу ДМС за місцем її видачі.

Посвідки знищуються територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, який їх видав.

Посвідки, визнані недійсними відповідно до наказу ДМС, знищуються територіальним органом, визначеним у наказі.

Пунктами 78, 79 Порядку №321 передбачено, що рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування може бути оскаржено іноземцем або особою без громадянства в адміністративному порядку або до суду в установленому порядку.

ДМС, територіальний орган ДМС мають право переглянути рішення, прийняте відповідно територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, за наявності підстав зобов`язати їх відмінити попереднє рішення про відмову в оформленні, обміні та видачі посвідки, про її скасування і прийняти нове рішення на підставі раніше поданих документів.

Таким чином, оскільки скасування посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 від 10.01.2020 є наслідком прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію, яке визнано судом протиправним та скасовано, суд вважає, що належним способом захисту порушеного права позивача є зобов`язання Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 від 10.01.2020 громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

При цьому, задоволення позову у такий спосіб направлено на ефективний та остаточний захист порушеного права позивача та не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача.

Так, згідно з частиною третьою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Частиною четвертою статті 245 Кодексу адміністративного судочинства визначено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Пленум Вищого адміністративного суду України в пункті 10.3 Постанови від 20.05.2013 №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" зазначив, що суд може ухвалити постанову про зобов`язання відповідача прийняти рішення певного змісту, за винятком випадків, коли суб`єкт владних повноважень під час адміністративних процедур відповідно до закону приймає рішення на основі адміністративного розсуду.

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Згідно з пунктом 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не має права виходити за її межі.

Тобто дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

Отже, у разі відсутності у суб`єкта владних повноважень законодавчо закріпленого права адміністративного розсуду при вчиненні дій/прийнятті рішення, та встановлення у судовому порядку факту протиправної поведінки відповідача, зобов`язання судом суб`єкта владних повноважень прийняти рішення конкретного змісту не можна вважати втручанням у дискреційні повноваження, адже саме такий спосіб захисту порушеного права є найбільш ефективним та направлений на недопущення свавілля в органах влади.

Як було зазначено вище, рішення про скасування позивачу посвідки на постійне проживання було прийнято у зв`язку з тим, що дозвіл на імміграцію був наданий на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, однак наявність таких обставин була спростована судом.

Таким чином, оскільки будь-які інші підстави для відмови в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання відповідачем зазначені не були, суд вважає, що у даному випадку у відповідача відсутня дискреція як можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень.

Крім того, суд зауважує, що відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом №475/97-ВР від 17.07.1997, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати заявникові такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, ефективний засіб правового захисту у розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява N 28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. The United Kingdom), пп. 28 - 36, Series A N 18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява N 58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява N 48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

У даному випадку суд вважає для належного захисту прав та інтересів позивача слід зобов`язати відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання в Україні №900029014 від 10.01.2020 громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 , є дотриманням судом гарантій того, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Крім того, аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №810/4277/16 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 81399569), яка підлягає обов`язковому врахуванню у спірних правовідносинах.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

VІ. Судові витрати.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

До позовної заяви позивачем додано докази сплати судового збору у сумі 1816,00 грн.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 1816,00 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Керуючись ст.ст. 139, 246, 255, 292-297, 325, 382 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області від 16.11.2020 №369 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області від 16.11.2020 №6476/369-1 про скасування посвідки на постійне проживання громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання № НОМЕР_1 від 10.01.2020р. громадянину Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 .

Стягнути на користь громадянина Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_3 ) понесені витрати зі сплати судового збору у розмірі 1816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) грн 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (02152, м. Київ, вул. Березняківська, 4-а, ).

Копію рішення надіслати учасникам справи.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Жук Р.В.