Справа № 640/6215/22
Суддя: Загороднюк А.Г.
Дата ухвалення: 2024-02-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 640/6215/22

адміністративне провадження № К/990/22051/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року (суддя: Шейко Т.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року (судді: Єгорова Н.М., Федотов І.В., Чаку Є.В.) у справі за адміністративним позовом Губиниської селищної ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг», Товариство з обмеженою відповідальністю «М-7 Трейд», про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Губиниська селищна рада (далі - позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг» (далі - третя особа 1, ТОВ «Лівайн Торг»), Товариство з обмеженою відповідальністю «М-7 Трейд» (далі - третя особа 2, ТОВ «М-7 Трейд»), в якому просила:

визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 07 лютого 2022 року № 2423-р/пк-пз щодо зобов`язання Губиниської селищної ради скасувати рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Лівайн Торг» переможцем процедури закупівлі «Бензин А-92, А-95 (талони/скретч-картки)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-24-016978-с.

На обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що підставою для прийняття оскаржуваного рішення слугував висновок про невідповідність ТОВ «Лівайн Торг» вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), у зв`язку з тим, що в складі тендерної пропозиції цього учасника відсутня інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час процедури закупівлі, не було притягнуто згідно з законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Позивачем вказано, що такий висновок відповідача не відповідає дійсності, з огляду на те, що ТОВ «Лівайн Торг» в тендерній пропозиції надало відповідну довідку про відсутність підстав для відмови участі про процедурі закупівлі на виконання вимог статті 17 Закону №922-VIII, в які зазначені запитувані відомості.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року, адміністративний позов задоволено.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що в складі пропозиції ТОВ «Лівайн Торг» наявна Довідка про відсутність підстав для відмови участі в процедурі закупівлі, в якій серед іншого зазначено, що менеджер із збуту ТОВ «Лівайн Торг» ОСОБА_1 , службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією (пункт 2).

Суди попередніх інстанцій відзначили, що в зазначеній довідці дійсно пропущено фразу «у сфері закупівель», проте вказаний недолік не може свідчити про відсутність у складі пропозиції переможця зазначеної відповідачем інформації.

Також суди попередніх інстанцій виходили з того, що інформація про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбаченої пунктом 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII, міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (http://corrupt.informjust.ua/).

Водночас суди попередніх інстанцій звернули увагу на положеннями частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII, якою чітко регламентовано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

За висновком судів попередніх інстанцій, не є порушенням вимог статті 17 Закону №922-VIII здійснення перевірки таких відомостей стосовно особи учасника закупівлі та встановлення відсутності таких відомостей у відкритих державних реєстрах України під час проведення процедури закупівлі.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України, покликаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції неправильно застосували норми матеріального права, а саме частину п`яту статті 17 Закону №922-VIII, оскільки така норма, з його погляду, не підлягала застосуванню.

На переконання скаржника, норма частини п`ятої статті 17 Закону №922-VIII стосується саме документального підтвердження публічної інформації, а не надання такої інформації у довільній формі. Тому ця норма може бути застосована, якщо замовник у тендерній документації передбачає обов`язок учасників надати документальне підтвердження того, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Проте, як зазначає скаржник, в спірному випадку замовник не вимагав надання документів на підтвердження інформації, а вимагав надання документу в довільній формі, в якому буде зазначатися інформація в довільній формі відповідно до статті 17 Закону №922-VIII та Додатку 1 Документації.

В цьому контексті скаржник також зауважує, що замовник в пункті 5.2 розділу III Документації та частині 4 Додатку 1 до Документації вимагав надати інформацію в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Натомість суди попередніх інстанцій залишили поза увагою, що ТОВ «Лівайн Торг» фактично не виконав вимоги 5.2 розділу III Документації та частині 4 Додатку 1 до Документації, оскільки в складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутня інформація про те, що службову (посадову) особу учасника не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення саме корупційного правопорушення і саме у сфері закупівель.

Крім того, скаржник вказує, що суди попередніх інстанцій не надали значення довідці, яка міститься у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн Торг», у якій зазначено, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну документацію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

На підставі наведеного, скаржник переконує, що суди попередніх інстанцій не встановили, що інформація, яка вимагалася пунктом 5.2 розділу III Документації, частиною 4 Додатку 1 до Документації, відсутня у складі тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн Торг», натомість послалися на частину п`яту статті 17 Закону №922-VIII, що призвело до її неправильного застосування, через її хибне тлумачення.

Позиція інших учасників справи

Від позивача відзив на касаційну скаргу не надходив.

Треті особи правом подати пояснення щодо касаційної скарги не скористалися.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04 липня 2023 року (судді: Загороднюк А.Г., Білак М.В., Калашнікова О.В.) визнано поважними причини пропуску Антимонопольним комітетом України строку на касаційне оскарження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року та поновлено цей строк; відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року у справі за позовом Губиниської селищної ради до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Лівайн торг», Товариство з обмеженою відповідальністю «М-7 Трейд» про визнання протиправним та скасування рішення.

Вказаною ухвалою витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №640/6215/22.

Ухвалою Верховного Суду від 08 листопада 2023 року витребувано з Київського окружного адміністративного суду справу №640/6215/22.

Розпорядженням №271/0/78-24 від 27 лютого 2024 року заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 27 лютого 2024 року визначено склад колегії суддів: Загороднюк А.Г. (головуючий суддя), Білак М.В., Соколов В.М.

Ухвалою Верховного Суду (суддя: Загороднюк А.Г.) від 28 лютого 2024 року призначено справу до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

24 грудня 2021 року Губиниською селищною радою на порталі prozorro.gov.ua було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-24-016978-с (адреса посилання https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-24-016978-c).

Предметом закупівлі визначено: товар за кодом ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти (Бензин А-92, А-95 (талони/скретч- картки).

10 січня 2022 року ТОВ «Лівайн торг» на порталі prozorro.gov.ua оприлюднено тендерну документацію для процедури закупівлі та додатки до тендерної документації.

Замовником встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Лівайн Торг» відповідає умовам тендерної документації та прийнято рішення про визначення його переможцем процедури закупівлі.

12 січня 2022 року замовником сформовано повідомлення про намір укласти договір.

ТОВ «М-7 ТРЕЙД», не погодившись з рішенням замовника щодо визначення переможцем процедури закупівлі учасника - ТОВ «Лівайн Торг» звернулося зі скаргою до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в якій просило: зобов`язати замовника скасувати рішення про визначення переможцем учасника ТОВ «Лівайн Торг» у процедурі закупівлі: Бензин марки А-92, А-95 (талони/скретч-картки) (код за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 09130000-9 - Нафта і дистиляти), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-12-24-016978-C.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 07 лютого 2022 року прийнято рішення № 2423-р/пк-пз, яким зобов`язано Губиниську селищну раду скасувати рішення про визначення ТОВ «Лівайн Торг» переможцем процедури закупівлі «Бензин А-92, А-95 (талони/скретч-картки)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб- порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-24-016978-с.

В якості обґрунтування рішення від 07 лютого 2022 року№ 2423-р/пк-пз Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель вказано, зокрема на невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн Торг» умовам тендерної документації, а саме:

1) наявність у складі пропозиції документа, який підтверджує, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (файл 17ст.);

2) відсутність у складі пропозиції інформації у довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

За результатами розгляду скарги відповідачем констатовано, що пропозиція переможця - ТОВ «Лівайн Торг» мала бути відхилена на підставі вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

Вважаючи зазначене рішення протиправним, позивач звернувся з цим позовом до суду.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Положеннями статті 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Так, частиною першою статті 18 Закону №922-VIII обумовлено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Частиною шістнадцятою статті 18 Закону №922-VIII передбачено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.

Згідно з частиною вісімнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Приписами частини першої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з частиною третьою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За правилами частини першої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Пунктом 5.2 розділу ІІІ Документації встановлено, що учасник має надати у довільній формі інформацію про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій статті 17 Закону.

Учасник-переможець надає документально підтверджену інформацію щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (згідно з Додатком № 1 до Документації).

Додаток 1 до Документації містить кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені замовником відповідно до статей 16, 17 закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частиною 4 Додатку 1 до Документації обумовлено, що учасник має надати інформацію в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Частиною 6 Додатку 1 до Документації обумовлено, що учасник має надати інформацію в довільній формі про те, що фізична особа, яка є учасником, не була (або була) засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Приписами пункту 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII встановлено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи оцінку обґрунтованості доводів касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, Верховний Суд зазначає таке.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення порушення процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

У справі, що розглядається, відповідачем ухвалено рішення від 07 лютого 2022 року № 2423-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ «М-7 Трейд» задоволено частково та зобов`язано Губиниську селищну раду скасувати рішення, яким визначено ТОВ «Лівайн Торг» переможцем процедури закупівлі «Бензин А-92, А-95 (талони/скретч-картки)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-24-016978-с.

Таке рішення відповідач обґрунтував встановленими порушеннями, які полягають у невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн Груп» вимогам тендерної документації, з огляду на (1) наявність відомостей про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII) та (2) відсутність у складі тендерної пропозиції вказаного учасника інформації в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення (частина 4 Додатку 1 до Документації).

До таких висновків відповідач дійшов, проаналізувавши тендерну пропозицію ТОВ «Лівайн Груп», яка подавалась в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема, шляхом завантаження необхідних документів, що передбачено вимогами частини першої статті 26 Закону № 922-VIII.

Отже, спірним питанням є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Лівайн Груп» у зв`язку з невідповідністю умовам тендерної документації Губиниської селищної ради.

Статтею 31 Закону № 922-VIII визначені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктами 1, 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; невідповідність учасника встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Так, пунктом 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII визначено, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

У Додатку 1 до Документації замовник визначив кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені замовником відповідно до статей 16, 17 закону, та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Згідно з вимогою частини 6 Додатку 1 до Документації учасник має надати інформацію в довільній формі про те, що фізична особа, яка є учасником, не була (або була) засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Судами попередніх встановлено та підтверджується матеріалами справи, що в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лівайн Груп» наявний файл під назвою « 17ст..pdf», в якому міститься довідка за підписом менеджера ТОВ «Лівайн Груп» С.В., згідно з якою учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції відповідно до вимог, встановлених в статті 17 Закону №922-VIII, підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5,6,12,13 частини першої та частини другої статті 17 Закону №922-VIII, а саме, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Також, в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лівайн Груп» наявний файл під назвою «Довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.pdf», в якому міститься довідка за підписом менеджера ТОВ «Лівайн Груп» С.В., згідно з якою менеджер із збуту ТОВ «ЛІВАЙН ТОРГ» ОСОБА_1 службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (пункт 4).

Отже, матеріалами справи спростовуються висновки відповідача, зазначені в оскаржуваному рішенні з приводу наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника процедури закупівлі через його невідповідність вимогам пункту 6 частини першої статті 17 Закону №922-VIII та частини 6 Додатку 1 до Документації.

Іншою підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лівайн Груп» відповідач зазначив те, що в складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутня інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Так, у частині 4 Додатку 1 до Документації замовник визначив, що учасник має надати інформацію в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, на виконання вказаної вимоги тендерної документації учасник ТОВ «Лівайн Груп» до складу тендерної пропозиції долучив файл під назвою «Довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.pdf», в якому міститься довідка за підписом менеджера ТОВ «Лівайн Груп» С.В., згідно з якою менеджер із збуту ТОВ «Лівайн Торг» ОСОБА_1 , службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Судами попередніх інстанцій слушно зауважено, що в зазначеній довідці пропущено фразу «у сфері закупівель», проте такий недолік не може свідчити про відсутність у складі пропозиції ТОВ «Лівайн Груп» зазначеної відповідачем інформації.

Суд зазначає, що подана ТОВ «Лівайн Груп» довідка містить інформацію про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією загалом, що дозволяє вважати, що службову (посадову) особу процедури закупівлі не було притягнуто до відповідальності за такі правопорушення у сфері закупівель.

Крім того, судами попередніх інстанцій не встановлено, а відповідачем не доведено належними доказами, що службову особу ТОВ «Лівайн Груп» ОСОБА_1 було притягнуто до згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Зазначене свідчить, що встановлене відповідачем порушення вимог частини 4 Додатку 1 до Документації учасником ТОВ «Лівайн Груп» з урахуванням обставин цієї справи є суто формальним та не може слугували самостійною підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність рішення Антимонопольного комітету України від 07 лютого 2022 року №2423-р/пк-пз, яким скаргу ТОВ «М-7 Трейд» задоволено частково та зобов`язано Губиниську селищну раду скасувати рішення, яким визначено ТОВ «Лівайн Торг» переможцем процедури закупівлі «Бензин А-92, А-95 (талони/скретч-картки)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-12-24-016978-с.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Доводи ж касаційної скарги висновки судів попередніх інстанцій не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційна скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення в цій справі - без змін.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 жовтня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 квітня 2023 року у справі №640/6215/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач судді А.Г. Загороднюк М.В. Білак В.М. Соколов