Справа № 320/26268/23
Суддя: Головенко О.Д.
Дата ухвалення: 2024-02-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року м. Київ № 320/26268/23

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши у письмовому порядку за правилами загального позовного провадження адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу від 30.11.2022 № 2212ц.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржуваний наказ від 30.11.2022 № 2212ц є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки по перше, Генеральний прокурор, приймаючи наказ від 04.11.2022 № 2136ц, на виконання судових рішень у справі № 640/23456/19, діяв поза межами наданих законодавством повноважень, так як до системи органів прокуратури на цей момент не належала Генеральна прокуратура України (в т.ч. Головне управління Генеральної прокуратури України), водночас, частина законного судового рішення, якою зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на рівнозначну посаду, яка буде існувати в органах прокуратури України, в тому числі в Офісі Генерального прокурора на момент такого поновлення була проігнорована. У зв`язку із тим, що позивач, згідно наказу Голови СБУ від 07.07.2022 № 851-ОС/дск призваний на військову службу у СБУ відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», до Офісу Генерального прокурора позивачем було подано заяву від 04.11.2022 (із довідкою Служби безпеки України від 02.11.2022 № 11/6-2802) відповідно до якої просив увільнити його від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, та за результатом розгляду цієї заяви, було прийнято наказ від 04.11.2022 № 2140ц, згідно яким наказано увільнити з 04.11.2022 ОСОБА_1 від виконанкя обов`язків старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу під час мобілізації зі збереженням посади до дня фактичного звільнення.

Також, 08.11.2023 позивачем було надіслано засобами поштового зв`язку на адресу відповідача заяву про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, однак, відносно ОСОБА_1 видано наказ від 30.11.2022 № 2212ц про звільнення з посади у перший робочий день післялідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Поряд з цим, оскаржуваний наказ передбачає звільнення у перший робочий день після звільнення з військової служби, тому трудові відносини з позивачем станом на сьогоднішній день не припинено, оскільки звільнення позивача відбудеться у перший робочий день після закінчення його його увільнення від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призивом під час мобілізації, з урахуванням чого, відповідач вважає, що права позивача не порушено, оскільки його не звільнено, а тому доводи позовної заяви про порушення вимог ст. 119 КЗпП України є безпідставними. Крім того, наголошено і на пропуску позивачем строку на звернення д

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.08.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 08.09.2023.

16.10.2023 до суду від Офісу Генерального прокурора надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначає про те, оскільки позивач проходив службу на посаді слідчого Генеральної прокуратури України, відсутні правові підстави для покладення на Офіс Генерального прокурора обов`язків щодо його переведення позивача на рівнозначну посаду в Офіс Генерального прокурора, адже у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, не передбачено посад слідчих органів прокуратури, відсутні посади слідчих, які б виконували функції досудового розслідування. Наразі, органи прокуратури функції органу досудового розслідування не здійснюють. Таким чином, на виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021 та постанови Верховного Суду від 22.09.2022, наказом Генерального прокурора від 04.11.2022 № 2136ц скасовано наказ Генерального прокурора від 25.10.2019 № 1211ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019. Водночас, позивачем подано заяву про увільнення його від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призивом під час мобілізації, на особливий період. На підставі вказаної заяви та довідки Служби безпеки України від 02.11.2022 № 11/6-2802, ОСОБА_1 було увільнено з 04.11.2022 від виконання обов' язків старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. У частині доводлідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Поряд з цим, оскаржуваний наказ передбачає звільнення у перший робочий день після звільнення з військової служби, тому трудові відносини з позивачем станом на сьогоднішній день не припинено, оскільки звільнення позивача відбудеться у перший робочий день після закінчення його його увільнення від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призивом під час мобілізації, з урахуванням чого, відповідач вважає, що права позивача не порушено, оскільки його не звільнено, а тому доводи позовної заяви про порушення вимог ст. 119 КЗпП України є безпідставними.

Крім того, наголошено і на пропуску позивачем строку на звернення до суду із даним позовом.

На підставі норм ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 КАС України, 02.02.2024 судом ухвалено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 з липня 2003 року до жовтня 2019 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах.

Наказом Генерального прокурора України від 11.07.2018 № 647ц, позивач призначений на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора від 28.10.2019 № 1211ц, ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.10.2019 із посиланням на підпункт 1 пункту 19 розділу II «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021 адміністративний позов задоволено повністю: визнано протиправним і скасовано наказ Генеральної прокуратури України від 25.10.2019 № 1211ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 28.10.2019 ; зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019 або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в органах прокуратури України, в тому числі в Офісі Генерального прокурора на момент такого поновлення; стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 30.10.2020 до 24.03.2021 в сумі 686463,36 грн.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021 скасовано і прийнято нову постанову, якою у задоволені адміністративного позову відмовлено у повному обсязі.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.09.2022 касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвокатки Степанової Оксани Сергіївни задоволено, постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 скасовано і залишено в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021.

У зв`язку із набранням законної сили судових рішень у справі № 640/23456/19, наказом Генерального прокурора (на бланку Офісу Генерального прокурора) від 04.11.2022 № 2136ц, було поновлено позивача на посаді старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями. Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019.

Надалі, у зв`язку із тим, що позивач згідно наказу Голови СБУ від 07.07.2022 № 851-ОС/дск призваний на військову службу у СБ України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», до Офісу Генерального прокурора було подано заяву від 04.11.2022 із довідкою Служби безпеки України від 02.11.2022 № 11/6-2802, відповідно до якої просив увільнити його від виконання посадових обов`язків у зв`язку з проходженням військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період.

За результатом розгляду цієї заяви, було прийнято наказ від 04.11.2022 № 2140ц, згідно яким наказано увільнити з 04.11.2022 ОСОБА_1 від виконання обов`язків старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, у зв`язку зі вступом на військову службу під час мобілізації зі збереженням посади до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України.

08.11.2023 позивачем із урахуванням резолютивної частини судових рішень у справі № 640/23456/19, було надіслано засобами поштового зв`язку на адресу Офісу генерального прокурора заяву від 08.11.2022 про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора.

Позивач вказує на те, що оскільки до нього не надходило інформації про результати її розгляду, в інтересах позивача до було надіслано адвокатський запит від 05.05.2023, відповідно до якого, зокрема було поставлено питання надання інформації про розгляд вищевказаної заяви та прийняття відносно відповідних кадрових документів.

За результатом розгляду вказаного адвокатського запиту, листами Офісу генерального прокурора від 15.05.2023 № 07-57757-20 та від 17.05.2023 № 07-57757-20 було повідомлено про те, що заява від 08.11.2022 (вх. № 183529-22 від 10.11.2023), яка подана ОСОБА_1 розглянута як звернення, відповідь на яке надано листом від 18.11.202 № 07/1/1-756647вих22; відносно ОСОБА_1 видано наказ від 30.11.2022 № 2212ц про звільнення з посади у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію, тому прийнято рішення про звільнення у перший робочий день після звільнення з військової служби.

Позивач вважає вказаний наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, що і зумовило на звернення до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За змістом ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно приписів ст. 2, 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Так, правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон).

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону визначено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

При цьому, Законом України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25.09.2019), запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України «Про прокуратуру» були внесені зміни, зокрема, ст. 14 Закону України «Про прокуратуру» у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

За текстом Закону України «Про прокуратуру» слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з п. 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Судом досліджено, що позивач до звільнення з посади у 2019 році обіймав посаду слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, однак, його було звільнено з підстав не подання/не звернення позивача до Генерального прокурора із заявою за формою, визначеною чинним законодавством (або навіть довільною формою), про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури.

Однак, рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.03.2021, яке залишено в силі постановою Верховного Суду, адміністративний позов бууло задоволено, зокрема, зобов`язано Офіс Генерального прокурора поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України з 29.10.2019 або на рівнозначну посаду, яка буде існувати в органах прокуратури України, в тому числі в Офісі Генерального прокурора на момент такого поновлення.

На виконання рішень суду, Офісом Генерального прокурора було поновлено позивача на посаді в Генеральній прокуратурі, проте відносно ОСОБА_1 видано було наказ від 30.11.2022 № 2212ц про звільнення з посади у зв`язку з неподанням у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію, тому прийнято рішення про звільнення у перший робочий день після звільнення з військової служби.

Тобто, оскаржуваний наказ було прийнято з аналогічних підстав, що вже були предметом розгляду в суді, зокрема, пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Відповідно до п. 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Пунктом 9 Порядку № 221 встановлено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 Порядку заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Не є спірним, що позивач 08.11. 2023 із урахуванням резолютивної частини судових рішень у справі № 640/23456/19 надіслав засобами поштового зв`язку на адресу відповідача заяву від 08.11.2022 про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора, однак, відповідач вважає, що така заява не є за своєю суттю, змістом та формою заявою про намір пройти атестацію, тому і прийняв наказ про звільнення на підставі п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Крім того, вказану заяву було розглянуто у порядку звернення, а не як подану працівником до роботодавця заяву у межах трудових відносин.

Суд звертає увагу на те, що проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У свою чергу, як вже зазначалось вище, п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема, неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.

Тож, з наведеного слідує, що п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

У свою чергу, п. 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, Законом № 113-ІХ не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури, що було вже також предметом дослідження Верховним Судом під час оскарження позивачем попереднього звільнення з прокуратури у 2019 році.

Слід звернути увагу на те, що Верховний Суд сформував правовий висновок, викладений у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19 щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ і Закону України «Про прокуратуру» до слідчих органів прокуратури.

У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що пунктом 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII) обумовлено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції, а також функцію нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, - до набрання чинності законом про створення подвійної системи регулярних пенітенціарних інспекцій.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України, якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів Державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності Державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».

Одночасно, відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру», положення цього Закону, в тому числі ст. 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності Державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27.11.2018, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23.11.2018 № 221 (6337). Отже, до 27.11.2018 прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону України «Про прокуратуру».

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.08.2018 № 168 затверджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Положення).

За змістом пунктів 1.1 і 3.1 цього Положення Головне слідче управління Генеральної прокуратури України (далі - Головне управління) є самостійним структурним підрозділом Генеральної прокуратури України (на правах Департаменту), одним із основних завдань якого є організація та проведення відповідно до вимог пункту 1 розділу XI «Перехідні положення» КПК України та пункту 9 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно з пунктом 2.1 Положення до складу Головного управління, зокрема, входять: управління з розслідування особливо важливих справ, управління з розслідування злочинів, вчинених працівниками органів, які ведуть боротьбу зі злочинністю, управління з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки, управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, кожне з яких діє у складі відповідних відділів.

Пунктом 4.1 Положення визначено повноваження вказаних управлінь (слідчих управлінь) та їхніх структурних підрозділів (слідчих відділів), крім організаційно-методичних відділів та відділів документального забезпечення, як органів досудового розслідування відповідно до КПК України.

У вказаній справі № 640/22657/19 Верховний Суд зазначив, що позивач (заступник начальника слідчого управління у складі Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України) в розумінні пункту 8 ч. 1 ст. 3 КПК України, виконував обов`язки керівника органу досудового розслідування, службове становище і процесуальний статус якого, з огляду на приписи статей 36 і 39 КПК України, статей 22-26 Закону України «Про прокуратуру», є відмінними від правового статусу прокурора.

Висновок щодо наявності у позивача статусу прокурора зроблений судом у вказаній справі, Верховний Суд розцінив як неправильне застосування до спірних правовідносин підпункту 6 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, який визначав тимчасовий порядок призначення на адміністративні посади в органах прокуратури з дня набрання чинності цим Законом (з 25.09.2019), тобто не поширювався на порядок призначення і статус позивача на займаній ним до цієї дати посаді.

Отже, Верховний Суд погодився із доводами суду першої інстанції у справі № 640/22657/19, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом України «Про прокуратуру», а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення положень Закону України «Про прокуратуру», в тому числі п. 9 ч. 1 ст. 51 цього Закону щодо звільнення.

Подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27.11.2018, дії норм Закону України «Про прокуратуру» виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11.09.2019 № 272дп-19.

Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому, системний аналіз положень Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону України «Про прокуратуру» не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону № 113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає Офіс Генерального прокурора.

Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

Отже, Верховний Суд у вказаній справі дійшов висновку, що оскільки позивач не перебував на день звільнення на посаді прокурора, питання подальшого його перебування на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, яке не було вирішено до 27.11.2018, після цієї дати мало вирішуватися в інший спосіб, аніж звільнення на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказану правову позицію також підтримав Верховний Суд в постанові від 31.08.2022 у справі № 640/25387/19.

Як вже зазначалось, редакція норми пункту 19 Перехідних положень Закону № 113-IX чинна станом на дату винесення оспорюваного наказу про звільнення, яка регулювала звільнення із посади у випадку, зокрема, неподання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора і намір пройти атестацію, стосувалась виключно прокурорів.

Суд вважає, що перебуваючи на посаді старшого слідчого, а не прокурора Генеральної прокуратури України, ОСОБА_1 не міг бути звільнений на підставі вказаної норми, з огляду на що, оскаржуваним наказом позивача повторно було незаконно звільнено з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України.

Також, судом враховується й те, що не є спірним подання позивачем до Офісу Генерального прокурора заяви про переведення, проте, суд вважає, що відповідач безпідставно її прийняв та розглянув у порядку звернення, адже за даних обставин, після поновлення позивача на посаді, необхідно було подати відповідну заяву до 09.11.2022 (включно), що і було зроблено позивачем, а саме, ОСОБА_1 було подано до відповідача заяву про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора від 08.11.2022, що не заперечується і відповідачем. За текстом заяви позивача від 08.11.2022 значиться, що останній дає згоду на обробку персональких даних та не заперечує щодо проведення додаткової перевірки професійної компетенції, професійної етики та доброчесності (атестації), за наявності обґрунтованих підстав вважати їх невідповідними необхідному рівню прокурора Офісу генерального прокурора. Отже, зазначене формулювання відображає намір позивача щодо проведення оцінки за критеріями, що є предметом атестації згідно п. 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 та пункту 5 Порядку атестації.

Отже, суд вважає, що заява до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію була подана ОСОБА_1 вчасно, у встановлений законодавством строк, водночас, відповідачем не була розглянута у втсановленому порядку, а без наявних на те підстав, розгянута у порядку звернення громадян.

У свою чергу, Закон № 113-ІХ та Порядок не передбачають ототожнення невідповідності поданої позивачем заяви від формі, встановленій додатком 2 до Порядку, неподанню такої заяви взагалі.

Згідно із доповідної записки від 28.11.2022, копію якої надано у відповідь на адвокатський запит, значиться, що подана ОСОБА_1 заява від 08.11.2022 зареєстрована, як не заява, а як «звернення ОСОБА_1 про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора без проходження атестації».

Тож, за наведених обставин у даній справі, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ було прийнято протиправно, зокрема, через порушення процедури розгляду поданої позивачем заяви, застосуванню підстав для звільнення, що вже були перевірені судами під час вирішенні спору про звільнення позивача з посади у 2019 році, крім того, суд вважає, що за обставин проходження позивачем військової служби, є передчасним та необґрунтованим видання наказу про звільнення позивача з посади у перший робочий день після звільнення з військової служби, позаяк, у такому різі, нівелюється сама суть гарантій, визначених у ст. 119 КЗпП, якими гарантовано, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи і посада на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей". Отже, застосування у наказі примітки про звільнення позивача з посади після закінчення проходження військової служби, є формальним дотриманням ст. 119 КЗпП, однак, не узгоджується з суттю наданих військовослужбовцю гарантій проти звільнення, щоб особа, яка проходить військову службу в особливий період, не мала підстав та побоювань про її звільнення з посади. У даному ж випадку, позивача станом на 30.11.2022, тобто під час проходження військової служби.

Крім того, ані Закон України «Про прокуратуру», ані КЗпП України не визначають можливість роботодавця повідомляти працівника про наступне звільнення шляхом розсилки на електронні пошти або за допомогою сервісів Вайбер, Телеграм, Вотсап, адже відповідачем не надано доказів того, що позивачем надавалася згода роботодавцю у період дії воєнного стану пересилати будь-які документи з питань трудових відносин через мессенджери, у взаємозв`язку із ч. 2 ст. 7 Закону № 2136. Наданий відповідачем скріншот з екрану мобільного телефону не є належним та допустимим доказом повідомлення позивача про наступне звільнення, так як з нього неможливо встановити ні відправника, ні отримувача фотографічного зображення документа, оскільки скрін не містить інформації про контактні номери телефонів абонентів, що унеможливлює підтвердити особу зазначену як « ОСОБА_1 ». Крім того, зі скріну неможливо достовірно встановити зміст спрямованого фотографічного зображення документа, за відсутності будь-яких інших повідомлень.

Таким чином, за наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що наказ Офісу Генерального прокурора від 30.11.2022 № 2212ц був виданий без урахування всіх важливих обставин (подання позивачем відповідної заяви, яка не була розглянута у передбачений спосіб), застосування підстав для звільнення позивача, якім вже надавалась правова оцінка судами, прийняття рішення про звільнення позивача під час проходженням ним військової служби за мобілізацією (передчасно), а тому, наявні підстави для визнання його протиправним та скасування.

Щодо поданого відповідачем клопотання про залишення позову без розгляду у зв`язку з пропуском позивачем строку на звернення до суду з даним позовом та викладеними під час розгляду даного спору доодами з цього питання, суд вважає, що позивачем не було пропущено строк на звернення до суду з даним позов та останній підлягає розгляду судом по суті позовних вимог, позаяк, відповідно до ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк. Згідно норм ст. 233 КЗпП працівник може звернутися із заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті. Із заявою про вирішення трудового спору у справах про звільнення працівник має право звернутися до суду в місячний строк з дня вручення копії наказу (розпорядження) про звільнення, а у справах про виплату всіх сум, що належать працівникові при звільненні, у тримісячний строк з дня одержання ним письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені йому при звільненні (ст. 116 КЗпП). У свою чергу, за ст. 234 КЗпП у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст. 233 цього Кодексу, суд може поновити ці строки, якщо з дня отримання копії наказу (розпорядження) про звільнення або письмового повідомлення про суми, нараховані та виплачені працівникові при звільненні (стаття 116), минуло не більше одного року. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (СОVID-19)» № 540-ІХ від 30.03.2020 доповнено КЗпП України пунктом 1 Глави XIX «Прикінцеві Положення», відповідно до якого, під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються.

Тож, на період дії карантину, встановленого вказаними постановами Кабінету Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби, строки, визначені статтею 233 цього Кодексу, продовжуються на строк дії такого карантину, з огляду на що, позивач має право звернутися до суду з цим позовом, оскільки йому не була вручена копія оскаржуваного наказу про звільнення, а дізнався він про нього лише після відповідей на адвокатський запит від 15.05.2023 № 907-57757-20 та від 17.05.2023 №907-57757-20, а також на час подання цього позову діяв карантин. Щодо надання відповідачем скріншоту про доставку оскаржуваного наказу засобами месенджеру, суд зазначає, що по перше, позивач наразі проходить військову службу, доказів направлення оскаржуваного наказу засобами поштового зв`язку не надано, крім того, позивач не надава згоду на надсилання кореспонденції з використанням мережі Інтернет (через месенджер).

У частині посилань позивача на те, що Генеральний прокурор, приймаючи наказ від 04.11.2022 № 2136ц, на виконання законних судових рішень у справі № 640/23456/19, діяв поза межами наданих законодавством повноважень, так як до системи органів прокуратури на цей момент не належала Генеральна прокуратура України (в т.ч. Головне управління Генеральної прокуратури України), суд зазначає, що наведені доводи не стосуються предмету даного спору та пов`язані з процедурою виконання судового рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом ч. 2 ст. 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, підлягають задоволенню.

Крім того, стороною позивача заявлено клопотання про розподіл судових витрат на надання правничої допомоги адвоката у розмірі 5000,00 грн, які станом на дату подання позову вже було понесено.

Згідно норм ч. 1 ст. 139 КАС України судові витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Стороною позивача заявлено клопотання про розподіл судових витрат та стягнення з відповідача, до якого додано договір про надання правової допомоги № Д/04/05/2023-1 від 04.05.2023, додаток № 1 до договору, ордер серії АА № 1309385, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ЖТ № 001330, акт від 30.05.2023 приймання-передачі наданих послуг.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 132 КАС України судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи належать витрати: 1) на професійну правничу допомогу; 2) сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду; 3) пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; 4) пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; 5) пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

За приписами ст. 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Відповідно до ч. ч. 7, 9 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинились.

Отже, документально підтверджені судові витрати підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень. При цьому, склад та розміри витрат, пов`язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару (за умов їх наявності) та інших витрат з розкриттям складових, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку. Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Так, на підтвердження понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу його представником надано суду достатній перелік, яким підтверджується фактичне понесення таких витрат.

Однак, з урахуванням складності справи, обсягу наданих послуг, суд дійшов висновку про наявність підстав для зменшення загальної суми заявлених позивачем витрат на професійну правничу допомогу з 5000 грн до 4000 грн. У цій частині така сума відповідає встановленим процесуальним законом критеріям, є розумною/співмірною, а витрати реально понесеними.

Тож, заява позивача про стягнення судових витрат під час розгляду справи підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 77, 90, 132, 134, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Офісу Генерального прокурора від 30.11.2022 № 2212ц .

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати з надання правничої допомоги адвоката у розмірі 4000 грн (чотири тисячі гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.