Справа № 460/22111/23
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2024-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 460/22111/23 пров. № А/857/23146/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Глушка І.В., Кузьмича С.М.,

при секретарі судового засідання: Зінчук Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі №460/22111/23 за адміністративним позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку (головуючий суддя першої інстанції Друзенко Н.В., час ухвалення - 11.07 год, місце ухвалення м. Рівне, дата складання повного тексту - 06.11.2023),-

В С Т А Н О В И В :

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі Департамент, позивач) звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі Управління, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.09.2023, що проведена Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за предметом закупівлі: «Капітальний ремонт автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 км. 21+400 коригування», ідентифікатор закупівлі: UA-2023-05-23-015217-a.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що твердження відповідача про порушення замовником вимог пунктів 10 та 11 частини першої статті 10 Закону, абзаців 2 та 4 пункту 10 Особливостей є необґрунтованим, а спірний висновок у вказаній частині не відповідає критеріям законності та розсудливості, оскільки укладена між Департаментом та ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» Додаткова угода №1 від 30.06.2023 до Договору підряду №2 від 15.06.2023, в силу вимог частини п`ятої статті 41 Закону, не підлягала оприлюдненню в електронній системі закупівель. При цьому, сторона позивача пояснила, що перелік істотних умов договору про закупівлю, які можуть змінюватись, чітко наведений у частині п`ятій статті 41 Закону та, відповідно, вказаною нормою не визначено зміну бюджетних призначень як істотну умову договору підряду. Сторона позивача зазначила, що зміна фінансування робіт у 2023 році не змінює загальну суму договірного зобов`язання в цілому ні у бік зменшення, ні у бік збільшення, а тому у замовника не виникло обов`язку щодо оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про внесення таких змін до договору та самої додаткової угоди. Між тим, сторона позивача звернула увагу суду на особливості технічної можливості оприлюднення замовниками в електронній системі закупівель змін до договірних зобов`язань, а саме для оприлюднення змін до договору про закупівлю у випадках, не передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону, уповноваженій особі замовника необхідно умисно зазначати в електронній системі закупівель недостовірну інформацію, що, на переконання Департаменту, не допустимо. Не погоджуючись з твердженнями контролюючого органу щодо порушення замовником вимог частини п`ятої статті 8 Закону та абзацу 1 пункту 23 Особливостей, сторона позивача вказала, що проектна документація на об`єкт будівництва є предметом окремої закупівлі і не має жодного відношення до закупівлі за предметом «Капітальний ремонт автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 км. 21+400 коригування», а отже, не є предметом дослідження в рамках моніторингу цієї процедури закупівлі. Тому, на переконання сторони позивача, в органу державного фінансового контролю відсутнє право на отримання пояснення (інформації, документів) щодо прийнятих замовником рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які не є предметом дослідження в рамках моніторингу відповідної процедури закупівлі, а саме - на отримання копії проектної документації на будівництво. Таким чином, сторона позивача стверджує про відсутність у відповідача правових підстав для витребування у Департаменту документів, які отримані установою за результатом проведення іншої закупівлі із виконання комплексу робіт щодо коригування проектної документації. Також, сторона позивача зауважила на тому, що заходи, визначені відповідачем у зобов`язальній частині оскаржуваного висновку, не стосуються фактичного усунення замовником виявлених контролюючим органом порушень, що свідчить про порушення відповідачем вимог статті 8 Закону в частині змісту спірного висновку, у зв`язку з чим останній не відповідає критеріям пропорційності, обґрунтованості та співмірності, які є обов`язковими ознаками індивідуально-правового акта. За наведених обставин, сторона позивача просила суд визнати протиправним та скасувати оскаржуваний висновок відповідача.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-23-015217-а, складений Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 11.09.2023 щодо замовника Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, по предмету закупівлі: «Капітальний ремонт автодороги 0180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км.18+900 - км. 21+400 коригування», в частині констатації порушень вимог частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 та абзацу 1 пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1178 від 12.10.2022. В решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з Північного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації пропорційну частину судових витрат у вигляді сплаченого судового збору, а саме 1342,00 грн.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог.

Апелянт зазначає, що у електронній системі закупівель, з посиланням на пункт 3 частини 5 статті 41 Закону № 922 VIII (додаткові угоди № 2 та № 3) та пункт 4 частини 5 етапі 41 Закону № 922 VIII (додаткова угода № 4) забезпечено оприлюднення повідомлень про внесення змін до договору про закупівлю, адже внесені зміни стосувались істотних умов договірного зобов`язання у частині безпосереднього доповнення будівельних робіт без зміни загальної договірної ціни, покращення їх якості шляхом включення нового ряду робіт, пришвидшення терміну виконання тощо.

Водночас, Додаткова угода №1 від 30.06.2023 до Договору в силу вимог частини п`ятої статті 41 Закону № 922 VIII не підлягала оприлюдненню, з огляду на те, що сторонами Договору, у зв`язку із зміною бюджетних призначень на 2023 рік, вирішено лише викласти у новій редакції пункт 3.1. Розділу 3 «Ціна договору», уточнивши суму на 2023 рік, без зміни загальної суми договірного зобов`язання.

Тобто, у зв`язку з укладенням Додаткової угоди № 1, у розумінні частини 5 статті 41 Закону № 922 VIII, не відбулась будь-яка зміна істотних умов Договору, яка б, у тому числі, спричинила покращення якості предмета закупівлі.

Однак, суд першої інстанції, за результатом неправильного застосування норм Закону № 922 VIII та Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 дійшов невірних висновків.

Покликаючись на норми ч. 1 ст. 41 Закону № 922 VIII, Цивільного та Господарського кодексів України, вважає, що норми Закону № 922 VIII визначають, передбачають та чітко конкретизують перелік істотних умов договорів, серед яких не встановлено та не визначено зміну бюджетних призначень як істотну умову.

Щодо висновку суду першої інстанції, згідно з яким положення про джерела та порядок фінансування робіт по об`єкту будівництва є істотними умовами такого договору, які спрямовані на забезпечення чіткого розуміння підрядником та замовником обсягу будівельних робіт, за виконання яких протягом певного календарного періоду підрядник зможе отримати відповідні кошт, то вважає, що положення про джерела та порядок фінансування робіт, відповідно до умов Договору не є істотними та не впливають на виконання підрядником будівельних робіт. Підрядник у будь-якому випадку зобов`язаний виконати будівельні роботи, незалежно від обсягів фінансування та, відповідно, у випадку відсутності бюджетних призначень правомірно очікувати оплати за надані послуги у спосіб та у порядку, визначеному Договором та ЦК України. Додатково, у 11 розділі «Інші умови» Договору процитовано, зокрема, частину 5 статті 41 Закону № 922 VIII, що вказує на те, що сторонами досягнуто згоди вважати істотними умовами договору виключно ті, які дозволено змінювати Законом № 922 VIIІ.

Щодо застосування судом вимог Постанови № 668, то вважає, що ні Законом № 922 VIII, ні Главою 61 ЦК України, ні умовами укладеного між сторонами Договору не віднесено джерела та порядок фінансування робіт до істотних умов зобов`язання. Норми Закону № 922-VIII, прийнятого Верховною Радою України та норми ЦК України, прийнятого Верховною Радою України мають вищу юридичну силу ніж норми Постанови КМУ № 668.

Враховуючи наведене, так як Законом №922-VIII та ЦК України не віднесено зміну фінансування/зміну бюджетних призначень до істотних умов договору про закупівлю робіт із будівництва, то у межах проведення Закупівлі та під час внесення змін до договірного зобов`язання, департамент зобов`язаний керуватись виключно вимогами Закону № 922-VIII та діяти у спосіб, який передбачений як законодавчо, так і технічно.

Також апелянт вказує на те, що сторони мають право вносити зміни в договір про закупівлю за умов, що при оновленні предмет закупівлі буде відповідати вимогам, що передбачені тендерною документацією та функціональні характеристики цього предмета закупівлі не будуть гіршими, ніж це передбачалося у відповідних вимогах до будівельних робіт. Водночас, зміна бюджетних призначень на рік не покращує якість предмета Закупівлі, не доповнює ділянку автодороги новими/іншими роботами, за результатом яких підвищується якість будівництва, не змінює обсяг та зміст будівельних робіт, що є предметом Договору, а тому описана позиція суду першої інстанції у даній частині не ґрунтується на вимогах Закону № 922 VIII, є неправомірною та суперечною, тобто враховуючи приписи Закону № 922 VIII, будь-які внесення змін до не істотних умов договору про закупівлю не підлягають оприлюдненню в електронній системі закупівель.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

У судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених у ній та просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити повністю.

Представник відповідача проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що Рішенням уповноваженої особи Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації від 23.05.2023 затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Капітальний ремонт автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 км. 21+400 коригування», код ДК 021:2015 - 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг.

Того ж дня, Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації як замовником розпочато процедуру публічної закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 - км. 21+400 - коригування» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozorro» оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями єдиний унікальний номер закупівлі UA-2023-05-23-015217-a, за змістом якого, зокрема: очікувана вартість предмета закупівлі визначена замовником у розмірі 69372230,00грн (з ПДВ), кінцевий строк подання тендерних пропозицій 31.05.2023, мова тендерної пропозиції українська, вид забезпечення тендерних пропозицій електронна гарантія, розмір забезпечення тендерних пропозицій 346861,15 грн, розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю відсутні (а.с.12-15).

У зв`язку із внесенням замовником змін до тендерної документації, рішенням уповноваженої особи позивача від 26.05.2023 затверджену нову редакцію тендерної документації для закупівлі робіт за предметом «Капітальний ремонт автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 - км. 21+400 - коригування», яку того ж дня оприлюднено у системі «Prozorro» з переліком відповідних змін.

За результатами електронного аукціону, проведеного системою «Prozorro» 01.06.2023, найбільш економічно вигідною визначено тендерну пропозицію учасника Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд» (), остаточна ціна якої склала 68539763,20 грн (з ПДВ).

З огляду на відповідність поданих у складі тендерної пропозиції учасника ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» документів вимогам тендерної документації, з урахуванням результатів електронного аукціону, 08.06.2023 позивачем прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», яке того ж дня оприлюднено замовником на вебпорталі «Prozorro» (а.с.22).

За результатами проведеної процедури закупівлі, 15.06.2023 між Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації як замовником і ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» як переможцем закупівлі укладено Договір підряду №2, предметом якого визначено капітальний ремонт автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 - км. 21+400.

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області «Про початок моніторингу процедур закупівель» №50-З від 17.08.2023, відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-23-015217-a. При цьому, згідно з додатком до цього наказу, підставою для здійснення моніторингу вказаної закупівлі визначено виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.110-111).

Зазначений наказ оприлюднений в електронній системі закупівель 17.08.2023.

18.08.2023 та 29.08.2023 через електронну систему закупівель відповідач звернувся до позивача із запитами про надання пояснень в межах проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2023-05-23-015217-a, суть яких узгоджується зі змістом оскаржуваного висновку.

У відповідь на вказані запити, 23.08.2023 та 01.09.2023 відповідно, через електронну систему закупівель замовником надані відповіді, зміст яких відповідає доводам і аргументам позивача, викладеним у позовній заяві та відповіді на відзив (а.с.17-21).

11.09.2023 заступником начальника управління начальником відділу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області затверджено оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-015217-a (далі Висновок), відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, встановлено порушення вимог, передбачених пунктами 10 та 11 частини першої статті10 Закону, абзацами 2 та 4 пункту 10 Особливостей; за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону та абзацу 1 пункту 23 Особливостей.

Поряд з цим, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Рівнеавтошляхбуд», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм частини п`ятої статті 8, пунктів 10 та 11 частини першої статті 10 Закону, абзаців 2 та 4 пункту 10 та абзацу 1 пункту 23 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів (а.с.49-52).

Зазначений Висновок опублікований відповідачем у системі «Prozorro» 11.09.2023.

Разом з тим, вважаючи висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-015217-a протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом, з відображенням такого оскарження у системі «Prozorro».

Суд першої інстанції позов задовольнив частково з тих підстав, що Висновок про порушення позивачем вимог пунктів 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону № 922 VIII та абзаців 2, 4 пункту 10 Особливостей №1178 є законним та обгрнутованим.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Оскільки рішення суду першої інстанції оскаржується лише в частині відмови у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції не надає правової оцінки спірним правовідносинам у частині задоволених позовних вимог.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією територіальним органом Держаудитслужби своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII (у редакції, чинній на час виникненні спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 цього ж Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, виникнення спірних правовідносин; далі Положення №23), Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Наведене узгоджується зі змістом пункту 3 Положення №23, згідно з яким основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників та в місті Києві.

Пунктом 4 цього ж Положення визначено, що Офіс, відповідно до покладених на нього завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки й моніторингу закупівель; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема, шляхом звернення до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З матеріалів справи судом встановлено, що моніторинг публічної закупівлі UA-2023-05-23-015217-a розпочато відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області «Про початок моніторингу процедур закупівель» №50-З від 17.08.2023. При цьому, підставою для проведення моніторингу визначено пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (а.с.110-111).

Підставою для реалізації відповідачем заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області, зокрема шляхом моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-23-015217-a, слугував лист заступника голови Державної аудиторської служби України «Про надання доручення» №003100-18/8714-2023 від 03.08.2023 (а.с.108-109).

Отже, Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснено реалізацію заходів державного фінансового контролю на території Рівненської області шляхом проведення моніторингу публічної закупівлі UA-2023-05-23-015217-a з дотриманням вимог пунктів 1, 3 Положення №23 щодо порядку здійснення такого моніторингу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (у редакції Закону України №114-IX від 19.09.2019, зі змінами).

Відповідно до пункту 3-7 Прикінцевих та перехідних положень Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ (з наступними змінами та доповненнями), із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан.

На виконання вимог Закону №922-VIII, 12.10.2022 Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

Згідно з пунктом 23 Особливостей (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». Дані автоматичних індикаторів ризиків застосовуються з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIIІ, моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю) ( ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина друга статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII, повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 згаданого Закону встановлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (частина п`ята статті 8 вказаного Закону).

Відповідно до частин шостої, сьомої статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За правилами частини восьмої статті 8 цього ж Закону, замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII, форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення визначаються наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Пунктами 3-5 розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 1 констатуючої частини Висновку, предметом проведеного відповідачем моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону №922-VIII та вимог Особливостей, відповідність вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляд тендерної пропозиції, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та законодавству у сфері закупівель, дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

В ході моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області проаналізовано: річний план закупівель Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної держаної адміністрації на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерна документація, затверджена протокольним рішенням уповноваженої особи замовника від 26.05.2023, тендерна пропозиція переможця ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 06.06.2023, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 08.06.2023, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 08.06.2023, договір №2 від 15.06.2023, додаткові угоди до вказаного договору №1 від 30.06.2023, №2 від 17.07.2023 та №3 від 28.07.2023, пояснення замовника, надані через електронну систему закупівель 23.08.2023 та 01.09.2023.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, відповідачем встановлено порушення позивачем вимог, передбачених пунктами 10 та 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, абзацами 2 та 4 пункту 10 Особливостей (пункт 2 констатуючої частини Висновку).

У пункті 1 констатуючої частини Висновку органом державного фінансового контролю зазначено: «за результатами проведеної процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями між замовником та Приватним акціонерним товариством «Рівнеавтошляхбуд» укладено договір №2 від 15.06.2023 на закупівлю робіт капітального ремонту автодороги. Відповідно до інформації та документів, які замовником оприлюднено та надано на запит органу державного фінансового контролю в електронній системі закупівель, до вищевказаного договору про закупівлю укладено три додаткові угоди: №1 від 30.06.2023, №2 від 17.07.2023 та №3 від 28.07.2023. Слід зазначити, що додатковою угодою №1 від 30.06.2023 внесено зміни до пункту 3.1 розділу 3 та Додатку №6 «Календарний план фінансування» до договору №2 від 15.06.2023, в частині зміни суми фінансування на 2023 рік - 41540981,57 гривень. Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, істотними умовами договору підряду є, зокрема, джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта). В свою чергу, пунктом 83 Постанови №668 передбачено, що фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. Разом з тим, згідно з пунктом 11.8 розділу 11 договору №2 від 15.06.2023, всі додатки та додаткові угоди до договору вважаються його невід`ємною частиною. Відповідно до абзацу 2 пункту 10 Особливостей, за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей. Абзацом 4 пункту 10 Особливостей передбачено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих Особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону №922-VIII з урахуванням цих особливостей. Згідно з пунктами 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: - договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення, - повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. Однак, в порушення вимог, передбачених пунктами 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, абзацами 2 та 4 пункту 10 Особливостей, додаткову угоду №1 від 30.06.2023 замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель».

Абзацом першим пункту 17 Особливостей визначено, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

При цьому, приписами пункту 18 Особливостей установлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Згідно з абзацами 2, 4 пункту 10 Особливостей, за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (…).

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону №922-VIII.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей (пункт 19 Особливостей).

Перелік інформації, яку повинно містити повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, передбачено пунктом 20 Особливостей.

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що за результатами проведення позивачем процедури відкритих торгів з особливостями UA-2023-05-23-015217-a, між Департаментом та переможцем торгів ПрАТ «Рівнеавтошляхбуд» укладено Договір підряду №2 від 15.06.2023 (далі Договір №2), предметом якого є виконання дорожніх робіт з капітального ремонту автодороги О180208 Озеро-Дубівка-Кідри на ділянці км. 18+900 - км. 21+400 (а.с.128-134).

Згідно з пунктом 3.1 розділу ІІІ Договору №2, ціна цього Договору становить 68539763,20 грн (з ПДВ), в тому числі на 2023 рік 41193997,65 грн (з ПДВ).

Календарний план фінансування робіт за Договором №2 викладено у додатку 6 до вказаної Угоди (а.с.134).

Відповідно до пункту 4.7 розділу IV Договору №2, замовник має право скоригувати графік фінансування протягом поточного року у разі внесення змін в річний план фінансування головним розпорядником коштів в частині уточнення видатків на фінансування відповідних робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів відповідно до фінансування головним розпорядником коштів. Одночасно із уточненням річного плану фінансування Сторони вносять зміни в умови Договору та оформляють ці зміни шляхом укладання додаткових угод.

Відповідно до пункту 11.1 розділу ХІ цього Договору, умови Договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі; 3) продовження строку дії Договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у Договорі; 4) узгодження зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг).

Будь-які зміни та доповнення до цього Договору є чинними в разі їх викладення у письмовій формі та підписання повноважними представниками сторін цього Договору. Істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 11.2 розділу ХІ згаданого Договору).

30.06.2023 укладено Додаткову угоду №1, якою внесено зміни до пункту 3.1 розділу ІІІ та Додатку №6 «Календарний план фінансування» до Договору №2 шляхом викладення їх у новій редакції, в частині зміни (збільшення) суми фінансування робіт на 2023 рік 41540981,57 грн (з ПДВ) (а.с.135).

Однак, повідомлення про внесення змін до Договору №2 у зв`язку з укладенням додаткової угоди №1 від 30.06.2023, як і вказана угода в електронній системі закупівель позивачем не оприлюднені, що підтверджується відомостями електронної системи закупівель та не заперечується сторонами справи за змістом поданих ними заяв по суті спору.

Апелянт вказує на те, що у нього відсутній обов`язок з оприлюднення такого повідомлення та угоди у системі «Prozorro», оскільки у зв`язку з укладенням Додаткової угоди № 1, у розумінні частини 5 статті 41 Закону № 922 VIII, не відбулась будь-яка зміна істотних умов Договору, яка б, у тому числі, спричинила покращення якості предмета закупівлі.

Проте апеляційний суд у цій частині погоджується із висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Беззаперечним є той факт, що норми Закону №922-VIII не визначають поняття істотних умов договору про закупівлю та не визначають будь-якого переліку таких, однак норми частини першої статті 638 Цивільного кодексу України визначають, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва, а також укладення та виконання договорів підряду на роботи з реставрації та капітального ремонту будівель і споруд визначають Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (далі Постанова №668).

Відповідно до п. 5 Постанови №668, договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт (об`єкта будівництва); порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання.

Відповідно до пунктів 83-84 Постанови №668, фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду. План фінансування будівництва складається на підставі титулу будови (об`єкта), проекту організації будівництва з урахуванням календарних графіків виконання робіт і порядку проведення розрахунків за виконані роботи. Сторони узгоджують план фінансування будівництва у порядку, визначеному договором.

План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки. Відповідно до договору підряду замовник має право у визначені строки уточнити план фінансування будівництва на поточний рік з урахуванням наявних у нього коштів, обсягів фактично виконаних робіт тощо.

З урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції вірно висновував, що узгоджені сторонами договору підряду положення про джерела та порядок фінансування робіт по об`єкту будівництва є істотними умовами такого договору, які спрямовані на забезпечення чіткого розуміння підрядником та замовником обсягу будівельних робіт, за виконання яких протягом певного календарного періоду підрядник зможе отримати відповідні кошти.

Крім цього, згідно з пунктом 11.8 розділу 11 договору від 15.06.2023 № 2, всі додатки та додаткові угоди до договору вважаються його невід`ємною частиною.

Таким чином, зміна (збільшення) суми фінансування на 2023 та, відповідно, 2024 роки свідчить про зміну істотних умов Договору №2 та відповідно така зміна мала бути оприлюднена замовником в електронній системі закупівель у порядку та строки, встановлені Законом №922-VIII, з урахуванням Особливостей.

Відповідно до абзацу 2 пункту 10 Особливостей передбачено, що за результатами здійснення закупівлі шляхом застосування відкритих торгів або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до цього пункту в електронній системі закупівель замовником оприлюднюється договір про закупівлю та додатки до нього відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Абзацом 4 пункту 10 Особливостей передбачено, що повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю, укладеного відповідно до цього пункту, та зміни до договору про закупівлю у випадках, передбачених пунктом 19 цих Особливостей, оприлюднюються відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктами 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема: договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Однак, в порушення вимог передбачених пунктами 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону, абзацами 2 та 4 пункту 10 Особливостей, додаткову угоду від 30.06.2023 № 1 Замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель.

Крім цього, нормами законодавства про закупівлі не передбачено, що дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю автоматично включає в себе дотримання законодавства при оприлюдненні змін до договору.

У розділі ІІ Констатуючої частини Висновку Управлінням чітко передбачено, зокрема два окремих питання: щодо оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до законодавства про закупівлі та щодо дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про закупівлю (досліджується питання наявності підстав для внесення змін до істотних умов договору).

Щодо покликання апелянта на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України (у відповідях на запити № 2433/2020 та №806/2020 ) на запити замовників, то апеляційний суд зауважує, що вказані відповіді не встановлюють норм права, а носять виключно рекомендаційний та інформаційній характер.

Також апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що доводи позивача про відсутність у замовника технічної можливості обрати належну підставу для оприлюднення в електронній системі закупівель змін, внесених Додатковою угодою №1 від 30.06.2023 до Договору №2 є невірними, оскільки аналіз норм частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та пункту 19 Особливостей свідчить про те, що законодавцем визначено чіткий перелік випадків, за наявності яких замовник має право внести зміни до істотних умов договору про закупівлю, а не перелік істотних умов договору про закупівлю.

При цьому, пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та підпунктом 3 пункту 19 Особливостей передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Вказана норма законодавства встановлює важливий принцип у сфері закупівель, який стосується незмінності істотних умов договору про закупівлю після його підписання. Основні нормативні приписи передбачають, що: істотні умови договору, які визначають основні параметри та обов`язки сторін, не можуть бути змінені після підписання договору; єдиний виняток за пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII - це випадки, коли зміна цих умов спрямована на покращення якості товарів чи послуг, які закуповуються, і при цьому таке покращення не призводить до збільшення суми, визначеної у договорі.

Це правило допомагає забезпечити стабільність та надійність укладених договорів у сфері закупівель, а також захищає інтереси сторін, забезпечуючи, що основні умови договору залишаються незмінними, за винятком ситуацій, які, зокрема, поліпшують якість продукту чи послуги (роботи) без збільшення вартості договору.

Таким чином, суд зазначає, що для оприлюднення змін до істотних умов Договору №2, внесених Додатковою угодою №1 від 30.06.2023, з метою дотримання вимог Закону №922-VIII та Особливостей, позивач як замовник закупівлі UA-2023-05-23-015217-a мав технічну можливість обрати підставою внесення відповідних змін «покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю», однак не вчинив таких дій і не оприлюднив в електронній системі закупівель відповідне повідомлення про внесення змін до істотних умов Договору №2 та зміни до такого Договору.

При оприлюдненні 18.07.2023 в електронній системі закупівель змін до умов Договору №2, внесених Додатковою угодою №2 від 17.07.2023 у зв`язку з допущенням технічної помилки (описки) у додатках до Договору №2, позивачем обрано підставою для публікації повідомлення про внесення таких змін саме «покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю», тобто випадок, передбачений пунктом 3 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та підпунктом 3 пункту 19 Особливостей.

Проте, ні частина п`ята статті 41 Закону №922-VIII, ні пункт 19 Особливостей не передбачають обов`язку замовника оприлюднювати в електронній системі закупівель повідомлення про зміну істотних умов договору про закупівлю у зв`язку з допущенням у ньому технічних помилок (описок).

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення позивачем вимог, передбачених пунктами 10 та 11 частини першої статті10 Закону №922-VIII, абзацами 2 та 4 пункту 10 Особливостей, що свідчить про обґрунтованість оскаржуваного Висновку у вказаній частині.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У пункті 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку відповідач, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм частини 5 статті 8, пунктів 10 та 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII, абзаців 2 та 4 пункту 10 та абзацу 1 пункту 23 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Враховуючи встановлені судом фактичні обставини справи, а також виявлені контролюючим органом за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-05-23-015217-a порушення, які знайшли своє часткове підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, суд зазначає, що усунення виявлених у процесі проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований контролюючим органом спосіб, а саме шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення окремих законодавчих норм у сфері публічних закупівель, є обґрунтованим та враховує співмірність між виявленими порушеннями та засобами їх усунення, визначеними контролюючим органом.

Пунктом 15 статті 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право контролюючого органу порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Отже, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, відповідач, дійшов правильного висновку про застосування до замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога контролюючого органу скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Таким чином, з урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, приймаючи оскаржуваний висновок, діяло правомірно, тобто з урахуванням обставин, що мали значення для прийняття такого рішення, пропорційно, тобто, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, і цілями, на досягнення яких спрямоване спірне рішення.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

За правилами ст.139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судового рішення, а тому підстав для скасування рішення суду колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 26 жовтня 2023 року у справі №460/22111/23 - без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді І. В. Глушко
С. М. Кузьмич
Повне судове рішення складено 23.02.2024