Справа № 380/15247/23
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2024-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 380/15247/23 пров. № А/857/24260/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Глушка І.В., Кузьмича С.М.,

при секретарі судового засідання: Зінчук Ю.Р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року у справі №380/15247/23 за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби третя особа Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку (головуючий суддя першої інстанції Братичак У.В., час ухвалення - 15.35 год., місце ухвалення м. Львів, дата складання повного тексту 09.11.2023),-

В С Т А Н О В И В :

Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» звернулося з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 , відповідачем встановлено порушення вимог пункту 40, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (у чинній для досліджуваної процедури закупівлі редакції, далі - Особливості №1178).

Щодо виявлених порушень вказує, що враховуючи неточності в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 , Замовник керуючись пунктом 40 Особливостей, 02.01.2023 опублікував повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель. На виконання відповідного повідомлення, ФОП ОСОБА_1 , протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель завантажила виправлені документи, а саме: надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про не сертифікацію.pdf»), видану в термін передбаченому пп.1.3. п.1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій); надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затвердженого головою комісії ФОП ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації.

Враховуючи, що учасником подано довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про не сертифікацію.pdf»), то декларація постачальника про відповідність складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:200, не розглядається Замовником, оскільки надання одного документу згідно п.1.3 додатку 6 тендерної документації виключає надання іншого документу згідно п.1.2 додатку 6 тендерної документації. Враховуючи вищевикладене, вважає, що ФОП ОСОБА_1 виконано всі вимоги тендерної документації, що стало підставою для визнання її переможцем і укладено Договір поставки від 12.01.2023 № Л/НХ-2316/НЮ.

Вказує також, що відповідно до умов пункту 1 додатку 2 тендерної документації, учасник-переможець торгів повинен надати довідку-підтвердження з інформацією про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізична особа, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією. На виконання вказаних умов, учасник-переможець торгів, надала довідку про відсутність корупційних правопорушень учасника (документи до пропозиції вкладені на «Кваліфікації» файл: «Довідка про відсутність корупции.pdf»), інформація наведена в довідці містить загальну інформацію щодо корупційного правопорушення. Пропущення слів не впливає на зміст інформаційних даних і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Крім цього, звертає увагу суду на необґрунтованість вимог відповідача щодо припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами публічної закупівлі між АТ «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» та ФОП ОСОБА_1 , оскільки у законодавстві відсутня така підстава припинення зобов`язання, як висновок моніторингу. Враховуючи вищенаведене, просить позов задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» судовий збір у сумі 2684 грн. 00 коп.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подана апеляційна скарга, в які зазначає, що не погоджується із вказаним рішенням, вважає, що судом невірно встановлено обставини у справі, а також неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права, у зв`язку із чим воно підлягає скасуванню.

Апелянт зазначає, що в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Апелянт вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог п. 1.3 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача подала Лист уповноваженого органу №41-31/293 від 26.11.2022 про відсутність обов`язкової сертифікації та довідку про несертифікацію вих. №714 від 21.12.2022, які підтверджують, що намети, які закуплялися позивачем та матеріали з яких вони виготовлені, не підлягають оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів.

Зокрема судом першої інстанції не враховано, що довідка, видана одним з органів, що здійснюють сертифікацію, жодним чином не свідчить про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами технічних регламентів. Дана довідка підтверджує лише те, що брезентові тентові тканини та фурнітура не підлягають обов`язковій сертифікації. Оскільки у довідці йдеться про те, що брезентові тентові тканини та фурнітура не підлягають обов`язковій сертифікації, це жодним чином не виключає здійснення сертифікації за зверненням учасника торгів на виконання вимог тендерної документації. Сертифікація даного товару за зверненням учасника є можливою. Зважаючи на вимогу тендерної документації, оскільки існує процедура оцінки, учасник мав б добровільно пройти таку процедуру, щоб відповідати умовам тендерної документації. Крім цього, навіть якщо б товар взагалі не підлягав сертифікації, сертифікація не є єдиним способом оцінки відповідності за вимогами технічних регламентів. Таке оцінювання може мати різні форми, окрім здійснення сертифікації, що випливає зі змісту самих технічних регламентів. Проте, суд першої інстанції ототожнює поняття сертифікації та оцінки, хоч дані поняття є різні, і відсутність обов`язкової сертифікації жодним чином не означає відсутності обов`язкових процедур оцінки. Також матеріали (брезентові тентові тканини та фурнітуру), про якій йдеться у довідці, не слід прирівнювати до самого товару, закупівля якого здійснюється - наметів (ДК 021:2015: 39522530-1). Відсутність сертифікації тканин не означає відсутність сертифікації самого товару.

Також апелянт вважає невірним висновок суду першої інстанції про те, що відповідно до Переліку українських технічних регламентів, прийнятих в рамках зобов`язань відповідно до Угоди про асоціацію України з ЄС та бази даних про технічні регламенти (реєстр технічних регламентів), з яким можна ознайомитися на офіційному веб-сайті «me.gov.ua», відсутній відповідний технічний регламент, що стосується наметів, які закуплялися. Вказує, що відповідні технічні регламенти існують. Зокрема, існують технічні умови ТУ У 25.1-6:2005 «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005» (розроблені та прийняті ЗАТ ВТФ «Сівєрянка», погоджені Держкомрезервом України та зареєстровані 31.05.2005 ДП «Чернігівський регіональний науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» за № 02568377/001180).

Учасником ФОП ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Декларацію (№ 25/39 від 10.11.2022) постачальника про відповідність (ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006), видану емітентом - ФОП ОСОБА_1 про те, що намет УСТ-56/2021 відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005.

У наданій ФОП ОСОБА_1 . Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005. Водночас, у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни № 5 від 2021р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-6:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів.

Також, відповідно до наявної у вільному публічному доступі інформації в Інтернет- мережі встановлено, що до ТУ У 25.1-6:2005 вносилися відповідні зміни, зокрема Зміна № 1 затверджена у травні 2016 року (набрала чинності 20.05.2016), Зміна № 2 затверджена 05.08.2016 (набрала чинності 08.08.2016), Зміна № 3 затверджена 10.09.2016 (набрала чинності 12.09.2016), Зміна № 4 затверджена 28.11.2017 (набрала чинності 30.11.2017).

Змінами №5, зокрема, вилучено вилученні тканини арт.11292 СКПВ виробництва компанії «Владтекс» (росія), а пакування намету - із тканини арт.11293 СКПВ, яка також виготовляється в росії, та замінено на прогумовану тканину або тканину з льону, бавовни, поліестеру чи будь-якої їх суміш з відповідними характеристиками.

Проте, у Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006.

Крім цього, замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей № 1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника. Відповідно до норм підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Дана норма є імперативною і не передбачає альтернативних варіантів дій для Замовника, зокрема встановлення вимоги щодо усунення невідповідностей. У випадку якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, у Замовника немає іншого законного способу реагування, окрім відхилення відповідної тендерної пропозиції. Таким чином, з врахуванням вищевикладеного, тендерна пропозиція учасника ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, проте Замовником не була відхилена Натомість, Замовником вказаного учасника визначено переможцем тендеру з подальшим укладанням договору.

Щодо визнання протиправним і скасування Висновку судом першої інстанції в частині встановлення під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178. Проведеним моніторингом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 як переможцем тендеру після опублікування Замовником повідомлення про намір укласти договір надано (опубліковано в електронній системі закупівель) довідку № 541 від 21.12.2022 про відсутність корупційних правопорушень учасника (файл «Довідка про відсутність корупції»), у якій зазначено: «службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення».

Позивач стверджував, що «Пропущення слів не впливає на зміст інформаційних даних і не є підставою для відхилення тендерної пропозиції». Проте, «корупційне правопорушення» і «правопорушення, пов`язане з корупцією» є не тотожними, а різними поняттями. Відсутність притягнення до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення не означає відсутність притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією. Отже, переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей № 1178 (службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією). Проте, порушуючи вимоги підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 , а укладено з нею договір.

Щодо визнання протиправним і скасування Висновку судом першої інстанції в частині зобов`язань, то вважає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-a складений у відповідності до Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241 (далі також - Порядок).

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Позивачем поданий відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що рішення суду є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, доведеністю обставин, що мають значення для справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

У судовому засіданні апеляційного розгляду справи представники відповідача апеляційну скаргу підтримали з підстав наведених у ній та просили рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Представник позивача проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

За клопотанням представника третьої особи ФОП ОСОБА_1 , судове засідання було призначено в режимі відоеконференції з власних засобів, однак з технічних причин, незалежних від суду, відеокнференція з представником третьої особи не відбулась.

Відповідно до ч. 5 ст. 195 КАС України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що 14.12.2022 Регіональна філія «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (місцезнаходження: вул. Гоголя, 1, м.Львів, 79007; ) оголосила закупівлю товару код ДК 021:2015-39520000-3 (готові текстильні вироби), наметів у кількості 18 штук, номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2022-12-14-006156-a.

Згідно з протоколом №2 від 02.01.2023 усунення невідповідностей, позивачем була розглянута пропозиція учасника фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на відповідність вимогам тендерної документації, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), з урахуванням Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 №1178 «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості №1178).

Під час розгляду тендерної пропозиції позивачем виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: а) учасником не надано один з документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації; б) учасник не надав документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо) та виставлено вимогу про усунення таких невідповідностей, а саме: вказано на необхідність протягом 24 години з моменту розміщення в електронній системі закупівель цього повідомлення завантажити через електронну систему закупівель уточнені або нові документи, передбачені пунктом 1 та пунктом 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації, про що розміщено в електронній системі закупівель відповідне повідомлення.

На виконання вказаного повідомлення, ФОП ОСОБА_1 , протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель завантажила виправлені документи, а саме: надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про несертифікацію.pdf»), видану в термін передбаченому пп.1.3. п.1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій); надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затвердженого головою комісії ФОП ОСОБА_1 , що відповідає пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації.

Враховуючи, що учасником подано довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, то декларація постачальника про відповідність складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:200, не розглядається Замовником, у зв`язку з тим, що надання одного документу згідно п.1.3 додатку 6 тендерної документації виключає надання іншого документу згідно п.1.2 додатку 6 тендерної документації.

Оскільки ФОП ОСОБА_1 було виконано всі вимоги тендерної документації, зазначене стало підставою для визнання її переможцем закупівлі UA-2022-12-14-006156-a.

12.01.2023 між позивачем та ФОП ОСОБА_1 було укладено Договір поставки від №Л/НХ-2316/НЮ (далі - Договір), за умовами якого Постачальник зобов`язується поставити та передати у власність Покупцю Товар, відповідно до Специфікації №l (Додаток №1 до цього Договору), що є невід`ємною частиною цього Договору, а Покупець зобов`язується прийняти та оплатити цей Товар на умовах цього Договору (п. 1.1).

Згідно з п.п. 1.2, 1.3 Договору найменування Товару: Намети. Код ДК 021:2015 - 39520000-3 Готові текстильні вироби.

Кількість, найменування, технічний опис, рік виготовлення, код УКТЗЕД, виробник та країна виробника Товару зазначено у Специфікації №1 (Додаток №1 до цього Договору).

За змістом п.п. 7.1, 7.2 Договору оплата за поставлений Товар здійснюється у безготівковій формі, шляхом перерахування Покупцем грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника.

Оплата за кожну партію поставленого Товару за цим Договором проводиться Покупцем на 20-й банківський день з дати підписання Акта прийому-передачі товару та видаткової накладної, на поставлену партію Товару, обумовлену згідно з п. 4.2 цього Договору та Специфікації №1 (Додаток №1 до цього Договору), при наявності документів, зазначених у п. 5.5 цього Договору.

Згідно з п. 7.5 Договору остаточні фінансові взаєморозрахунки Сторони здійснюють після підписання Акта звірки, який складається і підписується уповноваженими представниками Сторін, за умови наявності документів визначених п. 7.3 цього Договору.

12.01.2023 сторонами підписано Специфікацію №1, яка є Додатком №1 до цього Договору, на поставку наметів у кількості 18 штук, загальною вартістю 2664000,00 грн., без ПДВ.

На виконання умов Договору, ФОП ОСОБА_1 було складено видаткові накладні №6 від 15.02.2023 на 4 намети, загальною вартістю 592000,00 грн., №7 від 06.03.2023 на 6 наметів, загальною вартістю 888000,00 грн., №9 від 10.03.2023 на 8 наметів, загальною вартістю 1184000,00 грн.

15.03.2023 позивачем проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №6 від 15.02.2023, у розмірі 592000,00 грн., 17.05.2023 проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №7 від 06.03.2023, у розмірі 888000,00 грн. та згідно з видатковою накладною №9 від 10.03.2023 у розмірі 1184000,00 грн., зазначене підтверджується наявним в матеріалах справи Актом звірки взаєморозрахунків, підписаним Сторонами на виконання п. 7.5 Договору.

В подальшому, відповідно до наказу від 01.06.2023 №172 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2022-12-14-006156-а, що була проведена позивачем, підставою, якого була інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до ст. 7 Закону №922-VIII.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону №922-VIII та Особливостей №1178; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Регіональної філії «Львівська залізниця» Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-P-2022-12-14-00073 5-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СІВЕРГУМА» (щодо правомірності її відхилення Замовником); протокол розгляду тендерної пропозиції №3 від 29.12.2022; тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФОП ОСОБА_1 ); повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_1 та опубліковані вказаним учасником документи на усунення таких невідповідностей; протокол розгляду тендерної пропозиції №УО-8/2 від 04.01.2023; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ФОП ОСОБА_1 як переможцем документи та інформацію; договір поставки №Л/НХ-2316/ НЮ від 12.01.2023; надані під час моніторингу Замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

За результатами проведеного моніторингу, відповідачем прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023, згідно з яким, в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Зокрема, відповідачем виявлено, що: у наданій ФОП ОСОБА_1 . Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005. Водночас, у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни №5 від 2021р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-6:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів. Проте, у Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006;

- замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно Технічної специфікації Замовника;

- переможцем тендеру ФОП ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації Замовника, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей №1178 (службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією). Проте, порушуючи вимоги підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ФОП ОСОБА_1 , а укладено з нею договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити у встановленому законодавством порядку заходи на усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФОП ОСОБА_1 щодо розірвання договору.

Позивач, вважаючи вищевказаний висновок відповідача від 21.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а таким, що не відповідає положенням діючого законодавства України та підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції позов задовольнив з тих підстав, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023 прийнято без урахування вимог чинного законодавства та з порушенням передбачених статтею 2 КАС України принципів.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку з реалізацією територіальним органом Держаудитслужби своїх повноважень, у відповідності до положень Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частин першої та другої статті 2 Закону № 2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон 922-VIII), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною першою статті 7 Закону 922-VIII визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Згідно з частинами першою, шостою та сьомою статті 8 Закону 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи ( п. 7 Положення № 43).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану», який набрав чинності 10 вересня 2022 року, розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено, зокрема, пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджені постановою Кабінету Міністрів від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі, в редакції чинній, на момент виникнення спірних правовідносин Особливості №1178).

Як уже зазначалось вище, у оскарженому висновку відповідачем встановлено, шо позивачем порушено вимоги пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178, в частині невідхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 .

Щодо порушення Замовником вимог пункту 40 Особливостей №1178, а також підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Згідно з п. 40 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Вимогами частини 2 розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій» тендерної документації позивача, тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися зокрема з документів, передбачених Додатком № 6 тендерної документації (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам), та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку № 5 тендерної документації).

Також, у пункті 7.1 частини 7 розділу II «Підготовка тендерних пропозицій» тендерної документації позивача визначено, що при наданні тендерної пропозиції учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим замовником у Технічній специфікації (Додаток № 5 тендерної документації) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (Додаток №6 тендерної документації).

Згідно з вимогами пункту 1.2 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам), на товар, який підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів, учасник повинен надати один з наступних документів:

-оригінал або копія декларації про відповідність, складену відповідно до чинного законодавства у сфері оцінки відповідності товару Технічним регламентам, чинну на момент подання пропозиції; якщо термін дії документу закінчується до кінця терміну постачання товару, то учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ буде наданий при поставці товару; якщо виробників декілька, то документ повинен бути наданий на товар кожного виробника (п. 1.2.1);

-якщо на момент подання пропозиції учасником розпочата процедура оцінки відповідності вимогам технічних регламентів щодо заявленого товару, учасник надає гарантійний лист про те, що документ про відповідність буде наданий не пізніше першої поставки товару та оригінал або завірена печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи копію довідки органу оцінки відповідності або органу сертифікації щодо проведення даної процедури (п. 1.2.2).

Водночас, за змістом п. 1.3 розділу 1 вказаного додатку, у випадку, якщо товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, учасник повинен надати оригінал або завірена печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи копію довідки органу з оцінки відповідності або органу сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, видану не раніше 90 днів до дати розкриття пропозицій.

Апелянт вважає, що відповідно до наявної у вільному публічному доступі інформації в Інтернет-мережі, до ТУ У 25.1-6:2005 вносилися зміни, зокрема Зміна №1 затверджена у травні 2016 року (набрала чинності 20.05.2016), Зміна №2 затверджена 05.08.2016 (набрала чинності 08.08.2016), Зміна №3 затверджена 10.09.2016 (набрала чинності 12.09.2016), Зміна №4 затверджена 28.11.2017 (набрала чинності 30.11.2017). Змінами №5, зокрема, вилучено вилученні тканини арт. 11292 СКПВ виробництва компанії «Владтекс» (росія), а пакування намету - із тканини арт. 11293 СКПВ, яка також виготовляється в росії, та замінено на прогумовану тканину або тканину з льону, бавовни, поліестеру чи будь-якої їх суміш з відповідними характеристиками. Проте, у Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано.

У наданій ФОП ОСОБА_1 . Декларації постачальника про відповідність №25/39 від 10.11.2022 об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-6:2005. Водночас, у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни №5 від 2021р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-6:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів. Проте, у Декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10.11.2022 відомості щодо змін до ТУ У 25.1-6:2005 не вказано, чим недотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006.

Відповідно до статті 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», оцінка відповідності вимогам технічних регламентів здійснюється у випадках і шляхом застосування процедур оцінки відповідності, які визначені в таких технічних регламентах; виробники та інші особи, зазначені в цій частині, застосовують процедури оцінки відповідності вимогам технічних регламентів самостійно, а у випадках, визначених у технічних регламентах чи передбачених ними процедурах оцінки відповідності, - із залученням відповідних органів з оцінки відповідності.

Суд першої інстанції вірно висновував, що ФОП ОСОБА_1 на виконання вимог п. 1.3 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача подала Лист уповноваженого органу №41-31/293 від 26.11.2022 про відсутність обов`язкової сертифікації та довідку про несертифікацію вих. №714 від 21.12.2022, які підтверджують, що намети, які закуплялися позивачем та матеріали з яких вони виготовлені, не підлягають оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів.

Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Додатку №6 до тендерної документації позивача, оригінал або копію декларації про відповідність, учаснику необхідно надавати лише тоді, коли відповідний товар підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів.

Крім цього, відповідно до Переліку українських технічних регламентів, прийнятих в рамках зобов`язань відповідно до Угоди про асоціацію України з ЄС та бази даних про технічні регламенти (реєстр технічних регламентів), з яким можна ознайомитися на офіційному веб-сайті «me.gov.ua», відсутній відповідний технічний регламент, що стосується наметів, які закуплялися.

Отже, оскільки учасник закупівлі надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, Декларація постачальника №25/39 від 10.11.2022 про відповідність ДСТУ ISO /ІЕС 17050-1:2006 правомірно не бралася до уваги Замовником, оскільки надання одного документа згідно з п.1.3 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації, виключає надання іншого документа згідно з п.1.2 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації.

Тендерна документація позивача не містить вимоги щодо обов`язкового надання декларації постачальника про відповідність. Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд. Рішення про відхилення тендерної пропозиції може базуватись на невідповідності лише тим вимогам, які чітко і однозначно були прописані в документації.

Крім цього, Декларація постачальника №25/39 від 10.11.2022 про відповідність, містить інформацію про відповідність вимогам ТУ У 25.1-6:2005 та міститься дата складення такої, 10.11.2022, тобто вже після внесення змін №5 до ТУ У 25.1-6:2005, тобто ТУ У 25.1-6:2005 в даному випадку використовується в останній редакції, чинній на момент складення декларації.

Водночас, вимога відповідача про обов`язковість зазначення в декларації відомостей щодо змін, внесених до ТУ У 25.1-6:2005, фактично є проявом надмірного формалізму та не передбачена жодним нормативно-правовим актом.

Апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції вірно встановив, що залізниця, як замовник, встановивши невідповідність в поданій третьою особою у цій справі інформації у тендерній пропозиції опублікувала оголошення про усунення цих невідповідностей не здійснила порушення вимог цих пунктів, оскільки невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

У даному випадку таке повідомлення та усунення третьою особою недоліків не спричинило зміни предмета закупівлі, його якісних та кількісних характеристик, ціни в тому числі.

Також суд першої інстанції вірно зауважив, що документи які вимагалися позивачем для виправлення недоліків тендерної пропозиції, не належать до документів які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі та не містять технічних та якісних характеристик товару, що пропонується до постачання, не призводять до зміни найменування товару, марки, моделі, тощо. Зокрема, документ про відповідність від виробника, лише підтверджує, що компанія- виробник має можливість стабільно випускати необхідну продукцію.

Щодо посилання апелянта на технічні регламенти, а також необхідність пошуку технічних умов із посиланням на ст. 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності».

Технічний регламент законодавчий акт, прийнятий органом влади, технічні умови нормативний документ, що встановлює внутрішні технічні вимоги, відтак, суд вірно встановив, що Угода про між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони, ратифіковано із заявою Законом України «Про ратифікацію Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони» від 16.09.2014 № 1678-VII.

З урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що невірними є доводи відповідача про те, що замовником з порушенням пункту 40 Особливостей №1178 неправомірно встановлено учаснику ФОП ОСОБА_1 вимогу про усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку №6 до тендерної документації та про те, що відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, у зв`язку з виявленими недоліками, позивач імперативно повинен був відхилити таку тендерну пропозицію, оскільки такий виняток встановлено лише у випадках відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, чого не було встановлена за спірних обставин.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення позивачем вимог підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178.

Апелянт в своїй апеляційній скарзі повторно посилається на свої доводи щодо «корупційне правопорушення» і «правопорушення, пов`язане з корупцією», які на його думку, не є тотожними поняттям та про те, що відсутність одного, не виключає наявності іншого.

Водночас в матеріалах справи наявна є інформаційна довідка НАЗК від 25.11.2022 з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (файл: «Довідка про відсутність корупційних правопорушень учасника-pdf»), де зазначено, що за результатами пошуку ПІБ третьої особи у цій справі, не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Суд першої інстанції вірно висновував, що вказана вище інформаційна довідка від 25.11.2022 уповноваженого органу власне і є належним підтвердженням відсутності в переможця закупівлі підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, ФОП ОСОБА_1 виконано всі вимоги тендерної документації позивача, що стало правомірною підставою для визнання її переможцем та укладення із нею відповідного Договору поставки від 12.01.2023 №Л/НХ-2316/НЮ.

Статтею 31 Закону № 922-VIII визначений виключний перелік випадків, за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

З огляду на викладене, беручи до уваги положення Закону № 922-VIII та зміст вимог тендерної документації, їх повне виконання учасником ФОП ОСОБА_1 , замовник був позбавлений будь-яких правових підстав для відхилення тендерної пропозиції зазначеного учасника закупівлі, а відтак висновок відповідача в частині порушення позивачем вимог пункту 40 Особливостей №1178, а також підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, є помилковим, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи.

Щодо часу проведення апелянтом моніторингу, то судом теж вірно встановлено, що починаючи з 12.01.2023 по 17.05.2023 сторонами було фактично виконано умови договору поставки від 12.01.2023 №Л/НХ-2316/НЮ, процедура моніторингу вказаної закупівлі розпочалася лише 01.06.2023, а спірний висновок був затверджений 21.06.2023, тобто вже після виконання істотних умов договору, доказів протилежного відповідач суду не надав.

Відтак, апелянтом недотримано мети Закону, якою згідно з преамбулою якого - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

На виконання умов Договору, ФОП ОСОБА_1 було складено видаткові накладні №6 від 15.02.2023 на 4 намети, загальною вартістю 592000,00 грн., №7 від 06.03.2023 на 6 наметів, загальною вартістю 888000,00 грн., №9 від 10.03.2023 на 8 наметів, загальною вартістю 1184000,00 грн.

15.03.2023 позивачем проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №6 від 15.02.2023, у розмірі 592000,00 грн., 17.05.2023 проведено оплату за Товар згідно з видатковою накладною №7 від 06.03.2023, у розмірі 888000,00 грн. та згідно з видатковою накладною №9 від 10.03.2023 у розмірі 1184000,00 грн., що підтверджується наявним в матеріалах справи Актом звірки взаєморозрахунків, підписаним Сторонами на виконання п. 7.5 Договору.

Отже, Договір поставки від №Л/НХ-2316/НЮ, укладений за результатами закупівлі UA-2022-12-14-006156-а був фактично виконаний ще 17.05.2023,

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Суд першої інстанції вірно вказав, що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після укладення із переможцем закупівлі договору та його виконання. Отже, після отримання оскаржуваного висновку, у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Судом під час розгляду цієї справи вірно зазначено, що у цьому випадку апелянт не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі, що унеможливило своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога припинити зобов`язання за договором від 12.01.2023 № Л/НХ-2316/НЮ може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Таким чином, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Перевіривши правомірність прийнятого відповідачем рішення згідно до вимог ч.2 ст.2 вказаного Кодексу, суд приходить до висновку, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21.06.2023 вказаним вище критеріям не відповідає, тому є протиправними та підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Колегія суддів також враховує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів апелянта), сформовану у справі Серявін та інші проти України (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (RuizTorijav. Spain) № 303-A, пункт 29).

Також, п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Оцінюючи в сукупності наведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

За правилами ст.139 КАС України судові витрати розподілу не підлягають.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судового рішення, а тому підстав для скасування рішення суду колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року у справі №380/15247/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді І. В. Глушко
С. М. Кузьмич
Повне судове рішення складено 23.02.2023