Справа № 420/36400/23
Суддя: Самойлюк Г.П.
Дата ухвалення: 2024-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Самойлюк Г.П., розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якій просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 22.06.2023, оформлене протоколом засідання Ради адвокатів Одеської № 86, про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про приведення його до присяги адвоката України та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської області привести ОСОБА_1 до присяги адвоката України та видати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач, маючи намір стати адвокатом, склав кваліфікаційний іспит та пройшов стажування. 22.06.2023 року на засіданні Ради адвокатів Одеської області поставлено питання щодо розгляду заяви позивача про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та за результатами розгляду відмовлено в її задоволені на підставі вимог щодо несумісності.

Позивач вважає рішення Ради адвокатів Одеської області в частині відмови у задоволенні заяви про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, оформлене протоколом № 86 засідання Ради адвокатів Одеської області від 22.06.2023 року протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою від 28.12.2023 року позовна заява прийнята до розгляду, відкрито провадження по справі та визначено, що справа розглядатиметься за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що відповідачем до суду не подано відзиву на адміністративний позов.

Відповідно до ч.6 ст.162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За приписами ч.5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.4 КАС України письмове провадження - розгляд і вирішення адміністративної справи або окремого процесуального питання в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції без повідомлення та (або) виклику учасників справи та проведення судового засідання на підставі матеріалів справи у випадках, встановлених цим Кодексом.

Відтак, справу розглянуто в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 22.09.2022 року склав кваліфікаційний іспит в Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Одеської області, про що отримав відповідне свідоцтво від 26.09.2022 року, видане на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області № 156-05/22 від 26.09.2022 року.

На підставі направлення для проходження стажування серії ОД № 002093 від 21.10.2022 року, з 01.11.2022 року по 01.05.2023 року позивач пройшов стажування у Адвокатському об`єднанні «ІНТЕЛЛЕКС».

На засіданні Ради адвокатів Одеської області 17.05.2023 ОСОБА_1 успішно захистив стажування в онлайн режимі.

15.06.2023 позивач звернувся до відповідача з заявою про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Рішенням Ради адвокатів Одеської області, оформленим протоколом №86 від 22.06.2023 року, вирішено відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити позивачу у задоволенні заяви.

На момент прийняття оскаржуваного рішення ОСОБА_1 обіймав посаду в органі місцевого самоврядування, а саме: головного спеціаліста відділу правового забезпечення Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Позивач вважає, що вказане рішення прийнято безпідставно та всупереч нормам законодавства, зокрема Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року №5076-VІ, а отже є таким, що підлягає скасуванню.

Спірні правовідносини між сторонами у справі регулюються правовими нормами Закону України від 05.07.2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який відповідно до його преамбули визначає правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні.

Згідно зі ст.1 Закону у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні, зокрема, адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом; адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Відповідно до ст.2 Закону адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Згідно зі ст.1 Закону адвокатське самоврядування - гарантоване державою право адвокатів самостійно вирішувати питання організації та діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Статтею 5 Закону встановлено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб. Держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Таким чином, адвокатура України - це незалежний самоврядний інститут суспільства, що забезпечує професійну правову допомогу фізичним та юридичним особам, самостійно вирішуючи питання своєї самоорганізації та здійснення діяльності адвокатами.

Питання адвокатського самоврядування регламентовані розділом VII Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»

Відповідно до ст.ст.43,46 Закону адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов`язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Організаційними формами адвокатського самоврядування є конференція адвокатів регіону, рада адвокатів регіону, Рада адвокатів України, з`їзд адвокатів України.

Таким чином, відповідач по справі - Рада адвокатів Одеської області є організаційною формою адвокатського самоврядування, у період між конференціями адвокатів регіону Рада адвокатів Одеської області виконує функції адвокатського самоврядування у регіоні. Повноваження Ради адвокатів регіону визначені ст.48 Закону.

Незважаючи на те, що відповідач є структурою, організаційною формою адвокатського самоврядування, спірні правовідносини між сторонами повинні вирішуватися у порядку адміністративного судочинства з врахуванням висновків Верховного Суду викладеного у постанові від 07.03.2018 року по справі №826/5355/14, який зазначив, що із системного, сутнісного та цільового підходу до розуміння конституційних положень та положень профільного (базового) законодавчого акта, який визначає статус, мету, завдання та функції адвокатури, убачається, що адвокатура як інституція та її діяльність в аспекті забезпечення реалізації конституційного права особи на правову допомогу набуває певних особливих властивостей суб`єкта публічних відносин. Ця властивість адвокатури увиразнюється (посилюється) метою її служіння суспільному інтересу шляхом надання своєчасної і належної правової допомоги у поєднанні з виконанням делегованих їй державою окремих владних повноважень. Публічно-правовий характер спору визначається тим, що вказані суб`єкти наділені владно-управлінськими повноваженнями у сфері реалізації публічного інтересу. Тобто, суспільний інтерес, а відтак і публічно-правовий характер правовідносин випливає з повноти реалізації функцій адвокатури із захисту прав невизначеного кола осіб. Коли виникає спір із правовідносин, у яких адвокатура, як особлива формація реалізує надані їй правоможності в означеному сенсі, як-от у разі обмеження права особи на зайняття адвокатською діяльністю або прийняття рішення про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю, оскарження рішення про накладення дисциплінарного стягнення, інші подібні за суттю і значенням дії, зокрема й щодо делегованих державною владних повноважень, то такий спір за наявності для цього підстав може підпадати під ознаки публічно-правового, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.

По даній справі спірними є питання набуття права на заняття адвокатською діяльністю та порядку його реалізації.

Питання набуття права на заняття адвокатською діяльністю регламентовані розділом ІІ Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Частиною 1 ст.6 Закону встановлено, що адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з ч.2 ст.6 Закону не може бути адвокатом особа, яка:1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону («Вимоги щодо несумісності») несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах осіб, зазначених у п.1 ч.1 ст.4 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.

Частиною 2 ст.7 Закону встановлено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у п.1 ч.1 ст.4 Закону України « Про засади запобігання і протидії корупції», яким було визначено, що суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є, зокрема, посадові та службові особи органів прокуратури. Однак Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив чинність 01.09.2016 року згідно із Законом України «Про запобігання корупції», який, в свою чергу, містить аналогічні норми.

З огляду на наведене можна дійти висновку, що якщо така особа відповідає встановленим частиною першою статті 6 Закону вимогам, не працює на посадах судді чи прокурора, пройшла всі необхідні етапи процесу набуття статусу адвоката, то орган адвокатського самоврядування, який наділений повноваженнями приймати присягу адвоката України, не вправі їй відмовити.

Вказаний правовий висновок викладено у постанові Веховного суду від 21.12.2023 року у справі № №420/16929/22.

Частиною 1 ст.8 встановлено, що особа, яка виявила бажання стати адвокатом та відповідає вимогам ч.1,2 ст. 6 цього Закону, має право звернутися до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за місцем проживання із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту.

Згідно зі ст.9 Закону кваліфікаційний іспит є атестуванням особи, яка виявила бажання стати адвокатом. Кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону. Кваліфікаційні іспити проводяться не рідше одного разу на три місяці.

Особі, яка склала кваліфікаційний іспит, протягом десяти днів з дня складення кваліфікаційного іспиту кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури безоплатно видає свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту. Свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту дійсне протягом трьох років з дня складення іспиту.

Відповідно до ст.10 Закону стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Стажування здійснюється протягом шести місяців під керівництвом адвоката за направленням ради адвокатів регіону. Стажування може здійснюватися у вільний від основної роботи час стажиста.

Частиною 7 ст.10 встановлено, що результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту. За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про: 1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю; 2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Частиною 1 ст.11 Закону особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України

Згідно зі ст.12 Закону особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими.

Таким чином, законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги. Проте, жодний нормативний акт не обмежує осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог щодо несумісності, поки особа, яка отримала таке свідоцтво, не почне вчиняти дій, які можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону № 5076-VI. Обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статусу адвоката, отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та безпосередньо здійснює таку діяльність.

Таким чином відповідач передчасно та безпідставно констатує в оскарженому рішенні наявність існуючих обставин несумісності, а відповідно необхідності усунути їх до складення присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 ст. 7 Закону № 5076-VI передбачено, що у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 5076-VI передбачено, що право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється з підстави, передбаченої п. 1 ч.1 цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката. Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України (ч. 5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Факт отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження, чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю державним службовцям відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Правова позицію Вищої Ради Правосуддя у рішеннях від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 свідчить про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність.

Таким чином, Рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене протоколом №86 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 22.06.2023 року щодо відмови ОСОБА_1 в частині видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю за умови обставин несумісності, передбачених ст.7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", прийняте не у спосіб, що визначенні законами України, необґрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Позовні вимоги про визнання протиправним та скасування вказаного рішення відповідача підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", обов`язковими складовими набуття статусу адвоката є, зокрема, складення особою присяги адвоката України та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 ст. 11 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" передбачено, що особа, стосовно якої Радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З системного аналізу наведених положень слідує, що чинне законодавство чітко визначає процедуру набуття статусу адвоката, яка завершується складенням присяги адвоката України та отриманням свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. Тобто, законодавством встановлено певний та послідовний алгоритм дій, які необхідно вчинити перед отриманням свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю.

У рішеннях по справах "Клас та інші проти Німеччини", "Фадєєва проти Росії", "Єрузалем проти Австрії" Європейський суд з прав людини зазначив, що суд не повинен підміняти думку національних органів будь-якою своєю думкою. Згідно Рекомендації Комітету Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи бездіяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі.

Адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

З огляду на наведене, видача свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю відноситься до дискреційних повноважень відповідача, а тому суд позбавлений можливості втручатися у дискреційні повноваження відповідача та зобов`язувати його видавати позивачу свідоцтво поза межами процедури.

Проте висновком суду є відсутність для прийняття рішення про видачу свідоцтва на зайняття адвокатською діяльністю підстави, яка зазначена в оскаржуваному рішенні -ст.7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності.

При відсутності інших підстав для прийняття вказаного рішення воно повинно бути прийнято та здійснена подальша процедура щодо складання перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З урахуванням викладеного єдиним способом захисту прав позивача є зобов`язання Ради адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, присяги у позивача та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняти рішення з урахуванням висновків суду.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням встановлених фактів, суд дійшов висновку, що позивні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З урахуванням висновку суду про часткове задоволення позову, наявні підстави для стягнення з відповідача на користь позивача судового збору у розмірі 1073,60 грн.

На підставі викладеного, керуючись статтями 2,5,6,7,9,12,13,241-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026, ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області, оформлене протоколом №86 Засідання Ради адвокатів Одеської області від 22.06.2023 року, щодо відмови ОСОБА_1 у задоволенні заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняття рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, присяги у ОСОБА_1 та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, та прийняти рішення за заявою ОСОБА_1 з урахуванням висновків суду.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Ради адвокатів Одеської області (вул. Жуковського, 14, м. Одеса, 65026, ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі 1073 (одна тисяча сімдесят три гривні) грн. 60 коп.

Рішення набирає законної сили у порядку ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене у порядку та строки встановлені ст.295-297 КАС України.

Суддя Г.П.Самойлюк