Справа № 380/28775/23
Суддя: Сподарик Наталія Іванівна
Дата ухвалення: 2024-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2024 рокусправа № 380/28775/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Сподарик Н.І., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії,-

в с т а н о в и в:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) (юридична адреса: АДРЕСА_2 ; фактична адреса: АДРЕСА_3 ; код ЄДРПОУ ) з вимогами:

- визнати протиправною бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»);

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) звільнити ОСОБА_1 з військової служби у зв`язку з набранням відносно нього законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23, яким йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі (на підставі підпункту «В» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що за результатами розгляду його рапорту про звільнення з військової служби на підставі пункту "в" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" відповідач, на переконання позивача, залишив останній без задоволення. Вказав, що 26.04.2023 Сокальським районним судом Львівської області було ухвалено вирок, яким ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік. Вважає, що існують підстави для його звільнення з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі. Крім цього, на переконання позивача, звільнення від відбування покарання з випробуванням не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, що у відповідності до підпункту «в» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2262-ХІІ є підставою для звільнення з військової служби. Зазначає, що такі дії НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) порушують його законні права та інтереси.

Ухвалою суду від 11.12.2023 прийнято дану позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за цим позовом та розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Відповідач позов не визнав, 08.01.2024 за вх.№524 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Зазначив, що згідно пункту 286 Положення №1115/209 військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання. Вважаємо безпідставними посилання позивача на пп. "в" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", оскільки така підстава підлягає застосуванню з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання. В свою чергу у вироку суду у справі № 454/765/23 від 26 квітня 2023 року не міститься відомостей про початок строку відбування позивачем покарання у зв`язку зі звільненням від відбуванням покарання на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України. Звільнення від відбування покарання з випробувальним терміном не є видом покарання, відповідно до норм Кримінального кодексу України. Тому вважає, що вказана обставина не дає можливості звільнити позивача з військової служби. Також повідомив суд, що при поданні рапорту про звільнення солдат ОСОБА_2 порушив порядок подання рапорту. Інформації, щодо подання рапорту безпосередньому керівникові відсутня, так як на фотографії, яку як доказ подає позивач, відсутня реєстраційна відмітка. Просить суд у задоволенні позову відмовити.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін в порядку частини сьомої статті 262 КАС України від учасників справи не надходило. З огляду на ці обставини суд на підставі частини п`ятої статті 262 КАС України розглянув справу в порядку письмового провадження (без проведення судового засідання, за наявними матеріалами) в межах строку, визначеного статтею 258 КАС України.

Суд з`ясував зміст позовних вимог, дослідив долучені до матеріалів справи письмові докази, оцінив їх в сукупності та встановив такі фактичні обставини справи та відповідні правовідносини:

Відповідно до витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №7-ОС від 09.08.2022 «Про особовий склад» прийнято на військову службу по мобілізації, на особливий період, зараховано до списків особового складу та на всі види забезпечення солдата запасу ОСОБА_1 , який призваний на військову службу по мобілізації Стрийським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки м. Львів. Призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника першого відділення інспекторів прикордонної служби третьої прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування №1.

Вироком Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України №574-ОС від 29.10.2023 солдата ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, призначено інспектором прикордонної служби 2 категорії кулеметником третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) другої прикордонної комендатури швидкого реагування, звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії стрільця відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби (тип С), згідно з підпунктом 4 пункту 93 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 №1115/2009.

Представник позивача звернувся із заявою щодо звільнення позивача з військової служби на підставі пункту "в" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

Листом від 13.09.2023 №14/7621-23вих, відповідач повідомив представника позивача про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби, оскільки відповідно до статті 75 Кримінального кодексу України вказаного військовослужбовця звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши їм іспитовий строк.

Вважаючи у зв`язку з цим свої права порушенні, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

При вирішенні спору суд виходить з такого.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VІІІ від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України від 12.05.2015 № 389-VIII "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

При цьому, Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, оголошено проведення загальної мобілізації.

На момент розгляду цієї адміністративної справи правовий режим воєнного стану в Україні продовжено та не скасовано, а відповідно під час розгляду справи застосуванню підлягає законодавство, що регулює порядок призову на військову службу по мобілізації в умовах воєнного стану.

Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Відповідно до ч. 1 ст. Закон № 3543, мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано;

особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (тут і надалі Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин далі) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Частиною 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ визначено виключний перелік підстав звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Так, згідно пп. «д» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ під час воєнного стану військовослужбовці звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Разом з тим, суд звертає увагу, що згідно ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Проходження військової служби у Державній прикордонній службі врегульовано спеціальним законодавством, до якого відноситься, зокрема, Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009(далі - Положення).

Відповідно до п. 1 Положення, цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до п. 286 Положення, військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

З огляду на зазначені правові норми, суд дійшов висновку, що військовослужбовці Держприкордонслужби звільняються з військової служби, зокрема, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Тобто, Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, яким відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ, урегульовано порядок звільнення військовослужбовців з військової служби, містить сукупність умов для звільнення з військової служби військовослужбовця Держприкордонслужби, а саме: набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання та день, зазначений у вироку суду про початок строку відбування покарання.

Відповідно до вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23 ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 402 КК України визнано винним та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі та відповідно до ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Отже, за встановлених обставин, у контексті наведених вимог законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що оскільки позивач вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а тому відповідач, враховуючи вимоги ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ та Положення № 1115/2009, правомірно відмовив позивачу у звільненні з військової службі.

Суд вважає за доцільне зазначити, що відповідно до вироку Сокальського районного суду Львівської області від 26.04.2023 у справі №454/645/23, при призначенні покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, який в складі ЗСУ приймав та висловлює бажання надалі приймати участь у протидії збройній агресії РФ.

Таким чином судом не встановлено протиправності дій відповідача при відмові позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

З огляду на наведене, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Суд зауважує, що в розумінні Кодексу адміністративного судочинства України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.

Інші доводи та аргументи учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Підстави для розподілу судових витрат в розумінні ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись ст. ст. 72-79, 90, 139, 241-246, 250, 257-262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (в/ч НОМЕР_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії відмовити повністю.

Судовий збір стягненню не підлягає.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Сподарик Наталія Іванівна