Справа № 420/34535/23
Суддя: Стефанов С.О.
Дата ухвалення: 2024-02-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Стефанова С.О., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду 12 грудня 2023 року надійшов позов Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Консорціум «Бюро землевпорядних послуг», в якому позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023 року.

Позиція позивача обґрунтовується наступним

Позивач зазначає, що 20 листопада 2023 року відповідачем видано Наказ №281 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого було проведено моніторинг відповідно до переліку. До вказаного наказу додано витяг з переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель. Відповідачем вказано підставу проведення моніторингу, а саме: доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 20.11.2023 року. 20 листопада 2023 року відповідачем було розпочато моніторинг процедури закупівлі. 23 листопада 2023 року відповідачем через електронну систему закупівель надіслану Замовнику запит на пояснення. 28 листопада 2023 року Замовником надано відповідь на пояснення.

01 грудня 2023 року за результатами моніторингу закупівлі відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2023-09-06-001601-а (далі - «Висновок»).

В пункті 2 Висновку зазначено, що «за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

За результатами аналізу питання стану виконання рішення Комісії, як органу оскарження, встановлено порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону».

Позивач вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України.

Позивач відзначає, що у висновку відповідачем не наведено належного обґрунтування чому, на думку відповідача, надані учасником у складі Тендерної пропозиції документи не підтверджують наявність грошового покриття за банківською гарантією та Відповідачем не наведено вичерпного переліку документів, які могли би підтверджувати наявність такого покриття, що ставить у Замовника нерозуміння на яких саме підставах може бути відхилена пропозиція учасника, який надав всі необхідні документи, що підтверджують наявність та дійсність банківської гарантії та грошового покриття за нею. На виконання умов Тендерної документації учасником Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» було розміщено грошове покриття за Банківською гарантією у сумі 465 000,00 грн., на підтвердження чого у складі тендерної пропозиції надано Довідку від банку про розміщення грошового покриття №1663/23 від 04.10.2023 року та виписку по оборотному рахунку від 04.10.2023, яка є доказом здійснення перерахування коштів грошового покриття.

З огляду на викладене, наведені обставини щодо ненадання у складі тендерної пропозиції окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), проте, надання Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії та виписки по особовому рахунку, яка містить інформацію про те, що підприємство - учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 465 000,00 грн., номер документа, дату документа, назви платника та отримувача, банківський рахунок платника та рахунок отримувача (фактично є доказом здійснення фінансово господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття) не є виключними підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Також позивач зазначає, що відповідачем передчасно зроблено висновки щодо порушення Замовником пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону, а також не в повній мірі досліджено всі підстави для продовження строку надання послуг за Договором, про які Замовник повідомив Відповідача під час проведення моніторингу.

Вимога Замовника в новій редакції Тендерній документації від 04.10.2023 року про надання аналогічного договору з розроблення документації із землеустрою не обмежувала потенційних учасників в наданні договору щодо будь-якого виду документації із землеустрою , передбачених статтею 25 Закону України «Про землеустрій», а не лише щодо інвентаризації земель, як стверджує відповідач.

Позивач зазначає, що Замовником передбачено диспозитивну вимогу щодо аналогічного договору. Учасники мали повне право надати аналогічний договір з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем БЕЗ подальшого розміщення /імпорту матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Отже, права та законні інтереси учасників, не було порушено, оскільки надання у складі тендерної пропозиції інформації про здійснення інвентаризації земель не обов`язкове.

Повторно скарги до органу оскарження, після внесення Замовником змін до вказаного пункту Тендерної документації, не подавалися. Таким чином, шляхом порівняння двох редакцій Тендерної документації є очевидним, що Замовником було внесені зміни та викладно пункт Тендерної документації щодо наявності досвіду виконання аналогічного Договору в новій редакції відповідно до Рішення органу оскарження.

Вважаючи висновки відповідача про встановлені порушення необґрунтованими,

протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Позиція відповідача обґрунтовується наступним

Відповідач не погоджується з заявленими позовними вимогами, вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню та зазначає, що Південним офісом Держаудитслужби в межах визначених законодавством повноважень відповідно до вимог статті 8 Закону, статей 2, 5 Закону № 2939, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року № 23 та на підставі наказу 20.11.2023 року № 281 здійснено моніторинг, проведеної позивачем, процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування (послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади) (інформація про закупівлю оприлюднена за номером ID: UА-2023-09-06-001601-а).

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації (далі - ТД) Замовник вимагає внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції, що складає: 465 000,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі - банківська гарантія). Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією.

Також учасник має надати доказ фінансово-господарської операції з ІНІЦІЮВАННЯ переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

У тендерній пропозиції міститься виписка акціонерного товариства «РВС БАНК» по особовому рахунку за призначенням «КОНСОРЦІУМ «БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ» Грошове забезпечення (покриття) згідно Договору про надання гарантії № Д-2596-23Г від 21 вересня 2023 року, без ПДВ», оборот за 04.10.2023 - 465 000,00 грн. (без відмітки банківської установи про проведення банківської операції), що не є доказом фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 23.11.2023 року щодо ненадання у складі тендерної пропозиції учасника доказу фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення у формі встановленій вимогами ТД, Замовник 28.11.2023 року надав інформацію, якою роз`яснив, що виписку акціонерного товариства «РВС БАНК» по особовому рахунку надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи банку та його печатки відповідно. Також Замовник пояснив, що вимагається надання у складі тендерної пропозиції доказу застосування платіжного інструменту, а не надання платіжної інструкції та навів визначення термінів платіжних інструментів відповідно до Закону України «Про платіжні послуги».

Вимога щодо підтвердження доказу фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення стосується учасника процедури закупівлі, який надав у складі тендерної пропозиції банківську гарантію від 04.10.2023 № 2596-23Г, тобто учасник є надавачем банківської гарантії у складі тендерної пропозиції на виконання вимог ТД та саме учасник розміщує грошові кошти на рахунок покриття за банківською гарантією. Проте учасник процедури закупівлі Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» у складі тендерної пропозиції не надав доказ фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), чим не дотримав вимог пункту 3.2 розділу 3 ТД.

Однак, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання стану виконання рішення комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Комісія), як органу оскарження встановлено.

Відповідно до пункту 55 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей. Водночас відповідно до частини 22 статті 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Комісією як органом оскарження прийнято рішення від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз, в якому зобов`язано Замовника внести зміни до тендерної документації. Замовник 02.10.2023 в електронній системі закупівель оприлюднив ТД (зі змінами), затверджену рішеннями уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, та перелік змін до неї.

Так у ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 12.09.2023 № 03 (попередня редакція), міститься вимога щодо надання учасником таких документів: «Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру. Площа інвентаризації земель за таким договором має складати не менше 2000,00 га.».

Після прийняття рішення Комісією від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз Замовнику ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, виклав вищезазначену вимогу у такій редакції: «Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.».

Комісія у своєму рішенні від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз зазначила, що технічне завдання додатка 2 до ТД не містить вимог до розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру, а також зобов`язала Замовника усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до ТД в цій частині.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 23.11.2023 щодо залишення вимоги в тендерній документації в частині надання аналогічного договору за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру Замовник 28.11.2023 надав інформацію, якою роз`яснив, що у попередній версії тендерної документації потенційні учасники мали б надати договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, а не документації із землеустрою - як визначено в новій редакції тендерної документації. Замовник зазначає, що використання «або» не зобов`язувало потенційних учасників надавати аналогічний договір саме з подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Відповідач вважає, що надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення, оскільки в рішенні Комісії від 21.09,2023 № 15140-р/пк-пз йдеться про те, що технічне завдання додатку 2 ТД не містить вимог до розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/ або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Виходячи з наведеного, Комісія дійшла висновку, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які мають договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру, та площа інвентаризації земель за таким договором складає не менше 2000,00 га, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Проте на порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону Замовником не виконано рішення Комісії від 21.09,2023 № 15140-р/пк-пз та не внесено відповідні зміни до ТД.

Процесуальні дії та клопотання учасників процесу

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Розгляд справи вирішено проводити в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін на підставі ст.262 КАС України у межах строків, визначених ст.258 КАС України та з урахуванням встановлених сторонам строків для подання заяв по суті.

02 січня 2024 року від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з доданими документами (вхід. № 76/24).

Станом на 28 лютого 2024 року, будь-яких інших заяв по суті справи з боку сторін на адресу суду не надходило.

Відповідно до ч.2 ст.262 КАС України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання. Якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів, а у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу, - через п`ятнадцять днів з дня відкриття провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позиції позивача та відповідача, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

06 вересня 2023 року Управлінням архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області оголошено в електронній системі закупівель PROZORRO закупівлю за предметом: Послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади (ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування), очікуваною вартістю 15 500 000,00 (п`ятнадцять мільйонів п`ятсот тисяч гривень 00 копійок) грн.. з ПДВ, ідентифікатор закупівлі - UA-2023-09-06-001601-a (далі «Закупівля»).

06 вересня 2023 року позивачем оприлюднено в електронній системі закупівель Тендерну документацію на закупівлю: Послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади (ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування), затверджену рішенням Уповноваженої особи Протокол №02 від 07.08.2023 року з наступними Додатками:

- Додаток № 1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника (у тому числі п. 47 Постанови №1178), та повинні надаватися учасниками/переможцями в складі тендерної пропозиції»;

- Додаток № 2 «Завдання на розроблення Комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади Одеського району Одеської області»;

- Додаток № 3 «Проект договору про закупівлю»;

- Додаток № 4 «Тендерна пропозиція».

12 вересня 2023 року Уповноваженою особою Замовника оприлюднено нову редакцію Тендерної документації із змінами, затвердженими Рішенням Уповноваженої особи Протокол № 03 та перелік змін, що вносяться.

08 вересня 2023 року до Антимонопольного комітету України було подано скаргу на умови Тендерної документації.

21 вересня 2023 року Антимонопольний комітет України рішенням №15140-р/пк-пз зобов`язав Замовника внести зміни до Тендерної документації.

02 жовтня 2023 року Уповноваженої особою Замовника на виконання рішення Антимонопольного комітету України №15140-р/пк-пз від 21.09.2023 року внесено зміни до Тендерної документації та оприлюднено нову редакцію Тендерної документації із змінами, затвердженими Рішенням Уповноваженої особи Протокол № 04 та перелік змін, що вносяться.

07 жовтня 2023 року відбулося розкриття тендерних пропозицій, за результатами чого встановлено, що у Закупівлі прийнято участь одним учасником Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» із ціновою пропозицією 15 430 000,00 грн.

12 жовтня 2023 року Уповноваженою особою Замовника оприлюднено Протокол про прийняття рішенням Уповноваженою особою №06, яким переможцем Закупівлі визначено учасника Консорціум «Бюро землевпорядних послуг», тендерна пропозиція якого була наступною найбільш економічно вигідною, відповідала вимогам Тендерної документації та чинного законодавства.

12 жовтня 2023 року Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель PROZORRO Повідомлення про намір укласти Договір із Консорціумом «Бюро землевпорядних послуг». Найменування послуг: Послуга з розроблення комплексного плану просторового розвитку території Южненської міської територіальної громади (ДК 021:2015: 71410000-5 Послуги у сфері містобудування); Ціна тендерної пропозиції: 15 430 000,00 грн. Строк надання послуг: до 31 грудня 2024 року.

23 жовтня 2023 року між Замовником та Консорціумом «Бюро землевпорядних послуг» укладено Договір №10/22, відповідно до якого Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» зобов`язується надати передбачені Договором послуги, а Замовник прийняти та оплатити їх на умовах і в порядку, визначених Договором.

20 листопада 2023 року відповідачем видано наказ №281 «Про початок моніторингу закупівель», на підставі якого було проведено моніторинг відповідно до переліку.

До вказаного наказу додано витяг з переліку процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель. Відповідачем вказано підставу проведення моніторингу, а саме: доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Ельвіри ЛУЗАН від 20.11.2023 року.

20 листопада 2023 року відповідачем було розпочато моніторинг процедури закупівлі.

23 листопада 2023 року відповідачем через електронну систему закупівель надіслану Замовнику запит на пояснення.

28 листопада 2023 року Замовником надано відповідь на пояснення.

01 грудня 2023 року за результатами моніторингу закупівлі відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2023-09-06-001601-a (далі - «Висновок»).

Під час моніторингу проаналізовані: річний план закупівель Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи протокол від 07.08.2023 року № 02; ТД (зі змінами), затверджені рішеннями уповноваженої особи протоколи від 12.09.2023 року № 03 та від 02.10.2023 року № 04; переліки змін до ТД, оприлюднені в електронній системі закупівель 13.09.2023 року та 02.10.2023 року; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 12.10.2023 року № 06; тендерну пропозицію Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг»; вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг»; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 12.10.2023 року в електронній системі закупівель; договір від 23.10.2023 року № 10/22; рішення Комісії як органу оскарження від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз; пояснення отримані 28.11.2023 через електронну систему закупівель.

В пункті 2 Висновку зазначено, що «за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питання стану виконання рішення Комісії, як органу оскарження, встановлено порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону».

Відповідно до пункту 3 констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Позивач, вважаючи вищезазначений висновок Південного офісу Держаудитслужби необґрунтованим та таким, що не відповідає законодавству, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Джерела права та висновки суду

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст.2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до п.п.9 п.4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (надалі за текстом - Особливості).

Частиною першою статті 8 Закону визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною другою статті 8 Закону рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки

порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень)

законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Як передбачено частиною четвертою статті 8 Закону строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби зазначено, що «... За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено.

Відповідно до пункту 3.2 розділу 3 тендерної документації (далі - ТД) Замовник вимагає внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції, що складає: 465 000,00 грн. Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі - банківська гарантія). Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією.

Також учасник має надати доказ фінансово-господарської операції з ІНІЦІЮВАННЯ переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

У тендерній пропозиції міститься виписка акціонерного товариства «РВС БАНК» по особовому рахунку за призначенням «КОНСОРЦІУМ «БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ» Грошове забезпечення (покриття) згідно Договору про надання гарантії № Д-2596-23Г від 21 вересня 2023 року, без ПДВ», оборот за 04.10.2023 - 465 000,00 грн. (без відмітки банківської установи про проведення банківської операції), що не є доказом фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

… Вимога щодо підтвердження доказу фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення стосується учасника процедури закупівлі, який надав у складі тендерної пропозиції банківську гарантію від 04.10.2023 № 2596-23Г, тобто учасник є надавачем банківської гарантії у складі тендерної пропозиції на виконання вимог ТД та саме учасник розміщує грошові кошти на рахунок покриття за банківською гарантією.

Проте учасник процедури закупівлі Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» у складі тендерної пропозиції не надав доказ фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/ОК-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), чим не дотримав вимог пункту 3.2 розділу 3 ТД.

Однак, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.».

Суд зазначає, що згідно із пунктом 28 Постанови №1178 «тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей».

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначається, зокрема, інформація про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частини 1 статті 25 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/ оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/ пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно Листа Мінекономрозвитку № 3302-06/3812-06 від 07.02.2017 року «замовник самостійно встановлює в тендерній документації умови надання забезпечення тендерної пропозиції.

Поряд з цим частиною першою статті 560 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема гарантією. Водночас за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником».

Згідно із підпунктом 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України 15.12.2004 року № 639, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Таким чином, у відповідності до наведених норм Замовником у пункту 3.2. розділу 3 Тендерної документації визначено вимогу про надання електронної банківської гарантії та вимоги до такої гарантії:

«Замовником вимагається внесення учасником забезпечення тендерної пропозиції, що складає: 465 000,00 (чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок) грн.

Вид забезпечення тендерної пропозиції: електронна банківська гарантія (далі - банківська гарантія).

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90 (дев`яносто) днів із дати кінцевого строку подання пропозицій.

У тексті (або колонтитулах) банківської гарантії має бути вказано посилання на програмний комплекс, яким накладено кваліфікований електронний підпис. При цьому зазначений у тексті банківської гарантії підписант має співпадати з підписантом, який наклав такий підпис.

Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затверджених Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 14 грудня 2020 року № 2628 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 03 березня 2021 р. за № 275/35897, Постанові Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639, Закону, Постанові № 1178.

Банківська гарантія подається учасниками у складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель. У разі продовження строку дії тендерної пропозиції, строк дії забезпечення тендерної пропозиції повинен бути продовжений учасником на відповідний строк.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності грошового покриття, учасником в складі тендерної пропозиції надається інформація (гарантійний лист, довідка тощо) від банку-гаранта про наявність повного грошового покриття.

Грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій, на умовах розміщення грошових коштів на депозитний рахунок та грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями. Також учасник має надати доказ фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/С)К-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

До уваги учасників інформація для оформлення банківської гарантії:

IВАN иА2021436

Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеської області,

ІКЮО за ;

Місцезнаходження: Україна, 65481, Одеська обл., місто Южне, проспект Григорівського Десанту, будинок 18 ».

Крім того, у пункту 3.3. розділу 3 Тендерної документації Замовником також визначено умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Під час ознайомлення із тендерною пропозицією учасника Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг» Замовником встановлено, що у складі Тендерної пропозиції учасником було надано наступні документи, що підтверджуються наявність забезпечення тендерної пропозиції із покриттям:

1) Електрона банківська гарантія №2596-23Г від 04.10.2023 року;

2) Довідка про наявність покриття №1663/23 від 04.10.2023 року;

3) Довіреність №99 від 23.12.2023 року;

4) Банківська ліцензія №277 від 24.11.2016 року;

5) Свідоцтво з оновлення довгострокового кредитного рейтингу позичальника за Національною рейтинговою шкалою №СВ 20230217-1 від 17.02.2023 року;

6) Витяг з Державного реєстру банків №ДРБ-000072 від 16.08.2021 року;

7) Виписка по оборотному рахунку за період з 04.10.2023 року по 04.10.2023 року.

Судом встановлено, що всі надані документи надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи банку та його печатки відповідно.

Згідно з інформацією, що міститься в банківській гарантії №2596-23Г від 04.10.2023 року (далі «Банківська гарантія»), наданої Консорціумом «Бюро землевпорядних послуг» у складі тендерної пропозиції, Гарантом АТ «РВС БАНК» надано принципалу Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг» банківську гарантію у розмірі 465 000,00 грн. (чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень) для участі у закупівлі UA-2023-09-06-001601-a.

Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності): 07.10.2023 року включно.

Дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми банківської гарантії, не настане: 10.02.2024 року включно.

Суд зазначає, що форма та зміст Банківської гарантії, наданої учасником у складі Тендерної пропозиції, повною мірою відповідає вимогам Тендерної документації та нормам чинного законодавства, зокрема наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».

Відповідно до вимог Тендерної документації, Замовником визначено необхідність надання банківської гарантії із покриттям на суму 465 000,00 грн., про що у складі тендерної пропозиції надається доказ фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)).

На підтвердження наявності покриття за Банківською гарантією, учасником Консорціум «Бюро землевпорядних послуг у складі тендерної пропозиції надано довідка №1663/23 від 04.10.2023 року за підписом уповноваженої особи банку про те, що учасником дійсно перераховано покриття за банківською гарантією та документ, що підтверджує проведення фінансово-господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення - виписка по оборотному рахунку за період з 04.10.2023 року по 04.10.2023 року.

Так, згідно довідки №1663/23 від 04.10.2023 року АТ «РВС БАНК» підтверджує, що надав КОНСОРЦІУМУ «БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ» (ідентифікаційний код 45190515) банківську гарантію №2596-23Г від 04.10.2023 року в розмірі 465 000,00 грн. (Чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок), цифровий код валюти 980 на умовах грошового забезпечення (покриття) (відкрито рахунок для внесення коштів грошового забезпечення для участі у відкритих торгах з особливостями на закупівлю.

Також у довідці вказано, що «грошове покриття передбачає розміщення грошових коштів на рахунок покриття за банківською гарантією. Cтрок дії наявного на рахунку Принципала грошового забезпечення (покриття грошовою масою) є не меншим, ніж строк дії банківської гарантії №2596-23Г від 04.10.2023 року, під яку надано Принципалом це грошове забезпечення (покриття грошовою масою), а саме з 07.10.2023 року по 10.02.2024 року включно».

Крім того, у довідці зазначено, що станом на 04.10.2023 року на рахунку залишок коштів становить 465000,00 грн. (чотириста шістдесят п`ять тисяч гривень 00 копійок), цифровий код валюти 980.

Що стосується умови Тендерної документації про надання доказу фінансово господарської операції з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), суд зазначає, що надана Консорціумом «Бюро землевпорядних послуг» виписка по оборотному рахунку від 04.10.2023 року повною мірою відповідає вимозі Замовника та підтверджує дійсність фінансово-господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття у сумі 465 000,00 грн.

Згідно змісту Виписки Замовником встановлено, що:

« 04 жовтня 2023 року Консорціумом «Бюро землевпорядних послуг» з рахунку № НОМЕР_1 , відкритого в АТ «РВС БАНК» здійснено перерахування коштів у сумі 465 000,00 грн. на рахунок № НОМЕР_2 , відкритого в АТ «РВС БАНК». Призначення платежу - КОНСОРЦІУМ "БЮРО ЗЕМЛЕВПОРЯДНИХ ПОСЛУГ" Грошове забезпечення (покриття) згідно Договору про надання гарантії № Д-2596-23Г від 21 вересня 2023 року, без ПДВ, № документу 13534 ».

Таким чином, наданий Учасником у складі тендерної пропозиції документ виписка по оборотному рахунку від 04.10.2023 року, містить:

1) дату проведення операції;

2) номер проведення операції;

3) найменування платника та отримувача платежу;

4) код ЄДРПОУ платника та отримувача платежу;

5) номера рахунків платника та отримувача платежу;

6) інформацію про призначення платежу;

7) суму платежу.

Документ підписано, надано в формі електронного документа та підписано шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису та кваліфікованої електронної печатки, що прирівняні до власноручного підпису уповноваженої особи банку та його печатки відповідно.

Суд звертає увагу, що Замовником вимагається надання у складі тендерної пропозиції доказу застосування платіжного інструменту, а ненадання платіжної інструкції чи якогось іншого конкретного документу.

Відповідно до частини 1 статті 34 Закону України «Про платіжні послуги» до платіжних інструментів належать:

1) прямий дебет;

2) кредитовий трансфер;

3) електронні платіжні засоби.

Відповідно до пункту 76 статті 1 Закону України «Про платіжні послуги» прямий дебет - платіжний інструмент, що використовується для ініціювання платіжної операції дебетового переказу.

Таким чином, на підтвердження застосування платіжного інструменту учасником у складі тендерної пропозиції надано виписку від 04.10.2023 року, яка містить всі необхідні реквізити та інформацію, що підтверджує здійснення платежу з перерахування суми грошового покриття.

Документ за операцією з використанням платіжних інструментів - документ, що підтверджує виконання операції з використанням платіжного інструменту (пункт 3 розділу І Положення про порядок емісії та еквайрингу платіжних інструментів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 29.07.2022 № 164 (зі змінами).

Суд зазначає, що у висновку відповідачем не наведено належного обґрунтування чому, на думку відповідача, надані учасником у складі Тендерної пропозиції документи не підтверджують наявність грошового покриття за банківською гарантією та відповідачем не наведено вичерпного переліку документів, які могли би підтверджувати наявність такого покриття, що ставить у Замовника нерозуміння на яких саме підставах може бути відхилена пропозиція учасника, який надав всі необхідні документи, що підтверджують наявність та дійсність банківської гарантії та грошового покриття за нею.

Отже на виконання умов Тендерної документації учасником Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» було розміщено грошове покриття за Банківською гарантією у сумі 465 000,00 грн., на підтвердження чого у складі тендерної пропозиції надано Довідку від банку про розміщення грошового покриття №1663/23 від 04.10.2023 року та виписку по оборотному рахунку від 04.10.2023, яка є доказом здійснення перерахування коштів грошового покриття.

З огляду на наведене, суд вважає, що доводи відповідача в оскаржуваному Висновку про ненадання у складі тендерної пропозиції вищенаведеним учасником закупівлі окремо від Банківської гарантії, довідки Банку про наявність покриття, Виписки за рахунком, що підтверджує перерахування покриття ще додатково та окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення, є неспроможними та безпідставними, є проявом формалізму і не являються підставами для відмови в участі у процедурі закупівлі та не віднесені і до підстав для відхилення тендерної пропозиції замовником, виходячи з аналізу наведеної нижче змісту норми пункту 44 Постанови №1178.

Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; - є такою, строк дії якої закінчився;

- є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

- не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Аналізуючи наведені вище норми, можна дійти висновку, що підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178 містить чотири підстави для відхилення тендерної пропозиції, які є виключним переліком для відхилення тендерної пропозиції та цей перелік розширеному тлумаченню відповідачем не підлягає.

Також і аналіз змісту абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, на який відповідач посилається в оскаржуваному Висновку, як на підставу для відхилення тендерної пропозиції у наведеній вище частині порушення, не містить посилань на необхідність обов`язкового відхилення замовником тендерної пропозиції у разі надання у складі тендерної пропозиції виписки по особовому рахунку та довідки про наявність грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії, яка містить інформацію про те, що підприємство - учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 465 000,00 грн., проте, ненадання у складі такої тендерної пропозиції окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення.

З огляду на викладене, наведені обставини щодо ненадання у складі тендерної пропозиції окремого доказу фінансово-господарської операції саме з ініціювання переказу грошового забезпечення (у законодавчо встановленій формі платіжного інструмента, що підтверджує таку операцію, із відміткою про проведення банківської операції (печатка, штемпель, штрихкод/QR-код, тощо, банківської установи, яка провела трансакцію)), проте, надання Довідки з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії банківської гарантії та виписки по особовому рахунку, яка містить інформацію про те, що підприємство - учасник закупівлі має залишок на рахунку для забезпечення (покриття) в сумі 465 000,00 грн., номер документа, дату документа, назви платника та отримувача, банківський рахунок платника та рахунок отримувача (фактично є доказом здійснення фінансово господарської операції по перерахуванню коштів грошового покриття) не є виключними підставами для відхилення тендерної пропозиції за приписами абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178.

Окрім того, і оскаржуваний Висновок не містить мотивованих обґрунтувань фактів того, за якою саме підставою, переліченою у абзаці 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови №1178, підлягає відхиленню тендерна пропозиція, що свідчить про неясність, незрозумілість та не чіткість не лише рішення суб`єкта владних повноважень (оскаржуваного Висновку) та, як наслідок, неможливість його виконання суб`єктом господарювання, якому воно адресовано, а й неякість (неоднозначне трактування) відповідного Закону.

Так, Європейський Суд з прав людини, зокрема, у справі Рисовський проти України, а також і у справі Олександр Волков проти України від 09.01.2013 року (заява 21722), а також і у рішенні у справі Корецький та інші проти України від 03.04.2008р., які є джерелами права в Україні згідно до ст.17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини , у яких наголошується на тому, що закон має бути сформульовано з достатньою чіткістю. Щоб положення національного закону відповідали цим вимогам, він має гарантувати засіб юридичного захисту від свавільного втручання органів державної влади у права особи.

Також і у рішенні Олександр Волков проти України наголошено на тому, що чіткість і передбачуваність закону, вимоги до якості закону визначають принцип законності, який чітко співпадає з принципом верховенства права, одним з визначальних проявів якого є принципи доброго урядування і належної адміністрації.

З огляду на встановлені вище обставини, суд вважає, що у відповідача були відсутні законні та обґрунтовані підстави для відхилення тендерної пропозиції Консорціум «Бюро землевпорядних послуг», оскільки останній виконав усі вказані вимоги тендерної документації та надав всі належні докази наявності забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії із грошовим покриття у сумі 465 000,00 грн.

Як встановлено судом, відповідачем у Висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону та у пункті 1 констатуючої частини Висновку зазначено, що: «… Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Комісією як органом оскарження прийнято рішення від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз, в якому зобов`язано Замовника внести зміни до тендерної документації.

Замовник 02.10.2023 в електронній системі закупівель оприлюднив ТД (зі змінами), затверджену рішеннями уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, та перелік змін до неї.

Так у ТД (зі змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 12.09.2023 № 03 (попередня редакція), міститься вимога щодо надання учасником таких документів: «Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру. Площа інвентаризації земель за таким договором має складати не менше 2000,00 га.».

Після прийняття рішення Комісією від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз Замовник у ТД (зі

змінами), затвердженій рішенням уповноваженої особи протокол від 02.10.2023 № 04, виклав вищезазначену вимогу у такій редакції: «Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.».

Комісія у своєму рішенні від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз зазначила, що технічне завдання додатка 2 до ТД не містить вимог до розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру, а також зобов`язала Замовника усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до ТД в цій частині.

Виходячи з наведеного, Комісія дійшла висновку, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які мають договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та / або подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру, та площа інвентаризації земель за таким договором складає не менше 2000,00 га, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Проте на порушення вимог пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону

Замовником не виконано рішення Комісії від 21.09.2023 № 15140-р/пк-пз та не внесено відповідні зміни до ТД».

Суд не погоджується із вищезазначеними висновками відповідача та вважає, що відповідачем передчасно зроблено висновки щодо порушення Замовником пункту 55 Особливостей та частини 22 статті 18 Закону, а також не в повній мірі досліджено всі підстави для продовження строку надання послуг за Договором, про які Замовник повідомив відповідача під час проведення моніторингу, виходячи з наступного.

Як встановлено судом, 08 вересня 2023 року суб`єктом господарювання через електронну систему закупівель було подано Скаргу до Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель на умови тендерної документації, затвердженої Рішенням уповноваженої особи №03 від 12.09.2023 року.

21 вересня 2023 року Комісією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель Скаргу задоволено та зобов`язано Замовника внести зміни до Тендерної документації, про що визначено в Рішенні № 15140-р/пк-пз.

Так, згідно із пунктом 55 Постанови №1178, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абзацом 3 пункту 67 Постанови №1178, після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично зупиняє початок електронного аукціону (якщо відкриті торги проводяться із застосуванням електронного аукціону)/не розкриває інформацію, зазначену в тендерній пропозиції (тендерних пропозиціях), у тому числі інформацію про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції (тендерних пропозицій) (якщо відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону) та не оприлюднює рішення замовника про відміну відкритих торгів, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну відкритих торгів, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це органу оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 22 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

04 жовтня 2023 року на виконання наведених норм чинного законодавства, Замовником внесено зміни до Тендерної документації відповідно до Рішення АМКУ №15140-р/пк-пз від 21.09.2023 року, зокрема викладно в новий абзац 3 підпункту 2.3. пункту 2 Додатку 1 до Тендерної документації, а саме: «… Для підтвердження наявності досвіду, Учасник зобов`язаний надати: 2) Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення документації із землеустрою, з

використанням геоінформаційних систем ТА/АБО подальшим розміщенням/ імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру. За вказаним аналогічним договором (договорами) Виконавець має підтвердити наявність досвіду формування земельних ділянок та внесення відомостей про земельні ділянки до Державного земельного кадастру (надати відповідні витяги з Державного земельного кадастру). Додатково технічне завдання за таким аналогічним договором має передбачати наявність переліку обмежень у використанні земельних ділянок (вимоги встановлені відповідно до статті 45.1. Закону України «Про землеустрій» та п. 15, п. 16 Технічного завдання)».

У попередній редакції того самого пункту Тендерної документації (в редакції від 12.09.2023 року) зазначено: «… Для підтвердження наявності досвіду, Учасник зобов`язаний надати: Договір (договори) за 2020-2023 роки з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, з використанням геоінформаційних систем та/або подальшимрозміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/містобудівного кадастру. Площа інвентаризації земель за таким договором має складати не менше 2000,00 га».

У Рішенні № 15140-р/пк-пз від 21.09.2023 року, органом оскарження не наведено визначеної, конкретної нової редакції положення тендерної документації, до якого Замовник має внести відповідні зміни.

У пункті 3 Рішення № 15140-р/пк-пз від 21.09.2023 року зазначено, що: «враховуючи вище викладене, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині».

Так, нова редакція Тендерної взагалі не містить обов`язку потенційних учасників надавати Договір з розроблення технічної документації із землеустрою щодо інвентаризації земель, Замовником визначено, що учасники мають надати аналогічний Договір щодо розроблення документації із землеустрою.

Як зазначив позивач, Вимога Замовника про необхідність надання аналогічного договору з розроблення документації із землеустрою обґрунтована тим фактом, що комплексний план просторового розвитку територіальної громади згідно частини 1 статті 16-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» повинен містити відомості, передбачені статтею 45-1 Закону України «Про землеустрій».

Відповідно до абз. 2 ст. 45-1 Закону України «Про землеустрій», комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, крім відомостей, передбачених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", включає:

а) матеріали топографо-геодезичних вишукувань;

б) матеріали погодження відповідно до Земельного кодексу України;

в) експлікацію земельних угідь за власниками та користувачами земельних ділянок;

г) переліки обмежень у використанні земель та переліки земельних ділянок, щодо яких встановлено обмеження у використанні земель;

ґ) збірний план земельних ділянок, наданих у власність чи користування, та земельних ділянок, не наданих у власність чи користування;

д) план розподілу земель за категоріями, власниками і користувачами (форма власності, вид речового права), угіддями з відображенням наявних обмежень (обтяжень).

Крім того, відповідно до абз. 4 та абз. 5 ст. 45-1 Закону України «Про землеустрій» Комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, детальний план території може також передбачати:

а) формування земельних ділянок комунальної власності територіальної громади, щодо території якої розроблена відповідна документація;

б) внесення до Державного земельного кадастру відомостей про земельні ділянки всіх форм власності, сформованих до 2004 року, відомості про які відсутні у Державному земельному кадастрі.

У разі формування земельної ділянки або внесення відомостей про земельну ділянку до Державного земельного кадастру комплексний план просторового розвитку території територіальної громади, генеральний план населеного пункту, детальний план території також включає:

а) відомості про обчислення площі земельної ділянки;

б) кадастровий план земельної ділянки; в) матеріали перенесення меж земельної ділянки в натуру (на місцевість);

г) перелік обмежень у використанні земельних ділянок;

ґ) акт приймання-передачі межових знаків на зберігання; д) акт перенесення в натуру (на місцевість) меж охоронних зон, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон і зон особливого режиму використання земель (за наявності).

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про землеустрій», технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель включає:

а) пояснювальну записку;

б) матеріали топографо-геодезичних вишукувань;

в) пропозиції щодо узгодження даних, отриманих у результаті проведення інвентаризації земель, з інформацією, що міститься у документах, що посвідчують право на земельну ділянку, та Державному земельному кадастрі;

г) робочий і зведений інвентаризаційні плани;

ґ) переліки земельних ділянок (земель) у розрізі за категоріями земель та угіддями, наданих у власність (користування) з кадастровими номерами, наданих у власність (користування) без кадастрових номерів, не наданих у власність чи користування, що використовуються без документів, що посвідчують право на них, що використовуються не за цільовим призначенням, невитребуваних земельних часток (паїв), відумерлої спадщини;

д) відомості про меліоративну мережу або її складову частину/частини, в тому числі надані центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері гідротехнічної меліорації земель, для державної реєстрації меліоративної мережі або її складової частини/частин у Державному земельному кадастрі, а також про земельні ділянки, на яких вони розміщені;

е) відомості про земельні ділянки (частини земельних ділянок) та масиви земель сільськогосподарського призначення, включених до території обслуговування меліоративної мережі.

У разі формування земельної ділянки технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель також включає:

а) відомості про обчислення площі земельної ділянки;

б) кадастровий план земельної ділянки;

в) перелік обмежень у використанні земельних ділянок;

г) відомості про встановлені межові знаки.

Отже, невід`ємною частиною такого виду містобудівної документації, як комплексний план просторового розвитку територіальної громади є виконання розробником землевпорядної частини такого плану відповідно до Закону України «Про землеустрій».

Відповідно до пункту 15 Технічного завдання, що є Додатком №2 до Тендерної документації, Замовником визначено, що землевпорядна частина розробляється відповідно до Закону України «Про землеустрій», Постанови КМУ від 01.09.2021 № 926, п.5.23 та примітки 3 таблиці 5.1 ДБН Б.1.1-14:2021.

Відповідно до пункту 16 Технічного завдання, що є Додатком №2 до Тендерної документації, передбачено, що «Формування земельних ділянок комунальної власності територіальної громади, на території якої вони розташовані.

Формування таких земельних ділянок є обов`язковим, якщо на зазначених земельних ділянках розташовані або передбачається спорудження:

За кошти державного або місцевого бюджету: об`єктів соціальної інфраструктури (освіти, охорони здоров`я, культури, житлово-комунального господарства); об`єктів, передбачених Генеральною схемою планування території України та/або схемою планування області; об`єктів для розміщення яких відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» може здійснюватися примусове відчуження земельних ділянок з мотивів суспільної необхідності;

Формування земельних ділянок комунальної власності територіальної громади, щодо території якої розроблено відповідну документацію.

Внесення до Державного земельного кадастру відомостей про земельні ділянки всіх форм власності, сформовані до 2004 року, відомості про які відсутні в Державному земельному кадастрі.

Формування земельних ділянок інших об`єктів, визначених замовником».

Таким чином, законодавством України та положеннями технічного завдання чітко визначено, що розроблення комплексного плану просторового розвитку територіальної громади передбачає розроблення землевпорядної частини такої документації, а отже вимагає наявності у потенційного розробника відповідних працівників, матеріально-технічного забезпечення та відповідного аналогічного досвіду.

Судом встановлено, що вимога Замовника в новій редакції Тендерній документації від 04.10.2023 року про надання аналогічного договору з розроблення документації із землеустрою не обмежувала потенційних учасників в наданні договору щодо будь-якого виду документації із землеустрою, передбачених статтею 25 Закону України «Про землеустрій», а не лише щодо інвентаризації земель, як стверджує відповідач.

Так згідно частини 2 статті 25 Закону України «Про землеустрій» до видів документацій із землеустрою:

а) схеми землеустрою і техніко-економічні обґрунтування використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць;

а-1) проекти землеустрою щодо встановлення меж територій територіальних громад;

б) проекти землеустрою щодо встановлення (зміни) меж адміністративно територіальних одиниць;

б-1) містобудівна документація, яка одночасно є документацією із землеустрою (комплексні плани просторового розвитку територій територіальних громад, генеральні плани населених пунктів, детальні плани територій);

в) проекти землеустрою щодо організації і встановлення меж територій природно заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, лісогосподарського призначення, земель водного фонду та водоохоронних зон, обмежень у використанні земель та їх режимоутворюючих об`єктів;

г) проекти землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій;

ґ) проекти землеустрою щодо відведення земельних ділянок;

д) проекти землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб;

е) проекти землеустрою, що забезпечують еколого-економічне обґрунтування сівозміни та впорядкування угідь;

є) проекти землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів;

ж) проекти землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв);

з) робочі проекти землеустрою;

і) технічна документація із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

ї) технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту;

й) технічна документація із землеустрою щодо поділу та об`єднання земельних ділянок;

к) технічна документація із землеустрою щодо інвентаризації земель;

л) технічна документація із землеустрою щодо резервування цінних для заповідання територій та об`єктів;

м) технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж режимоутворюючих об`єктів культурної спадщини.

Таким чином, потенційні учасники не були обмежені лише у наданні аналогічного договору щодо інвентаризації земельних ділянок, як стверджує відповідач.

Що стосується вимоги Замовника про те, що аналогічний договір із розроблення документації із землеустрою має бути здійснено з використанням геоінформаційних систем ТА/АБО подальшим розміщенням/імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи/ містобудівного кадастру, суд зазначає наступне.

З наведеного слідує, що учасники мають надати аналогічний договір з розроблення документації з землеустрою, який виконано:

1) з використанням геоінформаційних систем та/ або

2) подальшим розміщенням / імпортом матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Таким чином, Замовником передбачено диспозитивну вимогу щодо аналогічного договору.

Учасники мали повне право надати аналогічний договір з розроблення документації із землеустрою, з використанням геоінформаційних систем без подальшого розміщення / імпорту матеріалів інвентаризації земель до геоінформаційної системи / містобудівного кадастру.

Отже, права та законні інтереси учасників, не було порушено, оскільки надання у складі тендерної пропозиції інформації про здійснення інвентаризації земель не обов`язкове.

При цьому суд зазначає, що повторно скарги до органу оскарження, після внесення Замовником змін до вказаного пункту Тендерної документації, не подавалися.

Таким чином, шляхом порівняння двох редакцій Тендерної документації є очевидним, що Замовником було внесені зміни та викладно пункт Тендерної документації щодо наявності досвіду виконання аналогічного Договору в новій редакції відповідно до Рішення органу оскарження.

Відповідно до пункту 3 Висновку Відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом: « З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу

України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

При цьому, суд зазначає, що згідно пункту 19 частини 1 статті 4 КАС України індивідуальний акт акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним у ст. 2 КАС України.

Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав Його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дії та бездіяльності суб`єктів владних адміністративний суд перевіряє чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення порушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного способу його усунення.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсуне жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання Договору, що укладений між Сторонами.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного суду, викладеним у поставові від 10.12.2019 року у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19.

Захід реагування у вигляді покладення обов`язку розривати Договір, який знаходиться на стадії виконання, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

При цьому, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Південний офіс Держаудистлужби у висновку зобов`язує Замовника розірвати Договір за закупівлею №10/22 від 23.10.2023 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

Згідно з пунктом 10.3 Договору №10/22 від 23.10.2023 року Сторони мають право достроково розірвати цей Договір за взаємною згодою. Замовник не має права в односторонньому порядку розірвати Договір про закупівлю.

Чинним законодавством такої підстави для одностороннього розірвання Договору, як наявність висновку Держаудитслужби, не передбачено.

Зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання.

«Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання Договору, призведе до порушення майнових прав та інтересів Консорціуму «Бюро землевпорядних послуг» та матиме негативні наслідки для репутації позивача.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Отже, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Факт відсутності легітимної мети підтверджується також тим, що здійснив проведення моніторингу лише через шість місяців після укладення договору (договір укладено 29.12.2022 року, а моніторинг розпочато 22.06.2023 року).

Так, у Рішенні від 25.01.2012 року №3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначенім Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, відповідач встановлюючи порушення у висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.12.2023 року діяв поза межами повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатом висновок.

Детальний аналіз норм діючого законодавства України через призму Закону України «Про публічні закупівлі» дає змогу дійти до висновку, що оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та Виконавця, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, а відтак суд вважає, що Висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Згідно ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, на підставі ст.8 КАС України, згідно якої усі учасники адміністративного процесу є рівними та ст.9 КАС України, згідно якої розгляд і вирішення справ у адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, з`ясувавши обставини у справі, перевіривши всі доводи і заперечення сторін та надавши правову оцінку наданим доказам, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023 року підлягають задоволенню.

Розподіл судових витрат

Відповідно до ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на зазначене та згідно із ст.139 КАС України судові витрати позивача в сумі 2 684 грн. 00 коп., що сплачені згідно платіжної інструкції № пн1287 від 12.12.2023 року підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 139, 242-246, 255 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023 року задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-09-06-001601-а від 01.12.2023 року.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області суму сплаченого судового збору в розмірі 2684 грн. 00 коп. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

Рішення набирає законної сили згідно ст.255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 та п.15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст.295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Управління архітектури та містобудування Южненської міської ради Одеського району Одеської області (проспект Григорівського десанту, буд. 18, м. Южне, Одеська область, 65481, ).

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, 65012, ).

Третя особа: Консорціум «Бюро землевпорядних послуг» (вул. Борщагівська, буд. 154, офіс 115, м. Київ, 03056, ).

Суддя С.О. Cтефанов