Справа № 640/11157/22
Суддя: Лапій С.М.
Дата ухвалення: 2024-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2024 року № 640/11157/22

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лапій С.М., розглянувши в м. Києві у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом гр. ОСОБА_1 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся гр. ОСОБА_1 з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 15.06.2022 №82дп-22 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва Гору А.В.».

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення.

Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує повністю.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.09.2022 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.05.2023 прийнято адміністративну справу до провадження та призначено її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 30.10.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

На підставі ст. 194, 205 КАС України судом прийнято рішення про розгляд справи у порядку письмового провадження.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 в органах прокуратури працює з жовтня 2019 року, на посаді прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва працює з квітня 2021 року.

Рішенням Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 15.06.2022 №82дп-22 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва Гору А.В.» прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у виді догани.

Позивач, вважаючи протиправним рішення відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку обставинам, що склалися між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно до положень частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок дисциплінарного провадження щодо прокурора врегульовано Законом України Про прокуратуру від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Згідно зі статтею 44 Закону № 1697-VII тільки за Комісією закріплені повноваження здійснювати дисциплінарне провадження стосовно прокурора.

Відповідно до частин першої та другої статті 45 цього Закону дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Комісією дисциплінарної скарги, в якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку. Право на звернення до Комісії з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.

Дисциплінарне провадження включає такі етапи: відкриття дисциплінарного провадження; проведення перевірки дисциплінарної скарги; розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора; прийняття рішення у дисциплінарному провадженні стосовно прокурора; оскарження рішення, прийнятого за результатами дисциплінарного провадження; застосування до прокурора дисциплінарного стягнення.

Згідно із частиною першою статті 43 Закону № 1697-VII прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з таких підстав: 1) невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків; 2) необґрунтоване зволікання з розглядом звернення; 3) розголошення таємниці, що охороняється законом, яка стала відомою прокуророві під час виконання повноважень; 4) порушення встановленого законом порядку подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 5) вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури; 6) систематичне (два і більше разів протягом одного року) або одноразове грубе порушення правил прокурорської етики; порушення правил внутрішнього службового розпорядку; втручання чи будь-який інший вплив прокурора у випадках чи порядку, не передбачених законодавством, у службову діяльність іншого прокурора, службових, посадових осіб чи суддів, у тому числі шляхом публічних висловлювань стосовно їх рішень, дій чи бездіяльності, за відсутності при цьому ознак адміністративного чи кримінального правопорушення; 9) публічне висловлювання, яке є порушенням презумпції невинуватості.

Відповідно до частин четвертої та десятої статті 46 цього Закону після відкриття дисциплінарного провадження член Комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Комісії за результатами перевірки. Член Комісії за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.

Частиною п`ятою статті 47 Закону № 1697-VII визначено, що розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Комісії заслуховуються пояснення члена Комісії, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб.

Рішення в дисциплінарному провадженні Комісія приймає більшістю голосів від свого загального складу (частина перша статті 48 Закону № 1697-VII).

При прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення (частина третя вказаної статті).

Застосування до прокурора дисциплінарного стягнення відповідно до статей 9 та 11 Закону №1697-VII здійснюється Генеральним прокурором та керівниками обласних прокуратур на підставі рішення Комісії.

Порядок здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурора також регламентується Положенням про порядок роботи відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження, прийнятий 27 квітня 2017 року всеукраїнською конференцією прокурорів (далі - Положення).

Згідно з вимогами частини другої статті 16 Закону № 1697-VII, здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Дотриманням такої гарантії забезпечуються загальні засади діяльності прокуратури, передбачені частиною першою статті 3 Закону № 1697-VII, зокрема, щодо незалежності прокурорів.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 25 Закону № 1697-VII визначено, що прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно - розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов`язки, передбачені Законом України «Про оперативно- розшукову діяльність» та КГЖ України.

Повноваження прокурора у кримінальному провадженні визначені частиною другою статті 36 КПК України.

Згідно з частиною першою статті 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Критерії, вимоги щодо ефективності виконання повноважень прокурором у сфері процесуального керівництва у кримінальних провадженнях встановлено відповідними нормами КПК України, Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 28 березня 2019 року № 51 (далі - Порядок № 51), який був чинний до 30 вересня 2021 року та наказу Генерального прокурора від 30 вересня 2021 року № 309 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» (далі - наказ № 309).

Відповідно до статті 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Частина перша статті 7 КПК України встановлює загальні засади судочинства та передбачає, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність (пункт 2) та розумність строків (пункт 21).

Стаття 9 КПК України регламентує таку загальну засаду судочинства як законність та встановлює такі обов`язки прокурора під час кримінального провадження: неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно із статтею 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення (частина четверта статті 26 КПК України).

Частиною першою статті 477 КПК України регламентовано поняття кримінального правопорушення у формі приватного обвинувачення та визначено, що кримінальним правопорушенням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених серед іншого і статтею 364-1 КК України.

Згідно з пунктом 9-1 частини першої статті 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.

При виконанні своїх обов`язків прокурори, зокрема, повинні:

а) справедливо, неупереджено й об`єктивно виконувати свої функції;

б) поважати і намагатися захищати права людини, як це викладено в Конвенції;

в) намагатися гарантувати якнайшвидшу дієвість системи кримінального судочинства (пункт 24 Рекомендації Rec (2000) 19 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя (далі - Рекомендація Rec (2000) 19), ухваленої Комітетом Міністрів Ради Європи (далі - Комітет Міністрів) на 724 засіданні заступників міністрів 6 жовтня 2000 року).

Текстом Рекомендації Rec (2000) 19 підкреслюються дві істотні вимоги: поважати права окремої особи і прагнути ефективності, за яку прокурор частково несе відповідальність (Коментар до індивідуальних рекомендацій за пунктом 24 Рекомендації Rec (2000) 19).

Стосовно такої відповідальності Рекомендація Rec (2000) 19, зокрема, передбачає, що держава повинна вжити заходів, щоб дисциплінарне судочинство проти прокурорів регулювалося законом і гарантувало справедливу й об`єктивну оцінку та рішення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, до Комісії 31 грудня 2021 року надійшла дисциплінарна скарга директора ТОВ «Лагуна» ОСОБА_2 та голови громадської організації «Спілка власників маломірних суден у Оболонському районі міста Києва РОП-6» ОСОБА_3 про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку.

За допомогою автоматизованої системи дисциплінарну скаргу 31.12.2021 розподілено за членом Комісії ОСОБА_4 , якою 15 січня 2022 року прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження № 07/3/2-787дс-22дп-22.

За результатами перевірки членом Комісії 16 травня 2022 року складено висновок №07/3/2-857дс-22дп-22 «Про наявність дисциплінарного проступку у діях прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_1 », яким встановлено наступне.

У 1995 році Товариство покупців членів трудового колективу орендного підприємства РВП-6 (Лагуна) - правонаступник підприємства побутового обслуговування виробничо-комерційної фірми «Лагуна» у формі ТОВ придбало у Фонду державного майна України цілісний майновий комплекс, розташований на земельній ділянці за адресою: місто Київ, вулиця Прирічна, 17/19.

Розпорядженням Мінської районної державної адміністрації у місті Києві від 20 листопада 1997 року № 1080 ТОВ «Лагуна» як правонаступнику РВП-6, надано право тимчасового користування земельною ділянкою для влаштування стоянки маломірних плавзасобів та комплексу супутніх послуг строком на три роки з наступною пролонгацією договору оренди. На виконання приписів розпорядження № 1080 ТОВ «Лагуна» встановлено огорожу стоянки плавзасобів з метою запобігання розкрадання майна власників плавзасобів.

Основним видом діяльності даного товариства є експлуатація ремонтно-відстійного пункту для човнів. ТОВ «Лагуна» як власник цілісного майнового комплексу із 1995 року неодноразово зверталось до органів Київської міської ради з метою оформлення документів щодо користування земельною ділянкою, на якій знаходиться цілісний майновий комплекс, проте органи Київської міської ради безпідставно ухилялися від вирішення цього питання, що свідчить про те, що причина неотримання ТОВ «Лагуна» документів на користування вказаною земельною ділянкою не залежала від самого товариства.

Вказані обставини враховані Господарським судом міста Києва у рішенні від 20 липня 2011 року у справі № 36/81-3/17714.07.11 за позовом Київського прокурора захисту прав громадян та інтересів держави в екологічній сфері в інтересах держави в особі Київської міської ради до ТОВ «Лагуна» щодо звільнення цієї земельної ділянки.

Так, судом встановлено, що ТОВ «Лагуна» здійснювались дії щодо отримання дозволу щодо розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, проте Київською міською адміністрацією відмовлено та повідомлено, що вказане питання необхідно розглядати після розробки та затвердження в установленому порядку Схеми прибережних захисних смуг водойм міста і винесення їх в натурі.

У зазначеному рішенні також констатовано, що прокурором та позивачем не доведено факту самовільного зайняття земельної ділянки ТОВ «Лагуна», а тому у позові відмовлено повністю.

Поряд з цим, слід зазначити, що відділом поліції в річковому порту Київ ГУ НП у місті Києві за фактом вчинення посадовими особами ТОВ «Лагуна» самовільного зайняття земельної ділянки за адресою: місто Київ, вул. Прирічна, 17/19 здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000032 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 197-1 КК України (самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво).

За її результатами 14 грудня 2019 року прийнято рішення про закриття цього кримінального провадження на підставі пункту 2 частини першої статті 284 КПК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Вказана постанова слідчого у встановленому порядку не скасована.

Водночас, 13 травня 2021 року слідчим відділу Оболонського управління поліції ГУ НП у місті Києві без заяви потерпілого, на підставі рапорту слідчого Рашевського В.В. від 12 травня 2021 року, за фактом самовільного зайняття земельних ділянок розпочато кримінальне провадження № 0001108 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 197-1 КК України.

Старшим групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні 18 травня 2021 року визначено ОСОБА_1 . У вказаному провадженні прокурор звернувся до Оболонського районного суду міста Києва з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за місцем знаходження ТОВ «Лагуна» з метою відшукання 14 дерев`яних споруд типу альтанка. При цьому він приховав від суду факт передачі цих альтанок слідчим Рашевським В.В. директору товариства «Лагуна» ОСОБА_5 , що зафіксовано у протоколі огляду місця події від 13 серпня 2021 року та протоколі попередження від 13 серпня 2021 року.

Слідчим суддею 02 вересня 2021 року клопотання задоволено, винесено ухвалу, якою надано дозвіл слідчим та прокурорам на проведення обшуку у приміщеннях, розташованих на земельній ділянці, площею 5,1 га, яка розташована у зоні дії прибережних захисних смуг затоки «Собаче гирло», яка використовується ТОВ «Лагуна», з метою відшукання і вилучення незаконно прихованих 14 тимчасових дерев`яних споруд типу альтанка.

ОСОБА_1 спільно із слідчим Оболонського управління поліції ГУ НП у м. Києві 08 вересня 2021 року на підставі зазначеної ухвали провели обшук у приміщеннях ТОВ «Лагуна», вилучили первинну фінансово-господарську документацію, інші документи, пов`язані з діяльністю товариства, водночас зазначені в ухвалі суду 14 альтанок не вилучено та їх залишено на відповідальному зберіганні у директора ОСОБА_5 .

Оскільки вилучені під час обшуку 08 вересня 2021 року у ТОВ «Лагуна» документи не входили до переліку документів, щодо яких відповідно до ухвали суду від 02 вересня 2021 року про проведення обшуку прямо надано дозвіл на відшукання, в силу вимог частини сьомої статті 236 КПК України такі вважаються тимчасово вилученим майном. На клопотання представника ТОВ «Лагуна» про повернення тимчасово вилученого майна ОСОБА_1 постановою від 13 вересня 2021 року відмовив у його задоволенні.

Окрім цього, 01 жовтня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду з клопотанням про арешт майна, а саме земельної ділянки, загальною площею 16,4406 га, та споруди, які нібито незаконно розміщені на земельній ділянці, що розташовані у зоні прибережних захисних смуг затоки «Собаче гирло», із забороною користування, відчуження, передачі будь-яким особам, товариствам, організаціям чи фізичним особам у власність, користування, в оренду. Ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду від 07 жовтня 2021 року у задоволенні цього клопотання відмовлено.

Представником ТОВ «Лагуна» 28 жовтня 2021 року органу досудового розслідування та прокурору Горі А.В. направлено клопотання в порядку статей 64-1, 220 КПК України щодо прийняття процесуального рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження № 0001108 на підставі пункту 9-1 частини першої статті 284 КПК України у зв`язку з тим, що існує нескасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 284 КПК України у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності, повернення тимчасово вилученого майна.

Однак ОСОБА_1 на порушення вимог статті 220 КПК України направив клопотання, адресоване особисто йому як процесуальному керівнику, до Оболонського управління поліції ГУ НП в місті Києві, а відповіді заявнику не надав.

Надалі за результатами розгляду скарги адвоката Підлужного О.А. слідчий суддя Оболонського районного суду 01 грудня 2021 року виніс ухвалу, якою зобов`язав слідчого та прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва розглянути клопотання від 28 жовтня 2021 року в порядку статті 220 КПК України, чим визнав протиправність дій прокурора Гори А.В.

Окрім цього, 13 травня 2021 року ОСОБА_1 до попередньої фабули, яку внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) із правовою кваліфікацією за частиною другою статті 197-1 КК України, додано наступні слова/речення: раніше зазначено «невстановлені особи», а стало «службові особи ТОВ «Лагуна», а замість слів «розмістили малі архітектурні форми у вигляді дерев`яних споруд (альтанок)», прокурором внесено наступне - «захопили земельну ділянку та використовують її з метою отримання грошової винагороди».

На підставі цих змін у фабулі прокурором ОСОБА_1 здійснено зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення із частини другої статті 197-1 КК України (самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво) на частину першу статті 364-1 КК України (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми).

При цьому підставою для реєстрації кримінального провадження №0001108 він залишив той же рапорт слідчого від 12 травня 2021 року, у якому відсутнє словосполучення «ТОВ «Лагуна», а зазначено лише про вчинене невстановленими особами розміщення тимчасових дерев`яних альтанок, які надаються в оренду та надання ресторанних послуг.

Тобто, прокурором здійснено перекваліфікацію у зазначеному кримінальному провадженні із частини другої статті 197-1 КК України на частину першу статті 364-1 КК України без заяви потерпілого.

У розділі ЄРДР «ПІБ потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та код ЄРДР юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань)» значиться - «Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення кримінального правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення».

При цьому слід зазначити, що КК України доповнено статтею 364-1 у 2011 році на підставі Закону від 07 квітня 2011 року № 3207-VI, а ТОВ «Лагуна» набуло право власності на майно, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у червні 1995 року, тобто у час, коли діяння, передбачене статтею 364-1 КК України, не було кримінально караним.

Згадане вище підтверджується витягом з ЄРДР кримінального провадження 0001108 з датою реєстрації цього провадження 13 травня 2021 року, реєстратор ОСОБА_6 , (епізод № 1) у правовій кваліфікації цього кримінального правопорушення зазначено статтю 197-1 частину другу.

У викладі обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зазначено «На території Оболонського району, а саме на земельних ділянках, які знаходяться на прибережних захисних смугах затоки «Оболонь», затоки «Собаче гирло», затоки «Верблюд», озера «Редькине», інших водоймищ, а також річки Дніпро, та які обліковуються, як землі не надані у власність або користування, за відсутності відповідних прав на володіння, користування чи розпорядження вказаними ділянками, невстановлені особи самовільно, всупереч встановленому законом порядку, розмістили малі архітектурні форми у вигляді тимчасових дерев`яних споруд (альтанок), а також інших господарських споруд і будівель (ЖЄО № 24621 від 13 травня 2021 року)».

Також згідно з витягом з ЄРДР кримінального провадження № 0001108 з датою реєстрації цього провадження 13 травня 2021 року, реєстратор Гора А.В., (епізод № 1) у правовій кваліфікації цього кримінального правопорушення зазначено статтю 364-1 частину першу.

У викладі обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зазначено «На території Оболонського району, а саме на земельних ділянках, які знаходяться на прибережних захисних смугах затоки «Оболонь», затоки «Собаче гирло», затоки «Верблюд», озера «Редькине», інших водоймищ, а також річки Дніпро, та які обліковуються як землі не надані у власність або користування, за відсутності відповідних прав на володіння, користування чи розпорядження вказаними ділянками, невстановлені службові особи ТОВ «Лагуна», усупереч встановленому законом порядку, розмістили малі архітектурні форми у вигляді тимчасових дерев`яних споруд (альтанок), а також інших господарських споруд і будівель (ЖЄО № 24621 від 13 травня 2021 року)».

Тобто реєстратором прокурором Горою А.В. замінено словосполучення «невстановлені особи самовільно» на «невстановлені службові особи ТОВ «Лагуна». Підстава, а саме запис в ЖЄО № 24621 від 13 травня 2021 року, залишилася тією ж самою. Зазначені відомості до ЄРДР внесено прокурором Горою А.В. у період з 07 жовтня 2021 року до 21 жовтня 2021 року.

У клопотанні про арешт майна від 01 жовтня 2021 року слідчому судді Оболонського району міста Києва прокурор Гора А.В. зазначив, що кримінальне провадження №0001108 розслідується за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 197-1 КК України, та просив суд накласти арешт на земельну ділянку з кадастровим номером 800000000:78:215:0084 площею 16,44 га.

Ухвалою Оболонського районного суду міста Києва від 07 жовтня 2021 року у задоволенні клопотання відмовлено. Слідчий суддя зазначив, що прокурор не довів, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у право власності, як арешт майна, також прокурором не дотримано вимог пунктів 1-3 частини другої статті 171 КПК України, відтак не знаходить підстав для задоволення клопотання про накладення арешту на майно.

Надалі у клопотанні про арешт майна від 01 листопада 2021 року слідчому судді Оболонського району міста Києва прокурор Гора А.В. зазначив, що кримінальне провадження №0001108 розслідується за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 197-1, частиною першою статті 364-1 КК України, та просив суд накласти арешт на земельні ділянки з кадастровим номером 800000000:78:215:0084 площею 16,44 га та кадастровим номером 800000000:78:215:0020 площею 13,45 га, а також на майно, яке розташоване на цих земельних ділянках, достовірно знаючи, що на останній земельній ділянці розташований цілісний майновий комплекс, який належить ТОВ «Лагуна».

В ухвалі Оболонського районного суду міста Києва від 07 грудня 2021 року слідчий суддя зазначив, що прокурор не обґрунтував належним чином необхідність накладення арешту на майно з тимчасовим позбавленням права територіальної громади в особі Київської міської ради на користування земельною ділянкою з кадастровим номером 800000000:78:215:0084, водночас постановив накласти арешт на зазначену земельну ділянку. Клопотання прокурора в частини арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 800000000:78:215:0020 задоволенню не підлягає.

У цій ухвалі також зазначено, що накладення арешту на земельну ділянку з кадастровим номером 800000000:78:215:0020 та стоянку контейнерів - павільйонів не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи і за вказаних обставин явно порушує справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює застосування такого засобу забезпечення кримінального провадження як арешт майна з метою забезпечення збереження доказів, про що просить прокурор.

Підтверджені під час дисциплінарного провадження викладені у дисциплінарній скарзі обставини порушень вимог кримінального процесуального законодавства при проведенні досудового розслідування кримінальних проваджень свідчать про недотримання прокурором Горою А.В. як вимог КПК України, так і Порядку № 51 та наказу № 309.

Зокрема, ОСОБА_1 порушено вимоги пункту 3 розділу IV зазначеного Порядку щодо забезпечення виконання завдань кримінального провадження з дотриманням його загальних засад, перевірок законності і обґрунтованості рішень, у тому числі щодо повноти проведення досудового розслідування, захисту інтересів учасників кримінального провадження, контролю за виконанням доручень і вказівок, наданих слідчому, органу досудового розслідування, відповідному оперативному підрозділу, щодо проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій, здійснення інших повноважень, передбачених КПК України.

Порушено також пункт 11.2 наказу № 309, який вимагає перевіряти відповідність кваліфікації зареєстрованих кримінальних правопорушень обставинам їх вчинення та пункту 11.14 цього наказу, який зобов`язує перевіряти за потреби своєчасність і повноту розгляду слідчими клопотань сторони захисту, потерпілого та його представника чи законного представника про виконання будь-яких процесуальних дій і законність прийнятих рішень за результатами розгляду, забезпечувати виконання вказаних вимог у разі особистого розгляду таких клопотань.

Надаючи комплексну оцінку встановленим під час перевірки у дисциплінарному провадженні обставинам, Комісія визнала обґрунтованими доводи дисциплінарної скарги та такими, які знайшли своє підтвердження.

Таким чином, прокурор Гора А.В., достовірно знаючи про наявність нескасованої постанови слідчого від 14 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження №0000032, розпочатого за аналогічним фактом, будь-яких заходів до закриття кримінального провадження №0001108 не вжив. Натомість, попри відсутність заяви потерпілого, склад кримінального правопорушення безпідставно перекваліфікував з частини другої статті 197-1 на частину першу статті 364-1 КК України та вніс відповідні зміни до ЄРДР.

Також ОСОБА_1 на порушення вимог статті 220 КПК України не розглянуто клопотання представника ТОВ «Лагуна» від 28 жовтня 2021 року про закриття кримінального провадження. Вказаний факт встановлений ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду від 01 грудня 2021 року.

Такими діями ОСОБА_1 допустив порушення вимог пункту 3 частини четвертої статті 19 Закону № 1697-VII, статей 2, 7, 9, 24, 55, 214, 220, 477 КПК України, пункту 4 розділу II, пунктів 1, 3 розділу IV Порядку №51, пунктів 11.2, 11.14 наказу № 309, тобто, вчинив дисциплінарний проступок, відповідальність за який передбачена пунктом 1 частини першої статті 43 Закону № 1697-VII, а саме - неналежне виконання службових обов`язків.

При визначенні виду стягнення, що має бути застосоване до ОСОБА_1 , Комісією взято до уваги характеристику, відсутність застосованих дисциплінарних стягнень. З іншого боку враховано очевидну недбалість прокурора до виконання своїх службових обов`язків, створення вказаними діями перешкод господарській діяльності ТОВ «Лагуна», а тому Комісія дійшла висновку про можливість накладення на нього стягнення у виді догани.

Ураховуючи усе вище викладене, Комісією 15 червня 2022 року ухвалено рішення №82дп-22 про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва Гору А.В.

Щодо доводів позивача, що Комісія втрутилася в діяльність прокурора у кримінальному провадженні, слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами частини другої статті 16 Закону № 1697-VII, здійснюючи функції прокуратури, прокурор є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску, втручання і керується у своїй діяльності лише Конституцією та законами України.

Дотриманням такої гарантії забезпечуються загальні засади діяльності прокуратури, передбачені частиною першою статті 3 Закону № 1697-VII, зокрема щодо незалежності прокурорів.

Поряд з цим, розділом VI Закону № 1697-VII визначено підстави притягнення прокурора до дисциплінарного провадження, процедуру здійснення дисциплінарного провадження, закріплює за Комісією повноваження здійснювати дисциплінарне провадження стосовно прокурора та визначає порядок та межі втручання Комісією у службову діяльність прокурора.

Так, частиною п`ятою статті 45 Закону № 1697-VII передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

Визначаючи межі перевірки законності рішення, дій та бездіяльність прокурора у кримінальному провадженні Комісія вважає, що при наданні юридичної оцінки згаданим вище діям прокурора Комісія має повну юрисдикцію, яка не обмежується лише з`ясуванням наявності процесуальних рішень постановлених у порядку визначеному КПК України, зокрема ухвали слідчого судді Оболонського районного суду від 01 грудня 2021 року, якою констатовано порушення прокурором норм кримінального процесуального права, тобто здійснення формальної процедури дисциплінарного провадження. Комісія зобов`язана ретельно дослідити дотримання прокурором вимог закону під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні. Оцінка Комісією таких рішень, дій та бездіяльності прокурора не є втручанням у його дискреційні повноваження, як процесуального прокурора у кримінальному провадженні.

У рішенні «Волохи проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (параграф 49).

Втручання у діяльність прокурора у кримінальному провадженні у цьому конкретному випадку прямо передбачено Законом № 1697-VII і переслідує абсолютно легітимну ціль, не виключає можливості оцінки дій прокурора дисциплінарним органом, забезпечено баланс між публічним інтересом суспільства та його процесуальною незалежністю від будь-якого незаконного впливу, тиску і втручання.

Таким чином, суд приходить до висновку про безпідставність доводів позивача про те. що Комісія втрутилася в діяльність прокурора у кримінальному провадженні.

Щодо доводів позивача про невизначеність у спірному рішенні часу обізнаності позивача з постановою від 14 грудня 2019 року про закриття кримінального провадження №0000032, слід зазначити наступне.

У рішенні Комісії від 15 червня 2022 року № 82дп-22 зазначено, що « 28 жовтня 2021 року представником ТОВ «Лагуна» органу досудового розслідування та прокурору Горі А.В. направлено клопотання в порядку статей 64-1, 220 КПК України щодо прийняття процесуального рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження №0001108, на підставі пункту 9-1 частини першої статті 284 КПК України, у зв`язку з тим, що існує нескасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої статті 284 КПК України у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності, повернення тимчасово вилученого майна.

Однак ОСОБА_1 на порушення вимог статті 220 КПК України направив (03 листопада 2021 року) клопотання, адресоване особисто йому як процесуальному керівнику, до Оболонського управління поліції ГУ НП в місті Києві, а відповіді заявнику не надав».

Таким чином, вище вказані доводи ОСОБА_1 спростовано встановленими Комісією фактичними даними, зокрема, перебування у позивача на розгляді клопотання представником ТОВ «Лагуна», у якому зазначено про наявність постанови про закриття кримінального провадження за аналогічним фактом.

Щодо тверджень позивача про залишення поза увагою неможливість та відсутність підстав для закриття кримінального провадження, слід зазначити наступне.

Комісією у спірному рішенні зазначено порушення норм кримінального процесуального права під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження № 0001108, а саме:

- існує не скасована постанова слідчого про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 284 КПК України у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності. Вказана обставина, згідно з вимогами пункту 9-1 частини першої статті 284 КПК України, є підставою для закриття кримінального провадження. Поряд з цим, прокурором не забезпечено прийняття рішення у кримінальному провадженні на виконання вище зазначеної норми закону;

- діючи всупереч приписам частини четвертої статті 26 та частини першої статті 477 КПК України, ОСОБА_1 у кримінальному провадженні здійснив перекваліфікацію кримінального правопорушення із частини другої статті 197-1 КК України на частину першу статті 364-1 КК України без заяви потерпілого та вніс відповідні зміни до ЄРДР;

- залишення без розгляду клопотання представника ТОВ «Лагуна» від 28 жовтня 2021 року про закриття кримінального провадження, про скасування арешту майна, повернення тимчасового майна, що знайшло своє підтвердження в ухвалі слідчого судді Оболонського районного суду від 01 грудня 2021 року;

- приховування від слідчого судді факту передачі органом досудового розслідування директору ТОВ «Лагун» дерев`яних споруд (альтанок), які згідно з клопотанням прокурора про надання дозволу на проведення обшуку за місцем знаходження цього товариства необхідно відшукати.

Поряд з цим, мотиви позивача щодо неможливості та відсутності підстав для закриття кримінального провадження не ґрунтуються на вимогах КПК України. Натомість, дії прокурора у кримінальному провадженні створюють враження втручання у діяльність ТОВ «Лагуна».

Щодо доводів про неналежність доказів (витягів з ЄРДР), які підтверджують факт внесення позивачем змін кваліфікації кримінального правопорушення, слід зазначити наступне.

Під час засідання Комісії позивач зазначив, що не пам`ятає, ким внесено до ЄРДР реєстрацію кримінального правопорушення з правовою кваліфікацією частини першої статті 364-1 КК України, проте не виключає що такі відомості до ЄРДР внесено ним особисто. У кожному з цих витягів з ЄРДР ним зазначено: матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

Зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення в ЄРДР відбулось після надходження до позивача клопотання представника ТОВ «Лагуна» із зазначенням інформації про існування постанови слідчого про закриття кримінального провадження №0000032, щодо того самого діяння.

Під час дисциплінарного провадження не встановлено обставин, які свідчили, що зміни до фабули кримінальному провадженні внесла інша особа.

За таких обставин Комісія прийшла до висновку, що саме ОСОБА_1 внесено зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення із частини другої статті 197-1 КК України (самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво) на частину першу статті 364-1 КК України (зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми).

Щодо доводів позивача про невстановлення ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду від 01 грудня 2021 року факту порушення саме прокурором Горою А.В. прав осіб або порушень закону, слід зазначити наступне.

Як вбачається з ухвали слідчого судді Оболонського районного суду від 01 грудня 2021 року у справі № 756/17935/21, яка постановлена за участю прокурора Гори А.В., «ТОВ «Лагуна» є особою права та інтереси якої обмежуються, оскільки у неї під час проведення обшуку 08 вересня 2021 року було вилучено майно-документи, яке не було зазначено в ухвалі суду про дозвіл на проведення обшуку, а також на це майно не було накладено арешт. Враховуючи, що прокурор по суті не розглянув клопотання адвоката Підлужного О.А., оскільки листом від 03 листопада 2021 року прокурором надано відповідь про направлення клопотання за належністю слідчому, тому вважаю, що слідчим та прокурором не надано доказів на підтвердження того, що клопотання адвоката Підлужного О.А., належним чином розглянуто, тому слід зобов`язати слідчого та прокурора розглянути це клопотання у визначені КПК України строки з винесенням у разі відмови у задоволені клопотання відповідної постанови, яка може бути оскаржена заявником».

Факт спрямування клопотання адвоката Підлужного О.А. до органу досудового розслідування позивач підтвердив у своїх заперечення до висновку члена Комісії. Зокрема зазначив, що він діяв під час розгляду згаданого клопотання відповідно до позиції, викладеної в листі Генеральної прокуратури України від 24 січня 2019 року № 19-77вих-26овк-19.

Водночас вказаний лист орієнтування деталізує лише порядок забезпечення контролю за повнотою і достовірністю внесення відомостей про результати розгляду звернень до ІАС «ОСОП».

Таким чином, факт неналежного розгляду клопотання адвоката Підлужного О.А. та порушення прав ТОВ «Лагуна» підтверджено як рішенням суду, так і матеріалами дисциплінарного провадження.

Щодо доводів про безпідставне посилання у спірному рішенні на норми Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 28 березня 2019 року № 51, який втратив чинність 30 вересня 2021 року, слід зазначити наступне.

Як установлено Комісією та зазначено у спірному рішенні неналежне виконання прокурором ОСОБА_1 службових обов`язків під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні є триваючим правопорушенням, які розпочались з 18 травня 2021 року та на час ухвалення рішення не припинені.

Загальновизнаним є й те, що до правовідносин застосовуються нормативний правовий акт, який діяв на час вчинення проступку.

Таким чином позивач під час виконання згаданих у рішенні Комісії повноважень зобов`язаний був до 30 вересня 2021 року дотримуватись Порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України 28 березня 2019 року №51.

Щодо порушення строку здійснення дисциплінарного провадження, суд зазначає наступне.

Згідно з абзацом першим частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII перевірка відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності проводиться у строк, який не перевищує двох місяців із дня реєстрації дисциплінарної скарги, а в разі неможливості завершення перевірки протягом цього строку він може бути продовжений Комісією, але не більш як на місяць.

Відповідно до частини десятої статті 46 Закону № 1697-VII член Комісії за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.

З матеріалів дисциплінарного провадження вбачається, що членом Комісії в межах строку, визначеного абзацом першим частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII, проведено перевірку доводів дисциплінарної скарги.

Зокрема, остання інформація з Київської міської прокуратури на вимогу члена Комісії отримана 18 лютого 2022 року, тобто в межах строку проведення перевірки, який розпочався 31 грудня 2021 року і спливав 31 лютого 2022 року.

Поряд з цим слід зазначити, що визначені абзацом першим частини дев`ятої статті 46 Закону № 1697-VII строки розповсюджуються на перевірку відомостей про наявність підстав для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності під час винесення висновку, а ніяк не розповсюджуються на складання висновку та розгляд його на засіданні Комісії.

Членом Комісії 16 травня 2022 року складено висновок про наявність дисциплінарного проступку прокурора, який разом з матеріалами дисциплінарного провадження передано на розгляд Комісії.

Як зазначає позивач, тривале складання висновку зумовлене початком 24 лютого 2022 року військової агресії російської федерації проти України, евакуацією членів Комісії до іншої місцевості та відсутності доступу до матеріалів дисциплінарного провадження.

Таким чином, перевірка дисциплінарної скарги стосовно позивача здійснено членом Комісією в межах двомісячного строку, а тому доводи позову про порушення строків здійснення дисциплінарного провадження є безпідставними.

Вказана правова позиція також викладена в рішеннях Верховного Суду від 22 лютого 2018 року у справі № 800/505/17 та від 05 березня 2018 року у справі № 800/581/17.

Відповідно до частини шостої статті 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення Відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження від 15.06.2022 №82дп-22 «Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Оболонської окружної прокуратури міста Києва Гору А.В.» прийнято відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, а тому в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 має бути відмовлено.

Згідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі ст. 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до положень статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог частин першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У зв`язку із відмовою у задоволенні позову судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 241-246, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, Київський окружний адміністративний суд, -

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лапій С.М.