Справа № 520/35236/23
Суддя: Сліденко А.В.
Дата ухвалення: 2024-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

місто Харків

26.02.2024 р. справа №520/35236/23 Харківський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Сліденко А.В., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без призначення судового засідання з повідомленням (викликом) сторін справу за позовом

ОСОБА_1 (далі за текстом - позивач, заявник)
до Військова частина НОМЕР_1 (далі за текстом - відповідач, владний суб`єкт, орган публічної адміністрації)
провизнання протиправною відмови суб"єкта владних повноважень, зобов"язання суб"єкта владних повноважень вчинити конкретне управлінське волевиявлення, -
встановив:

Позивач у порядку адміністративного судочинства заявив вимоги про: 1) визнання протиправною відмови військової частини НОМЕР_1 у задоволенні рапорту від 30.09.2023 року головного сержанта мінометної батареї ОСОБА_1 про його звільнення з військової служби через такі сімейні обставини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю, на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992року №2232-ХІІ; 2) зобов`язання військової частини НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт від 30.09.2023 головного сержанта мінометної батареї ОСОБА_1 про його звільнення з військової служби з врахуванням висновків суду про наявність у позивача права на звільнення з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за своєю матір`ю, на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", від 25.03.1992року №2232-ХІ1, оскільки висновок лікарсько-консультативної комісії відповідає нормативно-правовим актам та може бути підставою для звільнення.

Аргументуючи ці вимоги, зазначив, що наділений правом на звільнення з військової служби, у реалізації якого суб"єктами владних повноважень створюються протиправні штучні перешкоди.

Відповідач із поданим позовом не погодився.

Аргументуючи заперечення проти позову, зазначив, що компетенцією з приводу звільнення заявника з Військової служби наділений виключно командир Військової частини НОМЕР_2 , але оскільки правові підстави для прийняття такого рішення відсутні, то матеріали на звільнення військовослужбовця до Військової частини НОМЕР_2 не передавались.

Суд, вивчивши доводи позову та аргументи відзиву на позов, повно виконавши процесуальний обов`язок із збору доказів, всебічно перевіривши доводи сторін добутими доказами, з`ясувавши обставини фактичної дійсності, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.

Установлені судом обставини спору полягають у наступному.

Заявник у військовому званні - головний сержант проходить військову службу за призовом про мобілізації на штатній військовій посаді в організаційній структурі Військової частини НОМЕР_1 , котра підпорядковується Військовій частині НОМЕР_2 (як військову формуванню у статусі бригади).

30.09.2023р. заявником було складено письмовий рапорт про звільнення з військової служби у порядку п.п. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" (далі за текстом - Рапорт).

До Рапорту заявником були приєднані: копія медичного висновку лікарсько-консультативної комісії від 20.09.2023р. №165/1; копія паспорта ОСОБА_2 ; копія свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 .

30.09.2023р. на Рапорті був проставлена резолюція командира мінометної батареї Військової частини НОМЕР_1 .

26.10.2023р. на Рапорті була проставлена резолюція ТВО помічника командира з правової роботи про відсутність підстав для звільнення заявника з військової служби у порядку п.п. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".

З огляду на сформульовані у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023р. у справі №916/3027/21 стандарти доказування суд виходить з відсутності фактів складання субєктом владних повноважень відносно заявника аркушу бесіди і подання про звільнення з військової служби, а також відсутності факту передачі матеріалів Рапорту до Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті.

Вирішуючи спір по суті, суд вважає, що в Україні як у правовій державі, де проголошена дія верховенства права та найвищою соціальною цінністю є людина, згідно з ст.ст. 1, 3, 8, ч.2 ст.19, ч.1 ст.68 Конституції України усі без виключення суб`єкти права (учасники суспільних відносин) зобов`язані дотримуватись існуючого правового порядку, утримуючись від використання права на "зло"/зловживання правом, а суб`єкти владних повноважень (органи публічної адміністрації) додатково обтяжені ще й обов`язком виконувати покладені законом завдання виключно за наявності приводів та способом, чітко обумовленими законом, і тому до відносин, які склались на підставі встановлених обставин спору, підлягають застосуванню наступні норми права.

За змістом ст.ст.17 і 65 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу, обов"язком кожного громадянина України. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Суспільні відносини з приводу порядку виконання громадянами військового обов"язку унормовані приписами Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу", Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затверджене Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008; далі за текстом - Положення №1153/2008), Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009р. №170, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.08.2009р. за №438/16454; далі за текстом - Інструкція №170).

Так, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу" військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч.6 ст.2 Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу" одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Частиною 1 ст.4 Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу" визначено, що Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом.

Відповідно до п.п. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу" військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах (під час дії воєнного стану) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років; у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи; у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд; військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю; військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку; один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років; військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років; перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Отже, за приписами п.п.г п.2 ч.4 ст.26 Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу" необхідність здійснення постійного догляду за такими категоріями громадян як хвора дружина (хворий чоловік), хвора дитина, хворий батько, хвора матір підлягає підтвердженню або відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або відповідним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

На подальший розвиток норм Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу" Переліком сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу (затвердженим постановою КМУ від 12.06.2013р. №413) визначено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

За правилами п.233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно з п.12.1 розділу ХІІ Інструкції №170 звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Відповідно до п.12.11 розділу ХІІ Інструкції №170 перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Як то указано у п.14.10 розділу XIV Інструкції №170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Також п.5 Додатку №19 до Інструкції №170 указано, що у разі звільнення військовослужбовця через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом г пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом ґ пункту 2 частини п`ятої, підпунктом г пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Приписами п.225 Положення №1153/2008 визначено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється: 1) у мирний час та під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктами 1, 2 частини п`ятої, пунктами 1, 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них, а також командувачами видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України; у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами, крім військовослужбовців, які обіймають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, - Головнокомандувачем Збройних Сил України та командиром військової частини НОМЕР_4 ; у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України; у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України; 2) під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу) включно за всіма підставами - командувачами видів Збройних Сил України, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, командиром військової частини НОМЕР_4 , начальником Генерального штабу Збройних Сил України, керівником служби персоналу Міністерства оборони України, начальником Національного університету оборони України імені Івана Черняховського; у військових званнях до бригадного генерала (коммодора) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Головнокомандувачем Збройних Сил України; у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) та прирівняних до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військових звань включно за всіма підставами - Міністром оборони України; у військових званнях генерала (адмірала) та прирівняному до них згідно із пунктом 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 4 червня 2020 року № 680-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо військових звань військовослужбовців" військовому званні - Президентом України.

У розумінні ст.1 Закону України від 06.12.1991р. №1932-ХІІ "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

За визначенням ст.1 Закону України від 21.10.1993р. №3543-ХІІ "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Заявник у спірних правовідносинах проходить службу саме під час дії особливого періоду (дії правового режиму воєнного стану) і ці обставини учасниками справи не заперечуються.

Стосовно порядку подання військовослужбовцем рапортів суд зазначає, що у зв`язку із ідентичністю правової категорії "трудове законодавство" та правової категорії "проходження військової служби" в частині реалізації прав найманих робітників (як за трудовим договором, так і публічних службовців, у тому числі і військовослужбовців) норми Закону України від 02.10.1996р. №393/96-ВР Про звернення громадян у силу ст.12 цього закону не можуть бути застосовані до процедури подання і розгляду рапортів військовослужбовців, повязаних саме з проходженням військової служби, а натомість за нормами ст.12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (затверджений Законом України від 24.03.1999р. №548-XIV "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України") про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника (ст.14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України).

Окрім того, у силу положень ст.110 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (затверджений Законом України від 24.03.1999р. №551-ХIV; далі за текстом Дисциплінарний статут) усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

Згідно з ст.111 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заява чи скарга з інших питань службової діяльності подається безпосередньому командирові (начальникові) тієї особи, дії якої він оскаржує, а в разі, якщо особи, які подають скаргу, не знають, з чиєї вини порушені їх права, заява чи скарга подається в порядку підпорядкованості. У такому самому порядку подаються пропозиції.

За правилами ст.117 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України пропозиція, заява чи скарга вважаються вирішеними, якщо розглянуто всі порушені в них питання, вжито необхідних заходів або надано вичерпні відповіді. Відмова у вирішенні питань, викладених у пропозиції, заяві чи скарзі, доводиться до відома військовослужбовців, які їх подали, у письмовій формі з посиланням на акти законодавства із зазначенням причин відмови та роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення.

Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України (затверджена наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, далі за текстом - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України), рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Наведені вище положення передбачають право подання рапортів з питань, що виникають під час проходження військової служби.

Командир військової частини за результатами розгляду рапорту (заяви) військовослужбовця, зобов`язаний протягом місяця розглянути рапорт (заяву) військовослужбовця та надати відповідь по суті порушених питань.

При цьому командир має приймати рішення та діяти на власний розсуд одноосібно приймаючи відповідні рішення за рапортом військовослужбовця.

Відносини з приводу розгляду звернень військовослужбовців додатково деталізовані нормами Інструкції про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України (затверджена наказом Міністерства оборони України від 28.12.2016р. №735, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 23.01.2017р. за №94/29962; далі за текстом - Інструкція №735).

Згідно з п.1 розділу ІІІ Інструкції №735 посадові особи органів військового управління, військових частин під час розгляду звернень громадян зобов`язані уважно вникати в їх суть, у разі потреби вимагати у виконавців матеріали їх перевірки, направляти працівників на місця для перевірки викладених у зверненні обставин, застосовувати інші заходи для об`єктивного вирішення поставлених автором звернення питань, з`ясовувати та приймати рішення про усунення причин і умов, які спонукають авторів скаржитись.

Відповідно до п.2 розділу ІІІ Інструкції №735 рішення, які приймаються за зверненнями, мають бути мотивованими та ґрунтуватися на нормах законодавства. Посадова особа, визнавши заяву такою, що підлягає задоволенню, зобов`язана забезпечити своєчасне й правильне рішення, а в разі визнання скарги обґрунтованою - негайно вжити заходів щодо поновлення порушених прав громадян.

За правилами п.5 розділу ІІІ Інструкції №735 звернення розглядаються і вирішуються в термін не більше одного місяця від дня їх надходження, ураховуючи вихідні, святкові та неробочі дні, а ті, які не потребують додаткового вивчення та проведення перевірки за ними, - невідкладно, але не пізніше 15 днів від дня їх отримання.

Якщо в місячний термін розв`язати порушені у зверненні питання неможливо, то керівник відповідного органу військового управління, командир військової частини або особа, що тимчасово виконує його обов`язки, установлює термін, потрібний для його розгляду, про що повідомляється особі, яка подала звернення. При цьому загальний термін вирішення питань, порушених у зверненні, не може перевищувати 45 днів.

Як то згадано у п.7 розділу ІІІ Інструкції №735, відповідь за результатами розгляду звернення обов`язково дається тим органом військового управління, військовою частиною, які його отримали і до компетенції яких входить розв`язання порушених у зверненні питань, за підписом керівників або осіб, яким право ставити підпис надано відповідним керівником органу військового управління, командиром військової частини.

Пунктом 8 розділу ІІІ Інструкції №735 визначено, що рішення про відмову в задоволенні вимог або прохань, викладених у зверненні, доводиться до відома громадянина в письмовій формі з посиланням на чинне законодавство і викладенням мотивів відмови, а також із роз`ясненням порядку оскарження прийнятого рішення. При цьому вказуються заходи, які вживались органом військового управління, військовою частиною для перевірки цього звернення. Якщо давалася усна відповідь, то складається відповідна довідка, яка додається до матеріалів перевірки звернення.

Стосовно розгляду по суті рапорту військовослужбовця з приводу звільнення з військової служби під час дії правового режиму воєнного стану, повноважень на прийняття рішення по суті такого рапорту та виникнення обовязку письмового інформування зацікавленої особи про результати розгляду порушеного питання суд зауважує, що відповідно до п.п.2 п.225 Положення №1153/2008 розвязання цих питань віднесено або до виключної компетенції командира бригади (полку, корабля 1 рангу (або прирівняних до них за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України військових посадових осіб) стосовно військовослужбовців у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини), або до виключної компетенції командира корпусу чи командувача військ оперативного командування (або прирівняних до них за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України військових посадових осіб) стосовно військовослужбовців у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами.

Отже, усі інші військові посадові особи, котрі задіяні у процесі фізичного руху матеріалів рапорту військовослужбовця з приводу звільнення з військової служби, не наділені правом на прийняття рішення стосовно непередачі рапорту до компетентного субєкта права з будь-яких причин (зокрема, у разі формування власної думки про відсутність правових підстав, про неналежність оформлення документів, про неповноту обсягу поданого військовослужбовцем рапорту із додатками), але разом із тим і не обтяжені обовязком надання будь-яких письмових відповідей про стан руху або про стан розгляду означеного рапорту.

Таке право та обов`язок входить до виключної компетенції командира бригади (полку, корабля 1 рангу (або прирівняних до них за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України військових посадових осіб) стосовно військовослужбовців у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини)), або до виключної компетенції командира корпусу чи командувача військ оперативного командування (або прирівняних до них за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України військових посадових осіб) стосовно військовослужбовців у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами)), які і повинні прийняти за означеним рапортом відповідне рішення та письмово сповістити про прийняте рішення зацікавлену особу.

При цьому, командир бригади (полку, корабля 1 рангу (чи прирівняні до них за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України військові посадові особи) стосовно військовослужбовців у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини)) або командир корпусу чи командувач військ оперативного командування (або прирівняні до них за Дисциплінарним статутом Збройних Сил України військові посадові особи) стосовно військовослужбовців у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами)) не наділені повноваженнями на повернення означеного вище рапорту військовослужбовця на доопрацювання, а повинні прийняти рішення по суті такого рапорту з урахуванням усіх юридично значимих факторів із неухильним забезпеченням дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України.

Кваліфікуючи реально вчинене у спірних правовідносинах управлінське волевиявлення суб`єкта владних повноважень, суд виходить із того, що за загальним правилом під рішенням суб`єкта владних повноважень слід розуміти письмовий акт, під дією суб`єкта владних повноважень слід розуміти вчинок посадової/службової особи, під бездіяльністю суб`єкта владних повноважень слід розуміти невиконання обов`язків, під відмовою суб`єкта владних повноважень слід розуміти письмово зафіксоване діяння з приводу незадоволення звернення приватної особи.

За змістом правових позицій постанови Верховного Суду від 03.06.2020р. у справі №464/5990/16-а та постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2022р. у справі №9901/276/19 протиправною бездіяльністю суб`єкта владних повноважень є зовнішня форма поведінки (діяння) органу/посадової особи у вигляді неприйняття рішення (нездійснення юридично значимих дій) у межах компетенції за наявності фізичної змоги реалізувати управлінську функцію.

Суд вважає, що у спірних правовідносинах субєктом владних повноважень не було вчинено управлінського волевиявлення з приводу оформлення матеріалів Рапорту (в частині аркушу бесіди та подання на звільнення) та передачі матеріалів Рапорту до Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті у формі наказу про звільнення або у формі письмової відмови у звільненні.

Суд зважає, що хоча нормами чинного законодавства прямо не визначений строк вчинення компетентним суб"єктом владних повноважень одного із згаданих вище управлінських волевиявлень, але з огляду на приписи ч.6 ст.7 КАС України та приписи ст.20 Закону України від 02.10.1996р. №393/96-ВР Про звернення громадян цей строк в аспекті критерію розумності не може перевищувати 45 днів від дати фізичного отримання цим суб"єктом владних повноважень матеріалів рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби за виключенням періоду особистої участі усього особового складу (або такої кількості військовослужбовців за посадами, що фізично унеможливлює підготовку проекту управлінського розпорядчого документа) органу військового управління (чи військової частини) у безпосередніх бойових діях.

Доказів виникнення фізичної неможливості вчинення цих управлінських дій у межах власної компетенції Рапорту (в частині аркушу бесіди та подання на звільнення) та передачі матеріалів Рапорту до Військової частини НОМЕР_2 для прийняття рішення по суті суб`єкт владних повноважень до суду у ході розгляду справи не подав.

Відтак, зміст правової поведінки субєкта владних повноважень у спірних правовідносинах підлягає кваліфікації у якості бездіяльності (через нереалізацію компетенції за наявності обов"язку вчинення управлінської дії), котра у свою чергу через відсутність доведених матеріалами справи ознак вимушеності підлягає кваліфікації у якості протиправної.

Продовжуючи вирішення спору, суд зважає, що критерії законності управлінського волевиявлення (як у формі рішення, так і у формі діяння) владного суб`єкта викладені законодавцем у приписах ч.2 ст.2 КАС України, а у силу ч.2 ст.77 КАС України обов`язок доведення факту дотримання цих критеріїв покладений на владного суб`єкта шляхом подання до суду доказів та наведення у процесуальних документах доводів як відповідності закону вчиненого волевиявлення, так і помилковості аргументів іншого учасника справи.

Тому відповідність закону рішення чи діяння (управлінського волевиявлення) суб`єкта владних повноважень як у спорі про набуття приватною особою додаткового блага чи активу, так і у спорі про спростування новоствореного публічного обов`язку, зокрема, за критеріями дотримання компетенції, меж повноважень, способу дій, приводу реалізації функції контролю, обґрунтованості, безсторонності (неупередженості), добросовісності, розсудливості, рівності перед законом, унеможливлення дискримінації, пропорційності, своєчасності, права особи на участь у процесі прийняття рішення, має доводитись, насамперед, відповідачем - суб`єктом владних повноважень.

При цьому, із положень частин 1 і 2 ст.77 КАС України у поєднанні з приписами ч.4 ст.9, абз.2 ч.2 ст.77, частин 3 і 4 ст.242 КАС України слідує, що владний суб`єкт повинен доводити обставини фактичної дійсності у спорі за стандартом доказування - "поза будь-яким розумним сумнівом" (тобто запропоноване сприйняття ситуації повинно виключати реальну ймовірність існування у дійсності будь-якого іншого варіанту), у той час як до приватної особи підлягає застосуванню стандарт доказування - "баланс вірогідностей" (тобто запропоноване сприйняття ситуації не повинно суперечити умовам реальної дійсності і бути можливим до настання).

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не доведеного документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не спричиняє виникнення безумовних та беззаперечних підстав для висновку про реальне існування такої обставини у дійсності.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч.2 ст.77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту ч.1 ст.77 та ч.2 ст.77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020р. по справі №520/2261/19, де указано, що визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Окрім того, саме таке тлумачення стандартів доказування є цілком релевантним правовому висновку постанови Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023р. у справі №916/3027/21.

У розумінні ч.1 ст.72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, згідно з ч.1 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, а у силу запроваджених частинами 1 і 2 ст.74 КАС України застережень суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням встановленого законом порядку або не підтверджені визначеними законом певними засобами доказування.

Відповідно до ч.1 ст.75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а за правилом ч.1 ст.76 КАС України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тлумачення змісту цієї норми процесуального закону було викладено Верховним Судом у постанові від 07.11.2019р. по справі №826/1647/16 (адміністративне провадження № К/9901/16112/18), де указано, що обов`язковою умовою визнання протиправним волевиявлення суб`єкта владних повноважень є доведеність приватною особою факту порушення власних прав (інтересів) та доведеність факту невідповідності закону оскарженого управлінського волевиявлення.

Перевіряючи наведені учасниками спору аргументи приєднаними до справи доказами, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.ст.72-77, 90, 211 КАС України, суд доходить до переконання про те, що у спірних правовідносинах відповідач не забезпечив дотримання вимог ч.2 ст.19 Конституції України та ч.2 ст.2 КАС України, позаяк вчинив бездіяльність з приводу оформлення матеріалів рапорту та передачі матеріалів Рапорту до Військової частини НОМЕР_2 .

Між тим, саме цих управлінських волевиявлень субєкта владних повноважень заявник не оскаржував.

Разом із тим, повноваженнями на вчинення будь-якого управлінського волевиявлення по суті Рапорту суб`єкт владних повноважень у спірних правовідносинах не наділений, а тому не повинен був і обєктивно не міг ані вчинити відмову по суті Рапорту (на чому помилково наполягає заявник), ані прийняти рішення про звільнення заявника за Рапортом з військової служби п.п. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України від 25.03.1992р. №2232-ХІІ "Про військовий обов"язок і військову службу".

Тому у межах сформульованих у позові вимог заявника в діяннях субєкта владних повноважень судом у ході розгляду справи не знайдено порушень закону.

Відтак, з огляду на ч.2 ст.5 та ч.2 ст.9 КАС України суд вважає за справедливе у даному конкретному випадку вийти за межі позову і надати праву заявника захист у спосіб, що сформульований у резолютивній частині даного судового акту.

При цьому, підстав для обтяження суб"єкта владних повноважень обов"язком вчинення конкретного управлінського волевиявлення суд не знаходить, оскільки відповідно до абз.1 ч.4 ст.245 та абз.2 ч.4 ст.245 КАС України Відповідачем №1 у даному конкретному випадку не виконано усіх визначених законом умов, не зібрано, не досліджено, не оцінено усіх юридично значимих факторів, рішення у розумінні п.17 ч.1 ст.4 КАС України не прийнято, що свідчить про відсутність предмету судового контролю у порядку ч.2 ст.2 КАС України.

При розв`язанні спору, суд, зважаючи на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом Конвенція; рішення від 21.01.1999р. у справі Гарсія Руїз проти Іспанії, від 22.02.2007р. у справі Красуля проти Росії, від 05.05.2011р. у справі Ільяді проти Росії, від 28.10.2010р. у справі Трофимчук проти України, від 09.12.1994р. у справі Хіро Балані проти Іспанії, від 01.07.2003р. у справі Суомінен проти Фінляндії, від 07.06.2008р. у справі Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії), вичерпно реалізував існуючі правові механізми з`ясування об`єктивної істини; надав розгорнуту оцінку усім юридично значимим факторам та обставинам справи; дослухався до усіх ясно і чітко сформульованих та здатних вплинути на результат вирішення спору аргументів сторін.

Розгорнуті і детальні мотиви та висновки суду з приводу юридично значимих аргументів, доводів учасників справи та обставин справи викладені у тексті судового акту.

Решта доводів сторін окремій оцінці у тексті судового акту не підлягає, позаяк не впливає на правильність розв`язання спору по суті.

Розподіл судових витрат по справі слід здійснити відповідно до ст.139 КАС України та Закону України "Про судовий збір".

Керуючись ст.ст.8, 19, 124, 129 Конституції України, ст.ст.6-9, ст.ст.241-244, 246, 255, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Позов - залишити без задоволення.

Вийти за межі предмету та підстав позову.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 з приводу ненаправлення матеріалів рапорту головного сержанта ОСОБА_1 від 30.09.2023 року про звільнення з військової служби за сімейними обставинами для вирішення по суті до Військової частини НОМЕР_2 .

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 направити матеріали рапорту головного сержанта ОСОБА_1 від 30.09.2023 року з приводу звільнення з військової служби за сімейними обставинами для вирішення по суті до Військової частини НОМЕР_2 .

Роз`яснити, що рішення підлягає оскарженню згідно з ч.1 ст.295 КАС України (протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення); набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України.

Суддя А.В. Сліденко