Справа № 240/30949/21
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2024-02-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2024 року м. Житомир справа №240/30949/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом військової частини НОМЕР_1 до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

Військова частина НОМЕР_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-29-003203-c).

На обґрунтування заявлених позовних вимог військова частина НОМЕР_1 зазначила, що зазначений в оскаржуваному висновку від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c висновок про невідповідність визначених в тендерній документації формальних помилок переліку, затвердженому наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998, є необґрунтованим та прийнятим внаслідок неправильного застосування відповідачем норм Закону України "Про публічні закупівлі". Зазначає, що на виконання вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в пункті 5.3.3 розділу V тендерної документації військовою частиною НОМЕР_1 було зазначено опис та приклади формальних помилок, а відтак повній мірі враховано та дотримано вимог вказаної правової норми. Натомість, наказ Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 "Про затвердження Переліку формальних помилок", на недотримання якого посилається відповідач, передбачає перелік формальних помилок та деталізує і більш широко їх пояснює. Однак, синтаксичний розбір текстуального змісту вказаного наказу, а також ст. 9 та абз. 1 ч. 3 та п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" підтверджує відсутність у замовника при складанні тендерної документації обов`язку зазначати Перелік формальних помилок, визначений наказом від 15.04.2020 №710. Вказує, що врахування або неврахування Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, не ставить у залежність загальнообов`язкового характеру регулювання ним суспільних правовідносин, тому зазначене відповідачем в оскаржуваному висновку твердження про невідповідність тендерної документації замовника вимогам цього Переліку формальних помилок, є необґрунтованим.

Крім того, позивач вказав, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c не містить конкретних приписів для замовника стосовно способу, яким має бути усунене виявлене порушення. Позивач зауважує, що зазначивши у висновку про необхідність вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень законодавства в установленому законом порядку, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач та не визначив способу усунення виявлених порушень, що свідчить про нечіткість та неконкретизованість цього висновку.

З огляду на вищезазначене, військова частина НОМЕР_1 вважає висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c протиправним та таким, що підлягає скасуванню, а тому вона звернулась з даним позовом до суду.

Ухвалою суду провадження в адміністративній справі №240/30949/21 за позовом військової частини НОМЕР_1 до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області визнання протиправним та скасування висновку було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.

Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало до суду відзив на позовну заяву (вх.№77916/21 від 08.12.2021), в якому заперечувало проти заявлених позовних вимог у зв`язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c встановлено ряд порушень, які були зазначені у висновку від 17.09.2021. Зокрема зазначає, що відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Крім того, згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. На виконання вимог ч.1 ст. 9 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII Міністерством розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України, як уповноваженим органом у сфері закупівель, був прийнятий наказ від 15.04.2020 №710, який затверджено Перелік формальних помилок. Відповідач зауважує, що вказаний Перелік є імперативним, а відтак обов`язковим для врахування в тендерній документації. Проте, в тендерній документації на закупівлю UA-2021-01-29-003203-c щодо переліку формальних помилок військовою частиною НОМЕР_2 було зазначено, що прикладом формальних (несуттєвих) помилок є відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наявного у складі тендерної пропозиції, тим самим зазначено формальну помилку не передбачену наказом від 15.04.2020 №710. Вказані обставини стали підставою для висновку про те, що в порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 та абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII, визначений військовою частиною НОМЕР_2 в розділі V тендерної документації перелік формальних помилок, не відповідає Переліку, затвердженому наказом від 15.04.2020 №710.

З приводу доводів військової частини НОМЕР_1 про не зазначення в оскаржуваному висновку конкретних заходів та способів усунення виявлених порушень, відповідач у відзиві зазначив, що оскільки встановлене за результатами моніторингу порушення не вплинуло на результат проведеної процедури закупівлі, то в пункті 3 розділу ІІ висновку було вказано про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, у межах законодавства вжити заходів по недопущенню їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. З огляду за зазначене відповідач вважає, що висновок від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c містить заходи, які повинен вжити позивач та вимогу щодо способу усунення порушень в ході проведення наступних процедур закупівель, а тому він є таким, що складений у відповідності до вимог Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, зокрема містить чітко заходи, які необхідно вжити позивача, як того вимагає п.5 ч. 7 ст. 8 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII.

Враховуючи вказані обставини, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області просило відмовити військовій частині НОМЕР_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В свою чергу, військова частина НОМЕР_1 надіслала до суду додаткові пояснення (вх.№5191/22 від 20.01.2022) в яких зауважила, що норми п. 19 ч. 2 ст. 22 та абз. 1 ч. 3 ст.22 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII не містять імперативних вимог щодо наведення замовником в тендерній документації прикладу на кожен опис формальних помилок відповідно до Переліку формальних помилок, затвердженого наказом від 15.04.2020 №710. Крім того, вказала, що ані Закон України від 25.12.2015 №922-VIII, ані наказ Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 не місять норми, яка б зобов`язувала замовника включати до тендерної документації саме вичерпний перелік формальних помилок, визначений цим наказом. Відтак, на переконання позивача, вказане спростовує наявність зазначених відповідачем в оскаржуваному висновку порушень.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що в період з січня по лютий 2021 року військовою частиною НОМЕР_1 відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" проводилась публічна закупівля послуги (ідентифікатор закупівлі в електронній системі закупівель UA-2021-01-29-003203-c) - Послуги з охорони складу ракетно-артилерійського озброєння (будівля №3/470) та вартового приміщення (будівля 3/78) військової частини НОМЕР_1 (як один пост) (ДК 021:2015: код 79710000-4 Охоронні послуги).

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 17.02.2021, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій, переможцем по вказаній закупівлі (UA-2021-01-29-003203-c) визнано Управління поліції охорони в Житомирській області.

На підставі частини 2 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області був виданий наказ від 03.09.2021 №509 "Про початок моніторингу закупівель", відповідно до якого відповідачем був проведений моніторинг процедури закупівлі за предметом "Послуги з охорони складу ракетно-артилерійського озброєння (будівля №3/470) та вартового приміщення (будівля 3/78) військової частини НОМЕР_1 (як один пост) (ДК 021:2015: код 79710000-4 Охоронні послуги)», здійсненої військовою частиною НОМЕР_1 .

Предметом здійсненого під час моніторингу аналізу були питання щодо: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повнота відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляд тендерних пропозицій, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області були проаналізовані: річний план закупівель військової частини НОМЕР_1 на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, тендерна пропозиція учасника-переможця Управління поліції охорони в Житомирській області, протокол засідання тендерного комітету від 17.02.2021 №4, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2021, договір про закупівлю товарів від 01.03.2021 №6.

За результатами проведеного моніторингу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області склало висновок від 17.07.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-01-29-003203-c та відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднило його в електронній системі закупівель.

Зі змісту висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c вбачається, що за результатами моніторингу відповідності тендерної документації замовника вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач встановив, що в порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 та абзацу 1 частини 3 статті 22 цього Закону, визначений замовником в розділі V тендерної документації перелік формальних помилок, не відповідає переліку, затвердженому наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710. При цьому, висновок про вказане порушення був зроблений у зв`язку з тим, що до формальних помилок замовник відніс відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наявного у складі тендерної пропозиції.

З огляду на виявлене під час моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України», у висновку від 17.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c зобов`язало військову частину НОМЕР_1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів по недопущенню їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Військова частина НОМЕР_1 вважає вказаний висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c протиправним, необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, у зв`язку із чим вона звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені в Законі України від 26.01.1993 №2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 1 Закону №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 1 пункту 3 Положення №43 передбачено, що основним завданням Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення №43).

Відповідно до абзацу 8 підпункту 4 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.02.2017 №39 (далі - Положення №39), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є структурним підрозділом Північного офісу Держаудитслужби. Основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Житомирської області.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №39 Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Таким чином, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є органом уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Частиною 2 статті 2 Закону №2939-ХІІ передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За визначенням, наведеним в пункті 14 частини 1 статті 1 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону №922-VIII.

Частинами 1-4 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Звертаючись з даним позовом до суду та обґрунтовуючи протиправність оскаржуваного висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 17.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c військова частина НОМЕР_1 зазначила про помилковість викладеного у ньому висновку щодо порушення нею вимог пункту 19 частини 2 статті 22 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», яке полягало у невідповідності визначених в розділі V тендерної документації формальних помилок, Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710.

Надаючи під час розгляду справи правову оцінку обґрунтованості висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про наявність порушень вимог пункту 19 частини 2 статті 22 та абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", суд зазначає наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

За визначенням, наведеним у пункті 31 частини 1 статті 1 Закон №922-VIII тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Відомості, які повинні бути вказані в тендерній документації, визначені в частині 2 статті 22 Закону №922-VIII, згідно з пунктом 19 якої, у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Зміст вищезазначеної норми свідчить, що опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, обов`язково повинні бути зазначені в тендерній документації.

При цьому, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з абзацом 20 пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII розроблення та затвердження переліку формальних помилок є однією з функцій уповноваженого органу - центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

На виконання вимог абзацу 20 пункту 11 частини 1 статті 9 Закону №922-VIII Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України прийняло наказ від 15 квітня 2020 року №710, що був зареєстрований в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за №715/34998, яким затвердило Перелік формальних помилок (далі - Перелік №710).

Відповідно до Переліку №710 формальними помилками є:

1) інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі);

2) помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;

3) невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації;

4) окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

5) у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації;

6) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;

7) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера;

8) подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

9) подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);

10) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);

11) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12) подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

З наведеного слідує, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Дослідивши під час розгляду справи тендерну документацію для процедури закупівлі "Послуги з охорони складу ракетно-артилерійського озброєння (будівля №3/470) та вартового приміщення (будівля 3/78) військової частини НОМЕР_1 (як один пост) (ДК 021:2015: код 79710000-4 Охоронні послуги)» суд встановив, що в пункті 5.3.3 вказаної документації військова частина НОМЕР_1 зазначила, що:

"Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачені цією документацією, у спосіб, що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо, описки в тексті документа та/або орфографічні помилки в словах" (а.с.27).

За висновками відповідача перелік формальних помилок, зазначений позивачем у тендерній документації не відповідає Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, оскільки в ньому відповідачем було вказано, що формальною помилкою є відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наявного у складі тендерної пропозиції, що не передбачено вказаним Переліком №710.

Надаючи правову оцінку такому висновку відповідача суд зазначає, що частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації усього точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710.

Крім того, суд звертає увагу, що зазначення в тендерній документації такої формальної помилки, як відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, відповідає суті поняття "формальної (несуттєвої) помилки", визначеного в частині 3 статті 22 Закону №922-VIII, відповідно до якої формальною помилкою є помилка не пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції.

Відтак, суд вважає, що перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710, та не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі.

Таким чином, враховуючи вищезазначене, а також беручи до уваги відсутність в Законі №922-VІІІ імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, суд вважає безпідставним та необгрунтованим висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 19 частини 2 статті 22 та абзацу 1 частини 3 статті 22 цього Закону, зазначений в оскаржуваному висновку від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c.

Крім того, суд вважає, що вказані відповідачем в оскаржуваному висновку порушення спростовані встановленими судом фактичними обставинами справи та наявними у справі документами, а також носять виключно формальний характер, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Надаючи оцінку доводам позивача про не зазначення відповідачем у висновку від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c конкретного способу, яким має бути усунене виявлене порушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 5 ч. 7 ст. 8 Закону №922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений Наказом Міністерства фінансів України 08.09.2020 №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення".

Відповідно до п. 3 Розділу ІІІ Порядку, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В оскаржуваному висновку від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язало військову частину НОМЕР_1 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів по недопущенню їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зазначає, що за своїм змістом спірний висновок відповідача є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом. Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Враховуючи висловлені Верховним Судом висновки з аналогічного питання, зокрема у постанові від 02.04.2020 у справі №400/2165/19, суд зазначає, що висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його невиконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача.

Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією з обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Проаналізувавши вимоги Закону №922-VIII та Порядку №522, суд вважає, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом вжиття заходів по недопущенню їх в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Між тим, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.

Суд поряд з наведеним враховує, що приписами ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право органу державного фінансового контролю пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Водночас, зобов`язання усунення ймовірних порушень у майбутньому законом не передбачено.

Відтак, зобов`язання покладені відповідачем на позивача в оскаржуваному висновку від 17.09.2021 UA-2021-01-29-003203-c, не відповідають вказаним критеріям в повному обсязі, оскільки в ньому не вказано жодного визначеного законодавством способу усунення виявлених порушень. Натомість на позивача покладено неконкретизований обов`язок вчинити дії, який не має реального законодавчого механізму виконання.

Суд зауважує, що Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Відтак, зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, про що вірно зазначив у своєму рішенні суд першої інстанції.

До того ж, суд вважає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету. Однак, у оспорюваному у межах даної справи висновку від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Враховуючи зазначене, за результатами судового розгляду, суд дійшов висновку, що спірний висновок від 17.09.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-29-003203-c не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, а тому він є протиправним та підлягає скасуванню.

Статтею 9 КАС України закріплено принцип законності, який вимагає, щоб органи державної влади та їх посадові особи діяли тільки на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1, 2 ст. 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Відтак, суд повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх наявними в матеріалах справи і дослідженими доказами, дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд зазначає наступне.

При зверненні до суду з даним позовом до суду позивачем було сплачено судовий збір 2270,00 гривень, що підтверджується наявною у матеріалах справи квитанцією.

З огляду на положення ч. 1 ст. 139 КАС України, суд дійшов висновку, що сплачений позивачем судовий збір належить стягнути з відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 6-9, 77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м.Житомир, 10014; ) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 17.09.2021 про результати моніторингу здійсненої військовою частиною НОМЕР_1 процедури закупівлі за предметом "Послуги з охорони складу ракетно-артилерійського озброєння (будівля №3/470) та вартового приміщення (будівля 3/78) військової частини НОМЕР_1 (як один пост) (ДК 021:2015: код 79710000-4 Охоронні послуги)» (ідентифікатор закупівлі UA-2021-01-29-003203-c).

Стягнути на користь військової частини НОМЕР_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович