Справа № 380/15350/22
Суддя: Обрізко Ігор Михайлович
Дата ухвалення: 2024-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 380/15350/22 пров. № А/857/7229/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Обрізко І.М.,

суддів Іщук Л.П., Шинкар Т.І.,

розглянувши у порядку письмового провадження у місті Львові апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року, прийняте суддею Крутько О.В. у місті Львові у справі за позовом Середньої загальноосвітньої школи №97 м. Львова до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, підприємство громадського харчування «Школяр» про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

Середня загальноосвітня школа №97 м. Львова (надалі СЗШ, позивач) звернулася з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (надалі - Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 10.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b, проведеної СЗШ за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:20-8 Послуги їдалень.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 позов задоволено.

Задовольняючи позов, суд виходив з того, що саме по собі посилання на спільний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та Закону України «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V, яке відбулось за твердженням позивача внаслідок технічної помилки, не дає підстав стверджувати, що тендерна документація Замовника містила не передбачену законодавством інформацію (не передбачені законодавством вимоги). Відповідач не проаналізував та не зазначив у Висновку про результати моніторингу, які саме вимоги були встановлені Замовником у тендерній документації, які не відповідали чинному законодавству у межах цієї процедури закупівлі.

Оскільки учасником процедури закупівлі КП ПГХ «Школяр» було подано документи на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, тому у Замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника КП ПГХ «Школяр» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Суд зазначив, що зауваження відповідача, наведені в оскаржуваному висновку носять формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції тощо.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Держаудитслужба подала апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що відповідно до Додатку №1 тендерної документації слідує, що Замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам, а саме: «Вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах».

Звертає увагу на те, що позивач повинен дотримуватись норм Закону України «Про публічні закупівлі» та не має право трактувати які наслідки можуть бути в подальшому при його порушенні.

Твердження позивача щодо відсутності нормативного врегулювання поняття «аналогічний договір» є хибним у зв`язку з тим, що позивач посилається на норми Закону №922-VІІІ, які діяли до 19.04.2020, проте з 19.04.2020 набула чинності нова редакція Закону №922- VІІІ.

Моніторингом закупівлі встановлено, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, Замовником визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

Звертає увагу на те, що учасник повинен був підтвердити досвід виконання договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерної документації.

КП Підприємство громадського харчування «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги, а, отже, учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності досвіду виконання за предметом закупівлі договорів.

Звертає увагу на те, що станом на 25.04.2023 договір №97/22 від 21.02.2022 та додаткові угоди до нього № 1 від 29.08.2022, № 2 від 28.10.2022 та № 3 від 23.11.2022, які укладені за результатами моніторингу процедури закупівлі (UА2022-01-21-016469-Ь), не розірвано та виконано сторонами в повному обсязі, отже Держаудитслужбою як суб`єктом владних повноважень не порушено прав, свобод або інтересів позивача.

Просить скасувати рішення суду та ухвалити постанову, якою відмовити в позові.

Стороною позивача подано відзив на апеляційну скаргу, в якому наведено в основному обґрунтування подібні висновкам суду викладеним в оспореному судовому рішенні.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 21.01.2022 Середньою загальноосвітньою школою №97 м. Львова (далі - Замовник) оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:20-8 Послуги їдалень UA-2022-01-21-016469-b, очікувана вартість 1 814 680, 00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій у вказаній закупівлі взяло участь два учасники: КП Підприємство громадського харчування «Школяр» та ФОП ОСОБА_1 .

За результатами розгляду Замовником тендерної пропозиції учасника - КП ПГХ «Школяр» вказаному суб`єкту 08.02.2022 направлено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

21.02.2022 між СЗШ № 97 м. Львова та КП ПГХ «Школяр» укладено договір про закупівлю №97/22.

Відповідно до Додатку до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 03.10.2022 №5-з, та відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b.

Підставою для здійснення моніторингу закупівлі UA-2022-01-21-016469-b 21.01.2022 стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель оприлюдненій в електронній системі закупівель. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», дотримання законодавства у сфері публічних закупівель в частині внесення змін до тендерної документації та їх оприлюднення, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору та внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу 10 жовтня 2022 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено та оприлюднено в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу цієї процедури закупівлі. За результатами проведеного моніторингу встановлено наступне: «Відповідно до Додатку №1 тендерної документації замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам», а саме: «Вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах». Але, вищезазначений наказ втратив чинність відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 1950/990 від 15.09.2021. Отже, на порушення норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація містить вимоги, які не передбачені законодавством України. За результатами розгляду питання правомірності обрання переможцем торгів КП ПГХ «Школяр» встановлено, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів. Відповідно до законодавства предмет закупівлі товарів і послуг визначається, згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, згідно до норм частини третьої Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09 червня 2020 за №500/34783 (далі - Порядок №708). Таким чином, учасник повинен був підтвердити досвід виконання договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерну документацію. Встановлено, що на дану вимогу учасником КП ПГХ «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги, а отже учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій, що установлений статтею 16 Закону, проте Замовник не відхилив пропозицію такого учасника чим порушено вимоги абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч.ч 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Колегія судів звертає увагу, що предметом розгляду цієї справи є висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-016469-b, проведеної Середньою загальноосвітньою школою № 97 м. Львова за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:20-8 Послуги їдалень.

Щодо встановленого під час моніторингу порушення вимог абзацу першого ч.3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», то згідно з Додатком №1 тендерної документації замовник встановлює вимоги щодо надання послуг їдалень, якість яких відповідає нормативним документам, зокрема міститься покликання на спільний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах».

Відповідно до абзацу першого ч.3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Колегія суддів звертає увагу на те, що наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України 242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» втратив чинність відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 1950/990 від 15.09.2021.

Отже, на порушення норм абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація містить вимоги, які не передбачені законодавством України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що позивач не заперечує факт покликання на недіючий нормативно правовий акт, проте вважає, що таке зазначення є технічною опискою.

Частиною 3 статті 22 Закону № 922 встановлено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Головне при цьому має бути враховано, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, що обумовлено частиною 4 даної статті Закону.

Тендерна документація замовника передбачає, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції і не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки й описки та містить їх приклади (розділ 3 та 5 ТД), що узгоджується з вимогами частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Закон не виключає допущення помилок, більш того, саме тих, що пов`язані з оформленням пропозиції, та, які не стосуються її змісту. Арифметичною вважається помилка, якщо у визначенні результату підрахунку: було допущено пропуск цифри, випадково переставлено цифри, під арифметичними також розуміють помилки або описки, допущені при заповненні граф (розрахунків), зокрема, при виконанні арифметичних дій, передбачених при обчисленні сум, з метою визначення податкових зобов`язань з податку, збору тощо. Тобто, допустити арифметичну помилку можливо з технічних причин, чи допустивши описку, що в рамках закону і є формальною (несуттєвою) помилкою.

Зазначене відповідає висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 03 квітня 2020 у справі №160/5735/19.

Відтак, покликання позивача на нормативно правовий акт, який втратив чинність не є технічною опискою.

З приводу встановленого під час моніторингу порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, колегія суддів зазначає , що згаданою передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є, зокрема, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Так, пунктом 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що для підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати довідку про досвід виконання аналогічних договорів за встановленою формою.

З приводу твердження позивача про відсутності нормативного врегулювання поняття «аналогічний договір», колегія суддів зазначає, що позивач покликався на норми Закону №922-VІІІ, які діяли до 19.04.2020, проте з 19.04.2020 набула чинності нова редакція Закону №922- VІІІ.

Відповідно до ч.2 ст.16 Закону №922-VІІІ в редакції, чинній з 19.04.2020 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Таким чином, відповідно до змісту частини другої статті 16 Закону №922-УІІІ замовник торгів у тендерній документації має право устанавлювати кваліфікаційний критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Моніторингом закупівлі встановлено, що згідно вимог тендерної документації, а саме Додатку №3, Замовником визначено, що учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

Крім того, за процедурою закупівлі 11А-2022-01- 21-016469-b Замовником визначено вид предмету закупівлі - послуги, конкретна назва предмета закупівлі - Послуги з організації шкільного харчування, код ДК 021:2015: 55510000-8 Послуги їдалень.

Таким чином учасник повинен був підтвердити досвід виконання договорів за кодом ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерної документації.

Однак, на дану вимогу учасником КП ПГХ «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015: ДК 021:2015: 55510000-8 - Послуги їдалень, що визначений Замовником згідно річного плану закупівель, оголошення про закупівлю та тендерної документації.

КП ПГХ «Школяр», надано інформацію про досвід виконання договорів за іншим предметом закупівлі, а саме ДК:021:2015:55520000-1 Кейтерингові послуги.

В даному випадку необхідно враховувати, де будуть надаватися та споживатися послуги. Послуги надаються Замовнику в окремо розташованій будівлі - їдальні, яка для цього належним чином облаштована. Працівники учасника торгів - виконавця послуг за договором послуги виконують в приміщенні їдальні (закуповують продукти харчування, які зберігають в пристосованих для цього приміщеннях їдальні, готують їжу (виробляють продукцію харчування), організовують процес самого харчування (вживання їжі), прибирають, миють посуд та інше обладнання, що використовують при наданні послуг і виконують інші дії для належного надання послуг). Весь процес організації харчування відбувається в одному приміщенні їдальні, яке для цього було створене та облаштоване.

Згідно з п. 5.9 ДСТУ 3862-99, їдальня - заклад РГ для обслуговування певного контингенту споживачів з різноманітним асортиментом продукції власного виробництва і закупних товарів, в якому страви можуть надавати у вигляді скомплектованих раціонів харчування. Примітка. Функціонує, як правило, за місцем роботи споживачів, у навчальних закладах, військових підрозділах, лікувальних та оздоровчих закладах, відділеннях лікарень, закладах соціальної підтримки малозабезпечених верств населення тощо. В їдальнях можуть функціонувати зали оздоровчого, лікувального та лікувально - профілактичного призначення. В якості спеціалізованих їдалень розрізняють дієтичні їдальні.

Обираючи клас ДК з поміж інших класів, крім іншого, при визначенні термінів та понять позивач брав до уваги та керувався Державними стандартами України (ДСТУ) - стандарти, розроблені відповідно до чинного законодавства України, що встановлюють для загального і багаторазового застосування правила, загальні принципи або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, з метою досягнення оптимального ступеня впорядкованості, розроблені на основі консенсусу та затверджені уповноваженим органом.

Натомість, кейтеринг, як на цьому наполягає контролюючий орган, передбачає постачання їжі, приготованої централізовано, для споживання в інших місцях та охоплює: фабрику-заготівельню; фабрику-кухню; домову кухню; ресторан за спеціальними замовленнями (catering). Тобто, передбачається, що їжа готується централізовано в одному місці, а потім постачається в інше місце, де вона буде споживатися. Що фактично не передбачалося та не відбувається за даною закупівлею.

Таким чином, учасником не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності досвіду виконання за предметом закупівлі договорів.

Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів приходить до висновку про відстуність підстав для задоволення позову.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005; пункт 89), «Пронін проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.) серія A. 303-A; 09 грудня 1994, пункт 29).

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги являються суттєвими і дають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про відмову у задоволенні позову.

Апеляційний суд не здійснює розподілу судових витрат в силу вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у справі № 380/15350/22 скасувати і прийняти постанову, якою в задоволенні позову Середньої загальноосвітньої школи №97 м. Львова відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко
судді Л. П. Іщук
Т. І. Шинкар