Справа № 360/2132/20
Суддя: Мельник-Томенко Ж.М.
Дата ухвалення: 2024-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 360/2132/20

адміністративне провадження № К/990/44576/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Мартинюк Н. М., Уханенка С. А.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 (колегія суддів у складі: Гайдара А. В., Блохіна А. А., Гаврищук Т. Г.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до прокуратури Луганської області, Офісу Генерального прокурора, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 293 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області;

- поновити ОСОБА_1 , звільненого з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, на рівнозначній (рівноцінній) посаді прокурора відділу Луганської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Луганської області) - з 06.05.2020, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з Луганської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Луганської області) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06.05.2020 по дату винесення судового рішення.

На обґрунтування позовних вимог зазначав, що він з 23.08.2008 по 05.05.2020 працював в органах прокуратури України на різних прокурорсько-слідчих посадах. За час роботи в органах прокуратури зарекомендував себе кваліфікованим спеціалістом, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, залучався до проведення антитерористичної операції у Донецькій та Луганській областях. Спірний наказ про його звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020 уважає протиправним, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду. Зазначив, що перейменування органів прокуратури не є ані реорганізацією, ані ліквідацією цих органів. Крім того, на думку позивача, Закон України від 19.09.2019 № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) не спрямований на реформування органів прокуратури України, оскільки не наділяє прокуратуру новими функціями, як їх і не скасовує. Також вважає, що Законом № 113-ІХ запроваджено дискримінацію за професійною ознакою, тобто саме за ознакою професії прокурора; осіб, які займають посаду прокурора поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких урегульовано Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України); порушена основоположна норма демократичного українського суспільства, а саме: частина друга статті 22 Конституції України, яка проголошує, що при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Крім того, позивач уважає, що пункт 8 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ є дискримінаційним, недемократичним та порушує принцип рівності громадян, передбачений статтею 24 Конституції України, за ознакою перебування осіб у трудових відносинах в органах прокуратури.

Щодо оскаржуваного рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивач зазначає, що був вимушений написати заяву за встановленою формою, яка обмежує його права, щоб не бути звільненим і не залишитись без заробітної плати. Також зазначає, що працівникам Генеральної прокуратури України для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та анонімного тестування на загальні здібності та навички надавалися окремі дні з розрахунку 1 день 1 іспит. Таким чином, прокурорів регіональних прокуратур було постановлено у нерівне та неоднакове положення порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури, що розцінюється як надання привілеїв і переваг таким особам з одночасним обмеженням прав та свобод прокурорів регіональних прокурорів, тобто їх дискримінацією. Позивач зазначає, що під час проходження тестування на загальні здібності та навички не була забезпечена анонімність; тестування взагалі не здатне перевірити логічні знання, здібності та навички, які необхідні прокурору для здійснення своїх повноважень. Вважає, що Порядок проведення атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221), та Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), повинні пройти державну реєстрацію як нормативно-правові акти.

Оскільки накази Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, від 17.10.2019 № 233 та від 07.02.2020 № 78 не пройшли процедуру державної реєстрації, на думку позивача, вони є таким, що не відповідають вимогам чинного законодавства та не можуть бути прийнятими до виконання. Відповідно, перша кадрова комісія не є органом, який передбачений пунктом 11 розділу II Закону № 113-ІХ, а відтак, у останньої відсутні передбачені Законом повноваження на проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур та прийняття рішень щодо успішного або не успішного проходження атестації, що свідчить про незаконність рішення про неуспішне проходження атестації позивачем.

Внаслідок того, що перша кадрова комісія, на думку позивача, є протиправним та нелегітимним утворенням, то її склад очевидно не відповідає вимогам пункту 3 Порядку № 233 щодо політичної нейтральності, бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету. А відтак, позивач вважає, що її члени не є політично нейтральними, не можуть мати бездоганної репутації, високої професійної та моральної репутації, суспільного авторитету.

Крім того зауважує, що 04.03.2020 під час проходження другого етапу тестування, а саме: складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у позивача раптово погіршилося самопочуття, однак зібравшись, він спромігся завершити іспит. По завершенню тестування, ОСОБА_1 звернувся до бригади медиків, які під час обстеження діагностували у позивача значне підвищення тиску (190/130), надали першочергову медичну допомогу та довідку про незадовільний стан здоров`я позивача. Внаслідок цього, ОСОБА_1 звернувся одразу до членів кадрової комісії з відповідною заявою та довідкою про стан здоров`я та за їх рекомендацією написав заяву, в якій просив визначити нову дату та час складання іспиту, однак станом на 05.05.2020 кадровою комісією офіційно позивача про розгляд заяви не було повідомлено. Наголошує на тому, що під час проходження другого етапу тестування він надав правильні відповіді на питання, що може бути підтверджено відповідними спеціалістами за результатами опрацювання заданих позивачу питань та відповідей ОСОБА_1 на них. Відтак вважає, що під час виконання іспиту у формі анонімного тестування ним було набрано необхідну кількість прохідного балу, що складав 93 і більше балів.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , згідно з довідкою від 13.07.2017 № 919-55553, є внутрішньо переміщеною особою, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 .

Відповідно до записів у трудовій книжці НОМЕР_2 , ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 23.07.2008 по 05.05.2020, наказом від 13.01.2020 № 66к прокуратури Луганської області був призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.

07.10.2019 ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

04.03.2020 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 87 балів за вербальний блок та 87 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 87, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 7 зазначений ОСОБА_1 , наявний підпис позивача.

04.03.2020 о 18 год 25 хв Центром екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва зафіксовано огляд ОСОБА_1 , тиск 190/130, від госпіталізації відмовився.

Заявою від 04.03.2020 позивач звернувся до голови кадрової комісії з атестації прокурорів, відповідно до якої просив повторно провести стосовно нього складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, через погане самопочуття під час іспиту.

10.04.2020 на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 8 від 10.04.2020 прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04.03.2020, набравши менше 93 балів.

У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів» під порядковим номером 49 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів - 87.

Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 до протоколу № 8 від 10.04.2020 внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04.03.2020.

У протоколі першої кадрової комісії № 9 від 13.04.2020 зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04.03.2020, серед інших зазначений ОСОБА_1 . У заявах зазначено, що мав місце технічний збій, проте актами це підтверджується лише в одному випадку (не стосується позивача). Підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

10.04.2020, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221, першою кадровою комісією прийнято рішення № 293 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, ОСОБА_1 за результатами складеного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди.

Наказом прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 521к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 05.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 293.

Уважаючи протиправними рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 293 та наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про своє звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Ухвалою Луганського окружного адміністративного суду від 15.10.2020 найменування відповідача - прокуратури Луганської області вирішено вважати Луганська обласна прокуратура.

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 10.04.2020 № 293 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» прийняте відносно ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 05.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 06.05.2020. Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 по 25.11.2020 у сумі 156 510,00 грн з відрахуванням обов`язкових податків та зборів. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не спростовано доводи позивача про те, що під час проведення іспиту (тестування) на загальні здібності та навички результат його тестування був достатній та надавав йому можливість перейти до наступного етапу - співбесіди, а виданий результат його тестування склав саме 87 балів. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень.

Також суд зазначив, що відповідач не підтвердив належними та допустимими доказами підстави та обставини, на яких ґрунтується рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем другого етапу атестації. Відтак, дійшов висновку, що оскаржуване рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, що є підставою для визнання такого рішення протиправним та його скасування.

Також, суд зауважив, що спірне рішення кадрової комісії містить неправильне зазначення посади позивача, а саме: прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, тоді як наказом прокурора Луганської області від 13.01.2020 № 66к, ОСОБА_1 звільнений з цієї посади та на момент прийняття рішення займав посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.

З огляду на наведене, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 293 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», прийняте відносно ОСОБА_1 .

Зважаючи, що за наслідками розгляду справи суд дійшов висновку про протиправність рішення першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 293, така підстава для винесення наказу про звільнення як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації відсутня, тому суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення ОСОБА_1 також є протиправним, як наслідок, підлягає скасуванню.

Крім того, враховуючи те, що відносно позивача не завершена процедура атестації, а умовою для переведення на посаду в обласну прокуратуру є успішне проходження атестації, відповідно до вимог Закону № 113-IX та Порядку № 221, суд першої інстанції дійшов висновку, що в спірних правовідносинах ефективним способом захисту порушеного права позивача є саме його поновлення на попередній роботі. Також суд дійшов висновку, що з Луганської обласної прокуратури на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 156 510,00 грн (1110,00 грн х 141 робочі дні).

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 зупинено провадження за апеляційними скаргами ОСОБА_1 , Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 у справі № 360/2132/20 до набрання законної сили рішенням Конституційного Суду України у справі № 3/116(20) за поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України Закону № 113-ІХ.

Постановою Верховного Суду від 05.08.2021 ухвалу Першого апеляційного адміністративного суду від 15.03.2021 скасовано, а справу № 360/2132/20 направлено до Першого апеляційного адміністративного суду для продовження розгляду.

Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 рішення Луганського окружного адміністративного суду від 25.11.2020 скасовано та прийнято нову постанову, якою у задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено.

Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволені позовних вимог виходив з того, що у додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів» під порядковим номером 49 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів - 87. При цьому суд звернув увагу на те, що позивачу після подання відповідної заяви на підтвердження свого бажання пройти атестацію, було відомо про усі умови та процедури проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і те, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які є чинними та неконституційними не визнавались.

З огляду на наведене, ураховуючи обставини справи, суд апеляційної інстанції уважав помилковими висновки суду першої інстанції, що оскаржуваний наказ прокурора про звільнення позивача є таким, що прийнятий поза межами, не у спосіб та порядок, що визначені чинним законодавством, а тому наявні підстави для його скасування. Також суд дійшов висновку про відсутність підстав і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному у обсязі.

Підставою касаційного оскарження позивач зазначає пункти 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач зазначає, що суд апеляційної інстанції прийняв постанову без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, від 28.10.2021 у справі № 640/26135/19.

Крім того, на думку скаржника, розгляд справи відбувався формально, без повного, об`єктивного та належного дослідження і оцінки усіх наявних у справі матеріалів (доказів), за повної відсутності матеріалів атестації, без врахування рішення Конституційного Суду України, та з необґрунтованим відхиленням клопотання позивача про відвід колегії суддів Першого апеляційного адміністративного суду, а також без будь якого надання оцінки обставинам виключно щодо процедури атестації безпосередньо позивача, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи.

Також скаржник посилається на те, що судами попередніх інстанцій не надано жодної оцінки доводам позивача щодо наявної неперевіреної та нерозглянутої по суті заяви позивача з проханням визначити іншу дату для складання іспиту на загальні здібності та навички (2 тест за день та 2 етап тестування); залишилось поза увагою те, що позивач в позові та неодноразових поясненнях зазначав, що на його думку, під час складання іспиту, ним, все ж таки напевне, набрано необхідну кількість балів та тест було складено позитивно; судами не досліджено та не надано оцінку факту подання прокурорами понад 80 заяв до представників робочої групи та кадрової комісії з атестації прокурорів з питання визначення іншої дати для складання відповідного акту.

На думку скаржника, суд першої інстанції, на відміну від суду апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про невмотивованість оскаржуваного рішення кадрової комісії, оскільки відповідачами документально не доведено правомірність рішення кадрової комісії та визнав рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 293 протиправним та скасував його. При цьому суд апеляційної інстанції при прийнятті свого рішення не забезпечив виконання частини другої статті 77 КАС України.

Крім того, скаржник посилається на те, що судом апеляційної інстанції під час судового розгляду апеляційних скарг не досліджувався жоден наявний в матеріалах адміністративної справи доказ, у тому числі, на які посилався позивач, а саме: заява про неналежну роботу комп`ютерної техніки та погіршення стану здоров`я, лист ТОВ «Сайметрікс-Україна» щодо однакових варіантів відповідей в процесі тестування, Порядок № 221, наказ про призначення позивача прокурором тощо. Відповідачами до суду першої та апеляційної інстанції не надано належних доказів щодо не проходження позивачем другого етапу тестування, про що зазначалось у судовому засіданні 03.04.2023.

Також зазначає, що судом апеляційної інстанції проігноровано факт невідповідності посади позивача під час проходження атестації. На думку скаржника, описова частина рішення першої кадрової комісії не може вважатися опискою, оскільки до її складу входили фахові особи та відповідні експерти, а тому можливо мало місце внесення недостовірних даних в офіційний документ або їх недбале ставлення взагалі до проведення атестації та її результатів, що мало наслідки у вигляді незаконного звільнення. Проте в своїх доводах відповідачі уникають цей факт та не заперечують про невідповідність даних в рішенні першої кадрової комісії. Указаний факт судами попередніх інстанцій взагалі не перевірявся, відповідні особи для з`ясування указаного факту не допитувались, відповідна інформація від відповідача не витребовувалась, відповідно висновок судів про описку допущену членами кадрової комісії не може бути встановленим фактом.

Ненадання відповідачем та ТОВ «Сайметрікс-Україна» матеріалів другого етапу тестування, на його думку, указує на те, що вони відсутні, відповідно відсутня можливість перевірити судом результати тесту, а тому відомості, що позивач не набрав необхідну кількість балів під час тестування також відсутні.

Судом не перевірені доводи позивача, зазначені в неодноразових поясненнях щодо дій працівника робочої групи, який надавав позивачу відомість за результатами складання іспиту для її візування, в частині звернення із запереченнями, а саме: «щодо необхідності звернення до кадрової комісії, а не відображення їх у зазначеній відомості та складання акту». Також судами попередніх інстанцій не оглянуто листи ТОВ «Сайметрікс-Україна»; не досліджено протокол засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020.

Крім того, скаржник уважає, що позивача та всіх прокурорів регіональних прокуратур поставили не в рівні умови проходження атестації по відношенню до прокурорів вже створеного Офісу генерального прокурора, окружних місцевих прокурорів та кандидатів на посади до Офісу Генерального прокурора.

Позиція інших учасників справи

Луганська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора у відзивах на касаційну скаргу просять залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

Рух касаційної скарги

29.12.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.12.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Мартинюк Н. М., Уханенка С. А. для розгляду судової справи № 360/2132/20.

Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2024 відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023.

Ухвалою Верховного Суду від 20.02.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом № 113-IX, який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VII.

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 5 розділу І Порядку № 221 передбачено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 розділу І Порядку № 221 передбачено, що заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221, у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 2 розділу V Порядку № 221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пунктів 4, 5 розділу V Порядку № 221 кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 233 Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку.

Приписами пункту 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

Відповідно до частин першої та другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та/або апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, виходить із такого.

У цій справі спір виник у зв`язку із прийняттям Першою кадровою комісією рішення від 10.04.2020 № 293 про неуспішне проходження позивачем атестації, яке стало підставою для прийняття наказу прокурора Луганської області від 30.04.2020 № 521к про звільнення позивача із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

У контексті доводів касаційної скарги Суд зазначає, що Верховним Судом неодноразово, зокрема, у постановах від 28.09.2022 у справі № 360/1995/20, від 28.07.2022 у справі № 540/1432/20, від 14.07.2022 у справі № 200/991/21-а, від 28.04.2022 у справі № 640/257/20, від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного регулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно «вмонтовано» в загальну систему правосуддя. При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ «Правосуддя», змінила характер їхньої діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроєкту указує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.

Верховний Суд узяв до уваги, що, згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України, організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом № 113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, тобто у цьому випадку менше встановленої наказом Офісу Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 мінімально допустимої кількості набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування, - 93 бали, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас зі змісту пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX убачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Отже, зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ, колегія суддів у вимірі встановлених обставин цієї справи констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відповідачем цілком обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, адже зазначене передбачено положеннями Закону № 113-IX, які, як правильно зазначає суд апеляційної інстанції, є чинними та неконституційними не визнавались.

Крім того, Верховний Суд зазначає, що загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на правовідносини між позивачем і відповідачами.

Позиція аналогічного змісту викладена у постанові Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Також Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».

Тобто, запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

Щодо правомірності самого рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 293 про неуспішне проходження позивачем атестації, як фактичної підстави для видання наказу про звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, Суд указує таке.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем подано Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 указано що одним зі складових елементів загального принципу юридичної визначеності є вимога (як принцип) передбачності приписів права. Європейський суд з прав людини виснував принцип передбачності юридичної норми, зазначивши: «Припис не може розглядатись як «право», якщо його не сформульовано з достатньою мірою чіткості, даючи громадянинові змогу регулювати свою поведінку: громадянин повинен мати змогу (отримавши при потребі відповідну пораду) передбачити - до тієї міри, що є допустимою за конкретних обставин, - наслідки, що їх може спричинити конкретна дія» (рішення Європейського суду з прав людини у справі «The Sunday Times v. The United Kingdom (No. 1)»). Як зазначено у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія) «Мірило правовладдя», «передбачність означає не лише те, що приписи акта права мають бути проголошеними ще до їх імплементації, а й що вони мають бути передбачними за своїми наслідками: їх має бути сформульовано з достатньою чіткістю та зрозумілістю, аби суб`єкти права мали змогу впорядкувати свою поведінку згідно з ними».

Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що правові норми Закону № 113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчать про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням відповідних наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і мали змогу впорядковувати свою поведінку згідно з ними.

Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведенням атестації. В іншому випадку, позивач мав право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації.

Другим етапом атестації є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 було встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту. Згідно з цим наказом встановлено прохідний бал - 93 бали.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, 04.03.2020 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 87 балів за вербальний блок та 87 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 87, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 7 зазначений ОСОБА_1 , та наявний підпис позивача.

10.04.2020 на засіданні першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, оформленого протоколом № 8 від 10.04.2020 прийнято рішення про затвердження списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур 04.03.2020, набравши менше 93 балів. У додатку 2 до протоколу першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 8 від 10.04.2020 «Список осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів» під порядковим номером 49 зазначений ОСОБА_1 , кількість набраних балів - 87.

Згідно з протоколом № 9 засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.04.2020 до протоколу № 8 від 10.04.2020 внесені доповнення в частині розгляду заяв прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04.03.2020. У протоколі першої кадрової комісії № 9 від 13.04.2020 зазначено, що на адресу першої кадрової комісії надійшли заяви прокурорів щодо оскарження результатів тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які не пройшли другий етап 04.03.2020, серед інших зазначений ОСОБА_1 , та зазначено, що підстави для повторного проходження вказаними прокурорами другого етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку, відсутні.

Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У зв`язку із цим, Першою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 10.04.2020 № 293 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив про те, що позивачу після подання відповідної заяви на підтвердження свого бажання пройти атестацію, було відомо про усі умови та процедури проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема і те, що у разі неуспішного проходження ним будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї із підстав, передбачених пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.

При цьому, судом апеляційної інстанції було лише встановлено обставини та описано факти, які передували прийняттю спірного рішення кадрової комісії, проте судом апеляційної інстанції не було надано правову оцінку спірному рішенню кадрової комісії, щодо його обґрунтованості та вмотивованості.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що, як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 293 позивача не допущено до проходження етапу співбесіди, з огляду на те, що за результатом складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки він набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. З огляду на указане, позивач визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.

При цьому, з аналізу положень Порядку № 221 та Порядку № 233 слідує, що кадрові комісії не складають тестових питань та завдань іспиту, не визначають та не формують перелік питань для прокурорів, і відповідно не наділені повноваженнями щодо перевірки цих питань.

Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Кількість набраних балів прокурором залежить лише від кількості наданих ним правильних відповідей на питання, які обираються автоматично із загального переліку. Своєю чергою рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Кадровою комісією приймається на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

Ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорів та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати такий результат.

Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Таким чином, склад комісії, яка ухвалює рішення за результатами проходження прокурором іспиту у формі анонімного тестування, ураховуючи його автоматизовану процедуру, не впливає на результат такого тестування, а мотивом, з якого виходить комісія при його ухваленні - є зафіксована у відповідній відомості кількість набраних прокурором балів.

Аналізуючи положення пункту 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 Верховний Суд за подібних правовідносин у постановах від 18.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20 зазначив, що рішення кадрової комісії про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

Так, в оскаржуваному рішенні Першої кадрової комісії, відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233, зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту (87 балів зі 100 можливих, при прохідному балі 93).

Отже, аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Наведене свідчить про те, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а відтак рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 № 293 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації є правомірним.

Отже, на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту, Луганською обласною прокуратурою 30.04.2020 правомірно прийнято оскаржуваний наказ № 521к про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області з 05.05.2020.

За встановлених обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що оскаржуваний наказ прокурора про звільнення позивача є таким, що прийнятий в межах, у спосіб та порядок, що визначені чинним законодавством, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що відсутні також підстави і для задоволення інших позовних вимог в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такі позовні вимоги є похідними від попередніх.

Щодо доводів скаржника про невідповідність положень Порядку № 221 щодо можливості проведення двох іспитів в один день чинному законодавству, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII країни «Про прокуратуру», організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно з частиною другою статті 9 Закону № 1697-VII (у редакції, згідно із Законом № 113-ІХ, який набрав чинності 25.09.2019), Генеральний прокурор видає накази з питань, що належать до його адміністративних повноважень, у межах своїх повноважень, на основі та на виконання Конституції і законів України. Усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.

Виданий на виконання пункту 9 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ наказ Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233» в установленому порядку 05.02.2020 оприлюднено державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора та з цієї дати набрав чинності.

Отже, наказ Генерального прокурора від 04.02.2020 № 65 «Про внесення змін до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233» Генеральним прокурором виданий у межах наданих йому повноважень, у спосіб та в порядку, визначеному законом.

При цьому, ані норми Закону № 113-ІХ, ані норми Порядку № 221 не передбачають відібрання у прокурорів оновлених заяв на проходження атестації у разі внесення змін до процедури її проведення, встановленої Порядком № 221.

Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.09.2022 у справі № 520/5680/2020, від 01.06.2023 у справі № 160/6252/20.

Щодо доводів скаржника про ненадання відповідачем та ТОВ «Сайметрікс-Україна» матеріалів другого етапу тестування та не дослідження судами листа ТОВ «Сайметрікс-Україна», Верховний Суд зазначає, що з уваги на існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, у контексті цієї справи потрібно зауважити, що для правильного її вирішення значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку № 221) набрав прокурор. Аналіз чи ревізія тестових питань й відповідей на них не охоплюється предметом доказування у справах на зразок цієї.

Подібна правова позиція викладена Верховний Судом у постановах від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21, від 28.07.2022 у справі № 400/2093/20.

Щодо доводів скаржника про те, що судами не досліджено та не надано оцінки його заяві про призначення дати складення іспиту у зв`язку із погіршенням самопочуття та його доводам про те, що сам процес складення іспиту проходив на техніці, яка дуже повільно працювала, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Пунктом 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Отже, у разі поганого самопочуття під час тестування, а також у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування, єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку, як свідчать обставини справи, зроблено не було.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 20.07.2022 у справі № 160/5202/20.

Судами у цій справі встановлено, що за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 87 балів, про що зазначено у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з якою позивач був ознайомлений, що підтверджується його підписом.

Про наявність таких обставин позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

При цьому, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 у позивача також було право подати заяву про перенесення дати складення іспиту у разі погіршення стану здоров`я.

Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши свій стан здоров`я, як такий, що дає їй можливість скласти іспит, і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

Факт звернення останнього після неуспішного проходження ним тестування із заявою про погане самопочуття може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.

Доводи позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його заяви від 04.03.2020 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не впливають на правомірність висновків суду апеляційної інстанції, оскільки пунктом 17 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень» Закону № 113-ІХ та пункт 7 розділу І Порядку № 221 передбачено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.

Щодо доводів скаржника про те, що судом апеляційної інстанції проігноровано факт невідповідності посади позивача під час проходження атестації, Верховний Суд зазначає таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, наказом прокурора Луганської області від 13.01.2020 № 66к позивач був призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області.

Проте, відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 ще до призначення на вищезазначену посаду 07.10.2019 було подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, коли він займав іншу посаду.

Отже, 10.04.2020 першою кадровою комісією прийнято рішення № 293 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», в якому зазначено, що прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Луганської області, ОСОБА_1 за результатами складеного іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди

Водночас наказом прокуратури Луганської області від 30.04.2020 № 521к ОСОБА_1 звільнено з посади, яку він займав на дату видання цього наказу, а саме: прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 05.05.2020 на підставі рішення кадрової комісії № 1 від 10.04.2020 № 293.

В контексті викладеного, Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на такому.

Верховний Суд у постанові від 26.06.2019 у справі № 1640/3394/18 зазначив, що саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи із міркувань розумності та доцільності, Суд зауважив, що деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.

У цій постанові Верховний Суд визначив, що суттєве (фундаментальне) порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.

Тож, у підсумку, Верховний Суд у справі № 1640/3394/18, не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, запровадив критерій виміру суттєвості порушень правової процедури ухвалення рішення та дійшов висновку, що порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення. На думку Суду, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Такі висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 23.04.2020 у справі № 813/1790/18, від 16.11.2023 у справі № 300/3110/20, від 21.12.2023 у справі № 440/2017/20.

Застосовуючи ці підходи до обставин цієї справи, Верховний Суд зазначає, що посилання скаржника на невідповідність його посади в спірному рішенні кадрової комісії, не може бути самостійною підставою для скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії, оскільки не спростовують висновки, які викладено у ньому.

Щодо доводів касаційної скарги про встановлення судом апеляційної інстанції обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

Скаржник указує, що будь-яких належних доказів, а саме: результатів тестування позивача та відомості, яка містить питання та відповіді позивача під час проходження тестування на загальні здібності на навички (розшифровка правильних та неправильних відповідей); відеозапис проходження саме позивачем другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички тощо, відповідачем-2 не надано. Таким чином, на його думку, суд апеляційної інстанції без врахування положень статі 76 КАС України, прийняв рішення без дослідження доказів та визнання їх достатніми для прийняття висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Тобто докази - це урегульована процесуальним законодавством, існуюча у певній процесуальній формі інформація (фактичні дані), яка надає можливість адміністративному суду, що розглядає справу, достеменно або певним чином відтворити та встановити усі обставини публічно-правового спору, які мають значення для правильного вирішення адміністративної справи.

Законність, обґрунтованість та вмотивованість судового рішення обумовлюється, зокрема, порядком оцінки доказів і визначенням їхньої якості з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення відповідного судового рішення.

Так, докази мають бути: належними (стаття 73 КАС України); допустимими (стаття 74 КАС України); достовірними (стаття 75 КАС України); достатніми (стаття 76 КАС України).

Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно зі статтею 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно, тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 75 КАС України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (стаття 76 КАС України).

За правилами частин першої, другої та четвертої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. Докази суду надають учасники справи. Суд може пропонувати сторонам надати докази та збирати докази з власної ініціативи, крім випадків, визначених цим Кодексом.

Дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (докази в адміністративному судочинстві), встановлюються такими засобами (стаття 72 КАС України): 1) письмовими доказами (стаття 94 КАС України); речовими доказами (стаття 96 КАС України); електронними доказами (стаття 99 КАС України); 2) висновками експертів (статті 101, 112 КАС України); 3) показаннями свідків (стаття 91 КАС України).

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів зауважує, що в силу вимог частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд відхиляє посилання скаржника про порушення судом норм процесуального права щодо встановлення обставин, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів, оскільки скаржником не зазначено, докази, які б відповідали критеріям недопустимості та на основі яких суд встановив обставини, що мають істотне значення.

Щодо посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції необґрунтовано відхилено заяву (клопотання) позивача про відвід колегії суддів у цій справі, Верховний Суд зазначає такі доводи касаційної скарги є безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, 03.11.2023 від позивача надійшло клопотання про відвід колегії суддів у даній справі, а саме: Гайдара А. В., Блохіна А. А., Гаврищук Т. Г., яке обґрунтовано тим, що вищевказані судді не можуть брати участі в справі і підлягають відводу, оскільки судді допустили порушення процесуальних прав позивача у справі, безпідставно затягують судовий розгляд, розглядали аналогічні позови та приймали за результатами розгляду протилежні та непослідовні рішення. Наведені в заяві обставини викликають у заявника сумніви у неупередженості та об`єктивності суддів Першого апеляційного адміністративного суду Гайдара А. В., Блохіна А. А. та Гаврищук Т. Г.

Ухвалою Першого апеляційного адміністративного суду від 06.11.2023 визнано необґрунтованою заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Гайдара А. В., Блохіна А. А., Гаврищук Т. Г. у справі № 360/2132/20, передано справу № 360/2132/20 для визначення судді у порядку, встановленому частиною першою статті 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Розглянувши указане клопотання суд апеляційної інстанції не вбачав порушення процесуальних прав позивача.

Автоматизованим розподілом в порядку, встановленому частиною третьою статті 31 КАС України, визначено головуючого суддю Казначеєва Е. Г., для вирішення питання про відвід.

Ухвалою судді Першого апеляційного адміністративного суду Казначеєва Е. Г. від 08.11.2023 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Першого апеляційного адміністративного суду: судді-доповідача - Гайдара А. В., Блохіна А. А., Гаврищук Т. Г. у справі № 360/2132/20 відмовлено.

Приймаючи таке рішення суддя Першого апеляційного адміністративного суду Казначеєв Е. Г. дійшов висновку, що незгода позивача з процесуальним діями та рішеннями колегії суддів, не може бути підставою для відводу.

Відповідно до частин першої та другої статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Водночас, відповідно до частини четвертої статті 36 КАС України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

З огляду на наведене, доводи касаційної скарги про те, що суд необґрунтовано відхилив клопотання скаржника про відвід колегії суддів у цій справі, відхиляються Судом, оскільки висновки суду апеляційної інстанції відповідають матеріалам цієї справи, обставинам спору та нормам процесуального законодавства.

Щодо посилання скаржника на те, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, викладені у постановах від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, від 28.10.2021 у справі № 640/26135/19, Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де є схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. Такий правовий висновок викладено у пункті 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19.

У пункті 39 постанови від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20) Велика Палата Верховного Суду конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Проаналізувавши висновки, що викладені у постановах Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 580/2357/20, від 03.06.2021 у справі № 640/9398/20, від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, від 28.10.2021 у справі № 640/26135/19, суд касаційної інстанції вважає, що вони стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами у цій справі.

Так, у справі № 580/2357/20 встановлено, що у прокурора 04.03.2020 о 20 год 30 хв під час складання іспиту на загальні здібності та навички різко погіршилось самопочуття, в зв`язку з чим йому було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва. За результатами обстеження зафіксовано високий артеріальний тиск (160/100) та запропоновано невідкладну госпіталізацію. У подальшому позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, останній не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату. Крім того, суд у цій справі зазначив, що згідно з пунктом 7 Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Також у цій справі суд встановив, що позивачем під час складання іспиту першій кадровій комісії подано заяву про те, що у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, останній не має можливості проходити тестування. Одночасно із цим, позивач просив перенести іспит на іншу дату. Отже, у цій справі суд встановив, що позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку № 221.

У справі № 640/9398/20 Верховний Суд дійшов висновку, що під час проведення 04.03.2020 тестування прокурора на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від прокурора, який приймав у ньому участь.

У справі № 280/5009/20 Верховний Суд дійшов висновку, що оскільки ні Правилами складання іспитів, ні Порядком № 221 не передбачено складання відповідних актів технічних збоїв під час виконання іспиту, на які посилався відповідач у своєму протоколі, не визначено їх форму та не встановлено порядку перевірки інформації, яка в них відображена, то відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування.

Водночас у справі, яка переглядається судами попередніх інстанцій встановлено, що 04.03.2020 за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур позивач набрав 87 балів за вербальний блок та 87 балів за абстрактно-логічний, середній арифметичний бал - 87, що зазначено у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 7 зазначений ОСОБА_1 , наявний підпис позивача. Заявою від 04.03.2020 позивач звернувся до голови кадрової комісії з атестації прокурорів, відповідно до якої просив повторно провести стосовно нього складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, через погане самопочуття під час іспиту. Тобто, із заявою про складення повторного іспиту позивач звернувся після завершення іспиту, та ця заява стосувалась його поганого самопочуття під час іспиту, а не технічних проблем під час проходження іспиту.

Висновки ж Верховного Суду у постанові від 28.10.2021 у справі № 640/26135/19 сформовані також у відмінних, ніж у справі № 360/2132/20, правовідносинах, оскільки у цій справі позивач - прокурор на день складення іспиту перебував саме на стаціонарному лікуванні. Більше того, у постанові від 28.10.2021 у справі № 640/26135/19 Верховний Суд не викладав остаточний висновок щодо застосування норм права, оскільки встановив порушення судами принципу офіційного з`ясування обставин справи і направив її на новий судовий розгляд до суду першої інстанції. Між тим, у подальшому позиція Верховного Суду у названій справі була викладена у постанові від 08.12.2022, де суд касаційної інстанції, застосовуючи такий же підхід, як і в розглядуваній справі, визнав обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що зазначаючи про перебування на лікарняному, позивач не довів, що вчиняв активні дії, спрямовані на поінформування Кадрової комісії про перебування на лікарняному та про необхідність/наявність підстав для перенесення іспиту. Суд зазначив, що навіть про наявність поважних причин неявки для проходження першого етапу атестації, позивач мав можливість повідомити Кадрову комісію 02.-04.11.2019, тобто до прийняття комісією рішення, оскільки 01.11.2019, згідно з наданим ним листком непрацездатності, строк непрацездатності вже закінчився, а рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації було прийнято 04.11.2019.

Тож, дослідивши зміст правовідносин з метою з`ясування їхньої подібності з урахуванням обставин кожної зазначеної справи, колегія суддів дійшла висновку про помилковість доводів касаційної скарги в цій частині, оскільки висновки Верховного Суду, на які посилається скаржник, стосуються правовідносин, які не є подібними.

Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів, що виходить за межі повноважень Верховного Суду, визначених статтею 341 КАС України.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про наявність правових підстав для відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , проте уважає за необхідне змінити рішення суду апеляційної інстанції в частині мотивів відмови у задоволенні позову, оскільки суд апеляційної інстанції не у повному обсязі урахував обставини справи та частково неправильно обрав мотиви для відмови у задоволенні позовним вимог.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частини першої, четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Зважаючи на приписи статті 351 КАС України, касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, постанову суду апеляційної інстанції змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позовних вимог, а в іншій частині постанову суду апеляційної інстанції - залишити без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 змінити в частині мотивів відмови у задоволенні позову, виклавши її мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Постанова ухвалена з окремою думкою одного судді із членів колегії суддів.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Н.М. Мартинюк С.А. Уханенко