Справа № 160/23842/23
Суддя: Маковська Олена Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Маковської О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №15 «Барвінок» Жовтоводської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №15 «Барвінок» Жовтоводської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
-визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 04.09.2023 №UА-2023-05-24-007431-а.
Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються на тому, що порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону №922 в частині відсутності в річному плані закупівель інформації про код економічної класифікації видатків бюджету та абзацу 4 пункту 54 Особливостей, пункту 3 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині оприлюднення не в повному обсязі переліку змін до тендерної документації, були допущені внаслідок технічних та механічних помилок, які були виправлені, а договір, який було укладено за результатом проведення процедури закупівлі є виконаним. Крім того, наполягає на відсутності порушень пункту 19 Особливостей в частині відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей та пункту 18 Особливостей в частині питання відповідності умов договору тендерній пропозиції учасника.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.09.2023 відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшов відзив на позовну заяву із запереченнями проти позову, мотивованими тим, що за результатами моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-05-24-007431-а були встановлені порушення вимог пункту 4 частини 2 статті 4 Закону №922 в частині відсутності в річному плані закупівель інформації про код економічної класифікації видатків бюджету, та абзацу 4 пункту 54 Особливостей, пункту 3 частини першої статті 10 Закону № 922 в частині оприлюднення не в повному обсязі переліку змін до тендерної документації, пункту 19 Особливостей в частині відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та пункту 18 Особливостей в частині питання відповідності умов договору тендерній пропозиції учасника.
Від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, яка обгрунтована доводами позовної заяви.
Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), повноти та своєчасності відображення інформації, документів передбачених пунктом 4 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 (далі - Постанова №710), своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОГО ЗАКЛАДУ ДОШКІЛЬНОЇ ОСВІТИ (ЯСЛА-САДОК) №15 "БАРВІНОК" ЖОВТОВОДСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ UА-2023-05-24-002848-с на 2023 рік, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.06.2023, оголошення про проведення відкритих торгів, реєстр отриманих тендерних пропозицій та протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію учасника-переможця торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство" (далі - ТОВ «ДСПП»), протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.06.2023 №03, від 04.07.2023 №04, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 04.07.2023, договір від 17.07.2023 №ЖВ-102-МН, пояснення замовника надані 21.08.2023, 23.08.2023, 31.08.2023 через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби від 17.08.2023, 21.08.2023, 28.08.2023.
Відповідно до висновку відповідача моніторингом установлено, що на порушення пункту 4 частини 2 статті 4 Закону №922 у річному плані закупівлі Замовником не зазначено інформацію щодо коду економічної класифікації видатків бюджету. При цьому, фінансування закупівлі UА-2023-05-24-002848-с відповідно до даних пункту 8 Річного плану закупівель передбачено здійснювати за рахунок коштів місцевого бюджету. За результатами проведеного аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону №922 та Особливостям встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог законодавства у сфері закупівель, а саме: у підпункті 2 пункту 4 розділу 6 тендерної документації Замовником вказано підставу для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.
Проте, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар. Отже, включення до умов укладання договору про надання послуг підстави для внесення змін до істотних умов договору щодо погодження зміни ціни за одиницю товару не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 10 Закону, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення. Моніторингом установлено, що Замовник тричі опублікував тендерну документацію (24.05.2023, 07.06.2023, 15.06.2023), проте щодо внесення змін до тендерної документації оприлюднено лише один протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 15.06.2023 №03, в якому зазначено перелік внесених змін. При цьому, в пункті 1 розділу 4 тендерної документації дата кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишилася без змін - 07.06.2023, тоді як в оголошенні про проведення відкритих торгів 26.06.2023 10:10.
Таким чином, Замовник не оприлюднив в повному обсязі перелік змін до тендерної документації в електронній системі закупівель (зміна кінцевого строку подання тендерних пропозицій з 07.06.2023 на 26.06.2023), що є порушенням абзацу 4 пункту 54 Особливостей та пункту 3 частини 1 статті 10 Закону №922 в частині оприлюднення не в повному обсязі переліку змін до тендерної документації. Відповідно до пункту 18 Особливостей умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів за результатами електронного аукціону в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Аналізом відповідності умов укладеного договору від 17.07.2023 ЖВ-102-МН умовам Проекту договору, що є Додатком 3 до тендерної документації, встановлено порушення вимог пунктів 18, 46 Особливостей, а саме: умови пункту 3.3 підписаного договору між замовником та учасником не відповідають умовам пункту 3.3 Проекту договору тендерної документації та пункту 3 Інформації від 09.06.2023 №Т-109/1 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка підписана і завантажена в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДСПП», стосовно істотних умов щодо строку виконання робіт.
Так, пунктом 3.3 Проекту договору тендерної документації та пунктом 3 Інформації від 09.06.2023 №Т-109/1 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка підписана і завантажена в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДСПП» визначено строк надання послуг: до 30.07.2023.
Проте пунктом 3.3 підписаного між замовником та учасником договору від 17.07.2023 №ЖВ-102-МН передбачено строк надання послуг: до 20.08.2023. Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих Особливостей.
Надані Замовником протягом строку проведення моніторингу пояснення (інформація) через електронну систему закупівель на запити Східного офісу Держаудитслужби від 17.08.2023, 21.08.2023, 28.08.2023 щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, не спростували виявлених порушень.
В п.3 Констатуючої частини Висновку (Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, (у разі наявності таких порушень) відповідач зазначив, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель керуючись статтями 5, 10 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору від 17.07.2023 №ЖВ-102-МН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України. Проінформувати Східний офіс Держаудитслужби про прийняття рішення згідно вимог законодавства та протягом п`яти робочих днів 3 дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У відповідності до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся за захистом порушеного права до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На підставі статті 5 Закону України від 26.01.1993 №2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Закон України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Пунктом 9 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Згідно зі статтею 4 Закону №922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Відповідно до статті 7-1 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за №654/32106 (далі - Порядок №86).

У розділі ІІІ Порядку №86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи даний спір суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховує співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

Щодо виявлених відповідачем порушень, суд зазначає наступне.

Стосовно того, що у річному плані закупівлі Замовником не зазначено інформацію щодо коду економічної класифікації видатків бюджету.

Відповідно до статті 4 Закону №922 планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

У річному плані повинна міститися така інформація:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;

4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);

5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Відповідно до статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю.

Відповідно до порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Аналогічне положення міститься в п. 1 Розділу 4 Тендерної документації «Умови договору».

Таким чином, законодавцем передбачено, що у випадку розбіжностей між інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, та відомостями, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, перевага надається інформації, розміщеній в електронній системі.

Аналізуючи фактичні обставини справи, суд погоджується з відповідачем, що під час розміщення в електронній системі сканованого документа річного плану, в ньому була допущена технічна помилка, а саме: не зазначено код економічної класифікації видатків бюджету.

Проте, інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів відображає найменування об`єкту оцінки із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі та назвою відповідних класифікаторів предмета закупівлі, обсяг надання послуг (кількість об`єктів оцінки) за кожним із видів об`єктів оцінки, загальну ціну за видом об`єкту оцінки. Претензій до заповнення інформації, розміщеної в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів, у органу державного контролю не виникло.

Щодо посилання відповідача на підпункту 2 пункту 19 Особливостей суд зазначає, що означеною нормою визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Згідно пункту 22 частини 1 статті першої Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

В даному випадку було проведено відкриті торги щодо предмета закупівлі: послуги «ДК 021:20-8 «Встановлення систем пожежної сигналізації».

Судом встановлено, що у пункті 4 розділу VI Тендерної документації «Умови договору» вказано, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25.04.2023 №382 Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Оскільки, підпункту 2 пункту 19 Особливостей застосовується лише у разі, коли предметом закупівлі є товар, тому у договорі було конкретизовано перелік істотних умов договору про закупівлю.

Звуження переліку істотних умов договору про закупівлю, які не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі слід розуміти як прагнення конкретизувати процедуру закупівлі підрядних робіт з метою довести її до логічного завершення укладення відповідного договору та отримання послуги, що є предметом закупівлі за задекларовану вартість.

Отже, розділу VІ Тендерної документації «Умови договору» та укладання договору про закупівлю» є таким, що відповідає вимогам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Щодо не оприлюднення Позивачем в повному обсязі переліку змін до тендерної документації в електронній системі закупівель (зміна кінцевого строку подання тендерних пропозицій з 07.06.2023 на 26.06.2023).

Судом встановлено, що замовник тричі опублікував тендерну документацію з урахуванням внесених змін 24.05.2023, 07.06.2023 та 15.06.2023, проте перелік змін до тендерної документації оприлюднено лише 15.06.2023. Крім того, позивачем не було оприлюднено внесення змін кінцевого строку подання тендерних пропозицій з 07.06.2023 на 26.06.2023.

Відповідно до статті 10 Закону №922 замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

Аналогічна норма міститься в пункті 54 Особливостей.

Відповідно до порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за №610/34893 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Аналогічне положення міститься в п. 1 Розділу 4 Тендерної документації «Умови договору».

Таким чином, законодавцем передбачено, що у випадку розбіжностей між інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, та відомостями, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, перевага надається інформації, розміщеній в електронній системі.

Аналізуючи фактичні обставини справи, суд зазначає, що відповідачем не заперечується правильність та своєчасність заповнення інформації, розміщеної в електронній системі закупівель шляхом заповнення електронних полів.

Крім того, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-05-24-007431-a всі учасники реалізували своє право на подання пропозицій після 07.06.2023, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство" 11.06.2023 17:0 (Дата та час подання тендерної пропозиції/пропозиції), ТОВ "ТОП ФАЄР" 09.06.2023 17:43, ТОВ "ГОБА" 26.06.2023 09:58, ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ЖИЗНЬ» - 11.06.2023 15:24.

Щодо порушення вимог пунктів 18, 46 Особливостей, а саме: умови пункту 3.3 підписаного договору між замовником та учасником не відповідають умовам пункту 3.3 Проекту договору тендерної документації та пункту 3 Інформації від 09.06.2023 № Т-109/1 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка підписана і завантажена в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДСПП», стосовно істотних умов щодо строку виконання робіт.

Так, у пункті 3 Інформації від 09.06.2023 №Т-109/1 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка підписана і завантажена в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДСПП» зазначено наступне: Терміни виконання робіт: 30 календарних днів з дати укладення Договору. Виконавець розпочинає надання послуг на наступний день після підписання Договору. Строк надання послуг: до 30.07.2023, в тому числі: 30 календарних днів з дати укладення Договору на виконання робіт, решта часу - на подачу Виконавцем та перевірку Замовником Актів виконаних робіт (форма КБ2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Пунктом 3.3 Проекту договору тендерної документації та пунктом 3 Інформації від 09.06.2023 №Т-109/1 про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, яка підписана і завантажена в складі тендерної пропозиції ТОВ «ДСПП» визначено строк надання послуг: до 30.07.2023.

Таким чином, замовник передбачив строк надання послуг: до 30.07.2023, з уточненням, що строк надання послуг складає 30 календарних днів з дати укладення Договору та часу - на подачу Виконавцем та перевірку Замовником Актів виконаних робіт (форма КБ2в) та довідки про вартість виконаних робіт (форма КБ-3).

Однак, пунктом 3.3 підписаного між замовником та учасником договору від 17.07.2023 № ЖВ-102-МН передбачено строк надання послуг: до 20.08.2023.

Продовження строку виконання зобов`язань щодо надання послуг обумовлено об`єктивними обставинами, що спричинили таке продовження, а саме: у зв`язку з оскарженням умов тендерної документації шляхом подачі до органу оскарження двох скарг, та пов`язаним з цим продовженням термінів проведення закупівлі, кінцевий строк подання тендерних пропозицій було перенесено на 20 календарних днів - з 07.06.2023 на 26.06.2023.

Оскільки Договір №ЖВ-102-МН у зв`язку з вказаними обставинами був укладений тільки 17.07.2023 умова щодо надання послуг повністю відповідає строку, зазначеному в тендерній пропозиції (пункті 3 Інформації від 09.06.2023 № Т-109/1).

Судом встановлено, що умови договору надання послуг від 17.07.2023 №ЖВ-102-МН станом на момент винесення оскаржуваного висновку виконані сторонами у повному обсязі.

У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону №922, частиною 1 якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922.

Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом його розірвання, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку, як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено різні способи припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині 1 статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідності до частини 1 статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину, як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною 3 статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону №922 договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами 5 і 6 статті 33 та частиною 7 статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи суд констатує, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922 можуть свідчити про нікчемність договору.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Дніпропетровське спеціалізоване протипожежне підприємство» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення.

Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а, від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 21.09.2022 у справі №400/5170/21.

Статтею 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оскільки відповідачем не доведена правомірність своїх дій, позовна заява підлягає задоволенню.

Враховуючи положення статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір у розмірі 2684,00 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 9, 72-90, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №15 «Барвінок» Жовтоводської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 04.09.2023 №UА-2023-05-24-007431-а.

Стягнути за рахунок його бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь Комунального закладу дошкільної освіти (ясла-садок) №15 «Барвінок» Жовтоводської міської ради судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Маковська