Справа № 160/17309/23
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2024-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/17309/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2023, (суддя суду першої інстанції Олійник В.М.), прийняте в порядку письмового провадження в м. Дніпрі, в адміністративній справі №160/17309/23 за позовом Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Ніко Дніпро» про визнання протиправним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

17.07.2023 Управління Служби безпеки України в Дніпропетровській області звернулось до суду з адміністративним позовом, в якому просило:

визнати протиправними дії Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області () в частині видання Висновку від 03.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-15-003626-а "автомобіль спеціального призначення на базі Mitsubishi Outlander (або аналог) код ДК 021:00-1 Легкові автомобілі";

скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 03.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-15-003626-а "автомобіль спеціального призначення на базі Mitsubishi Outlander (або аналог) код ДК 021:00-1 Легкові автомобілі".

Адміністративний позов обґрунтований тим, що висновок містить посилання на виявлені порушення вимог пунктів 14, 19 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", абзацу 8 пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року); абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, 7 абзацу п`ятого та другого підпункту 2, абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року), із встановленням способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області вважає, що Висновок Північно-східного офісу Державної аудиторської служби в Сумській області від 03 липня 2023 року, як індивідуально-правовий акт, породжує права і обов`язки, однак вимога усунень порушення у сфері публічних закупівель шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, на думку представника позивача, не відповідає приписам закону та підлягає скасуванню, що і стало підставою для звернення до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 27.09.2023 задовольнив адміністративний позов Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області. Визнав протиправним та скасував Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 03 липня 2023 року "Про результати моніторингу процедури закупівлі" №UA-2023-03-15-003626-а "автомобіль спеціального призначення на базі Mitsubishi Outlander (або аналог), код ДК 021:00-1 Легкові автомобілі".

Не погодившись з рішенням суду відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що висновок за результатами моніторингу повністю відповідає вимогам Закону. Так, Замовник 21 червня 2023 року надав пояснення, які не містять інформації яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних, якісних характеристик предмета закупівлі, визначено його очікувану вартість, також не надано інформацію щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами). З огляду на викладене зроблено висновок про порушення вимог частини 5 статті 8 Закону. Замовник у тендерній документації (пункт 5 розділу 3 додаток 2) зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені статтею 17 Закону, а не пунктом 44 Особливостей (в редакції від 25.02.2023), інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення у додатку 2 до тендерної документації зазначив також відповідно до статті 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року). Щодо порушень в частині не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягали відхиленню відповідно до Закону. Моніторингом установлено, що Замовник у пункті 1.1 розділу 1 додатку 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) встановив вимогу щодо надання, зокрема, листа-відгука від контрагента про належне виконання наданого договору, в якому має бути зазначено інформацію щодо номера, дати, предмету, строку дії та суми договору, періоду постачання та обсягу виконання (постачання) договору, а також інформацію щодо виконання зобов`язань постачальником (учасником) в частині повноти, якості та строків. Однак, учасником торгів ТОВ НІКО ДНІПРО, якого визначено переможцем торгів, не надано листа-відгука від контрагента, з яким було укладено аналогічний договір, що не відповідає вимогам пункту 1.1 розділу 1 додатку 2 до тендерної документації Замовника. Однак, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ НІКО ДНІПРО через ненадання ним, як переможцем торгів у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей та уклав з ним договір від 12.04.2023 №27, чим порушив вимоги абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25.02.2023). також, відповідач зазначає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягають виконанню.

Від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилаючись на необґрунтованість доводів скарги, заявник просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Від третьої особи також, надійшов відзив на апеляційну скаргу, третя особа зазначає, що під час закупівлі не було порушено вимог закону, просить суд рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області - позивач, .

Основний вид економічної діяльності за кодом КВЕД - 84.24 - діяльність у сфері громадського порядку та безпеки.

Управлінням затверджено тендерну документацію для проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: процедури закупівлі за предметом: автомобіль спеціалізованого призначення на базі Міtsubishi Оutlander (або аналог) (ДК 021:2015:34110000-1).

Розпочата процедура публічної закупівлі робіт шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі Ргоzоrrо оголошення про проведення відкритих торгів (єдиний унікальний номер закупівлі (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2023-03-15-003626-а).

15 березня 2023 року в електронній системі Ргоzоrrо розміщена інформація про намір здійснити закупівлю із визначенням кінцевого строку подання пропозицій та дату (час) розкриття тендерних пропозицій до 23 березня 2023 року.

Тендерні пропозиції для участі у закупівлі подало два учасники: ТОВ НІКО ДНІПРО (первинна пропозиція 7 336 000,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 7 336 000,00 грн. з ПДВ) та ТОВ Автоград (первинна пропозиція 7 399 980,00 грн. з ПДВ, остаточна пропозиція 7 399 980,00 грн. з ПДВ).

Судом встановлено, що за результатами аукціону найбільш економічно вигідною для Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області визнано пропозицію ТОВ НІКО ДНІПРО.

На підставі результатів електронного аукціону Управлінням Служби безпеки України у Дніпропетровській області 23 березня 2023 року повідомлено про намір укласти договір про закупівлю з переможцем ТОВ НІКО ДНІПРО (оприлюднено на веб-порталі Ргоzоrrо).

12 квітня 2023 року між Управлінням Служби безпеки України у Дніпропетровській області та переможцем закупівлі ТОВ НІКО ДНІПРО укладено договір купівлі - продажу автомобілів спеціалізованих СКС-МОU-ПС на базі а/м Міtsubishi Оutlander (кількість 7 штук) від 12.04.2023 №2304-10001 на загальну суму 7 336 000 гривень.

Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2023-03-15-003626-а опубліковано в електронній системі Ргоzоrrо з інформацією про кінцевий термін отримання товару, робіт та/або послуг - легкового автомобіля (ДК 021:2015:34110000-1) до 01 травня 2023 року.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону "Про публічні закупівлі" наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 19.06.2023 №32-3 прийнято рішення "Про початок моніторингу закупівлі" унікальний номер UА-М-2023-06-19-000017 від 03.07.2023 (тендер UА-2023-03-15-003626-а).

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу оприлюднено Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 03 липня 2023 року "Про результати моніторингу процедури закупівлі" №UА-2023-03-15-003626-а.

Відповідно до вказаного висновку встановлено:

- порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї;

- порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної пропозиції;

- ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом.

Відповідно до графи Висновку "Інформація про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі" зазначено наступне.

Дата закінчення моніторингу: 03 липня 2023 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, в редакції 25.02.2023, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності та повноти надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 14 03.2023, зміни до тендерної документації від 16.03.2023, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 23.03.2023, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю НІКО ДНІПРО, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою замовника від 23.03.2023 №3/23, повідомлення про намір укласти договір від 23.03.2023, договір від 12.04.2023 №27, пояснення замовника, отримані через електронну систему закупівель від 21.06.2023 року.

На запит Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 19 червня 2023 р. замовник надав пояснення, які не містять інформації яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних, якісних характеристик предмета закупівлі, визначено його очікувану вартість, також не надано інформацію щодо посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 Про ефективне використання державних коштів (зі змінами), чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону.

Відповідно до пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, які, зокрема, не містять застережень стосовно застосування пунктів 14 та 19 частини 2 статті 22 Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення вимог пунктів 14 та 19 частини другої статті 22 Закону, замовник у тендерній документації не зазначив кінцевий строк подання тендерних пропозицій, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Згідно з абзацом 5 пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023) у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини 3 статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах 6 - 8 цього пункту.

Зокрема, відповідно до абзацу 8 пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023) у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформації для підтвердження відсутності підстав для відхилення.

При цьому, пункт 5 розділу 3, додаток 2, зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені статтею 17 Закону, а не пунктом 44 Особливостей, інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення у додатку 2 до тендерної документації зазначив також відповідно до статті 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року).

Крім того, моніторингом встановлено, що замовник у пункті 1.1 розділу 1 додатку 2 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) встановив вимогу щодо надання, зокрема, листа-відгука від контрагента про належне виконання наданого договору, в якому має бути зазначено інформацію щодо номера, дати, предмету, строку дії та суми договору, періоду постачання та обсягу виконання (постачання) договору, а також інформацію щодо виконання зобов`язань постачальником (учасником) в частині повноти, якості та строків.

Однак, учасником торгів ТОВ НІКО ДНІПРО, якого визначено переможцем торгів, не надано листа-відгука від контрагента, з яким було укладено аналогічний договір, що не відповідає вимогам пункту 1.1 розділу 1 додатку 2 до тендерної документації замовника

Також за результатами моніторингу встановлено, що учасником ТОВ НІКО ДНІПРО у недотримання вимог пункту 5 розділу 1 тендерної документації замовника у складі тендерної пропозиції не надано ряд довідок та гарантійного листа, а саме: довідку, яка б підтверджувала відсутність підстави для відхилення пропозиції в частині заборони здійснення публічних закупівель із зазначенням інформації стосовно кінцевого бенефіціарного власника учасника, довідку про дотримання учасником у своїй діяльності нормативно-правових актів, наведених у пункті 5 розділу 1 тендерної документації замовника: гарантійного листа, що учасник закупівлі, посадова особа учасника та кінцевий бенефіціарний власник учасника закупівлі не перебувають у списку осіб, до яких застосовані обмежувальні заходи (санкції).

Також, за результатами моніторингу встановлено, що учасником ТОВ НІКО ДНІПРО у складі тендерної пропозиції не надано документів, що вимагалися у пункті 2 таблиці додатку 3 до тендерної документації замовника, а саме не надано: опис технічних параметрів запропонованого товару (в довільній формі): документальне підтвердження того, що учасник є виробником або офіційним представником виробника згідно предмету закупівлі; гарантійний лист (складений в довільній формі) про відповідність запропонованого товару технічним характеристикам та базовим вимогам зазначеним в пункті 1 та пункті 2 додатку 3 цієї тендерної документації; гарантійний лист щодо наявності в учасника сервісного центру з обслуговування автомобілів даної марки в Дніпропетровській області.

Відповідно до пункту 3 Особливостей (в редакції від 25.02.2023) замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року).

Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, абзацу 2 та 5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25.02.2023) замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ТОВ НІКО ДНІПРО через його невідповідність кваліфікаційному критерію, встановленому статтею 16 Закону, через невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини 3 статті 22 Закону та через невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та визначив його переможцем торгів.

Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що переможець торгів - ТОВ НІКО ДНІПРО на виконання вимог замовника, визначених у розділі 3 додатку 2 до тендерної документації, розмістив в електронній системі закупівель Витяг з інформаційно-аналітичної системи Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості №ВР-000794600, на 13-й день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (повідомлення про намір укласти договір оприлюднено 23.03.2023, витяг розміщено 05.04.2023), що не відповідає вимогам розділу 3 додатку 2 до тендерної документації замовника, відповідно до якого зазначений Витяг повинен був бути наданий переможцем у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Однак, на порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25.02.2023), замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ НІКО ДНІПРО через ненадання ним, як переможцем торгів у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей та уклав з ним договір від 12 04.2023 №27.

Відповідно до графи Висновку "Зобов`язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель" зазначено наступне.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Відповідно до графи Висновку "Про наявність чи відсутність порушень законодавства", зазначено наступне.

За результатами аналізу питання своєчасності та повноти надання інформації, документів у випадках, передбачених Законом, встановлено порушення частини 5 статті 8 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям (в редакції від 25.02.2023) встановлено порушення вимог пунктів 14, 19 частини 2 статті 22 Закону, абзацу 8 пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, абзацу 2 та 5 підпункту 2, абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25 02 2023 року).

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 03.07.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-03-15-003626-а "автомобіль спеціального призначення на базі Mitsubishi Outlander (або аналог) код ДК 021:00-1 Легкові автомобілі", у зв`язку з чим представник позивача звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області "Про результати моніторингу процедури закупівлі", який містить посилання на виявлені порушення вимог пунктів 14, 19 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", абзацу 8 пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року); абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, абзацу 2 та 5 підпункту 2, абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року), з встановленням способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Позивач діє на підставі Закону України Про Службу безпеки України, Указу Президента України Питання Служби безпеки України від 27.12.2005 №1860/2005 (із змінами та доповненнями), Положення про Управління Служби безпеки України у Дніпропетровській області, затвердженого наказом СБУ від 20.03.2007 №220.

При організації господарської діяльності позивач керується вимогами Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України Про публічні закупівлі Інструкції про порядок організації та здійснення закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти в СБУ, затвердженої наказом ЦУ СБУ від 31.05.2016 №273, Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, затвердженого Постановою КМУ від 12.10.2022 №1178 та вимогами інших нормативно-правових актів, якими врегульовано правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Так, підставою для звернення Управління СБУ у Дніпропетровській області з позовною заявою є вимога про визнання протиправним Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-03-15-003626-а автомобіль спеціального призначення на базі Мitsubishi Оutlander (або аналог) (Код ДК 021:20-1: Легкові автомобілі), у зв`язку із не відповідністю критерію пропорційності та вимогою розірвати договір виконаний сторонами, що призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Відповідно до статті 5 вищевказаного Закону дотримання законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до положень статті 8 Закону України Про публічні закупівлі моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи, із здійсненням моніторингу процедури закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Вимогами положень статті 8 Закону "Про публічні закупівлі" визначено виключний перелік підстав для прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі керівником органу державного фінансового контролю або його заступником (або уповноваженою керівником особою).

Відповідно до частини 5 статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.

Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

10 червня 2023 року відповідачем, як органом державного фінансового контролю, направлено запит замовнику на отримання (інформації, документів), надання пояснення обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікувану вартість.

21 червня 2023 року на виконання вказаних вимог уповноваженою особою Управління надано пояснення з власної ініціативи щодо моніторингу закупівлі UA-2023-03-І5-003626-а, із зазначенням що закупівля ID: UА-2023-03-15-003626-а планувалася за рахунок субвенції з місцевого бюджету державному на виконання Програми забезпечення громадського порядку та громадської безпеки на території Дніпропетровської області на період до 2025 року, затвердженої рішенням обласної ради від 25.03.2016 №30-3VII (зі змінами), з урахуванням змін від 03.02.2023 №259-15/ VIII.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону "Про публічні закупівлі" замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

05 липня 2023 року Управління скористалось правом визначеним частиною 8 статті 8 Закону про публічні закупівлі та звернулось за роз`ясненням щодо виконання висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 03.07.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2023-03-15-003626-а, що у порядку визначеному положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України - договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Вказано, що станом на 07 липня 2023 року сторони договору виконали свої зобов`язання в повному обсязі, зокрема, автомобілі спеціального призначення отримані, введені в штат автотранспортних засобів та використовуються з метою залучення до вирішення завдань, пов`язаних із запровадженням і здійсненням заходів правового режиму воєнного стану, а також виконання заходів зведеними слідчо-оперативними групами в рамках кримінальних проваджень, розпочатих слідчими Управління у районах бойових дій.

Наголошено, що в результаті розірвання договору Управління не зможе повернути у первісний стан автомобілі спеціального призначення, які вже використовуються, та відповідно таке розірвання в жодному разі не матиме своїм наслідком усунення виявлених порушень, які не впливають ні на технічні характеристики автомобілів, ні на вартісні показники предмету закупівлі.

У зв`язку з чим зазначено, що висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 03.07.2023 (за результатами моніторингу від 19.06.2023) не містить обґрунтування неефективності, незаконності, нецільового використання бюджетних коштів, що суперечить обов`язку здійснити заходи з розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору про закупівлю.

Вимогами положень статті 9 Закону "Про публічні закупівлі" визначено перелік основних функцій Уповноваженого органу, до яких зокрема віднесено: надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель; співробітництво з органами державної влади та громадськими організаціями щодо запобігання проявам корупції у сфері закупівель; інформування громадськості про політику та правила здійснення публічних закупівель; розгляд звернень щодо визначення та/або створення централізованих закупівельних організацій; розроблення спільно з іншими органами методологій щодо особливостей здійснення закупівель у різних сферах та їх оприлюднення на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу.

Вимогами статті 10 Закону про здійснення фінансового контролю унормовано виключний перелік прав органу державного фінансового контролю, до переліку яких, зокрема віднесено: 1) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об`єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, 2) вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; 3) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; 4) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; 5) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; 6) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку; 7) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Відповідно до статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України, правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємній згоді сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цьому до істотних порушень договору віднесено завдана шкода при заподіянні якої, друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, вимогами Закону про публічні закупівлі, приписами Закону про здійснення фінансового контролю, або іншими нормативно-правовим актами, не передбачено право органу державного фінансового контролю безпосередньо вимагати розірвання укладених договорів про закупівлю.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

07 липня 2023 року на виконання вказаних приписів Управління звернулось з аргументованим запереченням до висновку із зазначенням фактичної відсутності вказаних у висновку порушень у сфері публічних закупівель, повідомлення про недотримання органом державного фінансового контролю порядку в частині вимоги розірвання договору з переможцем ТОВ НІКО ДНІПРО та зазначення причин неможливості їх виконання.

Відповідачем вказано на порушення Управлінням вимог пунктів 14 та 19 частини другої статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", а саме, не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, опису та прикладів формальних (несуттєвих) помилок, що унеможливить своєчасне відхилення тендерних пропозицій.

Колегія суддів зазначає, що за Управлінням, як за замовником залишається право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону "Про публічні закупівлі".

Не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій також не свідчить про порушення пункту 14 та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", оскільки у пункті 1 Розділу 4 Подання та розкриття тендерної пропозиції Тендерної документації визначено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: визначається електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація розміщена шляхом заповнення електронних полів (вказане підтверджується зазначенням кінцевого строку подання тендерних пропозицій - 23 березня 2023 00:00 в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2023-03-15-003626-а).

Таким чином, суд приходить до висновку, що порушення вимог абзацу 8 пункту 28 Постанови КМУ №1178 (Особливостей) в редакції від 25.02.2023 року, що виявилось у посиланні на норми Закону "Про публічні закупівлі" замість пунктів Постанови КМУ №1178 (Особливостей), не свідчать про наявність порушення з боку Управління.

Крім того, вимоги до складу тендерної документації визначені статтею 22 Закону "Про публічні закупівлі" та "Про затвердження примірної тендерної документації", затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 13.04.2016 №680, якими затверджено Примірну тендерну документацію для процедури закупівлі (відкриті торги), встановлено форму тендерної документації у вигляді таблиці з трьох граф (в окремому файлі), у графі 1 якої зазначається нумерація, у графі 2 - перелік складових тендерної документації, у графі 3 - вимоги щодо їх заповнення відповідно до Закону "Про публічні закупівлі".

Тендерна документація на закупівлю автомобіля спеціалізованого призначення на базі Мitsubishi Оutlander (або аналог) від 14.03.2023 року підготовлена у відповідності до вимог Наказу МРЕТ №680, а назва пункту 5 розділу 3 відповідає назві аналогічного пункту переліку складових Примірної тендерної документації, а саме Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею 17 Закону.

При цьому, підстави для відмови в участі у відкритих торгах (зазначені в графі 3 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації від 14.03.2023) відповідають вимогам пункту 44 Постанови КМУ №1178 (Особливостей) здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Аналогічно, способи підтвердження інформації відсутності підстав для відхилення пропозицій зазначені в Додатку 2 до Тендерної документації від 14.03.2023 та відповідають нормам пункту 44 Постанови КМУ №1178 (Особливостей).

Крім цього, у пункті 1 розділу 1 Тендерної документації від 14.03.2023 зазначено: Документацію розроблено відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі та Постанови №1178 (Особливостей), а терміни, які використовуються в цій документації, вживаються у значенні наведеному в законі, з урахуванням постанови №1178 (Особливостей).

Отже, посилання на пункт 44 Постанови КМУ №1178 (Особливостей) зроблені в заголовках та в тексті перед таблицею "Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника заявленим вимогам".

Відповідач також зазначив про ненадання учасником торгів ТОВ НІКО ДНІПРО: листа-відгука від контрагента з яким було укладено аналогічний договір; довідку про відсутність підстави для відхилення пропозиції в частині заборони здійснення публічних закупівель із зазначенням інформації стосовно кінцевого бенефіціарного власника учасника; довідку про дотримання учасником у своїй діяльності нормативно-правових актів, наведених у пункті 5 розділу 1 тендерної документації Замовника; гарантійного листа, що учасник закупівлі, посадова особа учасника та кінцевий бенефіціарний власник учасника закупівлі не перебувають у списку осіб, до яких застосовані обмежувальні заходи (санкції);

Виявлені обставини не пов`язані з порушенням принципів забезпечення ефективних та прозорих закупівель, засад конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, заходів запобігання проявам корупції у цій сфері або недобросовісної конкуренції, оскільки ТОВ НІКО ДНІПРО надано тендерну пропозицію з найбільш економічно вигідною ціною на придбання автомобілів спеціального призначення.

Згідно з пунктом 1 розділу 5 Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації від 14 березня 2023 року, єдиним критерієм оцінки є ціна, питома вага якої 100%, а отже, під час визнання за результатами закупівлі №UА-2023-03-15-003626-а за предметом автомобіль спеціального призначення на базі Міtsubishi Оutlander (або аналог) (Код ДК 021:20-1: Легкові автомобілі) переможцем визначено ТОВ НІКО ДНІПРО.

Уповноважена особа при закупівлі товару виходила із принципу здійснення публічних закупівель, передбачених статтею 5 Закону про публічні закупівлі - максимальна економія, ефективність і пропорційність.

З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що порушення законодавства в частині відповідно до статті 31 Закону "Про публічні закупівлі" - відсутність документів у довільній формі у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення, бо ніяк не свідчать про невідповідність самого учасника вимогам тендерної документації.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

До обов`язку суду віднесено перевірка юридичної та фактичної обґрунтованості доводів сторін, зокрема, оцінка доказів відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення, їх достатність та беззаперечність, обґрунтування обставин на яких ґрунтуються заперечення відповідача.

Суд вважає, що при наданні оцінки обґрунтованості оскарженого висновку, необхідно враховувати обраний захід реагування у вигляді зобов`язання розірвання виконаного сторонами договору, який може призвести до безпідставного порушення майнових прав сторін договору (господарюючих суб`єктів), оскільки запропонований захід є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі виявлення порушення, які реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі виявлення порушення яке має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів), однак, у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Конституційний Суд України у рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Таким чином, вимога про зобов`язання розірвати договір, який виконаний сторонами на теперішній час, не може бути спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною, оскільки суть виявлених порушень, з огляду також на їх спростування, не призводить до порушення бюджетних інтересів.

Згідно пункту 19 частини 1 статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України, індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області "Про результати моніторингу процедури закупівлі", який містить посилання на виявлені порушення вимог пунктів 14, 19 частини 2 статті 22 Закону "Про публічні закупівлі", абзацу 8 пункту 28 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року); абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, абзацу 2 та 5 підпункту 2, абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей (в редакції від 25.02.2023 року), з встановленням способу усунення виявлених порушень шляхом розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, є протиправним та підлягає скасуванню.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є законним та обгрунтованим, доводи апеляційної скарги не спростоують висновків суду, а тому підстави для зміни чи скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст. ст. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області - залишити без задоволенні.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.09.2023 в адміністративній справі № 160/17309/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя А.В. Шлай

суддя Т.С. Прокопчук