Справа № 461/539/24
Суддя: Кітов О. В.
Дата ухвалення: 2024-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа №461/539/24
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2024 року м.Львів

Галицький районний суд міста Львова

в складі:

головуючого судді Кітова О.В.,

з участю секретаря судового засідання Согор А.Н.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 ) до Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Тадеуша Костюшка, 8, ЄДРПОУ: 40479801) про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся в суд із адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить скасувати постанову заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Данчевської Світлани Романівни серії №13/0190/2023пн від 19 грудня 2023 року.

Свої вимоги мотивує тим, що протокол № 13/0213/2023пр складено 01 грудня 2023 року, а постанову у цій же справі винесено тим же органом 19 грудня 2023 року, що перевищує встановлений Законом строк, а відтак, на думку позивача, оскаржувана постанова є не законною. Зазначає, що у оскаржуваній постанові його визнано винним у «тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону» без зазначення статі чи норми якого саме закону чи кодексу він визнається винним, хоча у відповідності до ст. 283 КУпАП у постанові повинно бути зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення, що також вказує на суперечності з вимогами які передбачені законом до постанов. Також вказує, що у п. 3 висновку Західного офісу Держаудитслужби від 07 листопада 2023 року в розділі «Зобов`язання щодо усунення порушень» зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 12, 13, 14 Порядку №1082 та пунктів 3 та 24 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень». Оскільки визначення органу фінансового контролю по вжиттю заходів на думку замовника носить розмитий характер, у відповідності до вищевказаного Закону, замовник у встановлений Законом спосіб та термін звернувся до органу фінансового контролю за роз`ясненням. Роз`яснення органом фінансового контролю всупереч передбаченого Законом обов`язку не надано взагалі. Крім того, ним як уповноваженою особою замовника в передбачений строк та спосіб виконано вимоги органу фінансового контрою та відзвітовано про них в системі. На підставі наведеного, вважає, що у відповідності ч. 9 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» уповноважена особа замовника, якою він являється не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку, а тому постанова є не законною.

Ухвалою Галицького районного суду м. Львова від 17.01.2024 року поновлено ОСОБА_1 десятиденний строк оскарження постанови про накладення адміністративного стягнення серії № 13/0190/2023пн від 19.12.2023 року та відкрито провадження у справі.

31 січня 2024 року до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому на спростування доводів позивача наведено таке.

Представник відповідача зазначає, що оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення на Позивача винесена на підставі протоколу. Факти порушень законодавства про закупівлі, що є триваючими правопорушеннями, зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-014046-a, оприлюдненому в електронній системі закупівель 7 листопада 2023 року. Відтак, строк притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення необхідно рахувати з дня його виявлення (з дня оприлюднення висновку, а саме: 7 листопада 2023). Крім того, Відповідачем дотримано процедуру притягнення до адміністративної відповідальності, передбачену як КУпАП, так і Порядком оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168.

Також вказує, що у постанові зазначено, що діяння позивача становлять порушення пунктів 3 та 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для 3 замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон про закупівлі, Закон), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, і за їх допущення передбачена відповідальність згідно з частиною 1 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Таким чином, зміст постанови спростовує твердження позивача про те, що у постанові не зазначено нормативний акт, що передбачає відповідальність.

Крім цього, представник позивача зазначає, що надання відповіді на звернення за роз`ясненнями є правом, а не обов`язком органу державного фінансового контролю (далі орган ДФК). Закон України «Про публічні закупівлі» не встановлює для органу ДФК конкретних строків надання відповіді на таке звернення, як і загалом обов`язку надання відповіді. У даній ситуації зміст Висновку є конкретизованим і чітким, та не потребує окремих роз`яснень. Наголошує, що орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності у випадку неусунення встановлених порушень. Окрім того, уповноважені особи, службові (посадові особи) замовника несуть адміністративну відповідальність за допущені порушення законодавства у сфері закупівель відповідно до та на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення. Зауважує, що тільки за двох умов, які є альтернативними по відношенню одна до одної: усунення Замовником визначеного у висновку порушення або оскарження висновку до суду, орган державного фінансового контролю не вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері публічних закупівель. У даній ситуації, механізм усунення встановлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень відсутній на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі (після укладення договору). Відповідно, відповідачем викладено зобов`язання у Висновку не усунути їх, а вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 12, 13, 14 Порядку №1082 та пунктів 3 та 24 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації. Правомірність і пропорційність саме даного зобов`язання Позивачем не оскаржується. Представник відповідача вказує, що неможливість усунення порушення не відноситься до умов не вжиття заходів щодо притягнення до адміністративної відповідальності. Відповідно, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності в тому числі за допущення порушень, механізм усунення яких відсутній, навіть якщо Замовник вжив заходи щодо недопущення їх в подальшому, адже вжиття таких заходів не усуває самих порушень.

Представник відповідача звертає увагу суду на те, що відповідачем було повністю виконано всі вимоги щодо оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення та постанови про накладення адміністративного стягнення, визначені чинним законодавством. Відповідно, відсутній факт порушення будь-якого права, свободи чи охоронюваного інтересу Позивача.

Позивач ОСОБА_1 в ході розгляду справи позов підтримав з підстав наведених у ньому. У судове засідання 22.02.2024 року не з`явився, подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

Представник відповідача Пройда А.О. в ході розгляду справи проти задоволення позову заперечив з підстав викладених у відзиві. У судове засідання 22.02.2024 року не з`явився, подав до суду заяву про розгляд справи за його відсутності.

У разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється (ч.4 ст. 229 КАС України).

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, керуючись принципами верховенства права та законності, оцінюючи за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні доказів в їх сукупності, які є у справі, суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади і їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень і в спосіб, передбачений Конституцією і законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 1 статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч. 1 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що 01.12.2023 р. головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Західного офісу Держаудислужби Вдовичем Дмитром Орестовичем було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13/0213/2023пр щодо ОСОБА_1 за порушення вимог пунктів 3 та 28 Постанови Кабінету міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, за що передбачена адміністративна відповідальність ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.

Постановою заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Данчевської С.Р. від 19 грудня 2023 року № 13/0190/2023пн ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні вищевказаного правопорушення та накладено адміністративне стягнення - штраф у розмірі 1700 грн.

Згідно з п. 1 Розділу 3 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, що затверджено Наказом Державної аудиторської служби України № 168 від 01.12.2016 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 грудня 2016 року за № 1674/29804 (далі Порядок оформлення) загальний порядок розгляду справ про адміністративні правопорушення встановлений КУпАП.

Справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, ч. 2 статті 164-14 КУпАП, розглядають та накладають адміністративні стягнення від імені органу державного фінансового контролю посадові особи, визначені частиною другою статті 234-1 КУпАП (далі - уповноважена посадова особа).

Відповідно до пункту 1 Розділу 2 Порядку оформлення протоколи від імені органів державного фінансового контролю відповідно до статті 255 КУпАП за встановленою формою мають право складати уповноважені на те посадові особи органів державного фінансового контролю.

Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є вчинення адміністративного правопорушення. Тобто, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події та складу адміністративного правопорушення, вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Статтею 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за порушення законодавства про закупівлі: порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)"; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції Закону від 16.08.2022 №2526-IX) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості №1178).

За нормою пункту 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до вимог пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

З матеріалів справи встановлено, що посадовою особою Західного офісу Держаудитслужби з 17.10.2023 по 07.11.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі (ID: UA-2023-05-11-014046-a), здійсненої Комунальним підприємством «Центр первинної медико-санітарної допомоги м. Червонограда» (далі Замовник), місцезнаходження вул. Володимира Івасюка, 8, м. Червоноград, Червоноградський район, Львівська область, 80100, підлеглість Відділ охорони здоров`я Червоноградської міської ради.

За результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пунктів 12, 13, 14 Порядку №1082 та пунктів 3 та 24 Особливостей №1178.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Крім того, встановлено недотримання переможцем тендеру норм пункту 44 Особливостей №1178 щодо обов`язку надання у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей №1178.

З долученого до матеріалів справи висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-014046-а вбачається, що аналізуючи склад правопорушення, допущеного позивачем, відповідач прийшов до таких висновків:

Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері публічних закупівель, зокрема, в даному випадку, дотримання вимог чинного законодавства при складанні тендерної документації.

Об`єктивна сторона правопорушення проявляється у дії щодо складення тендерної документації без врахування чинних норм Особливостей №1178, що є самостійною ознакою об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП.

Відповідно до вимог пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

У розділі 2 «Підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону «Про публічні закупівлі» (далі Закон)» Додатку №2 до тендерної документації Замовника зазначено, що у випадку ненадання учасником інформації, передбаченої розділом 2, або надання її не у відповідності до вимог передбачених цим розділом, учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та підлягає відхиленню на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Водночас, перелік підстав, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, наведений у пунктах 41, 42 та 44 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції Особливостей №1178, норми статті 31 Закону не застосовувалися.

Крім того, Замовником у розділі 2 Додатку №2 до тендерної документації при зазначенні способу підтвердження учасниками відсутності відповідних підстав для відмови в участі у тендері та відхиленні тендерної пропозиції здійснено посилання на норми статті 17 Закону, тоді як відповідні норми наведені у пункті 44 чинної для досліджуваної закупівлі редакції Особливостей №1178.

Зокрема, у розділі 2 Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що інформація, що підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, яка надається учасниками у довільній формі або за примірною формою та що Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої статті 17 Закону, та зазначена примірна форма довідки (інформація) про відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (із змінами).

Таким чином, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

У пункті 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту, та що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Водночас, у тендерній документації (пункт 1 розділу ІІІ) вказано, що у випадку ненадання переможцем документів згідно з Додатком №2 (для переможця) або надання їх з порушенням терміну або вимог, передбачених тендерною документацією, або у випадку якщо щодо переможця наявні підстави для відмови передбачені статтею 17 Закону, переможець вважається таким, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Проте, як зазначено вище, підстави для відхилення тендерної пропозиції, в тому числі переможця тендеру, визначено у пункті 41 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції Особливостей №1178, підстави, за яких замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі наведено у пункті 44 Особливостей №1178, а норми статті 17 Закону на час проведення Замовником досліджуваної процедури закупівлі не застосовувалися.

Зокрема, відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Проте, моніторингом встановлено, що Замовником у тендерній документації не визначено для переможця процедури закупівлі способу підтвердження відсутності підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей №1178.

Таким чином, при складанні тендерної документації Замовником не враховано норми пункту 44 Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

Суб`єкт адміністративного правопорушення - спеціальний (посадові особи). За нормою частини 1 та частини 2 статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України. В даному випадку згідно з отриманою інформацією від Замовника (лист від 28.11.2023 №1032) уповноваженою особою з закупівель, за внутрішнім сумісництвом являється ОСОБА_1 , фахівець з публічних закупівель Замовника, відповідно до витягу з наказу директора Замовника від 10.05.2022 №47-к/тр.

Суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-14 КУпАП характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності. Правопорушення, за наявними в матеріалах адміністративної справи доказами допущеного порушення та поясненнями Позивача, характеризується наявністю вини у формі необережності, що в розглядуваному випадку проявилась у виді протиправної недбалості.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Доказом допущеного позивачем порушення є Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-014046-а, а також сам факт надання позивачем пояснення та вжиття заходів щодо недопущення порушень в подальшому.

Згідно п. 6 Розділу 3 Порядку 168 оформлення постанова повинна містити: найменування органу (прізвище, ім`я та по батькові, посаду уповноваженої посадової особи), який (яка) виніс (винесла) постанову; дату розгляду справи; відомості про особу, стосовно якої розглядається справа (прізвище, ім`я та, за наявності, по батькові, дата народження, місце проживання чи перебування, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання в установленому порядку відмовилися від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку в паспорті)); опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте у справі рішення; вказівку про порядок і строк оскарження постанови.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення підписує уповноважена посадова особа, яка розглянула справу.

Отже, постанову про накладення адміністративного стягнення оформлено у відповідності до п. 6 розділу 3 Порядку 168 оформлення.

Відповідно до п. 2 Розділу 3 Порядку 168 оформлення орган державного фінансового контролю (уповноважена посадова особа) повідомляє особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду порушеної стосовно неї справи про адміністративне правопорушення.

Повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення оформляється листом на бланку органу державного фінансового контролю, підписується уповноваженою посадовою особою та надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За відсутності цієї особи справа може бути розглянута лише у випадках, коли є дані про своєчасне її повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Судом встановлено, що відповідачем було направлено повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення рекомендованим листом з повідомленням про вручення (від 04.12.2023 вих. № 131313-14/9135-2023), в якому поінформовано Позивача, що: «…розгляд справи про адміністративне правопорушення за ст. 164-14 КУпАП відбудеться о 11.год 00 хв. 19 грудня 2023 року у приміщенні Західного 9 офісу Держаудитслужби.

Відповідачем в постанові зазначено дату розгляду справи (це дата винесення постанови) та опис обставин, установлених під час розгляду справи. Відповідачем у постанові зазначено, що підставою для винесення зазначеної постанови, є протокол про адміністративне правопорушення від 01.12.2023 року № 13/0213/2023пр.

Водночас, порушення зафіксовано в Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-014046-a, оприлюдненому в електронній системі закупівель 7 листопада 2023 року.

Таким чином, Відповідачем було дотримано всі вимоги законодавства при винесені постанови про накладення адміністративного стягнення від 19 грудня 2023 року №13/0190/2023пн .

Вищевказаний Висновок Замовником (позивачем) не оскаржувався, не було також оприлюднено заперечень до нього. Більше того, позивач у позовній заяві вказує про вжиття заходів щодо недопущення порушень в подальшому, що підтверджує правомірність їх встановлення.

Слід зазначити, що відповідно до частини першої ст. 164-14 КУпАП, зокрема, якщо тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону це тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, фактом вчинення правопорушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність, є сам факт складення тендерної документації не у відповідності із вимогами Закону, а не факт неусунення виявленого порушення.

Щодо доводів позивача про те, що ним не було отримано від відповідача відповіді на звернення за роз`ясненнями висновку Західного офісу Держаудитслужби від 07.11.2023, суд виходить зазначає таке.

Відповідно до частини восьмої ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Відповідно до частини одинадцятої ст. 8 Закону про закупівлі якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Таким чином, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності у випадку не усунення встановлених порушень.

Окрім того, уповноважені особи, службові (посадові особи) замовника несуть адміністративну відповідальність за допущені порушення законодавства у сфері закупівель відповідно до та на підставі Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Водночас слід зауважити, що тільки за двох умов, які є альтернативними по відношенню одна до одної: усунення Замовником визначеного у висновку порушення або оскарження висновку до суду, орган державного фінансового контролю не вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення у сфері публічних закупівель.

У даній ситуації, механізм усунення встановлених під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушень відсутній на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі (після укладення договору). Відповідно, Відповідачем викладено зобов`язання у Висновку не усунути їх, а вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимог пунктів 12, 13, 14 Порядку №1082 та пунктів 3 та 24 Особливостей №1178 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі а також пунктів 3 та 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації.

Правомірність і пропорційність саме даного зобов`язання позивачем не оскаржується. Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 4-1 Постанови №710.

Суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника (позивача) превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель. Відповідно, орган ДФК зобов`язаний вчиняти дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності в тому числі за допущення порушень, механізм усунення яких відсутній, навіть якщо Замовник вжив заходи щодо недопущення їх в подальшому, адже вжиття таких заходів не усуває самих порушень.

Оцінюючи доводи позивача про те, що відповідачем недотримано п`ятнадцятиденного строку розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд виходить з такого.

Згідно з ч. 1 ст. 277 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Суд зауважує, що посадова особа органу державного фінансового контролю, яка склала протокол про адміністративне правопорушення не розглядає його, а формує матеріали та передає адміністративну справу уповноваженій особі, яка буде розглядати даний протокол у відповідності до Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168.

Водночас, строки передачі адміністративної справи від посадової особи органу державного фінансового контролю, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, до уповноваженої особі, яка буде розглядати даний протокол, нормативно не встановлені.

Таким чином, доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Крім цього, у відповідності до ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4- 13/11 триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку.

Тобто, триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків.

Оскаржувана постанова про накладення адміністративного стягнення на Позивача винесена на підставі протоколу. Факти порушень законодавства про закупівлі, що є триваючими правопорушеннями, зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-11-014046-a, оприлюдненому в електронній системі закупівель 7 листопада 2023 року (далі Висновок).

Відтак, строк притягнення до відповідальності за вчинене правопорушення необхідно рахувати з дня його виявлення (з дня оприлюднення висновку, а саме: 7 листопада 2023).

Отже, оскаржувана постанова винесена в межах строку накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 76 КАС України встановлено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Частиною 1 ст. 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

У відповідності до частини 2 цієї статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Так, з досліджених під час судового розгляду матеріалів справи, зокрема оскаржуваної постанови, встановлено те, що така відповідає вимогам чинного законодавства, винесена з дотриманням встановленої процедури на підставі належних та допустимих доказів уповноваженою особою. Крім того, стягнення призначене посадовою особою, яка винесла постанову визначено в межах санкції відповідної статті КУпАП, з врахуванням фактичних обставин справи. Таке стягнення відповідає засадам його призначення.

При цьому суд наголошує, що окремі дефекти рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування. Якщо спірне рішення прийнято контролюючим органом у межах своєї компетенції та з його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, та розмір останніх), таке рішення може бути визнане правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення. Вказані позивачем недоліки оформлення оскаржуваної постанови не можуть бути самостійною підставою для визнання протиправним такого рішення за умови, якщо позивачем вчинено порушення вимог Правил дорожнього руху, оскільки при розгляді спорів перевага надається змісту документа порівняно з його зовнішньою формою.

Аналогічний за своєю суттю і змістом правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 17 травня 2018 року у справі № 753/4366/17, від 11.09.2018 у справі № 826/11623/16, від 14.08.2018 у справі №826/15341/15.

При цьому, відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами скарг у справах про адміністративні правопорушення» від 24.06.1988 р. № 6, розглядаючи скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення, суд повинен перевірити: чи накладено адміністративне стягнення правомочним органом; чи є в діях даної особи ознаки проступку, за який законом передбачена адміністративна відповідальність, і вина у його вчиненні; чи не сплив строк давності для притягнення до адміністративної відповідальності; чи правильні висновки органу (посадової особи), який виніс постанову, про тяжкість вчиненого проступку і обтяжуючі обставини; чи враховані пом`якшуючі обставини, майновий стан винного.

Ухвалюючи рішення у справі, суд також враховує наступне.

Принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі полягає насамперед в активній ролі суду при розгляді справи. В адміністративному процесі, на відміну від суто змагального процесу, де суд оперує виключно тим, на що посилаються сторони, мають бути повністю встановлені обставини справи, щоб суд ухвалив справедливе та об`єктивне рішення. Принцип офіційності, зокрема, виявляється у тому, що суд визначає обставини, які необхідно встановити для вирішення спору; з`ясовує, якими доказами сторони можуть обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо цих обставин; а у разі необхідності суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, доповнити чи пояснити певні обставини, а також надати суду додаткові докази.

За змістом статті 210 КАС України, до процесуальних обов`язків адміністративного суду віднесено з`ясування обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, і дослідження доказів, якими вони обґрунтовуються. У такий спосіб проявляється інформування учасників адміністративного процесу щодо порядку реалізації судового розгляду та змісту адміністративної справи. Ознайомлення зі змістом джерел доказів (засобів доказування) дає змогу належно встановити обставини адміністративної справи. Зміст наведених норм дає підстави дійти висновку, що обов`язок встановлення фактичних обставин у конкретній справі законодавцем покладається саме на адміністративний суд, який насамперед має з`ясувати предмет спору та відповідно визначити обставини, які необхідно встановити для правильного його вирішення.

Зважаючи на викладене, суд дійшов висновку про те, що постанова про накладення адміністративного стягнення № 13/01/90/2023пн від 19 грудня 2023 року, яка винесена заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби Данчевською С.Р. відповідає критеріям правомірності рішень су`єктів владних повноважень, викладеним у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є правомірною та не підлягає скасуванню.

Зокрема, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП повністю підтверджується вищенаведеними, дослідженими судом доказами, зокрема:

-протоколом про адміністративне правопорушення №13/0213/2023пр від 01.12.2023;

-висновком про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-11-014046-а від 07/11/2023.

Оцінюючи вищеописані зібрані по справі, досліджені та перевірені в судовому засіданні докази, суд визнає їх такими, що знаходяться у об`єктивному взаємозв`язку з інкримінованим правопорушенням, не спростовані в ході судового розгляду, передбачені як джерела доказування чинним законодавством та зібрані у відповідності процесуальними нормами, відтак суд вважає, що при ухваленні оскаржуваної позивачем постанови про притягнення його до відповідальності факт вчинення особою інкримінованого адміністративного правопорушення був доведений поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що законних підстав для задоволення заявлених вимог немає.

Відповідно до вимог пункту 1 ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право залишити рішення суб`єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення.

У випадку відмови у задоволенні позову, витрати, понесені позивачем, відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 241-246, 286 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Західного офісу Держаудитслужби про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 );

відповідач - Західний офіс Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Тадеуша Костюшка, 8, ЄДРПОУ: 40479801)

Повний текст судового рішення складено та підписано 22.02.2024 року.

Суддя Олександр КІТОВ