Справа № 400/1779/22
Суддя: Турецька І.О.
Дата ухвалення: 2024-02-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/1779/22

Перша інстанція: суддя Малих О.В.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

судді-доповідача Турецької І. О.,

суддів Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2022 року ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду першої інстанції з позовом до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» (далі відповідач, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83»), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього заробітку під час проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу за період з 18.05.2021 по 28.01.2022;

- стягнути з ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» середній заробіток з 18.05.2021 по 28.01.2022 в розмірі 64108,71 грн.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , пояснює, що з 14.10.2019 призваний на строкову службу у Збройні Сили України, та згідно контракту про проходження громадянами України військової служби перебуває на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 з 17.02.2021 по теперішній час.

Позивач зазначає, що відповідно до статті 119 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) особа, яка призвана на строкову службу має право на отримання середнього заробітку, а також збереження робочого місця.

На його звернення щодо виплати середнього заробітку відповідач повідомив, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, які прийняти на роботу за трудовими договорами, а для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені.

ОСОБА_1 вважає бездіяльність ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» протиправною та такою що порушує норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Кодексу законів про працю України стосовно виплати середнього заробітку під час проходження особою строкової військової служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 року, ухваленим за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, позов ОСОБА_1 - задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» щодо невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку під час проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу за період з 18.05.2021 по 28.01.2022.

Зобов`язано ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 18.05.2021 по 28.01.2022.

В задоволенні іншої частини позовних вимог суд відмовив.

Вирішуючи справу та задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на позивача, як на особу рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюються норми законодавства про працю у неврегульованій спеціальним законодавством частині, а відтак останній має право на соціальні гарантії, у тому числі на ті, що передбачені статтею 119 КЗпП України.

Суд зазначив, що відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову.

Відмовляючи у задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку у визначеній позивачем сумі, суд першої інстанції зазначив, що відповідний розрахунок повинен бути виконаний роботодавцем, що здійснює нарахування такого заробітку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

В апеляційній скарзі, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83», посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

Передусім, скаржник вказує на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яке виразилося в тому, що ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» не була повідомлена про розгляд справи та про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_1 .

Скаржник наголошує на тому, що внаслідок порушення судом першої інстанції норм процесуального права, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83», як відповідач, не реалізувала своє процесуальне право щодо надання відзиву на позовну заяву.

Далі скаржник звертає увагу на існування тотожного спору між ОСОБА_1 та ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» у межах справи №400/1134/21, предметом розгляду якої були такі самі позовні вимоги, зокрема про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього заробітку під час проходження строкової служби за період з 14.10.2019 по 13.10.2021 та стягнення середнього заробітку за вказаний період.

Скаржник зазначає, що на виконання рішення у справі №400/1134/21 позивачу нараховане та виплачене грошове забезпечення в сумі 170 731,23 грн за період з 14.10.2019 по 13.10.2021 (дата рішення суду апеляційної інстанції), а тому суд першої інстанції, дійшов помилкового висновку про задоволення позову.

Також скаржник вказує, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення не врахував, що правові основи організації та діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України, її завдання та повноваження визначає Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», який є спеціальним законом, що регламентує обмежену (спеціальну) сферу суспільних відносин.

Скаржник наголошує на тому, що на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, норми КЗпП України не розповсюджуються, а тому відсутні підстави для застосування до спірних правовідносин положень статті 119 КЗпП України.

Таким чином, на переконання скаржника, підстави для задоволення позову відсутні, оскільки спеціальне законодавство, яке регулює оплату праці осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби, не встановлює механізму виплати грошового забезпечення особам, які призвані на строкову військову службу.

ОСОБА_1 своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу, не скористався.

Ураховуючи, що апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), суд апеляційної інстанції, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянув справу в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

ОСОБА_1 з 20.11.2017 проходив службу в ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки.

Наказом №39/ОС від 11.10.2019, відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», Закону України «Про національну поліцію», сержант внутрішньої служби ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» Канівіченко Б.О. увільнений від проходження служби з 14.10.2019, у зв`язку із призовом на строкову військову службу.

Згідно контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, на посадах рядового складу Міністерства оборони України від 17.02.2021, солдат ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 з 17.02.2021 по теперішній час (а.с.11).

Після увільнення ОСОБА_1 з посади молодшого інспектору відділу нагляду та безпеки, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» припинила виплачувати йому грошове забезпечення.

На звернення позивача щодо виплати середнього заробітку, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83», надала довідку, в якій вказала, що середня заробітна плата зберігається лише за працівниками, які прийняти на роботу за трудовими договорами. Також, відповідач зазначив, що для осіб рядового і начальницького складу, які проходять службу зі спеціальним званням у Державній кримінальній службі і які призвані на строкову військову службу, такі виплати не передбачені.

Вважаючи своє право, на отримання заробітку, порушеним, ОСОБА_1 звернувся за хистом своїх прав до суду.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, частково задоволено позов ОСОБА_1 .

Суд визнав протиправною бездіяльність ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку (грошового забезпечення), з дати увільнення від роботи з 14.10.2019 по дату ухвалення судового рішення.

Стягнув з ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» на користь ОСОБА_1 середній заробіток (грошове забезпечення), з дати увільнення від роботи з 14.10.2019 по дату ухвалення судового рішення.

В задоволенні решти позовних вимог суд відмовив.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року частково задоволено апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)».

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку змінено, викладено абзац третій резолютивної частини у наступній редакції.

«Зобов`язано ДУ «Арбузинська виправна колонія (№ 83)» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України, середній заробіток (грошове забезпечення), з дати увільнення від роботи з 14.10.2019.»

В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року залишено без змін.

На виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» нарахувала та виплатила ОСОБА_1 грошове забезпечення за період з 14.10.2019 по 13.10.2021 в сумі 170 731,23 грн..

Виконання ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» рішення суду підтверджується платіжним дорученням № 1614 від 15.12.2021 щодо перерахування грошового забезпечення у сумі 170 731,23 грн., на виконання рішення суду у справі №400/1134/21 від 13.10.2021 (а.с.55).

Кошти перераховані на картковий рахунок, указаний ОСОБА_1 у рапорті щодо перерахування належного йому грошового забезпечення, відповідно до постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 жовтня 2021 року у справі №400/1134/21 (а.с. 58).

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального та процесуального права, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Насамперед, колегія суддів вважає за необхідне надати оцінку доводам апеляційної скарги стосовно порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Так, скаржник зазначає, що суд першої інстанції не повідомив ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» про розгляд справи, що призвело до порушення права останньої на справедливий суд.

Як правильно зауважив скаржник, внаслідок не повідомлення про розгляд справи та про відкриття провадження у даній справі, ДУ «Арбузинська виправна колонія №83», як відповідач, не реалізувала своє процесуальне право щодо надання відзиву на позовну заяву.

Слід зазначити, що матеріали справи не містять доказів отримання ДУ «Арбузинська виправна колонія №83» копії ухвали про відкриття провадження в адміністративній справі та копії позовної заяви.

Колегія суддів погоджується із скаржником, що таке порушення судом першої інстанції норм процесуального права позбавило його права на захист щодо заявлених позовних вимог.

Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип рівності сторін один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище порівняно з опонентом.

Зокрема, право на публічний розгляд», передбачене пунктом 1 статті 6 Конвенції Про захист прав людини і основоположних свобод, означає право на «усне слухання».

І це право було б позбавлене смислу, якби сторона у справі не була повідомлена про слухання таким чином, щоб мати можливість брати участь у ньому, якщо вона вирішила здійснити своє право на явку до суду, встановлене національним законом.

В інтересах здійснення правосуддя, сторона спору повинна бути викликана до суду таким чином, щоб знати не тільки про дату і місце проведення засідання, але й мати достатньо часу, щоб встигнути підготуватися до справи.

По-друге, скаржник зауважував на тому, що суд першої інстанції не звернув уваги на існування тотожного спору між ОСОБА_1 та ДУ «Арбузинська виправна колонія №83», який розглядався в межах справи №400/1134/21 і був вирішений по суті.

Колегія суддів, за проведеним аналізом фактичних обставин справи, погоджується з доводами скаржника, враховуючи таке.

Тотожними визнаються позови, у яких збігаються сторони, предмет і підстава, тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників адміністративного процесу, вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду.

Для встановлення тотожності підстав позову визначальне значення має коло обставин та фактів, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги.

Предмет позову - це матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої він просить ухвалити судове рішення.

Визначаючи підстави позову, як елементу його змісту, суд повинен перевірити, на підставі чого, тобто яких фактів (обставин) і норм закону позивач просить про захист свого права.

Так, в межах даної справи № 400/1779/22 ОСОБА_1 заявив вимоги до ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання протиправною бездіяльність щодо невиплати середнього заробітку під час проходження військової служби у Збройних Силах України за період з 18.05.2021 по 28.01.2022 та стягнення з відповідача середній заробіток за спірний період в розмірі 64 108,71 грн.

При цьому, в обґрунтування позовної заяви ОСОБА_1 посилається на норми статті 119 КЗпП України, згідно якої особа, яка призвана на строкову службу має право на отримання середнього заробітку, а також збереження робочого місця.

Колегія суддів враховує, що звертаючись до суду із позовом про нарахування та виплату середнього заробітку за період з 14.10.2019 по день набрання судовим рішенням законної сили у справі №400/1134/21, ОСОБА_1 , так само, підставою для його задоволення, вказував норми статті 119 КЗпП України.

Отже, провівши порівняльний аналіз обох позовів колегія суддів встановила, що підстави, предмет позову та сторони в них співпадають.

Так, предметом позову є право на отримання середнього заробітку під час проходження військової служби у Збройних Силах України

Підставами для його задоволення зазначені норми статті 119 КЗпП України.

Звертаючись до суду із позовами, ОСОБА_1 в обох справах, визначив відповідачем ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)».

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що спір, що є предметом розгляду у даній справі, у частині позовних вимог, що стосується періоду з 18.05.2021 по 13.10.2021 є тотожним спору, що був предметом розгляду у рамках справи №420/1134/21 за позовом ОСОБА_1 до ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» і з цього приводу існує є судове рішення, що набрало законної сили.

При цьому, колегія суддів зауважує, що неможливість повторного розгляду справи за наявності рішення суду в тотожній справі, яке набрало законної сили, ґрунтується на правових наслідках дії законної сили судового рішення. Після набрання рішенням законної сили позивач не може знову заявляти в суді ті ж позовні вимоги з тих самих підстав.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 238 КАС України суд закриває провадження у справі якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Частина 2 вказаної статті унормовує, що про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, а також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету. Ухвала суду про закриття провадження у справі може бути оскаржена.

З аналізу наведених вище правових положень процесуального законодавства випливає, що законодавцем з метою недопущення можливості ухвалення декількох судових рішень у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, встановлено певні правові обмеження, у разі виявлення судом тотожних справ, які перебувають/перебували на розгляді у цьому або іншому адміністративному суді.

Таким чином, вищенаведеними нормами встановлений імперативний обов`язок суду закрити провадження у справі у випадку встановлення тотожних справ.

За приписами частини 2 статті 239 КАС України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду зі спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

Згідно частини 1 статті 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку та провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статті 238 цього Кодексу.

Колегії суддів вважає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що частина вимог, заявлених в позові у справі №400/1134/21, а також в даній справі є тотожними, а відтак, дійшов до необґрунтованого висновку про їх задоволення вимог в частині періоду з 18.05.2021 по 13.10.2021

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги в цій частині та про наявність підстав для закриття провадження у справі в частині позовних вимог, що стосуються періоду з 18.05.2021 по 13.10.2021.

Далі, слід відповісти на доводи скаржника про відсутність у ОСОБА_1 права на виплату середнього заробітку, під час проходження військової служби у Збройних Силах України, на посадах рядового складу за період з 14.10.2021 по 28.01.2022, позаяк до спірних правовідносин слід застосувати Закон України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України», який є спеціальним законом, а не положення статті 119 КЗпП України.

Відповідно до вимог частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» від 23.06.2005 № 2713-IV (далі - Закон № 2713-IV), правовою основою діяльності Державної кримінально-виконавчої служби України є Конституція України, цей та інші закони України, акти Президента України і Кабінету Міністрів України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також видані відповідно до них нормативно-правові акти Міністерства юстиції України.

Стаття 14 Закону № 2713-IV визначає, що до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. Час проходження служби в Державній кримінально-виконавчій службі України зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби відповідно до закону.

Відповідно до частини 2 статті 21 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII) громадяни України для виконання обов`язків, пов`язаних із взяттям на військовий облік, призовом або прийняттям на військову службу, а також особи, які направляються районними (міськими) військовими комісаріатами на медичний огляд (медичне обстеження в амбулаторних чи стаціонарних умовах), лікування, звільняються від роботи на час, необхідний для виконання зазначених обов`язків та перебування в лікувальному закладі охорони здоров`я, із збереженням за ними місця роботи, займаної посади і середньої заробітної плати.

В свою чергу, частина 2 статті 39 Закону №2232-XII встановлює, що громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною 5 статті 53, частиною 3 статті 57, частиною 5 статті 61 Закону України «Про освіту».

Так, стаття 119 КЗпП України закріплює гарантії для працівників на час виконання державних або громадських обов`язків.

Відповідно до частин 1-3 та 5 зазначеної статті, на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку.

Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Гарантії, визначені у частині 3 статті 119 КЗпП, в частині збереження місця роботи, посади не поширюються на осіб, які займали виборні посади в органах місцевого самоврядування та строк повноважень яких закінчився.

Колегія суддів враховує, що Верховний Суд у рішенні від 16 жовтня 2020 року у справі №120/1630/19-а, вирішуючи питання щодо темпоральних меж дії особливого періоду в розумінні Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що за змістом наведених визначень, навіть за не введення у країні воєнного стану, особливий період, початок якого пов`язаний з моментом оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової чи прихованої), хоч і охоплює час мобілізації, однак не може вважатися закінченим лише зі спливом строку, протягом якого підлягали виконанню визначені у відповідному рішенні про мобілізацію заходи.

Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу.

Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 серпня 2020 року у справі №813/402/17.

Позаяк, у межах спірних правовідносин, ОСОБА_1 був призваний в період дії особливого періоду, слід зазначити, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України, тобто, збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову.

Посилання скаржника на Наказ Міністерства юстиції України від 13.09.2021 №3226/5 «Про затвердження змін до Порядку виплати грошового забезпечення та компенсаційних виплат особам рядового та начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України» колегія суддів вважає безпідставним, оскільки до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та КЗпП України, які мають вищу юридичну силу порівняно із наказом Міністерства юстиції України від 13.09. 2021 № 3226/5.

Таким чином, слід констатувати, що доводи апеляційної скарги ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» в цій частині не знайшли свого підтвердження, а тому висновки суду, що на позивача розповсюджуються гарантії, передбачені частиною 3 статті 119 КЗпП України, щодо збереження місця роботи, посади, і середнього заробітку в установі, в якій він працював на час призову є правильними.

Обираючи спосіб захисту порушеного права ОСОБА_1 на виплату середнього заробітку під час проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу за період з 14.10.2021 по 28.01.2022, колегія суддів враховує, що відповідно до пунктів 4, 10 частини 2 статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Вирішуючи питання щодо можливості відновлення порушеного права позивача в обраний ним спосіб, колегія суддів доходить висновку, що з огляду на визнання протиправною бездіяльність відповідача, порушене право ОСОБА_1 , відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України, має бути відновлено шляхом зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити йому середній заробіток (грошове забезпечення) за період з 14.10.2021 по 28.01.2022.

Пункт 3 частини 3 статті 317 КАС України встановлює, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо справу розглянуто адміністративним судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Позаяк, нормами пункту 3 частини 3 статті 317 КАС України прямо встановлено, що порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення у випадку розгляду справи за відсутності учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, судове рішення підлягає скасуванню.

З огляду на висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для закриття провадження у справі, в частині позовних вимог, а також у зв`язку із встановленням судом апеляційної інстанції порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове про часткове задоволення позову ОСОБА_1 за період з 14.10.2021 по 28.01.2022.

Також слід зазначити, що оскільки у прохальній частині апеляційної скарги ДУ «Арбузинська виправна колонія (№83)» ставилося питання про відмову у задоволенні позовних вимог, колегія суддів вважає, що скарга останнього має бути задоволена частково.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:

а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;

б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;

в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;

г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Отже, враховуючи, що суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції, що ухвалене за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Розподіл судових витрат, відповідно до вимог статті 139 КАС України не передбачений.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 317, 319, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 травня 2023 року скасувати.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» про визнання бездіяльності протиправною та стягнення середнього заробітку за період з 18.05.2021 по 13.10.2021 закрити.

В іншій частині, ухвалити нове рішення, яким визнати протиправною бездіяльність Державної установи «Арбузинська виправна колонія (№83)» щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку під час проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах рядового складу за період з 14.10.2021 по 28.01.2022.

Зобов`язати Державну установу «Арбузинська виправна колонія (№83)» нарахувати та виплатити ОСОБА_1 , відповідно до частини 3 статті 119 КЗпП України, середній заробіток (грошове забезпечення), за період з 14.10.2021 по 28.01.2022.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, в частині закриття провадження, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

В іншій частині, постанова суду апеляційної інстанції оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя І. О. Турецька

суддя Ю. М. Градовський

суддя Л. П. Шеметенко

Повне судове рішення складено 22.02.2024.