Справа № 600/7941/23-а
Суддя: Анісімов Олег Валерійович
Дата ухвалення: 2024-02-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/7941/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Анісімова О.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

I. РУХ СПРАВИ

1.1. ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач-1), Військової частини НОМЕР_2 (далі відповідач-2), в якому, просить:

- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , щодо відмови задовольнити рапорт про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 направити рапорт на звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини до 10 років до Військової частини НОМЕР_1 ;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини до 18 років.

1.2. Ухвалою суду від 20.12.2023 року відкрито провадження у даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача

2.1. Згідно поданої до суду позовної заяви позиція позивача обґрунтовується наступним.

2.2. Так представник позивач зазначає, що стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , солдат ОСОБА_1 , згідно Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022, наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 54 від 01.03.2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил України, де проходить службу до теперішнього часу, що підтверджується копією витягу з наказу № 55 від 01.03.2022 року.

2.3. Позивач є батьком неповнолітньої дитини, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , якого виховує самостійно, що підтверджується рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року.

2.4. 19.10.2023 року позивачем підписано на ім`я свого безпосереднього командира військової частини НОМЕР_2 та подано за вх. № 952 від 26.10.2023 року рапорт з додатками належним чином завірених документів про його звільнення через такі сімейні обставини як самостійне виховання ним дитини до 18 років, а саме ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановленим на підставі рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у відповідності до абз. 8 п.п. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та п.п. 233, 235, 242 Положення Про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України. Позивач подавши рапорт про звільнення з військової служби, надав також паспорт, код, свідоцтво про народження ОСОБА_2 , договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 16.08.2023 року, рішення Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15,09.2023 року, відповідно до якого розірвано шлюб між позивачем та ОСОБА_3 , а також встановлено факт самостійного виховання та утримання ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , місце реєстрації: АДРЕСА_1 свого неповнолітнього сина.

2.5. Після розгляду поданого позивачем рапорту про його звільнення на його телефон на Вайбер надійшло телефонне повідомленням з копією письмового повідомлення командира військової частини НОМЕР_2 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 від 14.11.2023 року за № 1504/3495 про відмову ОСОБА_1 в реалізації його права на звільнення у зв`язку з тим, що службові матеріали на його звільнення не погоджені помічником командира військової частини з правової роботи - начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 , при цьому ні самого правового висновку (оригіналу), а ні повідомлення позивачу не було вручено, чим умисно порушено його право на оскарження, адже позивач вважає протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 в задоволенні його рапорту про звільнення його з військової служби, оскільки у випадку останнього існують обставини, передбачені п.п. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову служби", норми якої поширюються на позивача.

2.6. З метою оскарження відмови військової частини НОМЕР_1 в задоволенні рапорту ОСОБА_1 про звільнення його з військової служби, його представником, адвокатом Радамовським Миколою Миколайовичем 29.11.2023 року через Укрпошту Експрес відправленням на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 направлено адвокатський запит з вимогою надати наступні документи: правовий висновок щодо розгляду рапорту Баланюка В.І., підписаного ним 19.10.2023 року та поданого до військової частини НОМЕР_2 за вх. № 952 від 26.10.2023 року, яким відмовлено ОСОБА_1 у його звільненні через такі сімейні обставини як самостійне виховання ним дитини до 18 років, а саме - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , на підставі рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року; письмове повідомлення командира військової частини НОМЕР_2 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 від 14.11.2023 року за №7566 про відмову ОСОБА_1 в реалізації його права на звільнення у зв`язку з тим, що службові матеріали на звільнення не погоджені помічником командира військової частини з правової роботи - начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 .

2.7. Проте, в порушення п. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_6 умисно, з метою позбавлення можливості реалізації права на звільнення позивача, запит представника позивача, адвоката Радамовського М.М. залишено поза увагою та не надано жодної відповіді.

2.8. Крім цього, звертає увагу суду на те, що право позивача на звільнення у зв`язку із здійсненням виховання неповнолітньої дитини до 18 років кореспондується із обов`язком військової частини НОМЕР_2 розглянути у встановленому порядку рапорт позивача та направити його військовій частині НОМЕР_1 , яка в свою чергу зобов`язана звільнити останнього із військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

Позиція відповідача-1

2.9. До суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача-1 просить відмовити у задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

2.10. Так, представник відповідача-1 зазначає, що відповідно до підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, з військової служби звільняються військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

2.11. Фактично позивач має на утриманні двох неповнолітніх дітей, шлюб з матір`ю дітей розірвано в судовому порядку в порядку окремого, а не позовного провадження. Рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15 вересня 2023 року розірвано його шлюбу з громадянкою ОСОБА_3 за їх спільною заявою. В зазначеній справі міститься посвідчений нотаріально договір між позивачем та ОСОБА_3 укладений ними 16.08.2023 року про участь батьків у вихованні та утриманні дітей кожного з подружжя після розірвання шлюбу.

2.12. Водночас представник відповідача вказує, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. В інших випадках мати зобов`язана приймати участь у вихованні та утриманні дітей, що сам відповідач і його колишня дружина підтвердили, уклавши 16.08.2023 року посвідчений нотаріально договір про участь батьків у вихованні та утриманні дітей кожного з подружжя після розірвання шлюбу.

2.13. Наголошує, що позивачем не доведено, що після розірвання шлюбу колишня дружина, не приймає безпосередню участь у вихованні обох дітей відповідно до Сімейного кодексу України, надані позивачем документи до рапорту не доводять факт того, що він самостійно виховує дитину віком до 18 років. Будь-якими іншими доказами на момент подання рапорту не підтверджено факт, що колишня дружина позивача мати його неповнолітніх дітей, проживає окремо, а отже підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ були відсутні.

Позиція відповідача-2

2.14. Відповідач-2 відзив на позов не надав, будь-якої процесуальної активності не проявив.

ІІІ. ОБСТАВИНИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

3.1. Дослідженням матеріалів справи та згідно аргументів сторін, судом встановлено, що солдат ОСОБА_1 , призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 № 54 від 01.03.2022 року стрільцем 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил України, що підтверджується витягом з наказу військової частини НОМЕР_1 №55 від 01.03.2022 року.

3.2. Згідно свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 22.11.2010 року, ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

3.3. 15.09.2023 року Сокирянським районним судом Чернівецької області у справі №722/1793/23 ухвалено рішення, яким задоволено спільну заяву ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про розірвання шлюбу та встановлення факту, що має юридичне значення; розірвано шлюб, укладений між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 24.04.2010 року Виконавчим комітетом Новодністровської міської ради Чернівецької області за актовим записом №22; встановити факт самостійного виховання та утримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_4 , малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зазначеним рішенням встановлено, серед іншого, наступне:

…Так, судом встановлено, що 24.04.2010 року між сторонами укладено шлюб, зареєстрований виконавчим комітетом Новодністровської міської ради Чернівецької області за актовим записом 22…

…Судом встановлено, що сторони з жовтня 2021 року не підтримують між собою шлюбні відносини, не ведуть спільне господарство, ОСОБА_3 зустріла іншого чоловіка, з яким хоче створити сім`ю, а тому розірвання шлюбу дійсно відповідає волі сторін.

Окрім цього судом встановлено, що розірвання шлюбу не буде порушувати права дітей, оскільки згідно договору, укладеного 16.08.2023 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , посвідченого приватним нотаріусом Дністровського районного нотаріального округу Шамбра В.А., сторони визначили з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їх життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ними права на особисте виховання дітей.

Відповідно до довідки, виданої директором Новодністровського ОЗЗСО Козак Л. №104 від 18.08.2023 року, ОСОБА_1 , батько учня 7-Б класу ОСОБА_2 , 2010 року народження, завжди підтримує контакт з вчителями, відвідує батьківські збори, цікавиться успішністю сина та бере участь у його матеріальному забезпеченні та моральному вихованні….

3.4. 26.10.2023 року позивач звернувся з рапортом від 19.10.2023 року (вх. № 952) до командира військової частини НОМЕР_2 про звільнення його з військової частини на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу, у зв`язку з самостійним вихованням неповнолітньої дитини. У якості додатків до рапорту було зазначено копії документів, зокрема: паспорта ОСОБА_1 та РНОКПП; свідоцтва про народження ОСОБА_2 ; договір щодо здійснення батьківських прав та визначення місця проживання дітей від 16.08.2023 року, рішення Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року.

3.5. У матеріалах справи наявний лист командира військової частини НОМЕР_1 , адресований командиру військової частини НОМЕР_2 (переданий засобами СЕДО), у якому повідомлено, що подання та відповідні документи на звільнення з військової служби стосовно солдата ОСОБА_1 від 03.11.2023 року вих. №1508/551 (вх. №7524 від 13.11.2023 року) не реалізовано у зв`язку із тим, що службові матеріали не погоджено помічником командира з правової роботи начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 .

3.6. Також, як наголошено представником позивача у позовній заяві 29.11.2023 року через Укрпошту Експрес на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_5 направлено адвокатський запит з вимогою надати наступні документи: правовий висновок щодо розгляду рапорту Баланюка В.І., підписаного ним 19.10.2023 року та поданого до військової частини НОМЕР_2 за вх. № 952 від 26.10.2023 року, яким відмовлено ОСОБА_1 у його звільненні через такі сімейні обставини як самостійне виховання ним дитини до 18 років, а саме - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , на підставі рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року; письмове повідомлення командира військової частини НОМЕР_2 за підписом командира військової частини НОМЕР_1 полковника ОСОБА_4 від 14.11.2023 року за №7566 про відмову ОСОБА_1 в реалізації його права на звільнення у зв`язку з тим, що службові матеріали на звільнення не погоджені помічником командира військової частини з правової роботи - начальником юридичної служби військової частини НОМЕР_1 . Однак, відповіді на вказаний адвокатський запит військовою частиною НОМЕР_1 надано не було, що відповідачем-1 не спростовується.

ІV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

4.1. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

На момент розгляду цієї адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжено.

4.2. Крім цього, відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 Про введення воєнного стану в Україні військовому командуванню разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування доручено запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України Про правовий режим воєнного стану заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

4.3. Згідно із статтею 1 Закону України Про правовий режим воєнного стану від 12.05.2015 року № 389-VIII (в редакції станом на час виникнення спірних відносин, далі - Закон № 389-VIII), воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

4.4. Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 Про загальну мобілізацію постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію (далі Указ №69/2022). Згідно пункту 4 Указу № 69/2022 призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами.

4.5. У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, врегульовано положеннями Закону України Про військовий обов`язок та військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон №2232-XII).

4.6. Статтею 26 Закону №2232-XII (в редакції, чинній на час подання позивачем рапорту про звільнення з військової служби), визначено підстави для звільнення з військової служби. Зокрема, пунктом 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII визначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

4.7. Відповідно до частини 7 статті 26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

4.8. Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України врегульований Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі Положення № 1153).

4.9. Відповідно до абзаців 2 та 3 пункту 12 Положення №1153, право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

4.10. Пунктом 233 Положення №1153 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

4.11. Відповідно до пункту 241 Положення №1153 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

4.12. Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

V. ПОЗИЦІЯ СУДУ

5.1. Предметом цього позову є дії Військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.

5.2. Отже, в цій справі суд має надати оцінку на предмет правомірності таких дій відповідача-1, оцінивши їх через призму верховенства права та критеріїв законності дій та рішення суб`єкта владних повноважень, які наведені в частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

5.3. При цьому суд наголошує, що принцип верховенства права підпорядковує державу інтересам людини, а не навпаки. Коли учасником правовідносин виступає держава, остання у суперечці щодо права з будь-якою особою, має поступитися на користь опонента, оскільки вона сама створила ситуацію правової невизначеності і порушила в такий спосіб принцип верховенства права.

Щодо суті спору

5.4. Позиція позивача у цій справі полягає у тому, що нього наявне право на звільнення з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII у зв`язку із здійсненням виховання неповнолітньої дитини до 18 років. При цьому, таке права кореспондується із обов`язком військової частини НОМЕР_2 розглянути у встановленому порядку рапорт позивача та направити його військовій частині НОМЕР_1 , яка в свою чергу зобов`язана звільнити останнього із військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

5.5. Натомість, доводи представника відповідача полягають у тому, що зазначена підстава для звільнення батька дітей застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав. В інших випадках мати зобов`язана приймати участь у вихованні та утриманні дітей, що сам відповідач і його колишня дружина підтвердили, уклавши 16.08.2023 року посвідчений нотаріально договір про участь батьків у вихованні та утриманні дітей кожного з подружжя після розірвання шлюбу.

5.6. Надаючи оцінку доводам сторін, суд звертає увагу на безпосередньому формулюванні абзацу 12 підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, а саме на тому, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

5.7. Тобто, звільнення з військової служби під час воєнного стану можливе за умови самостійного виховання військовослужбовцем дитини (дітей) віком до 18 років. Відтак, підтвердженим має бути факт самостійного виховування дитини (дітей) віком до 18 років.

5.8. Як встановлено судом, рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у справі №722/1793/23 задоволено спільну заяву ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про розірвання шлюбу та встановлення факту, що має юридичне значення; розірвано шлюб, укладений між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований 24.04.2010 року Виконавчим комітетом Новодністровської міської ради Чернівецької області за актовим записом №22; встановити факт самостійного виховання та утримання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_4 , малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

5.9. Натомість, при розгляді поданого позивачем рапорту на звільнення відповідачем-1 поставлено під сумнів наявності у позивача права на звільнення згідно підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII, як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.

5.10. Водночас, суд наголошує, що вказаним вище рішенням Сокирянського районного суду Чернівецької області 15.09.2023 року у справі №722/1793/23 встановлено факт самостійного виховання та утримання позивачем малолітньої дитини ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

5.11. Відповідно до частини 4 статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

5.12. У пункту 3.3. цього рішення зазначено, що Сокирянським районним судом Чернівецької області рішенням від 15.09.2023 року у справі №722/1793/23 встановлено: " ... що 24.04.2010 року між сторонами укладено шлюб, зареєстрований виконавчим комітетом Новодністровської міської ради Чернівецької області за актовим записом 22…

…Судом встановлено, що сторони з жовтня 2021 року не підтримують між собою шлюбні відносини, не ведуть спільне господарство, ОСОБА_3 зустріла іншого чоловіка, з яким хоче створити сім`ю, а тому розірвання шлюбу дійсно відповідає волі сторін.

Окрім цього судом встановлено, що розірвання шлюбу не буде порушувати права дітей, оскільки згідно договору, укладеного 16.08.2023 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , посвідченого приватним нотаріусом Дністровського районного нотаріального округу Шамбра В.А., сторони визначили з ким із них будуть проживати діти, яку участь у забезпеченні умов їх життя братиме той з батьків, хто буде проживати окремо, а також про умови здійснення ними права на особисте виховання дітей.

Відповідно до довідки, виданої директором Новодністровського ОЗЗСО Козак Л. №104 від 18.08.2023 року, ОСОБА_1 , батько учня 7-Б класу ОСОБА_2 , 2010 року народження, завжди підтримує контакт з вчителями, відвідує батьківські збори, цікавиться успішністю сина та бере участь у його матеріальному забезпеченні та моральному вихованні….

5.13. Аналізуючи наведене, слід звернути увагу, що чинне законодавство України, яке врегульовує правовідносини щодо проходження військової служби не надає визначення словосполученню "самостійно виховує дитину", а тому у даному разі слід застосовувати "суворий текстуалізм", який передбачає застосування простого змісту тексту на основі буквального значення слів, використовуючи при цьому принцип "найбільш сприятливого для особи тлумачення".

5.14. Відповідно до Великого тлумачного словника сучасної мови (https://slovnyk.me/dict/vts/%D1%81%D0%B0%D0%BC%D0%BE%D1%81%D1%82%D1%96%D0%B9%D0%BD%D0%B8%D0%B9) під словом "самостійний" розуміють: який здійснюється своїми силами чи з власної ініціативи, без сторонньої допомоги або керівництва; відособлений від інших; який в ряді інших має значення сам по собі; окремий.

5.15. Отже, синтезуючи наведене у пунктах 5.12 - 5.14 цього рішення, слід прийти до висновку, що відповідно до чинного нормативно-правового регулювання позивач є таким, що підпадає під категорії особи, яка самостійно виховує дитину.

5.16. За таких обставин, враховуючи те, що судовим рішення, яке набрала законної сили, встановлено факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років, а також з огляду на подання позивачем рапорту на звільнення слідує, що позивач є військовослужбовцем, проходить військову службу у воєнний час за призовом під час мобілізації та самостійно виховує дитину віком до 18 років (самостійно здійснює догляд та виховання), при цьому не бажає продовжувати військову службу.

5.17. Таким чином, наведені обставини очевидно свідчать про те, що ОСОБА_1 підлягає звільненню з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII.

5.18. При цьому, право позивача на звільнення у зв`язку із здійснення виховання дитини (дітей) віком до 18 років кореспондується із обов`язком відповідача-2 - військової частину НОМЕР_2 розглянути у встановленому порядку рапорт позивача та направити його відповідачу-1 військовій частині НОМЕР_1 , яка в свою чергу зобов`язана звільнити останнього з військової служби за вказаною підставою за наявності документів, які підтверджують це право.

5.19. Такого ж висновку дійшов Сьомий апеляційний адміністративний суд у постанові від 26.09.2023 року у справі №600/3214/23-а та постанові від 07.12.2023 року у справі №120/7909/23.

5.20. Щодо позиції відповідача, згідно якої підстави для звільнення, що наведені у підпункті г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII (самостійне виховання дитини до 18 років), застосовується, якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав, то суд зазначає наступне.

5.21. На сьогодні жодним нормативно-правовим актом не визначено, що самостійне виховання батьком дитини можливе виключно у разі якщо мати дітей померла, визнана судом безвісно відсутньою, оголошена судом померлою, або судовим рішенням позбавлена батьківських прав, то суд зазначає наступне.

Таке розширене тлумачення положень підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII суперечить принципу "найбільш сприятливого для особи тлумачення" та не може застосовуватися до цих правовідносин.

5.22. Також, суд звертає увагу, що законодавець у статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" не оперує таким поняттям як "одинокий батько", а чітко визначає підставу звільнення з військової служби, а саме: військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.

5.23. Крім цього, рішення Сокирянського районного суду Чернівецької області від 15.09.2023 року у справі №722/1793/23 набрало законної сили, а отже встановило відповідні юридичні факти та обставини, які суд не вправі переглядати в порядку адміністративного судочинства, що в іншому разі призведе до порушення конвенційних прав позивача та підірве довіру до правосуддя.

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ

6.1. Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. На розвиток зазначених положень Конституції України частиною другою статті 2 КАС України визначені критерії законності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, яким є відповідач.

6.2. Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

6.3. Відповідачем-1 не доведено суду правомірності своїх дій щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону №2232-XII як військовослужбовця, який самостійно виховує дитину (дітей) віком до 18 років.

6.4. Відтак, враховуючи положення частини 3 статті 245 КАС щодо права суду зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду, суд вважає обґрунтованим обраний позивачем спосіб порушеного права шляхом зобов`язання Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини.

6.5. Суд також вважає за необхідне зазначити, що відповідачі здійснюють свою діяльність як суб`єкти владних повноважень, а отже їх діяльність має характеризуватись певною послідовністю та передбачуваністю, що зокрема слідує з принципу належного урядування. При цьому суд нагадує, що зміст принципу належного урядування передбачає, що державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб, у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права; потреба виправити минулу помилку не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків; ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися коштом осіб, яких вони стосуються (Рішення ЄСПЛ у Справі Рисовський проти України (заява № 29979/04), прийняте 20.10.2011 року (набуло статусу остаточного 20.01.2012 року).

6.6. Належне урядування, зобов`язує державу діяти послідовно і заперечує будь-який інструмент, суть якого полягає в тому даю однією рукою, а іншою забираю.

6.7. Підпунктом г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу визначено право військовослужбовців на звільнення з військової служби у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини без додаткових для цього умов. А тому, суд наголошує, що всі органи державної влади та їх посадові особи, які задіяні у ланцюгу проходження особами військової служби, у тому числі при вирішенні питання про звільнення з військової служби, мають діяти послідовно та передбачувано, керуючись у тому числі вимогами статті 26 Закону №2232-XII.

6.8. У даному випадку у межах дискреційних повноважень у відповідача-1 відсутній адміністративний розсуд у вирішенні питання про звільнення позивача з військової служби, оскільки закон не передбачає будь-яких альтернативних варіантів рішення за наслідками вирішення рапорту військовослужбовця за встановлених судом обставин.

6.9. Водночас, суд вважає недоцільним у цій справі зобов`язати Військову частину НОМЕР_2 направити рапорт на звільнення з військової служби ОСОБА_1 у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини до Військової частини НОМЕР_1 , як того просить позивач у позовних вимогах. Матеріалами справи підтверджується, що рапорт на звільнення з військової служби ОСОБА_1 розглянутий Військовою частиною НОМЕР_1 , що свідчить про те, що такий рапорт Військовою частиною НОМЕР_2 був належним чином скерований для розгляду керівництвом Військової частиною НОМЕР_1 . Тому, суд вважає, що у цій частині позов задоволення не підлягає.

6.10. Суд також зазначає, що інші доводи сторін, наведені у заявах по суті справи, вищезазначених висновків суду не спростовують.

6.11. За таких обставин суд прийшов до висновку, що зазначений позов підлягає задоволенню частково з підстав викладених у його мотивувальній частині.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

7.1. Статтею 139 КАС України вирішено питання розподілу судових витрат. Зокрема, відповідно до її частини 1 при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. В силу частини 3 статті 139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

7.2. У цій справі позивач не сплачував судовий збір, оскільки звільнений від нього відповідно до Закону України Про судовий збір від 08.07.2011 року, №3674-VI. Доказів понесення інших судових витрат суду надано не було. Таким чином, суд не присуджує та не стягує у цій справі судові витрати.

На підставі викладеного, керуючись статтями 73-77, 90, 241-246, 250 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 , щодо відмови задовольнити рапорт про звільнення з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII.

3. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити з військової служби ОСОБА_1 на підставі підпункту г пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 року № 2232-XII у зв`язку із самостійним вихованням неповнолітньої дитини.

4. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Повне найменування учасників процесу:

Позивач ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 ).

Відповідач-1 Військова частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ).

Відповідач-2 Військова частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ).

Суддя О.В. Анісімов