Справа № 160/12179/23
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2024-02-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/12179/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гауке Ольги Іванівни на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року (суддя Бондар М.В.) в справі № 160/12179/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу по стройовій частині №98 від 08 листопада 2022 року в частині його зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 відповідно до повного тексту витягу з наказу №98 від 08 листопада 2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Апелянт вказує, що позивач в період з квітня 2022 року по 24 жовтня 2022 року включно ніс службу та перебував в зоні ведення бойових дій в Донецькій та Запорізькій областях. За усним наказом командування військової частини НОМЕР_2 особовий склад роти вибув до навчання та злагодження на НОМЕР_3 Рівненський загальновійськовий полігон з датою прибуття 08 листопада 2022 року.

Всі дії стосовно перебування особового складу в зоні проведення навчань та всі пересування після цього відбувались за усними наказами командування військової частини НОМЕР_2 . Згодом військовослужбовці були переміщені до району проведення бойових дій в Донецькій області, озброєння, засоби захисту, матеріально-технічне забезпечення не отримували, посади не приймали, рапорти не складали.

28 березня 2023 року офіційно повідомлено військовою частиною НОМЕР_4 про виготовлення наказів від 06 листопада 2022 року № 243, якім позивач виключений зі списків для переведення до іншої частини.

Звертає увагу, що з наказом військової частини НОМЕР_2 від 06 листопада 2022 позивач ознайомлений під час розгляду справи № 160/7297/23.

Судом першої інстанції не досліджено підстав видання наказу військової частини НОМЕР_1 від 08 листопада 2022 року № 98, не враховано, що позивач не міг бути зарахований до цієї військової частини через не ознайомлення з наказом від 06 листопада 2022 року.

Не враховано строки, встановлені п. 64 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, для прийняття та здавання посад, а військовою частиною НОМЕР_2 такі строки не дотримані.

Позивач не подавав та не складав рапорт, що не враховано судом першої інстанції.

Звертає увагу на порушення процедури видання наказу, недотримання нормативно-правових актів, які регулюють ці питання.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 січня 2022 року наказом №9 командира військової частини НОМЕР_2 старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення 1 механізованого батальйону, з 10 січня 2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 на всі види забезпечення за нормою №1, і позивач вважається таким, що з 10 січня 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2910 грн на місяць, шпк «сержант», ВОС 789428А.

Відповідно до витягу з іменного списку військової частини НОМЕР_2 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 , від 04 листопада 2022 року є старший сержант ОСОБА_1 (п. 396).

06 листопада 2022 року наказом №243 військової частини НОМЕР_2 старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення 1 механізованого батальйону, з 01 червня 2022 року виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_2 , з котлового забезпечення 07 листопада 2022 року. Підстава: наказ Головнокомандуючого Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС.

06 листопада 2022 року військовою частиною НОМЕР_2 видано припис №3095, яким старшому сержанту ОСОБА_1 запропоновано 06 листопада 2022 року убути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.

08 листопади 2022 року наказом №98 військової частини НОМЕР_1 , зокрема, старшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08 листопада 2022 року №54-РС на посаду начальника лазні польової лазні взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону, ВОС-789294А, який прибув із військової частини НОМЕР_2 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення, та старший сержант ОСОБА_1 вважається таким, що з 08 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків. Підстава: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №54-РС від 08 листопада 2022 року, рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 від 08 листопада 2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06 листопада 2022 року №40/3095.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з необґрунтованості підстав, з якими позивач пов`язує протиправність оскарженого наказу.

Суд визнає приведені висновки обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Силах України у складі військовій частині НОМЕР_2 .

Наказом командира військової частин НОМЕР_2 від 06 листопада 2022 року № 243 (по стройовій частині) старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 , з 06 листопада 2022 року виключено зі списків особового складу та всіх видів грошового забезпечення військової частини НОМЕР_2 (а.с. 22).

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 05 жовтня 2022 року №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28 липня 2022 року №168/дск старшого сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 , увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Наказом командиру військової частини НОМЕР_1 №54-РС від 08 листопада 2022 року старшого сержанта ОСОБА_1 призначено на посаду начальника польової лазні взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону військової частини НОМЕР_1 .

Наказом військової частини НОМЕР_1 №98 від 08 листопада 2022 року старшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08 листопада 2022 року №54-РС на посаду начальника лазні польової лазні взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_2 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення, та старший сержант ОСОБА_1 вважається таким, що з 08 листопада 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків (а.с. 18-20).

Підставою видання цього наказу вказано витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №54-РС від 08 листопада 2022 року, рапорт старшого сержанта ОСОБА_1 від 08 листопада 2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06 листопада 2022 року №40/3095.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року в справі № 160/7297/23, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2023 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, військової частини НОМЕР_2 , Генерального штабу Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу №465-РС від 05 жовтня 2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади у військовій частині НОМЕР_2 і призначення ОСОБА_1 на посаду у військовій частині НОМЕР_1 ; визнання протиправним та скасування наказу №243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення; зобов`язання військову частину НОМЕР_2 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 з 06 листопада 2022 року.

Спірним в цій справі є питання правомірності наказу по стройовій частині про зарахування позивача до особового складу військової частини із підстав порушення процедури переміщення військовослужбовців.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 2 якого встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частинами п`ятою та сьомою статті 6 Закону № 2232-ХІІ військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дія якого у подальшому продовжувалась, тобто на час виникнення спірних правовідносин в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення), відповідно до пункту 1 якого це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Відповідно до пункту 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

За містом пункту 113 Положення переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.

Згідно з абзацами 2, 4 пункту 256 Положення залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.

Відтак, оскільки відповідно до пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення, а судом не встановлено підстав, передбачених пунктом 112 Положення, за якими необхідна згода позивача для переміщення на нове місце проходження військової служби, висновок суду першої інстанції про те, що в такому випадку для переміщення військовослужбовців не потребується надання згоди військовослужбовця, є обґрунтованим.

Пунктом 2.8 Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 26 травня 2014 року № 333, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12 червня 2014 року за № 611/25388, яка втратила чинність 25 листопада 2022 року та визначала до організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах, передбачено, що зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.

Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є: для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця; для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.

Таким чином, є правильним висновок суду першої інстанції, що пункт 2.8 Інструкції №333 не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування до списків військової частини, тому доводи представника позивача, що відсутність факту складання позивачем рапорту від 08 листопада 2022 року про зарахування до особового складу військової частини, не може бути підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.

Наявність припису №40/3095 від 06 листопада 2022 року, яким запропоновано позивачу 06 листопада 2022 року убути в розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 для подальшого проходження військової служби, вказує на доведеність підстав для видання оскарженого позивачем наказу.

Суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року в справі № 160/7297/23, яке набрало законної сили 04 грудня 2023 року, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу №465-РС від 05 жовтня 2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади у військовій частині НОМЕР_2 і призначення ОСОБА_1 на посаду у військовій частині НОМЕР_1 ; визнання протиправним та скасування наказу №243 від 06 листопада 2022 року військової частини НОМЕР_2 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Позивачем оскаржується виключно наказ по стройовій частині військової частини НОМЕР_1 №98 від 08 листопада 2022 року, яким старшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 08 листопада 2022 року №54-РС на посаду начальника лазні польової лазні взводу матеріального забезпечення 1 механізованого батальйону, який прибув із військової частини НОМЕР_2 , з 08 листопада 2022 року зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення.

При цьому наказ по стройовій частині є похідним від наказу по особовому складу.

Доводи апелянта про ознайомлення позивача з наказом від 06 листопада 2022 року № 243 лише за його вимогою 28 березня 2023 року, відсутність доказів виконання наказу в частині здачі справ та посади, неможливості виконання наказу військової частини НОМЕР_1 № 98 про зарахування до списків цієї військової частини через не ознайомлення з наказом від 06 листопада 2022 року, не врахування строків, встановлених п. 64 Статуту внутрішної служби ЗСУ, прийняття та здавання посад, а військовою частиною НОМЕР_2 такі строки не дотримані, вказують лише на процедурні порушення в частині виконання наказів, але жодним чином не свідчать про протиправність наказу про стройовій частині.

Також суд відхиляє доводи апелянта стосовно не врахування видання наказу із порушенням Статуту внутрішньої служби ЗСУ, адже судом не встановлено таких порушень, які б були підставою для висновку про протиправність наказу.

Доводи про неврахуванням судом першої інстанції колективних звернень з питань протиправності переміщення військовослужбовців до інших військових частин суд також відхиляє, адже в контексті спірних правовідносин, враховуючи наявність судового рішення, що набрало законної сили, яким визнано правомірним переміщення позивача до військової частини НОМЕР_1 , ці звернення не дають підстав вважати оскаржений наказ протиправним.

Підсумовуючи викладене, суд погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Гауке Ольги Іванівни на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року в справі № 160/12179/23 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року в справі № 160/12179/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття 21 лютого 2024 року та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 21 лютого 2024 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко