Справа № 240/28192/23
Суддя: Лавренчук Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2024 року м. Житомир справа № 240/28192/23

категорія 108020100

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Лавренчук О.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" до Житомирської митниці про визнання протиправним та скасування рішення,

встановив:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" (далі - позивач, ТОВ "Ноуліміт") звернулось до суду з позовом до Житомирської митниці у якому просить: визнати протиправними та скасувати рішення Житомирської митниці про визначення коду товару №КТ-UA-2023 від 18 серпня 2023 року.

В обґрунтування позову вказує, що у процесі здійснення господарської діяльності ТОВ «НОУЛІМІТ» та компанія ALCHEM EUROPE S.A. 13 червня 2023 року уклали Контракт №05/06-23N. На виконання умов Контракту компанією-експортером ALCHEM EUROPE S.A. 18 липня 2023 року складено рахунок-фактуру №20230558, зокрема на товар: Товар №2: Органічні сполуки рослинного походження - солі нікотину: - Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі - 400 кг. (CAS № 88660-53-1, хімічна назва nicotine benzoate, синоніми: (S)-3-(1-Methylpyrrolidin-2-yl) pyridine benzoate, (S)-3-(1-Methylpyrrolidin-2-yl) pyridinebenzoate, Молекулярна формула C17H20N2O2, партія 11223В. Призначений для виготовлення рідин електронних цигарок. Не аерозольне пакування , бочки по 5 кг на піддоні. Країна виробництва - Індія. Виробник ALCHEM EUROPE S.A. Задля митного оформлення товарів, ввезених в адресу ТОВ «НОУЛІМІТ» декларантом було подано електронну митну декларацію №23UA64U5 на партію товару, ввезену на виконання вищезазначеного контракту. У графі 33 митної декларації зазначений код товару відповідно до УКТЗЕД щодо . При визначенні коду товару декларант керувався товаросупровідними документами наданими компанією-експортером, виробником товару, котрі підтверджують характеристики товару за заявленим кодом. Вважаючи, що визначений код УКТЗЕД до товару №2 нібито невірно, Житомирська митниця 16 серпня 2023 року направила запит ПМО №26. Рішенням відповідача №КТ-UA-2023 про визначення коду товару зроблено висновок, що ввезений в адресу ТОВ «НОУЛІМІТ» товар №2 в графі № 31 (опис товару) слід зазначати: «Рідка нікотинова основа, що використовується в електронних сигаретах розчин солі нікотинбензоат, розчин (200 мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі 400 кг. CAS № 88660-53-1, хімічна назва nicotine benzoate, CAS № 57-55-6, хімічна назва propylene glycol. Призначений для виготовлення рідин електронних цигарок. Не аерозольне пакування, бочки по 5 кг. на піддоні. Країна виробництва - ІТ. Виробник ALCHEM EUROPE S.A.», тобто товар слід класифікувати за кодом згідно УКТ ЗЕД . Із винесеним Житомирською митницею рішенням №КТ-UA-2023 позивач категорично не погоджується та вказує, що ввезений на митну територію України товар №2 за своїми характеристиками підпадає під категорію товару, що за своїми характеристиками відповідає коду УКТЗЕД . З незрозумілих причин, Житомирська митниця отримавши результати досліджень дійшла самостійних висновків, що отримана інформація від СЛЕД Держмитслужби надає підстави класифікувати товар №2 як рідку нікотинову основу. Однак, такі висновки суперечать нормам чинного законодавства України та не враховують технічну документацію від експортера-виробника. Позивач звертає увагу суду на ряд зауважень та суперечностей, зокрема, на ст. 6 Висновку щодо проби 2 товару №2 встановлено, що у складі проби 2 виявлено тільки дві речовини нікотин бензоат та пропіленгліколь, будь-які інші компоненти відсутні. Тим самим СЛЕД Держмитслужби самостійно підтвердило на підставі отриманих проб, товар №2 містить у складі тільки нікотин бензоат та пропіленгліколь. Позивач вважає, що усе в сукупності дає підстави для висновків, що завдання митної експертизи зі з`ясування обставин, що мають значення для контролю за кодом товару, виконані не були, а тому рішення відповідача про зміну коду товару за УКТ ЗЕД прийняті на підставі припущень, безпідставно та упереджено. Звертаючись до суду позивач вважає оскаржуване рішення протиправним, а права Товариства порушеними.

Суддя своєю ухвалою від 02.10.2023 прийняла позовну заяву до розгляду та відкрила спрощене позовне провадження в адміністративній справі без повідомлення учасників справи.

До суду 17.10.2023 надійшло клопотання представника відповідача про розгляд справи у порядку загального позовного провадження.

Відзив на позовну заяву надійшов до суду 19.10.2023. Заперечуючи позовні вимоги відповідач вказує, що Житомирською митницею 18.08.2023 за результатами виконання необхідних митних формальностей та здійснення митного контролю товарів за МД ІМ 40 ДЕ від 27.07.2023 №23UA64U5 прийнято рішення щодо класифікації товарів №КТ-UA-2023 на товар «Сіль Нікотінбензоату, розчин (200 мг/мл) у 100%- му пропіленгліколі... Виробник - Alchem International Private Limited» за кодом 2404 12 00 10 (рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що містяться, зокрема в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях) згідно з УКТ ЗЕД. До митного оформлення товар заявлявся за кодом 2939 79 10 00 (нікотин та його солі, ефіри та його інші похідні) як сировина для виготовлення рідин для електронних цигарок. З метою забезпечення належного рівня участі України в міжнародних торговельно - економічних відносинах та наближення нормативно-правової бази України до системи загальновизнаних норм міжнародного права, 17 травня 2002 року було видано Указ Президента України №466/2002 «Про приєднання України до Міжнародної конвенції про Гармонізовану систему опису та кодування товарів» (в подальшому Конвенція ГС). Конвенцією ГС встановлено, що країни, які застосовують її, не можуть змінити класифікацію товарів та їхній код у межах перших шести знаків (ст.3). Важливість цього правила в тому, що воно створює базу для точного опису товарів за об`єктивними характеристиками, які наявні в ГС. Дані характеристики можуть застосовуватися митними органами для підвищення ефективності контролю за товарами, що переміщуються. Таким чином, нині ГС використовується майже всіма країнами світу як єдиний класифікатор товарів, що відповідає сучасним потребам митних органів, комерційних і транспортних організацій, статистичних служб. Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України (ст.67 МК України). Встановлені порядок і умови ведення Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності являються одними із основних чинників, що становлять державну митну справу України, тому й віднесене законодавством до компетенції митного органу(ст.68 МК України), а його рішення щодо класифікації товарів є обов`язковим для підприємств і організацій. (ст.69 МК України). Оскаржуване позивачем рішення про визначення коду товару від 18.08.2023 №КТ- UA-2023 прийнято на підставі товаросупровідних документів, маркування, додатково наданих документів, висновку СЛЕД Держмитслужби від 11.08.2023 №-0267 та довідкової інформації. Як вже зазначалось, у висновку експерта СЛЕД Держмитслужби зазначено, що з хімічної точки зору нікотину бензоат є стабільною сіллю алкалоїду нікотину, а пропіленгліколь володіє гігроскопічними властивостями (утримання вологи), може використовуватись як органічний розчинник, зокрема у виробництві рідин для електронних сигарет, та входить до складу рідин, що використовуються в електронних сигаретах як самостійний компонент. Відповідач у відзиві зауважує, що позивач повністю погоджується з цим висновком експерта СЛЕД Держмитслужби щодо встановлених складу та характеристик товару. Відповідач вважає, що штучне виготовлення розчину солі нікотину бензоату з пропіленгліколем не є звичайною і необхідною умовою зберігання або транспортування для збереженням властивостей солі нікотину бензоату. Згідно з УКТ ЗЕД нікотин та його солі, ефіри та його інші похідні класифікуються у товарній позиції 2939 «Алкалоїди, природні або синтезовані, та їх солі, прості і складні ефіри та інші похідні». У поясненнях до товарної позиції 2939 вказано, що до цієї товарної позиції включаються алкалоїди в чистому вигляді та природні суміші алкалоїдів (наприклад, вератрин або всі алкалоїди опію); проте їх штучні (навмисно приготовлені) суміші або препарати не включаються. Відповідач, щодо висновку Волинської торгово-промислової палати № СЕ-21 від 19 вересня 2023 року, зазначає, що відповідно до ч.8 ст.69 «Класифікація товарів» Митного кодексу України висновки інших органів, установ та організацій щодо визначення кодів товарів згідно з УКТ ЗЕД при митному оформленні мають інформаційний або довідковий характер. Просить відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою суду від 23 жовтня 2023 року постановлено відмовити у задоволенні клопотання представника Житомирської митниці про розгляд адміністративної справи у порядку загального позовного провадження.

Відповідь на відзив надійшла до суду 24.10.2023. Заперечуючи викладені у відзиві аргументи відповідача, представник позивача зазначає, що митний орган спотворює інформацію про ввезений ТОВ «НОУЛІМІТ» товар, наводить інформацію щодо опису товару, що не відповідає дійсності. Позивач звертає увагу суду на ст. 6 Висновку СЛЕД Держмитслужби щодо проби 2 товару №2 встановлено, що у складі проби 2 виявлено тільки дві речовини нікотин бензоат у 100 % пропіленгліколі, будь-які інші компоненти відсутні. Тим самим СЛЕД Держмитслужби самостійно підтвердило, що товар №2 містить у складі тільки нікотин бензоат та пропіленгліколь. Більше того, СЛЕД Держмислужби у вже згаданому висновку на ст. 6 зауважила, що в результаті дослідження проби №2 (тобто Товару №2 ввезеного в адресу ТОВ «НОУЛІМІТ») виявлено нікотин, бензойну кислоту, що є структурним фрагментом молекули нікотину бензоату та пропіленгліколь. Констатовано, що з хімічної точки зору нікотин бензоат є стабільною сіллю алкалоїду нікотину, а пропіленгліколь йде в якості органічного розчинника. Слідом, експертна установа зробила примітку, що обов`язковими складовими рідин для електронних сигарет є такі компоненти: пропіленгліколь, гліцерин, ароматизатори, нікотин, тобто 4 окремих компоненти, при тому, що Товар №2 заявлено нікотинбензоат у пропіленгліколі. З незрозумілих причин, Житомирська митниця отримавши результати досліджень дійшла висновків, що отримана інформація від СЛЕД Держмитслужби надає підстави класифікувати товар №2 як рідку нікотинову основу. Наявність пропіленгліколю не свідчить про те, що ввезений товар є рідкою нікотиновою основою. Для спростування тверджень митного органу варто пояснити, яку ж роль відіграє пропіленгліколь, та чи змінює власне склад самого товару (солі нікотинбензоату). У відкритих джерелах інформації міститься визначення, що попіленгліколь є речовиною - розчинником для сполук, що належать до різних класів. Вона добре вбирає і зберігає вологу, виконує роль емульгатора. Піддається розчиненню в спиртах, ефірах, кислотах, кетонах, альдегідах, амінах, метилтихлориді. Унікальна здатність речовини змішувати гідрофільні й гідрофобні сполуки, які самі по собі змішуванню не піддаються. Товар №2, що було ввезено в адресу ТОВ «НОУЛІМІТ» виробником визначено як «Органічні сполуки рослинного походження - солі нікотину: - Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі - 400 кг.». Тобто, використано було 100% розчин пропіленгліколю, що свідчить про його високу концентрацію та можливість використання виключно у ролі реактиву (розчинника). Долучене до відзиву рішення щодо обов`язкової тарифної інформації (BTI) щодо коду товару 24041200 у графі «Опис товару» містить пояснення, що такий код застосовується для: «Продукт у вигляді рідини темно-коричневого кольору, що представляє собою суміш гліцерину, води і тютюнового екстракту, призначеного для використання у якості напівфабрикату для виробництва тютюнових виробів і нових тютюнових виробів. У разі виробництва тютюнових виробів (переважно так званого відновленого тютюну) продукт буде змішуватись з подрібненим висушеним тютюном шляхом розпилення. У разі виробництва інноваційної продукції (теплонегорюча продукція) продукт буде змішаний із сумішевим у вигляді порошку 0,4 мм.». Також, до цього ж документа долучено витяг з Поправок до Збірника Класифікаційних рішень на код товару 2404.12 у описі міститься розшифрування «Нікотиновий концентрат доступний з різними концентраціями нікотину. Містить у складі нікотин змішаний з рослинним гліцерином, пропіленгліколем або солями нікотину…». Проаналізувавши отриману інформацію можна дійти таких висновків, що для того, щоб товар можна було класифікувати за кодом 2404.12 у складі такого товару обов`язково повинні бути присутніми такі компоненти: нікотин у різних концентраціях, пропіленгліколь, рослинний гліцерин. Представник позивача зазначає, що на думку Житомирської митниці ввезений в адресу ТОВ «НОУЛІМІТ» товар підпадає за своїми класифікаційними характеристиками до коду 2404.12. Однак, у всіх без винятку товаросупровідних документах на Товар №2 міститься інформація, що Товар № 2 це нікотинбензоат у 100% пропіленгліколі. Жодних відомостей про наявність у складі гліцерину чи інших компонентів немає. Позивач вважає, що митний орган цілеспрямовано спотворює інформацію та видає імпортований товар за такий, що відповідав би одному з підакцизних товарів, визначених Податковим кодексом України - ), такий код вимагає, як підакцизний товар, зазначення «максимальної роздрібної ціни товару». Проте, у задекларованого товару такий параметр відсутній, оскільки він не може продаватися у роздріб, адже виробником-експортером встановлено, що це є небезпечна хімічна речовина, і реалізація її кінцевому споживачу (людині) прямо заборонена Законами України.

До суду 24.10.2023 надійшло клопотання представника позивача про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.

Ухвалою суду від 30.10.2023 постановлено призначити адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" до Житомирської митниці про визнання протиправним та скасування рішення до судового розгляду у відкритому судовому засіданні з викликом осіб.

Заперечення на відповідь на відзив надійшли до суду 03.11.2023. У своїх запереченнях представник відповідача зазначає, що одночасно з підготовкою відзиву на адміністративний позов у справі №240/28192/23 Житомирською митницею було направлено запит до Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби в якому на розгляд СЛЕД Держмитслужби було поставлено такі питання: 1. Надати визначення поняття хімічної стабільності речовини та які характеристики завдяки хімічній стабільності властиві товару «Сіль Нікотінбензоату». 2. Які властивості та сфера промислового застосування пропіленгліколя як самостійної речовини, у т.ч. його роль і властивості у рідинах для електронних сигарет? 3. Чи є розчинення солі нікотину бензоат у пропіленгліколі звичайною і необхідною умовою її зберігання або транспортування, в контексті розуміння вимог Примітки 1 (е) до групи 29 УКТ ЗЕД? 4. Чи являється товар «Сіль Нікотінбензоату, розчин (200 мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі..» готовим сумішевим продуктом (штучно (навмисно приготовлена) суміш) як зазначено у поясненнях до товарної позиції 2939 УКТ ЗЕД? Згідно відповіді СЛЕД Держмитслужби від 24.10.2023 №7.17-1/7.17-32-03/7.19/6870: 1. Хімічна стабільність у технічному значенні означає термодинамічну стабільність хімічної системи. Хімічна стабільність речовини - це її здатність зберігати незмінний склад та властивості незважаючи на вплив зовнішніх (повітря, тепла, світла, тиску тощо) або внутрішніх (наприклад, розкладання внаслідок внутрішньої реакції) факторів. За дотримання певних умов зберігання (темне, сухе та холодне приміщення, температура від -25 до +5°С) сіль нікотину бензоату є стабільною речовиною та може зберігатись до двох років. 2. Розчинення солі нікотину бензоату у пропіленгліколі не є звичайною і необхідною умовою її зберігання або транспортування, із збереженням властивостей цієї речовини, у розумінні Примітки 1 (е) до групи 29 УКТ ЗЕД. 3. Пропіленгліколь (Е1520) широко застосовується як органічний розчинник запашних речовин, ефірних олій та у виробництві ароматизаторів, а також як вологоутримуючий агент, розчинник, стабілізатор холодоагент. У складі рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пропіленгліколь відповідає за смак: чим більше вміст, тим більш виражений ефект від доданого харчового ароматизатора. 4. Сіль нікотинбензоату, розчин (200 мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі, є штучною (навмисно приготовленою) сумішшю у розумінні пояснень до товарної позиції 2939 УКТ ЗЕД. На переконання відповідача, викладене підтверджує позицію Житомирської митниці щодо класифікації товару Органічні сполуки рослинного походження - солі нікотину: Сіль Нікотінбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі класифікується за кодом 2404 12 00 10 (рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що містяться, зокрема в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях) згідно з УКТ ЗЕД. Відповідач вважає, що отримана із сайту виробника та від Державної митної служби України інформація дає чітке, беззаперечне підтвердження того факту, що товар «Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі» відноситься до категорії рідких нікотинових сольових основ. Окрім того, відповідач звертає увагу на ту обставину, що торгово - промислові палати в Україні не наділені правом на визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД. Просить врахувати ці заперечення при винесенні рішення у справі №240/28192/23 та відмовити ТОВ «Ноуліміт» у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою суду від 27 листопада 2023 року постановлено розглядати адміністративну справу №240/28192/23 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" до Житомирської митниці про визнання протиправним та скасування рішення за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у справі.

Додаткові пояснення позивача надійшли до суду 03.01.2024. У своїх поясненнях позивач вказує, що у розділі №7.2 паспорту безпеки на спірний товар міститься положення про рекомендовану температуру зберігання, виробник заявляє, що за наявності розчинника пропіленгліколю температура зберігання становить - +20°С. У долученому нами сертифікаті аналізу на чистий нікотинбензоат виробник заявляє, що температура зберігання становить від 2°С до 8°С у добре закритому контейнері, ізольованому від світла. Тобто, наявність пропіленгліколі адаптовує солі нікотину до стандартних (звичних) умов зберігання. Транспортування товару зі збереженням температурного режиму від 2°С до 8°С у добре закритому контейнері, ізольованому від світла вкрай важко, крім того, при митного оформленні товар поміщається на склад тимчасового зберігання компетентного митного органу, де умови зберігання не є сприятливими для спірного товару, що псує його якість та робить непридатним. Саме для забезпечення належного транспортування та збільшення максимально допустимої температури зберігання і розчиняються солі нікотину у пропіленгліколі.

Відзив на додаткові пояснення надійшов до суду 11.01.2023. Заперечуючи щодо викладених у додаткових поясненнях позивача аргументів, представник відповідача зазначає, що рішення митного органу прийнято з дотриманням та у відповідності до вимог чинного законодавства України.

Протокольною ухвалою, постановленою без виходу до нарадчої кімнати та занесеною до протоколу судового засідання 15.01.2024 закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті, а протокольною ухвалою від 26.01.2024 постановлено перейти до розгляд справи у порядку письмового провадження.

У період із 01.02.2024 по 09.02.2023 (включно) головуюча у справі суддя перебувала на лікарняному.

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та заперечення представників відповідача, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення на них, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" зареєстроване в установленому законодавством порядку як суб`єкта господарювання. Основним видом економічної діяльності ТОВ «НОУЛІМІТ» згідно КВЕД 2010 є Оптова торгівля тютюновими виробами.

З матеріалів справи вбачається, що 13 червня 2023 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" (покупець) та компанією ALCHEM EUROPE S.A. (продавець) укладено Контракт №05/06-23N (т. 1 а.с. 130-134).

Належними доказами підтверджується, що компанією-експортером ALCHEM EUROPE S.A. складено рахунок-фактуру від 18 липня 2023 року №20230558 (т. 1 а.с. 32-35) на товари:

Товар №1: Нікотин чистий ЕР, митний тариф 2939.79.10, №САS 54-11-5, упаковка 20*5 циліндричні контейнери/л, партія 10 5л, дата виготовлення 05.04.2023, строк придатності 04.04.2018, країна походження Індія.

Товар №2: нікотин бензоат соляний розчин (200 мг/мл) у 100% пропіленгліколі, митний тариф 2939.79.10, №САS 88660-53-1, упаковка 80*5, циліндричні контейнери/л, партія 112238, дата виготовлення 11.07.2023, строк придатності 10.07.2024.

Встановлено, що представником декларанта було подано митну декларацію 23UA64U5 (т. 1 а.с. 29-31) з метою митного оформлення в режимі імпорту товарів:

Товар №1: «Органічні сполуки рослинного походження: -Нікотин чистий, ЕР 100 літрів. (CAS №54-11-5, хімічна назва (назва 3-[(2S)-1- метил-2-(3піролідиніл) піридин], Молекулярна формула C10 H14 N2, Призначений для виготовлення рідин для електронних цигарок, партія №10. Не аерозольне пакування - каністри по 5 літрів. Країна виробництва Індія. Виробник ALCHEM Intеrnаtіоnаl Prіvate Limited, чистота 99,6%.

Товар №2: Органічні сполуки рослинного походження - солі нікотину: - Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі - 400 кг. (CAS №88660-53-1, хімічна назва nicotine benzoate, синоніми: (S)-3-(1-Methylpyrrolidin-2-yl) pyridine benzoate, (S)-3-(1 -Methylpyrrolidin-2-yl) pyridinebenzoate, Молекулярна формула C17H20N2O2, партія 11223В. Призначений для виготовлення рідин для електронних цигарок. Не аерозольне пакування, бочки по 5 кг. на піддоні. Країна виробництва - Індія. Виробник ALCHEM EUROPE S.A..

У графі 33 вказано код товару 1 та товару 2 згідно з УКТ ЗЕД - 29397910.

За результатами перевірки митної декларації 23UA64U5, Житомирська митниця прийняла Картку відмови у митному оформленні (випуску) товарів №UA101020/2023/001423 (т. 1 а.с. 27-28). Причиною відмови у митному оформленні (випуску) товарів вказано: митне оформлення товару не може бути здійснено (чи завершено) у зв`язку з тим, що відомості, внесені до графи 33 митної декларації щодо коду товару №2 згідно УКТЗЕД не відповідають рішенню митного органу №КТ-UA-2023 від 18.08.2023 про визначення коду товару, яким товар класифіковано в товарній підкатегорії , і це є обов`язковим до виконання суб`єктами ЗЕД, чим порушено вимоги ст. 69, 257, 266 Митного кодексу України (т. 1 а.с. 27-28).

Отже, підставою для відмови у митному оформленні (випуску) товарів є Рішення Житомирської митниці про визначення коду товару від 18.08.2023 №№КТ-UA-2023, яке є спірним у даній адміністративній справі.

У розділі 4 Рішення Житомирської митниці про визначення коду товару від 18.08.2023 №КТ-UA-2023 "Висновок" вказано опис товару: «Рідка нікотинова основа, що використовується в електронних сигаретах розчин солі нікотинбензоату, розчин (200 мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі 400 кг. CAS № 88660-53-1, хімічна назва nicotine benzoate, CAS № 57-55-6, хімічна назва propylene glycol. Призначений для виготовлення рідин електронних цигарок. Не аерозольне пакування , бочки по 5 кг. на піддоні. Країна виробництва - ІТ. Виробник ALCHEM EUROPE S.A.», тобто товар слід класифікувати за кодом згідно УКТ ЗЕД . Код товару (графа 33 ВМД) (т. 1 а.с. 25-26).

Вважаючи Рішення Житомирської митниці про визначення коду товару від 18.08.2023 №КТ-UA-2023 протиправним, а права та інтереси позивача порушеними, позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За визначеннями, наведеними у пунктах 23 та 24 частини першої статті 4 Митного кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - МК України), митне оформлення - це виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення; митний контроль - це сукупність заходів, що здійснюються з метою забезпечення додержання норм цього Кодексу, законів та інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, міжнародних договорів України, укладених у встановленому законом порядку.

Статтею 246 МК України встановлено, що метою митного оформлення є забезпечення дотримання встановленого законодавством України порядку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, а також забезпечення статистичного обліку ввезення на митну територію України, вивезення за її межі і транзиту через її територію товарів.

Митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України. Митний контроль здійснюється виключно органами доходів і зборів відповідно до цього Кодексу та інших законів України. Митний контроль передбачає виконання органами доходів і зборів мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи (частини перша - третя статті 318 МК України).

Митне оформлення розпочинається з моменту подання органу доходів і зборів декларантом або уповноваженою ним особою митної декларації або документа, який відповідно до законодавства її замінює, та документів, необхідних для митного оформлення, а в разі електронного декларування - з моменту отримання органом доходів і зборів від декларанта або уповноваженої ним особи електронної митної декларації або електронного документа, який відповідно до законодавства замінює митну декларацію (частина перша статті 248 МК України).

Митне оформлення вважається завершеним після виконання всіх митних формальностей, визначених цим Кодексом відповідно до заявленого митного режиму, що засвідчується органом доходів і зборів шляхом проставлення відповідних митних забезпечень (у тому числі за допомогою інформаційних технологій), інших відміток на митній декларації або документі, який відповідно до законодавства її замінює, а також на товаросупровідних та товарно-транспортних документах у разі їх подання на паперовому носії (частина п`ята статті 255 МК України).

Разом з тим, за змістом статті 67 МК України Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів та затверджується законом про Митний тариф України. В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними підпозиціями, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів. Для докладнішої товарної класифікації використовується сьомий, восьмий, дев`ятий та десятий знаки цифрового коду. Структура десятизнакового цифрового кодового позначення товарів в УКТ ЗЕД включає код групи (перші два знаки), товарної позиції (перші чотири знаки), товарної підпозиції (перші шість знаків), товарної категорії (перші вісім знаків), товарної підкатегорії (десять знаків).

Відповідно до частин першої - четвертої, сьомої статті 69 МК України товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначаються коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД. Органи доходів і зборів здійснюють контроль правильності класифікації товарів, поданих до митного оформлення, згідно з УКТ ЗЕД. На вимогу посадової особи органу доходів і зборів декларант або уповноважена ним особа зобов`язані надати усі наявні відомості, необхідні для підтвердження заявлених ними кодів товарів, поданих до митного оформлення, а також зразки таких товарів та/або техніко-технологічну документацію на них. У разі виявлення під час митного оформлення товарів або після нього порушення правил класифікації товарів орган доходів і зборів має право самостійно класифікувати такі товари. Рішення органів доходів і зборів щодо класифікації товарів для митних цілей є обов`язковими.

Для цілей митного оформлення класифікація товарів здійснюється згідно з вимогами УКТ ЗЕД, що є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України «Про Митний тариф України», з урахуванням Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД, відповідних приміток до розділів та груп, текстового опису товарних позицій та тих характеристик товару, які є визначальними для класифікації.

Пунктами 1, 2, 3, 4, 6 Основних правил інтерпретації УКТ ЗЕД передбачено, що класифікація товарів в УКТ ЗЕД здійснюється за такими правилами:

1. Назви розділів, груп і підгруп наводяться лише для зручності користування УКТЗЕД; для юридичних цілей класифікація товарів в УКТЗЕД здійснюється виходячи з назв товарних позицій і відповідних приміток до розділів чи груп і, якщо цими назвами не передбачено іншого, відповідно до таких правил:

2. (a) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який виріб стосується також некомплектного чи незавершеного виробу за умови, що він має основну властивість комплектного чи завершеного виробу. Це правило стосується також комплектного чи завершеного виробу (або такого, що класифікується як комплектний чи завершений згідно з цим правилом), незібраного чи розібраного;

(b) будь-яке посилання в назві товарної позиції на будь-який матеріал чи речовину стосується також сумішей або сполук цього матеріалу чи речовини з іншими матеріалами чи речовинами. Будь-яке посилання на товар з певного матеріалу чи речовини розглядається як посилання на товар, що повністю або частково складається з цього матеріалу чи речовини. Класифікація товару, що складається більше ніж з одного матеріалу чи речовини, здійснюється відповідно до вимог правила 3.

3. У разі коли згідно з правилом 2 (b) або з будь-яких інших причин товар на перший погляд (prima facie) можна віднести до двох чи більше товарних позицій, його класифікація здійснюється таким чином:

(a) перевага надається тій товарній позиції, в якій товар описується конкретніше порівняно з товарними позиціями, де дається більш загальний його опис. Проте в разі коли кожна з двох або більше товарних позицій стосується лише частини матеріалів чи речовин, що входять до складу суміші чи багатокомпонентного товару, або лише частини товарів, що надходять у продаж у наборі для роздрібної торгівлі, такі товарні позиції вважаються рівнозначними щодо цього товару, навіть якщо в одній з них подається повніший або точніший опис цього товару;

(b) суміші, багатокомпонентні товари, які складаються з різних матеріалів або вироблені з різних компонентів, товари, що надходять у продаж у наборах для роздрібної торгівлі, класифікація яких не може здійснюватися згідно з правилом 3 (a), повинні класифікуватися за тим матеріалом чи компонентом, який визначає основні властивості цих товарів, за умови, що цей критерій можна застосувати;

(c) товар, класифікацію якого не можна здійснити відповідно до правила 3 (a) або 3 (b), повинен класифікуватися в товарній позиції з найбільшим порядковим номером серед номерів товарних позицій, що розглядаються.

4. Товар, який не може бути класифікований згідно з вищезазначеними правилами, класифікується в товарній позиції, яка відповідає товарам, що найбільше подібні до тих, що розглядаються.

6. Для юридичних цілей класифікація товарів у товарних підпозиціях, товарних категоріях і товарних підкатегоріях здійснюється відповідно до назви останніх, а також приміток, які їх стосуються, з урахуванням певних застережень (mutatis mutandis), положень вищезазначених правил за умови, що порівнювати можна лише назви одного рівня деталізації. Для цілей цього правила також можуть застосовуватися відповідні примітки до розділів і груп, якщо в контексті не зазначено інше.

Отже, зазначеними правилами передбачено, що при віднесенні товару до тієї чи іншої позиції слід виходити з більш конкретного опису товару, тобто саме характеристики товару є визначальними для класифікації товару відповідно до УКТ ЗЕД.

У справі, що розглядається судом, встановлено, що оспорюваним рішенням про визначення коду товару від 18.08.2023 №КТ-UA-2023 Митниця змінила код за УКТ ЗЕД із на щодо товару, який позивач ідентифікував, як: "Органічні сполуки рослинного походження - солі нікотину: - Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі - 400 кг. (CAS №88660-53-1, хімічна назва nicotine benzoate, синоніми: (S)-3-(1-Methylpyrrolidin-2-yl) pyridine benzoate, (S)-3-(1 -Methylpyrrolidin-2-yl) pyridinebenzoate, Молекулярна формула C17H20N2O2, партія 11223В. Призначений для виготовлення рідин для електронних цигарок", а відповідач ідентикував товар, як "Рідка нікотинова основа, що використовується в електронних сигаретах розчин солі нікотинбензоату, розчин (200 мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі 400 кг. CAS № 88660-53-1, хімічна назва nicotine benzoate, CAS № 57-55-6, хімічна назва propylene glycol. Призначений для виготовлення рідин електронних цигарок".

Згідно пояснень до товарної позиції 2404, що затверджені наказом Державної фіскальної служби України від 14.12.2022 № 543 та набрали чинності з 01.01.2023, "Продукти, що містять тютюн, відновлений тютюн, нікотин, замінники тютюну або нікотину, призначені для вдихання без горіння; інші нікотиновмісні продукти призначені для забезпечення надходження нікотину в тіло людини"

- продукти призначені для вдихання без горіння:

2404 12 00 - - інші, з вмістом нікотину;

2404 12 00 10 - - - рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що містяться, зокрема в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

До цієї товарної позиції включаються: (А) Продукти, що містять тютюн, відновлений тютюн, нікотин, замінники тютюну та нікотину, що призначені для вдихання без горіння, як визначено у примітці 3 до цієї групи. Ці продукти включають, серед іншого (inter alia): (1) розчини, що містять нікотин, призначені для використання в електронних сигаретах або аналогічних персональних електричних випарних пристроях; (2) вироби, що містять тютюн або відновлений тютюн, у різних формах (наприклад, у вигляді смужок або гранул), призначені для використання в системах нагрівання тютюну, в яких нагрівання здійснюється електричними пристроями (системи електричного нагрівання тютюну (electrically heated tobacco systems, EHTS)), хімічними реакціями, з використанням вуглецевого джерела тепла (тютюнові вироби з вугільним нагріванням (carbon heated tobacco products, CHTP)) або іншими способами; (3) продукти, що містять замінники тютюну та нікотину, але які не містять тютюн, відновлений тютюн або нікотин, та призначені для використання в електронних сигаретах або аналогічних персональних електричних випарних пристроях; (4) аналогічні продукти, призначені для використання у пристроях, які виробляють аерозоль для вдихання інакше, ніж шляхом нагрівання, наприклад, за допомогою хімічного процесу або ультразвукового розпилення. (5) одноразові електронні сигарети (одноразові е-сигарети) та аналогічні одноразові персональні електричні випарні пристрої містять продукт (наприклад, рідину для електронних сигарет, гель), призначений для вдихання без спалювання та вбудований у корпус механізм доставки продукту. Одноразові електронні сигарети призначені для утилізації після використання продукту для вдихання або після розряджання акумулятора (тобто вони не призначені для заправки рідиною, гелем тощо або для підзарядки акумулятора). (B) Інші продукти, що містять нікотин, але не містять тютюн або відновлений тютюн, призначені для надходження нікотину в організм людини шляхом жування, розчинення, вдихання, трансдермального всмоктування або будь-яким іншим способом, крім вдихання. До цієї групи входять нікотиновмісні продукти для рекреаційного використання, а також продукти нікотинзамісної терапії (НЗТ), призначені для допомоги у припиненні вживання тютюну, які приймаються в рамках програми зниження споживання нікотину з метою зменшення залежності організму людини від цієї речовини.

До цієї товарної позиції не включаються: (а) продукти, що містять тютюн, відновлений тютюн або замінники тютюну, призначені для вдихання після спалювання (товарні позиції 2402 та 2403), а також жувальний та нюхальний тютюн (товарна позиція 2403); (б) нікотин (токсичний алкалоїд, екстрагований з тютюну, а також цей алкалоїд, отриманий шляхом хімічного синтезу) (товарна позиція 2939).

При декларуванні товару №2 декларантом визначено спірний товар за кодом товарної позиції 2939.

Згідно з поясненнями до товарної позиції 2939, що затверджені наказом Державної фіскальної служби України від 14.12.2022 № 543 та набрали чинності з 01.01.2023:

2939 Алкалоїди, природні або синтезовані, та їх солі, прості і складні ефіри та інші похідні:

2939 79 - - інші:

2939 79 10 00 - - - нікотин та його солі, ефіри та його інші похідні.

(G) Нікотин та його солі Нікотин*, алкалоїд, який присутній у листях тютюну; може бути одержаний також синтетичним шляхом. Безбарвна рідина, що темніє на повітрі до коричневого кольору, має властивий різкий запах. Сильна основа, токсичний, утворює кристалічні солі; застосовується як фунгіцид та інсектицид для захисту рослин.

1. Якщо в контексті не обумовлено інше, до товарних позицій цієї групи включаються лише: (a) окремі органічні сполуки визначеного хімічного складу, які містять або не містять домішок; (b) суміші двох або більше ізомерів тієї самої органічної сполуки (які містять або не містять домішок), за винятком сумішей ізомерів ациклічних вуглеводнів (крім стереоізомерів), насичених або ненасичених (група 27); (c) продукти товарних позицій 29362939 або прості ефіри цукрів, ацеталі цукрів та складні ефіри цукрів та їх солі товарної позиції 2940, або продукти товарної позиції 2941, із визначеним або невизначеним хімічним складом; (d) продукти, зазначені у пунктах (а), (b) або (c), розчинені у воді; (e) продукти, зазначені у пунктах (а), (b) або (c), розчинені в інших розчинниках, за умови що розчинення є звичайною і необхідною умовою їх зберігання або транспортування, із збереженням властивостей зазначених продуктів, що не допускає їх використання для інших цілей, що відрізняються від традиційних; (f) продукти, зазначені у пунктах (а), (b), (c), (d) або (e), з доданням стабілізуючих речовин (включаючи агент (добавку), що запобігає злежуванню), необхідних для їх зберігання або транспортування; (g) продукти, зазначені у пунктах (а), (b), (c), (d), (e) або (f), із доданням протипилового засобу або барвника чи духмяної речовини або блювотного засобу з метою забезпечення безпеки або для полегшення їх ідентифікації, із збереженням властивостей зазначених продуктів, що не допускає їх використання для інших цілей, що відрізняються від традиційних; (h) такі продукти, розведені до стандартних концентрацій для виробництва азобарвників: солі діазонію, речовини, що вступають у реакцію сполучення з цими солями, аміни, що діазотуються, та їх солі.

Відповідно до товаросупровідних документів, що надавались Товариством до ВМД та які стосуються спірного товару;

- інвойс від 18.07.2023 №20230558 містить інформацію, що товар: нікотин бензоат соляний розчин (200 мг/мл) у 100% пропіленгліколі, митний тариф 2939.79.10 (т. 1 а.с. 32-35);

- пакувальний лист від 18.07.2023 №20230558 містить інформацію, що товар: нікотин бензоат соляний розчин (200 мг/мл) у 100% пропіленгліколі, митний тариф 2939.79.10 (т. 1 а.с. 38-39);

- сертифікат аналізу від 18.07.2023 №23N138В (т. 1 а.с. 63-64) містить наступну інформацію про товар: високоякісний NICSELECT нікотин бензоат соляний розчин (200 мг/мл нікотин) у пропіленгліколі 100%, дата виготовлення 11.07.2023, номер партії 11223В (т. 1 а.с. 64);

- паспорт безпеки (т. 1 а.с. 81-91, 92-102) згідно з Регламентом (ЄС) №1907/2006 на бензоат нікотину у пропіленгліколі, який охоплює такі продукти: бензоат нікотину (концентрація: >=25% -

Відповідачем надано до суду копію Висновку №-0267 Управління експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та біологічно - активних речовин Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби ( т. 1 а.с. 136-142, далі - Висновок №-0267 від 11.08.2023) у якому міститься наступна інформація; "У складі проби з найменуванням на маркувальній етикетці "Сіль нікотинбензоату" (товар №2), що має вигляд помаранчевої рідини з специфічним запахом, виявлено нікотину бензоату та пропіленгліколь, інші компоненти не виявлені, що не протирічить відомостям щодо складу товару №2 у гр. МД (ІМ 40 ДЕ) від 27.07.2023 23UA64U5.

Суд звертає увагу, що замовником проведення дослідження (аналізу, експертизи) є Житомирська митниця, а метою подання запиту є: встановлення характеристик, визначальних для класифікації товару за УКТ ЗЕД.

З урахуванням висновку №-0267, митний орган виснував, що товар №2 необхідно класифікувати за кодом 2404, оскільки, на їх переконання, товар "Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100% - му розчині пропіленгліколі" відноситься до категорії рідких нікотинових сольових основ.

Отже, Висновком №-0267 від 11.08.2023 підтверджено, що до складу товару №2 згідно МД 23UA64U5 входить дві хімічні речовини: нікотину бензоату та пропіленгліколь.

Заперечуючи позовні вимоги відповідач посилається на пункт "е" пояснень до товарної позиції 2939 у якому вказано: "продукти, зазначені у пунктах (а), (b) або (c), розчинені в інших розчинниках, за умови що розчинення є звичайною і необхідною умовою їх зберігання або транспортування, із збереженням властивостей зазначених продуктів, що не допускає їх використання для інших цілей, що відрізняються від традиційних" та зауважує, що у висновку експерта СЛЕД Держмитслужби зазначено, що з хімічної точки зору нікотину бензоат є стабільною сіллю алкалоїду нікотину, а пропіленгліколь володіє гігроскопічними властивостями, може використовуватись як органічний розчинник, зокрема у виробництві рідин для електронних сигарет.

Відповідач вважає, що штучне виготовлення розчину солі нікотину бензоату з пропіленгліколем не є звичайною і необхідною умовою зберігання або транспортування для збереженням властивостей солі нікотину бензоату, а згідно з УКТ ЗЕД нікотин та його солі, ефіри та його інші похідні класифікуються у товарній позиції 2939 у поясненнях до якої вказано, що до цієї товарної позиції включаються алкалоїди в чистому вигляді та природні суміші алкалоїдів (наприклад, вератрин або всі алкалоїди опію); проте їх штучні (навмисно приготовлені) суміші або препарати не включаються.

Позивач, у свою чергу, посилається на пункт (f) пояснень до товарної позиції 2939 у якому вказано: продукти, зазначені у пунктах (а), (b), (c), (d) або (e), з доданням стабілізуючих речовин (включаючи агент (добавку), що запобігає злежуванню), необхідних для їх зберігання або транспортування.

На переконання позивача, наявність пропіленгліколю не свідчить про те, що ввезений товар є рідкою нікотиновою основою, оскільки хімічний елемент Пропіленгліколь у концентрації 100% у складі ввезеного Товару №2 діє як стабілізуючий агент для зберігання, обробки та транспортування; зменшує небезпеку продукту нікотинбензоату, адже сіль нікотинбензоату у чистому вигляді є високогігроскопічною, а суспензія солі в розчиннику пропіленгліколі зменшує вплив повітря та полегшує зберігання і використання, окрім того солі нікотину має температуру плавлення 18,7 град. С, тобто у звичних умовах вона перетворюється у рідину, тож одним з методів її виробництва і зберігання є саме розчинення у розчиннику яким у нашому випадку і виступає пропіленгліколь.

Позивач не заперечує твердження відповідача, що фізичний стан нікотин бензоату - кристалічний, твердий, однак зауважує, що температура зберігання "нікотину бензоату" становить від 2 до 8 градусів за Цельсієм, а у суміші із пропіленгліколем, як вбачається із паспорту безпеки продукту, плюс 20 градусів за Цельсієм.

Заперечуючи позовні вимоги представники відповідача зауважили, що сіль нікотину бензоату є самостійною, стабільною речовиною та може зберігатись протягом тривалого часу без додавання інших речовин, що підтверджується роз`ясненням СЛЕД Держмитслужби від 24.10.2023 №7.17-1/7.17-32-03/7.19/6870 (т. 2 а.с. 25), у яких вказано:

- Хімічна стабільність у технічному значенні означає термодинамічну стабільність хімічної системи. Хімічна стабільність речовини - це її здатність зберігати незмінний склад та властивості незважаючи на вплив зовнішніх (повітря, тепла, світла, тиску тощо) або внутрішніх (наприклад, розкладання внаслідок внутрішньої реакції) факторів.

- За дотримання певних умов зберігання (темне, сухе та холодне приміщення, температура від -25°С до +5°С) сіль нікотину бензоату є стабільною речовиною та може зберігатись до двох років.

Дослідивши роз`ясненням СЛЕД Держмитслужби від 24.10.2023 №7.17-1/7.17-32-03/7.19/6870 суд висновує, що СЛЕД Держмитслужби підтверджує пояснення та позицію позивача, що для збереження хімічної стабільності, що включає незмінність складу та властивостей товару "сіль нікотину бензоату" необхідною умовою є низький температурний режим при якому температура зовнішнього середовища не повинна перевищувати плюс 5 °С.

Окрім того, у письмових поясненнях відповідача, що надійшли до суду 10.01.2024 (вх. №2076/24 від 11.01.2024) вказано (т. 1 а.с. 160), що транспортування та короткочасне зберігання чистої солі нікотину бензоат: не вище 25 °С і 7 днів, тривале зберігання: 2°С-8°С. На підставі вказаної інформації відповідачем зроблено висновок, що така речовина є стабільною та може протягом тривалого часу зберігатись без додавання інших речовин.

Суд вважає такі висновки відповідача помилковими, оскільки самим же митним органом визнається, що тривале зберігання товару "сіль нікотину бензоату" можливе при низьких температурах, що не перевищують 8 градусів за Цельсієм.

Окрім того, на переконання суду, зберігання 7 днів (при температурі 25 градусів за Цельсієм) не можна вважати тривалим, при цьому необхідно також врахувати дату виготовлення товару, період транспортування від складу продавця (Швейцарія) до складом покупця (Україна), час на митне оформлення товару.

Суд зауважує, що транспортування спірного товару відбувалось у липні 2023 року, а загальновідомим є те, що середня температура в Україні у цьому місяці є значно вищою, ніж максимально встановлена (до 8 градусів за Цельсієм) для того, щоб "сіль нікотину бензоату" залишалась стабільною речовиною та могла зберігатись тривалий час, тобто значно більше ніж 7 днів.

Разом з тим, як вбачається із паспорту безпеки продукту та не заперечується відповідачем, температура зберігання "бензоат нікотину у пропіленгліколі" становить плюс 20 °С, а тривалість зберігання за такої температури - до двох років.

Отже, умови та тривалість зберігання товару "бензоат нікотину у 100% пропіленгліколі" більш адаптованими до навколишнього середовища літнього місяця у порівнянні з умовами, необхідними для тривалого, тобто більше ніж 7 днів, зберігання "Солі бензоат нікотину" без зміни його стабільного стану.

Щодо твердження представників відповідача, що розчинення солі нікотину бензоату у пропіленгліколі не є звичайною та необхідною умовою її зберігання або транспортування, із збереженням властивостей цієї речовини у розумінні Примітки 1(е) до групи 2939 УКТ ЗЕД, виробник спірного товару у своїй заяві від 20.10.2023 щодо використання пропіленгліколю вказує, що пропіленгліколь, який використовується у рецептурі солі нікотину бензоату, діє як стабілізатор для зберігання, обробки та транспортування, а також для зменшення небезпеки продукту нікотину бензоату (т. 2 а.с. 196 на звороті).

З урахуванням викладеного суд, на підставі належних та допустимих доказів, дійшов висновку, що пропіленгліколь використовується для хімічної стабілізації солей бензоат нікотину, що є необхідним для їх зберігання та/або транспортування тривалий час, а доцільність поєднання нікотину бензоату саме з 100% пропіленгліколем визначено виробником товару та не є беззаперечним доказом віднесення такої суміші до категорії рідких нікотинових основ, що використовуються в електронних сигаретах.

Як зазначалось вище, Житомирська митниця змінила код за УКТ ЗЕД із на щодо товару, який позивач ідентифікував, як: "Органічні сполуки рослинного походження - солі нікотину: - Сіль Нікотинбензоату, розчин (200мг/мл) у 100%-му пропіленгліколі, а відповідач ідентифікував такий товар, як "Рідка нікотинова основа, що використовується в електронних сигаретах.

З урахуванням пояснень, затверджених наказом Державної фіскальної служби України від 14.12.2022 № 543 та набрали чинності з 01.01.2023, товарна позиція:

- 2404 12 00 10 продукти призначені для вдихання без горіння: інші, з вмістом нікотину: рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що містяться, зокрема в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

- 2939 79 10 00 Алкалоїди, природні або синтезовані, та їх солі, прості і складні ефіри та інші похідні: нікотин та його солі, ефіри та його інші похідні.

При вирішенні спору, чи є речовина "солі бензоат нікотину у 100% пропіленгліколі" рідкою нікотиновою основою, що використовується в електронних сигаретах чи органічною сполукою рослинного походження, - суд виходить з наступного.

У Висновку №-0267 від 11.08.2023 вказано: "У складі проби з найменуванням на маркувальній етикетці "Сіль нікотинбензоату" (товар №2), що має вигляд помаранчевої рідини з специфічним запахом, виявлено нікотину бензоату та пропіленгліколь, інші компоненти не виявлені, що не протирічить відомостям щодо складу товару №2 у гр. МД (ІМ 40 ДЕ) від 27.07.2023 23UA64U5.

Відповідно до вимог пп. 14.1.56-3 та пп. 14.1.56-4 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України та ст. 1 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення":

- електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими;

- рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Відповідачем не заперечується, що до складу рідкої нікотинової основи для електронних сигарет входять: нікотин, гліцерин, ароматизатори, пропіленгліколь.

Відповідач, з посиланням на інтернет-ресурс, зазначає, що на сайті у категорії "нікотинові основи" пропонується ряд розчинів для нікотинових основ у діапазоні концентрації від 0 % до 50% та основ (рослинний гліцерин, пропіленгліколь, тощо), зокрема нікотинову основу без смаку 200 мг/мл, а згідно паспорту безпеки на спірний товар, вказано, що товар є сумішевим продуктом, до складу якого входить небезпечна речовина та пропіленгліколь. Вказана обставина, на переконання відповідача, є беззаперечним підтвердженням, що спірний товар відноситься до категорії рідких нікотинових сольових основ.

Суд, надаючи правову оцінку вказаним вище твердження відповідача зауважує, що у Висновку №-0267 від 11.08.2023 зазначено: "Експериментально перевірити кількісний вміст нікотину бензоату у складі проби №2 не видається можливим через відсутність стандартного зразка цієї речовини".

Отже, відповідачем не надано належних доказів, що концентрація пропіленгліколю у спірному товарі є нижчою, ніж зазначено виробником -100%, а тому застосування терміну "нікотинові основи", за умови, що концентрація таких основ не перевищує 50%, до спірного товару за цим критерієм є помилковим.

Окрім того, при визначенні правомірності зміни коду товару за УКТ ЗЕД суд зазначає, що у Висновку №-0267 від 11.08.2023 зазначено: "Нормативне визначення понять "сильнодіючі речовини" та "Отруйні речовини" та затверджені їх переліки в Україні на сьогодні відсутні. З урахуванням цього експертами СЛЕД Держмитслужби встановлюються належність товарів до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних лікарських засобів, перелік яких нормативно затверджені вищевказаними постановою Кабінету Міністрів України".

Суд зауважує, що мета Регламенту Європейського парламенту і ради (ЄС) №1272/2008 від 16 грудня 2008 року про класифікацію, маркування та пакування речовин і сумішей, про внесення змін та про скасування Директив 67/548/ЄЕС та 1999/45/ЄС та про внесення змін до Регламенту (ЄС)№ 1907/2006: забезпечити високий рівень захисту здоров`я людини та довкілля, а також вільний рух речовин, сумішей і виробів, згаданих у статті 4(8), шляхом: (a) гармонізації критеріїв класифікації речовин і сумішей, а також правил маркування та пакування небезпечних речовин і сумішей; (b) передбачення зобов`язання для: (i) виробників, імпортерів та подальших користувачів класифікувати введені в обіг речовини та суміші; (ii) постачальників маркувати й пакувати введені в обіг речовини та суміші; (iii) виробників, у тому числі виробників виробів, та імпортерів класифікувати такі речовини, які не введені в обіг та підлягають реєстрації чи повідомленню згідно з Регламентом (ЄС) № 1907/2006; (c) передбачення зобов`язання для виробників та імпортерів речовин повідомляти Агентство про такі класифікації та елементи етикетки, якщо їх не було надано Агентству у складі реєстраційних документів згідно з Регламентом (ЄС) №1907/2006; (d) встановлення на рівні Співтовариства переліку речовин з їх гармонізованими класифікаціями та елементами маркування у частині 3 додатка VI; (e) запровадження реєстру класифікацій і маркувань речовин який об`єднує всі повідомлення, подання та гармонізовані класифікації та елементи маркування, згадані в пунктах (с) та (d).)

Стаття 4 (8) Регламенту визначає: Для цілей цього Регламенту вироби, згадані в секції 2.1 додатка І, класифікують, маркують та запаковують відповідно до правил для речовин і сумішей, перш ніж їх уводять в обіг.

Додаток І Регламенту "Вимоги до класифікації та маркування небезпечних речовин і сумішей".

З урахуванням викладеного, суд, надаючи правову оцінку спірним правовідносинам вважає за необхідне врахувати інформацію, що міститься у паспорті безпеки, згідно з регламентом (ЄС) №1907/2006, яка, на переконання суду, має вагоме значення при вирішенні питання щодо класифікації спірного товару згідно УКТ ЗЕД.

Так, згідно паспорту безпеки продукту ">=25% -

1.3 "Використання речовини/суміші" - професійне застосування;

"Інформація про постачальника цього паспорта безпеки": назва компанії ALCHEM EUROPE S.A.

2.1 "Класифікація речовин або суміші" Регламент (ЄС) №1272/2008 :

- гостра токсичність;

- небезпечний для водного середовища;

- смертельний при контакті зі шкірою; токсичний при ковтанні; токсичний при вдиханні;

7.2 "Додаткова інформація про умови зберігання.": Рекомендована температура зберігання 20 градусів за Цельсієм.

8.2 "Засоби контролю за небезпечним впливом":

- під час використання не їсти, не пити і не палити;

- носіть захисні окуляри;

10.1 "інформація про токсичні ефекти":

- токсичний при ковтанні або вдиханні;

- смертельний при контакті зі шкірою.

Отже, речовина ">=25% -

Суд повторно зауважує, що рідини, які використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах ( виріб, який може бути використаний для вдихання аерозолів (парів), що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин).

З урахуванням викладеного суд висновує, що вдихання парів, які утворюються при нагріванні компонентів, що входять до складу рідин, які використовуються в електронних сигаретах, є безумовним. Однак, гостра токсичність речовини ">=25% -

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд, з урахуванням встановлених під час розгляду адміністративної справи, обставин, які підтверджуються належними доказами, дійшов висновку про правомірність визначення позивачем коду спірного товару за УКТ ЗЕД 29397910, а тому оскаржуване рішення митного органу є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо судових витрат.

Частиною першою та третьою статті 132 Кодекс адміністративного судочинства України визначено:

Судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати:

на професійну правничу допомогу;

сторін та їхніх представників, що пов`язані із прибуттям до суду;

пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз;

пов`язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів;

пов`язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

За приписами статтяі134 КАС України, витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Частинами третьою - восьмою статті 137 КАС України встановлено, що спеціаліст, перекладач, експерт отримують винагороду за виконані роботи (надані послуги), пов`язані із справою, якщо це не входить до їхніх службових обов`язків.

У випадках, коли сума витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача, експерта або проведення експертизи повністю не була сплачена учасниками справи попередньо (авансом), суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом.

Розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).

У разі недотримання вимог щодо співмірності витрат суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на оплату робіт (послуг) спеціаліста, перекладача чи експерта, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.

За приписами частини першої, сьомої та дев`ятої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд враховує:

1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи;

2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес;

3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, тощо;

4) дії сторони щодо досудового вирішення спору (у випадках, коли відповідно до закону досудове вирішення спору є обов`язковим) та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Суд зауважує, що положення частин першої та другої статті 134 КАС України кореспондуються із європейськими стандартами, зокрема, пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам Щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв`язку з розглядом.

Статтею 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація та досвід адвоката, фінансовий стан клієнта й інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої у постанові від 03 травня 2023 року у справа № 140/6689/20 та від 26 грудня 2023 року у справі №380/6904/23, склад та розмір судових витрат, зокрема, на професійну правничу допомогу та/або проведенням експертизи, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, документи, що свідчать про оплату експертизи, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження судових витрат, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, повинен бути співрозмірним з ціною позову, тобто не має бути явно завищеним порівняно з ціною позову. Також судом мають бути враховані критерії об`єктивного визначення розміру суми послуг адвоката. У зв`язку з цим суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Cуд також має враховувати чи пов`язані ці витрати з розглядом справи, чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, значення справи для сторін, в тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес тощо.

Визначаючись із відшкодуванням понесених витрат на правничу допомогу, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі № 755/9215/15-ц).

Як вбачається з матеріалів справи та доданих письмових доказів, позивач сплатив:

- судовий збір у розмірі 2684,00 грн (т. 1 а.с. 186);

- за послуги перекладу митної документації (платіжна інструкція №292 від 08.09.2023 на суму 4680,00 грн, т. 2 а.с. 206 на звороті; платіжна інструкція №13 від 15.01.2024 на суму 3700,00 грн, т. 2 а.сю 210);

- за висновок експерта Волинської торгово-промислової палати (платіжна інструкція №276 від 04.09.2023 на суму 14400,00 грн, т. 2 а.с. 207).

Окрім того, у прохальній частині позову позивач зазначає про стягнення з відповідача витрат на правничу допомогу у розмірі 25000,00 грн, а до позову додає попередній (орієнтовний розрахунок суми витрат на професійну правничу допомогу) у якому вказано: "орієнтовна сума витрат на професійну правничу допомогу становить 25000,00 двадцять п`ять тисяч гривень" (т. 1 а.с. 182).

Однак, до суду не додано жодного платіжного документу на підтвердження витрат позивача на правничу допомогу, а тому є передчасними вимоги для стягнення з відповідача таких витрат та, як наслідок, надання правової оцінки запереченням відповідача в цій частині.

Разом з тим, відповідач заперечував щодо витрат позивача на проведення експертизи (Висновок експерта №СЕ-21 від 19.09.2023, т. 1 а.с. 143-148) з тих підстав, що:

- судову товарознавчу експертизу проведено на власний розсуд позивачем;

- на час митного оформлення і прийняття оскаржуваного рішення висновок експерта не надавався;

- cудову товарознавчу експертизу виконала судовий експерт Ілюшик Юлія Сергіївна, яка є штатним працівником Волинської Торгово-промислової палати, має вищу освіту (кваліфікацію магістра) за спеціальністю «Товарознавство та експертиза в митній справі», кваліфікацію судового експерта з правом проведення судових товарознавчих експертиз за спеціальністю 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», свідоцтво №1944, Видане ЦЕКК Міністерства юстиції України. Тобто, дослідження та встановлення характеристик, які підтверджують задекларований код товару згідно з УКТ ЗЕД, не входить до її компетенції. У Висновку експерт не встановила характеристики, які є визначальними для цілей класифікації товару, натомість, вона визначила код товару за УКТ ЗЕД.

Суд, при вирішенні питання щодо стягнення витрат позивача на проведення експертизи, зазначає наступне.

Висновок експерта №СЕ-21 від 19.09.2023 судом при розгляді адміністративної справи не враховувався, оскільки, на переконання суду, Висновок №-0267 Управління експертиз та досліджень харчової продукції, напоїв та біологічно - активних речовин Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби ( т. 1 а.с. 136-142) є належним та достатній доказом, що містить інформацію про предмет доказування.

Висновок експерта №СЕ-21 від 19.09.2023 сформовано виключно на наданій Товариством документації, без проведення хімічних аналізів та визначення складових спірного товару.

Експерт, яка виконала судову товарознавчу експертизу має кваліфікацію судового експерта з правом проведення судових товарознавчих експертиз за спеціальністю 12.1 «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», тоді як спірним між сторонами є визначення коду товару згідно УКТ ЗЕД, а не його вартості.

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для стягнення з відповідача витрат позивача на проведення експертизи.

Заперечень щодо розміру витрат позивача на переклад митної документації, відповідач не надав.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача витрати позивача по сплаті судового збору в розмірі 2684,00 грн, витрати, пов`язані із залученням перекладачів 4680,00грн та 3700,00 грн. Всього 11064 грн.

Керуючись статтями 9, 72-77, 90, 242-246, 255, 258 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Задовольнити позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" (вул. Домбровського, 45,м. Житомир, 10029, ) до Житомирської митниці (вул. Перемоги, 25,м. Житомир, 10003, ) про визнання протиправним та скасування рішення.

Визнати протиправними та скасувати рішення Житомирської митниці про визначення коду товару від 18 серпня 2023 року №КТ-UA-2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Житомирської митниці на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Ноуліміт" документально підтверджені судові витрати у сумі 11064 ( одинадцять тисяч шістдесят чотири) гривні 00 копійок.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя О.В. Лавренчук