Справа № 480/11757/23
Суддя: С.О. Бондар
Дата ухвалення: 2024-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Сумський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Бондаря С.О.,
за участю секретаря судового засідання - Заіченко А.М.,
представника позивача Мірошніченка В.В.
представника відповідача Солов`я П.О.
представників третіх осіб: Гуцола Р.В., Маківського О.В.,
В С Т А Н О В И В:
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області (далі - позивач, Служба) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (далі - відповідач, контролюючий орган), в якій просить визнати протиправною та скасувати вимогу Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.10.2023 №201805-14/2328-2023 про усунення порушень законодавства.
В обгрунтування позовних вимог зазначає, що 12.10.2023 позивачем отримана оскаржувана вимога про усунення порушень законодавства, яка на думку позивача є протиправною, оскільки не ґрунтується на фактах, а є лише припущеннями посадових осіб про порушення у фінансово-господарській діяльності позивача та завдання ними матеріальних збитків, а також є неконкретизованою, не містить чітких рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час ревізії порушень. Крім того, висновки відповідача, що зазначені у вимозі є незаконними, необґрунтованими та такими, що прийняті без врахування всіх фактів та обставин.
Так, щодо усунення порушень за фактом нецільового використання коштів на суму 32442923,95 грн. в частині експлуатаційного утримання ділянки дороги, а саме мостового переходу через р. Псел в с. Бішкінь на автомобільній дорозі Т-19-09 Суми - Лебедин км 45 + 558 (п.2 Вимоги), позивач зазначає, що для виведення мосту з аварійного стану і приведення його показників до безаварійного використання було вирішено провести аварійні роботи на мосту шляхом ліквідації пошкоджень елементів споруди (відновлення зруйнованої опори 7 та елементів прогонів 6-7, 7-8) вартістю 32,4 млн. грн. Зазначені види робіт відповідають пп. 7.3.2 та 7.9.7 ДСТУ 8747:2017 «Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання». При цьому загальний строк експлуатації мостового переходу не збільшився, що свідчить про те, що було проведено не капітальний ремонт мосту, а лише виведення його з аварійного стану, з тим аби продовжити ним користуватись до закінчення строку його експлуатації (з подальшим проведенням капітального ремонту в майбутньому). Тобто, виконаний комплекс робіт не відповідає критеріям поняття «капітальний ремонт».
Щодо виконання та включення до актів приймання будівельних робіт форми КБ-2в ремонтно-будівельних робіт, обсяги та вартість яких, не передбачені проектно-кошторисною документацією та без проведення експертизи проектних рішень в частині, що не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва, що нанесло матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 33 648 551,38 грн. (п. 3 Вимоги), позивач зазначає, що відповідачем не взято до уваги, що замовник має право вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду. У ході виконання вищевказаних робіт, згідно звернень підрядної організації виникала необхідність уточнення обсягів робіт в межах проектних рішень, передбачених проектною документацією (в тому числі прорахунки при складанні кошторисної документації). Зазначені уточнення в кожному випадку погоджувались авторами проектів та Службою. При цьому види та обсяги робіт у фізичних показниках залишилися за проектними рішеннями. Тому законних підстав та необхідності у здійсненні корегування проектної документації як і проведення експертизи проектних рішень в частині, що не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва не було. За виконання вказаного об`єму робіт позивач оплатив виконавцю ТОВ «Автомагістраль- Південь» 33 648 551,38 грн., які відповідачем кваліфіковані як матеріальна шкода (збитки). При цьому, відповідач не спростовує, а навпаки підтверджує факт виконання вищезазначених робіт у повному обсязі, про що зазначає у довідці зустрічної звірки в ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 29.08.2023.
Стосовно не підтвердження вартості надання ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» послуг зі здійснення технічного нагляду, в рамках виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.12.2020 №215, що нанесло матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 527 663,74 грн. (п. 4 Вимоги), позивач зазначає наступне.
Контролюючий орган вбачає порушення ст. 629 ЦК України, частин 1, 2 ст. 193 ГК України, п. 3.1 договору від 21.12.2020 №215, що полягає у прийнятті до оплати актів приймання наданих послуг зі здійснення технічного нагляду, вартість виконання яких документально не підтверджена. Проте, позивач не погоджується з таким висновком, оскільки взаємовідносини Служби з ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» підтверджені всіма первинними документами.
Ухвалою суду від 06.11.2023 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу 10-денний строк для усунення недоліків позову.
Позивачем у встановлений судом строк усунуто недоліки позовної заяви, тому ухвалою суду від 14.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд ухвалено здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.
23.11.2023 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
Враховуючи складність справи, суд ухвалою від 29.11.2023 перейшов до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.
Північно-східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у відзиві на позов зазначає, що в ході проведення ревізії встановлено, що на підставі укладених Службою договорів, ДП «Сумський облавтодор» виконано роботи з аварійного ремонту мосту на а/д Т-19-09 Суми-Лебедин км 42+558 на загальну суму 32 442 923,95 гривень. До ревізії був наданий Технічний звіт від 30.05.2022 обстеження моста, складений ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна», згідно якого під час обстеження моста були виявлені дефекти конструкцій, які виникли внаслідок впливу засобів ураження спричинених військовими діями і призвели до аварійного стану моста, зокрема: руйнування балок по окремим прогонам, падіння балок з обох опор обпирання по окремим прогонам, падіння балок з однієї сторони по окремим прогонам, пошкодження окремих стовпів опори, пошкодження ригеля опори, руйнування огорожі, тротуарів).
Згідно з п. 2 висновку Технічного звіту, міст перебуває в аварійному стані. Необхідно встановити знаки, які забороняють проїзд. До виведення моста з аварійного стану необхідно, зокрема терміново вирішити питання про капітальний ремонт або реконструкцію споруди, вжити тимчасові заходи щодо запобігання аварії. У звіті також зазначено, що виявлені дефекти можливо усунути під час здійснення капітального ремонту або реконструкції мосту.
Згідно дефектних актів та актів виконаних робіт форми КБ-2в, прийнятих до оплати Службою, по об`єкту «Аварійні роботи (ліквідація пошкоджень транспортної споруди) на мостовому переходу через р. Псел в с. Бишкінь на автомобільній дорозі Т-19-09, Суми-Лебедин, км. 42+558» підрядними організаціями виконані роботи, що відносять до капітальних робіт, а саме: влаштування стрілковими кранами на опори мосту залізобетонні балкові конструкції, влаштування монолітних фундаментів, влаштування дорожнього покриття та інші роботи, що не відносяться до експлуатаційного утримання доріг.
Таким чином, Службою за рахунок коштів, що виділені на здійснення експлуатаційного утримання автомобільних доріг в сумі 32 442 923,95 гривень, в порушення вимог чинного законодавства, фактично використані на проведення капітального ремонту по зазначеному об`єкту, що призвело до нецільового використання Службою бюджетних коштів на суму 32 442 923,95 грн.
В ході ревізії також встановлено, що до актів приймання виконаних робіт форми № КБ-2в включено обсяги та вартість робіт на загальну суму 33 648 551,38 грн з ПДВ, які не передбачені проектно-кошторисною документацією та без проведення експертизи проектних рішень в частині, що не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва, які в свою чергу Службою прийняті та оплачені в повному обсязі.
Внаслідок допущених порушень Службі завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 33 648 551,38 гривень.
В ході контрольного заходу встановлено, що між Службою та ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» (далі - Виконавець) укладено договір про закупівлю послуг за державні кошти від 21.12.2020 року № 215 (далі - Договір).
Відповідно до предмету Договору Служба доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати послуги з технічного нагляду на об`єкті ГБН Г.1- 218-182:2011 Послуги з технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянці км 71+000 - км 75+220, Сумська область».
Виконавець здійснює технічний нагляд через відповідальних виконавців - інженерів з технічного нагляду, які мають кваліфікований сертифікат інженера технічного нагляду.
При цьому, TOB «ІК «Стратегія» надані протоколи випробувань, акти наданих послуг сторонніх організацій щодо дослідження фізико-механічних властивостей асфальтобетонну, вимірювання рівності шару асфальтобетонну та інших послуг, хоча Розрахунком договірної ціни надання послуг зі здійснення технічного нагляду, що є додатком № 1 до Договору, витрати на роботи, що виконуються сторонніми організаціями, не передбачені.
Таким чином, в ході проведення ревізії документально не підтверджено вартість надання ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» послуг зі здійснення технічного нагляду, в рамках виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.12.2020 № 215, на загальну суму 527 633,74 грн.
Треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Автомагістраль-Південь", товариство з обмеженою відповідальністю "Інжинірінгова компанія "Стратегія", Дочірнє підприємство "Сумський облавтодор" ВАТ "ДАК "Автомобільні дороги України" надали суду письмові пояснення, у яких підтримують позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області.
В судовому засіданні представник позивача та представники третіх осіб позовні вимоги підтримали у повному обсязі.
Представники відповідача позов не визнали з підстав, викладених у відзиві на позов.
Суд, заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши письмові матеріали справи, встановив такі обставини.
Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області у період з 31.05.2023 по 31.08.2023 проведено ревізію фінансово-господарської діяльності Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області за результатами якої складено Акт №201805-19/04 від 07.09.2023.
На підставі акту ревізії Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області сформовано Вимогу від 09.10.2023 №201805-14/2328-2023 про усунення порушень законодавства, згідно з якою вимагає від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області:
1. Розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників Служби, винних у допущеному порушенні.
2. Вжити заходів щодо усунення порушення за фактом нецільового використання коштів у сумі 32 442 923,95 гривень у встановленому законодавством порядку.
3. Забезпечити відшкодування коштів в сумі 33 648 551,38 гривень, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезазначеному порядку, розглянути питання щодо відшкодування зайво сплачених коштів з винної особи відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України.
4. Забезпечити відшкодування з ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» коштів в сумі 527 633,74 гривень, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезазначеному порядку, розглянути питання щодо відшкодування зайво сплачених коштів з винної особи відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України.
5. Забезпечити відшкодування з ДП «Сумський облавтодор» коштів в сумі 23 792,46 гривень, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезазначеному порядку, розглянути питання щодо відшкодування зайво сплачених коштів з винної особи відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України.
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області, вважаючи Вимогу протиправною, звернулася до суду з даним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі по тексту - Закон № 2939-ХІІ).
Згідно з ч. 1 ст. 4 Закону № 2939-ХІІ інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
Відповідно до пунктів 7, 10, 13 ч. 1 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку.
Частиною другою ст. 15 Закону № 2939-ХІІ визначено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.
В ході проведення ревізії встановлено, що між Службою та ДП «Сумський облавтодор» (далі - Виконавець) укладено Договір №1Е-Д від 23.01.2020 на Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення).
Відповідно до предмету договору, Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, надати Послуги з обслуговування наземних видів транспорту.
Аналогічний договір між Службою та ДП «Сумський облавтодор» на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення був укладений 27.06.2022 (Договір № 8Е-2022 від 27.06.2022).
В рамках виконання вказаних договорів були виконані роботи з аварійного ремонту мосту на автодорозі Т-19-09 Суми-Лебедин км 42+558 на загальну суму 32 442 923,95 гривень.
Разом з тим, до ревізії надано Технічний звіт від 30.05.2022 обстеження моста на км. 45+558 автомобільної дороги територіального значення Т-19-09 Суми-Лебедин, складений ДП «Державний дорожній науково-дослідний інститут імені М.П.Шульгіна».
Згідно з висновками Технічного звіту під час обстеження моста були виявлені дефекти конструкцій, які виникли внаслідок впливу засобів ураження спричинених військовими діями і призвели до аварійного стану моста, зокрема: руйнування балок по окремим прогонам, падіння балок з обох опор обпирання по окремим прогонам, падіння балок з однієї сторони по окремим прогонам, пошкодження окремих стовпів опори, пошкодження ригеля опори, руйнування огорожі, тротуарів. Міст перебуває в аварійному стані. Терміново вирішити питання про капітальний ремонт або реконструкцію споруди; вжити тимчасові заходи щодо запобігання аварії.
Також, за результатами проведеного обстеження мосту, розроблені рекомендації щодо виведення мосту з аварійного стану (відновлення проїзду мостом), що наведені у відповідних додатках до Технічного звіту.
У подальшому, Службою автомобільних доріг у Сумській області, на підставі Технічного звіту, складені дефектні акти на проведення «Експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення (аварійний ремонт штучних споруд) Аварійний ремонт мостового переходу через р. Псел в с. Бишкінь на автомобільній дорозі Т-19- 09 Суми-Лебедин, км. 42+558».
До таких видів робіт належать роботи з ліквідації, зокрема, окремих пошкоджень елементів штучних споруд, будівель та комунікацій; розмивів, дефектів укріплення та інших руйнувань, що характеризуються порушенням меж та умов безпечної експлуатації споруди, але ще не перейшли в аварію.
У свою чергу, ДСТУ 8747:2017 "Автомобільні дороги. Види та переліки робіт з ремонтів та експлуатаційного утримання" (далі - ДСТУ 8747:2017) установлює види ремонтів та переліків робіт з капітального, поточного ремонтів та робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування.
Так, пунктом 5.3 ДСТУ 8747:2017 визначено перелік робіт з капітального ремонту транспортних споруд, до яких зокрема належить: підсилення та поширення мостів з доведенням їхніх габаритів та/або вантажопідйомності до нормативних; заміна визначальних елементів мостів.
Суд не погоджується з таким висновком суду з огляду на таке.
Згідно дефектних актів та актів виконаних робіт форми КБ- 2в, прийнятих до оплати Службою, по об`єкту «Аварійні роботи (ліквідація пошкоджень транспортної споруди) на мостовому переходу через р. Псел в с. Бишкінь на автомобільній дорозі Т-19-09, Суми-Лебедин, км. 42+558» підрядними організаціями виконані роботи, зокрема щодо влаштування стрілковими кранами на опори мосту залізобетонні балкові конструкції, влаштування монолітних фундаментів, влаштування дорожнього покриття та інші роботи, що не відносяться до експлуатаційного утримання доріг.
Виконання вказаних робіт відповідач, посилаючись на п. 5.3 ДСТУ 8747:2017, кваліфікував як роботи з капітального ремонту.
При цьому, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області не надало доказів того, що роботи які проводилися на мосту, а саме: влаштування стрілковими кранами на опори мосту залізобетонні балкові конструкції, влаштування монолітних фундаментів, влаштування дорожнього покриття та інші роботи відносяться до переліку робіт з капітального ремонту транспортних споруд, визначених пунктом 5.3 ДСТУ 8747:2017, а саме: підсилення та поширення мостів з доведенням їхніх габаритів та/або вантажопідйомності до нормативних; заміна визначальних елементів мостів.
Крім того, суд вважає, що віднесення тих чи інших будівельних робіт до робіт з капітального ремонту, знаходиться поза межами повноважень Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області.
Отже, відповідач не довів нецільового використання Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області бюджетних коштів на суму 32 442 923,95 грн., що дає суду підстави визнати пункт 3 Вимоги неправомірним.
Щодо пункту 3 Вимоги, яким зобов`язано Службу забезпечити відшкодування коштів в сумі 33 648 551,38 гривень, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України, а у випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезазначеному порядку, розглянути питання щодо відшкодування зайво сплачених коштів з винної особи відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України, суд зазначає наступне.
Вказаний пункт Вимоги обгрунтований тим, що Службою в порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560, до актів приймання виконаних робіт форми № КБ-2в включено обсяги та вартість робіт на загальну суму 33 648 551,38грн. з ПДВ, які не передбачені проектно-кошторисною документацією, та без проведення експертизи проектних рішень в частині, що не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва, що призвело до зайвого використання коштів Службою на оплату вказаних робіт.
Суд не погоджується з таким висновком Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною першою статті 877 Цивільного кодексу України визначено, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.
Частиною п`ятою статті 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що проекти об`єктів архітектури затверджуються замовником. Затвердження проектів об`єктів архітектури, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Перед затвердженням проектів у випадках, визначених статтею 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється оцінка їх впливу на довкілля та проводиться експертиза.
Згідно з п. 3 ч. 4 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації.
Вказана норма дублюється у пункті 10 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 травня 2011 р. № 560 (далі - Порядок №560), експертиза є завершальним етапом розроблення проектів будівництва.
Пунктом 11 Порядку №560 передбачено, що експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку.
Отже, експертизі підлягають проектні рішення які не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва, лише в кошторисній частині.
В акті ревізії зазначено, що наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 13.05.2019 №154 затверджено поданий Службою автомобільних доріг у Сумській області, робочий проект «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м.Курськ) на ділянці км 218+320 - км 224+114».
В подальшому, між Службою та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір підряду від 22.12.2018 № 59К-ДД/3210 на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 218+320 - км 224+114».
За умовами договору підрядник повинен виконати передбачені цим договором роботи відповідно до проектної документації. У разі виявлення порушень умов цього Договору, кошторисної документації, тендерної пропозиції, будівельних норм і правил, державних та галузевих стандартів інших нормативних документів, Замовник (Служба) зобов`язаний видати Підряднику письмовий припис про усунення і не приймає виконані роботи до усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Матеріали (устаткування), що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки виконання робіт і замінюватись за рахунок Підрядника. Неякісно виконані роботи, у тому числі, виконані з використанням матеріалів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником (Служба) не оплачуються. Підрядник у визначені Замовником (Служба) терміни зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог. Якщо Підрядник не усуне в обумовлені строки виявлені недоліки, Замовник (Служба) має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат на їх послуги за рахунок Підрядника, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках з Підрядником за виконані роботи».
Втім підрядником ТОВ "Автомагістраль-Південь" виконані та включені до акта приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в за грудень 2020 року, ремонтно-будівельні роботи, обсяги та вартість яких не передбачені проектно-кошторисною та тендерною документацією, локальними кошторисами до розрахунку твердої договірної ціни договору.
Так, зокрема, до акта форми № КБ-2в за грудень 2020 року включено: вартість встановлення бортових каменів на цементобетонну суміш без влаштування земляного корита в кількості 671 м за ціною 273,82 гривень/м на загальну суму 183 733,22 грн (без ПДВ); вартість 671 шт. каменів бортових БР 100.30.18 за ціною 318,72 грн/шт. на загальну суму 213 861,12 гривень (без ПДВ); вартість установлення бетонних бортових каменів на бетонну основу до 100 мм в кількості 4141м за ціною 4 195,57 грн/100м на загальну суму 173 738,55 гривень (без ПДВ); вартість 132,512 м3 суміші бетонної готової важкої (клас бетону В15, М200) за ціною 2 751,33 грн/м3 на загальну суму 641 813,59 гривень (без ПДВ).
При цьому, згідно з проектно-кошторисною документацією по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 218+320 - км 224+114» та локальних кошторисів на ремонтно-будівельні роботи до твердої договірної ціни договору від 22.12.2018 № 59К-ДД/3210, виконання зазначеного обсягу та вартості робіт (матеріальних ресурсів), не передбачено.
Разом з тим, підрядником ТОВ "Автомагістраль-Південь" фактично не виконано ряд обсягів робіт, які передбачені умовами зазначеного договору, зокрема: влаштування нижнього шару покриття товщиною 10 см із крупнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER 1800, при ширині укладання 3,5 м [При виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу] в кількості 522,06 кв. метрів на загальну суму 260 937,94 гривень (без ПДВ); влаштування верхнього шару покриття товщиною 6 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем VOGELE SUPER 1800, при ширині укладання 3,5 м [При виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу] в кількості 462,04 кв. метрів на загальну суму 176 093,74 гривень (без ПДВ).
Проте, відповідачем не взято до уваги, що до ревізії був наданий Акт на заміну технології виконання робіт «ГБН Г.1- 218-182:2011 Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 218+320 - км 224+114» (далі Акт).
Згідно з Актом, комісією у складі: керівника проекту ТОВ "Автомагістраль-Південь" ОСОБА_1 , інженера ВТК ТОВ "Автомагістраль-Південь" ОСОБА_2 , провідного інженера відділу якості, ТК та НВ Служби автомобільних доріг у Сумській області ОСОБА_3 , начальника відділу якості, ТК та НВ Служби автомобільних доріг у Сумській області Масалітіна Є.О., начальника відділу ІКРБРКР САД у Сумській області Фесенка С.Г., головного інженера проекту ОСОБА_4 , було проведено коригування обсягів виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ-Суми-Юнаківка (на м. Курськ) на ділянці км 218+320 - км 224+114», в ході якого було визначено обсяг робіт у загальній сумі 7147309,52 гривень, які не доцільно виконувати по зазначеному об`єкту в ході виконання умов договору від 22.12.2018 № 59К-ДД/3210 та визначені обсяги додаткових робіт в загальній сумі 4443326,11 гривень, пов`язаних із зміною технології виконання вищезазначених робіт в наслідок прорахунків кошторисної документації.
Відповідно до ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» внесення змін до затвердженого проекту проводиться виключно за згодою автора проекту, а в разі відхилення від технічних умов - за погодженням з підприємствами, установами та організаціями, які надали такі технічні умови, та замовником.
На вимогу даної норми Закону авторами проектів разом зі Службою по вищезазначених договорах було погоджено виконання уточнених обсягів робіт, зміни технології виконання окремих видів робіт, а також за деякими договорами відбувалося покращення окремих характеристик об`єкту ремонту.
Так, було прийнято наступні рішення технічної ради позивача:
- зміна технології виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ - Суми - Юнаківка на ділянці км 218+320 - км 224+114 по видах робіт та обсягах згідно акту. При цьому акт погоджено головним інженером проекту (автором проекту);
- зміна технології виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми - Полтава на ділянці км 60+620 - км 62+900 та км 67+800 - км 70+575, по видах робіт та обсягах згідно акту. При цьому акт погоджено головним інженером проекту (автором проекту);
- зміна технології виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ - Суми - Юнаківка на ділянці км 232+360 - км 224+00 по видах робіт та обсягах згідно акту, який погоджено головним інженером проекту (автором проекту);
- зміна технології виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ - Суми - Юнаківка на ділянці км 213+260 - км 218+320 по видах робіт та обсягах згідно акту, та зміна технології виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт мостового переходу на км 244+092 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-07 Київ - Суми - Юнаківка. При цьому акти на зміну технології виконання робіт погоджено головними інженерами проектів (автором проекту).
Також необхідно зазначити, що відповідно до абзацу 5 пункту 28 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ №668 від 01.08.2005, замовник має право вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду.
Згідно з пунктом 24 Постановою КМУ №668 тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов`язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі внесення змін до проектної документації.
Таким чином, у ході виконання робіт за вищевказаними договорами, згідно звернень підрядної організації виникала необхідність уточнення обсягів робіт в межах проектних рішень, передбачених проектною документацією (в тому числі прорахунки при складанні кошторисної документації).
Зазначені уточнення в кожному випадку погоджувались авторами проектів та Службою. При цьому види та обсяги робіт у фізичних показниках залишилися за проектними рішеннями.
Враховуючи, що при виконанні ремонтно-будівельних робіт, обсяги та вартість яких, на думку контролюючого органу, не були передбачені проектно-кошторисною документацією: договірна ціна за вищевказаними договорами не підвищувалась, договорами передбачена умова внесення змін до проектної документації, зміни кошторисної документації проекту не впливали на характер робіт, чинними нормами та укладеними договорами передбачена можливість вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни, законних підстав та необхідності у здійсненні корегування проектної документації, як і проведення експертизи проектних рішень в частині, що не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва, не було.
Суд звертає увагу, що за виконання вказаного об`єму робіт позивач сплатив ТОВ «Автомагістраль-Південь» їх вартість на загальну суму 33 648 551,38 грн., які відповідачем кваліфіковано як зайве використання коштів, тобто матеріальна шкода (збитки).
Тобто, контрагент позивача належним чином виконав своє господарське зобов`язання, у результаті чого позивач сплатив відповідну суму коштів.
У такому випадку, посилання відповідача на приписи статті 629 Цивільного кодексу України щодо обов`язковості договору для виконання сторонами є необгрунтованим, оскільки питання виконання договорів не ставиться під сумнів.
Умовою відшкодування збитків, відповідно до статті 224 Господарського кодексу України, на яку також посилається відповідач, є порушення учасником господарських відносин господарського зобов`язання або установлених вимог щодо здійснення господарської діяльності.
Водночас, як вбачається зі змісту акту ревізії та Довідки зустрічної звірки порушень учасниками господарських зобов`язань відповідачем встановлено не було.
За таких обставин сума коштів у розмірі 33 648 551,38 грн. сплачена позивачем ТОВ «Автомагістраль-Південь» за виконану роботу у відповідності до умов договорів не може розцінюватися як зайво сплачена сума, тобто збитки.
Таким чином відповідач не довів правомірності свого висновку, що сума коштів у розмірі 33 648 551,38 грн. сплачена позивачем товариству «Автомагістраль-Південь» є зайво сплаченою сумою, у зв`язку з чим пункт 3 Вимоги необхіно визнати протиправним.
Щодо не підтвердження вартості надання ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» послуг зі здійснення технічного нагляду, в рамках виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.12.2020 №215, що нанесло матеріальну шкоду (збитки) на загальну суму 527 663,74 грн. (п. 4 Вимоги), суд зазначає наступне.
Відповідач вбачає порушення ст. 629 ЦК України, ч. 1,2 ст. 193 ГК України, п. 3.1 договору від 21.12.2020 р. №215, що полягає у прийнятті до оплати актів приймання наданих послуг зі здійснення технічного нагляду, вартість виконання яких документально не підтверджена.
В обгрунтування такого висновку покладено співставлення первинних документів, що надані контролюючим органом ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» та документами, що наявні у Служби.
Як вбачається з матеріалів справи, 21.12.2020 р. між позивачем та ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» було укладено договір №215 про закупівлю послуг за державні кошти, за умовами якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати послуги технічного нагляду на об`єкті.
Відповідно до предмету Договору, Служба доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання виконати послуги з технічного нагляду на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянці км 71+000 - км 75+220, Сумська область». Виконавець здійснює технічний нагляд через відповідальних виконавців - інженерів з технічного нагляду, які мають кваліфікований сертифікат інженера технічного нагляду.
Згідно з п. 1.4. Договору, перелік, обсяги та вартість робіт, що виконуються на об`єкті визначаються проектною документацією.
Відповідно до п. 3.2. Договору, розрахунки за надані послуги здійснюються на підставі Актів приймання наданих послуг зі здійснення технічного нагляду протягом 10 робочих днів з дати підписання Сторонами.
Пунктом 5.2. Договору визначено обов`язки та перелік функцій Виконавця, які не обмежуються лише виїздом на об`єкт будівництва.
Так, технічний нагляд - це контроль за виконанням робіт та використанням матеріальних ресурсів відповідно до встановлених вимог, що здійснюється протягом усього періоду будівництва. Технічний нагляд також контролює дотримання проектних рішень, вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, проводить нагляд за якістю та обсягами робіт, виконаних за договором підряду.
Таким чином, під технічним наглядом слід розуміти комплекс робіт, які полягають не лише у відрядженнях на об`єкт, але і ряд інших функцій, зокрема: дослідження зразків та матеріалів, лабораторні дослідження та обробка їх результатів, перевірка кошторисної документації та ін.
Крім того, до обов`язків з технічного нагляду відносяться підписання Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) змонтованого обладнання та устаткування, які підписані, завірені та надані підрядником Замовнику для оплати (п. 5.2.14, 6.2. Договору).
На виконання вказаного Договору виконавцем підписувались, а Службою приймалися акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в).
Відповідно до додаткової угоди № 2 від 10.08.2021 до договору №215 затверджено форму акту приймання наданих послуг зі здійснення технічного нагляду.
Отже, належним підтвердженням надання послуг за договором є саме «Акти виконаних робіт» і саме на їх підставі Службою, як замовником, здійснюється оплата за надані послуги. Жодних інших документів на підтвердження факту надання послуг, ані договір, ані чинне законодавство від виконавця послуг не вимагає.
На підтвердження факту надання послуг між Позивачем та ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» було підписано наступні акти приймання наданих послуг зі здійснення технічного нагляду:
- акт №1 від 24.12.2021 р. відповідно до якого Виконавець надав, а Замовник прийняв послуги зі здійснення технічного нагляду на загальну суму 600 000,00 грн.
- акт №2 від 03.10.2021 р. відповідно до якого Виконавець надав, а Замовник прийняв послуги зі здійснення технічного нагляду на загальну суму 79 131,20 грн.
Разом з тим, в ході проведення ревізії Управлінням, з метою документального підтвердження виду, обсягу і якості операцій та достовірності проведених розрахунків, що здійснювалися товариством із Службою на адресу TOB «ІК «Стратегія» запит від 06.06.2023 № 201805-14/1280-2023 щодо надання інформації про проведенні розрахунки зі Службою, а також щодо надання підтвердних документів про фактичне надання послуг зі здійснення технічного нагляду в рамках виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.12.2020 № 215.
ТОВ «ІК «Стратегія» листом від 22.06.2023 № 27-06/23 направлено на адресу Управління належним чином завірені копії первинних документів про підтвердження фактичного надання послуг в рамках виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти № 215 від 21 грудня 2020 року.
Дослідженням отриманих від ТОВ «ІК «Стратегія» первинних документів, з урахуванням даних Розрахунку договірної ціни надання послуг зі здійснення технічного нагляду, що є додатком № 1 до Договору, встановлено, що фактичні витрати (із врахуванням прибутку) ТОВ «ІК «Стратегія» на надання послуг з технічного нагляду за виконанням робіт на об`єкті «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-12 Суми-Полтава на ділянці км 71+000 - км 75+220, Сумська область», в рамках виконання договору про закупівлю послуг за державні кошти від 21.12.2020 року № 215, становить 151 497,46 грн (з ПДВ).
З письмових пояснень ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» вбачається, що акти про прийняття послуг були підписані у 2021 році, а відповідач звернувся із запитом про надання документів 06.06.2023, за цей період часу змінилося керівництво та ряд працівників. Крім того, частина з документів по вказаному договору знаходилась в архіві, що унеможливило їх своєчасне надання на запит Відповідача від 06.06.2023 в обмежені строки. А тому аргументи відповідача щодо не підтвердження ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» обсягу фактично наданих послуг є виключно припущенням, яке жодним чином необґрунтоване.
Дослідивши надані сторонами докази, суд виходить з наступного.
Підставою та документальним підтвердженням здійснення господарських операцій між суб`єктами господарювання є належним чином оформлені первинні документи.
Відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 р. №996-XIV податковий і бухгалтерський облік базується на даних первинних документів, які підтверджують здійснення господарських операцій.
Згідно з ст. 1 Закону №996-XIV, первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення, господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобов`язань, власному капіталі підприємства.
Вимоги до первинного документа встановлені ст. 9 вказаного Закону, відповідно до якої первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.
Таким чином, первинні документи для надання їм юридичної сили повинні мати всі необхідні реквізити та оформлені з дотриманням вимог чинного законодавства.
На виконання умов договору Виконавець (ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія») надавав, а Замовник (Служба) приймала послуги в обсязі, що визначені в актах наданих послуг.
Жодних зауважень до змісту та форми актів виконаних робіт у Контролюючого органу не виникало.
Єдиною підставою, за якою Контролюючий орган вбачає порушення є те, що Виконавець - ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» не в повному обсязі надала документи, що підтверджують виконання ними свої зобов`язань. Однак, така позиція не підтверджена жодними вимогами законодавства.
Службою, на підтвердження обсягу наданих послуг та вартості договору, для перевірки було надано: договір, акти наданих послуг, інші первинні документи, які висвітлюють взаємовідносини з ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія», докази здійснення в повному обсязі розрахунків за надані послуги, а також докази у вигляді підписаних представниками (інженерами технічного нагляду) ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма КБ-2в). Усі документи складені належним чином та відповідно до вимог чинного законодавства України.
При цьому, Контролюючим органом не встановлено дефектність зазначених документів та не доведено недостовірність та (або) суперечливість наявних у документах відомостей. В Акті ревізії не зафіксований факт наявності в актах наданих послуг та інших документах, складених в результаті здійснення господарських операцій, будь-яких недоліків або порушення порядку їх видачі, що свідчить про їх належність як первинного документу.
Посилання контролюючого органу щодо не підтвердження ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» обсягу фактично наданих послуг є не обгрунтованим, оскільки ненадання ТОВ «Інжинірингова компанія «Стратегія» повного обсягу документів на запит Контролюючого органу не є підставою для встановлення факту ненадання таких послуг і непідтвердження їх вартості, а також не може слугувати підставою для притягнення до відповідальності Замовника, якщо ці роботи виконані у повному обсязі.
Таким чином, відповідач не довів спричинення матеріальної шкоди (збитків) позивачу на загальну суму 527 663,74 грн.
Щодо п. 5 Вимоги, яким передбачено забезпечити відшкодування з ДП «Сумський облавтодор» коштів в сумі 23 792,46 гривень, відповідно до норм статей 193, 199, 216-229 Господарського кодексу України, 610-625 Цивільного кодексу України. У випадку неможливості забезпечення відшкодування у вищезазначеному порядку, розглянути питання щодо відшкодування зайво сплачених коштів з винної особи відповідно до норм статей 130-136 Кодексу законів про працю України, суд зазначає наступне.
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області у позовній заяві та в судовому засіданні не обгрунтовує неправомірності п. 5 Вимоги.
З пояснень представників позивача, відповідача та 3-ї особи ДП "Сумський облавтодор" вбачається, що вимога про відшкодування з ДП «Сумський облавтодор» коштів в сумі 23 792,46 гривень виконана у добровільному порядку, вказана сума коштів перерахована ДП «Сумський облавтодор» на рахунок позивача.
Посилання при цьому представників позивача та третьої особи на те, що вказаний пункт Вимоги є неконкретним не приймається судом до уваги, оскільки Вимога в цій частині виконана, а отже вона є конкретною.
Отже, у суду відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування пункту 5 Вимоги.
Щодо зобов`язання позивача розглянути результати проведеної ревізії та питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників Служби, винних у допущеному порушенні (п.1 Вимоги), суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 15 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надано право порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Отже, пунктом 1 оскарженої вимоги вказано на необхідність розгляду, як результатів перевірки, так і питання щодо притягнення у порядку, встановленому законодавством, до відповідальності працівників Служби, винних у допущених порушеннях, а не зобов`язання притягнення до відповідальності осіб, як стверджує позивач у позові, а тому відповідачем і не було конкретизовано осіб, яких необхідно притягнути до відповідальності за дії чи бездіяльність та до якої саме відповідальності.
З урахуванням того, що пункт 5 Вимоги не визнається судом протиправним та не скасовується, а пункт 1 Вимоги є похідним від інших пунктів Вимоги (застосовується лише при наявності порушень), у суду відсутні правові підстави для визнання протиправним та скасування пункту 1 Вимоги.
Таким чином, суд вважає за необхідне позовні вимоги задовольнити частково: визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3, 4 вимоги Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.10.2023 №201805-14/2328-2023 про усунення порушень законодавства, у задоволенні інших вимог - відмовити.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
В И Р І Ш И В:
Адміністративний позов Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Сумській області до Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про визнання протиправною та скасування вимоги задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати пункти 2, 3, 4 вимоги Північно-східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 09.10.2023 №201805-14/2328-2023 про усунення порушень законодавства.
У задоволенні інших вимог - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено 16.02.2024.

Суддя С.О. Бондар