Справа № 520/29251/23
Суддя: Білова О.В.
Дата ухвалення: 2024-02-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

08 лютого 2024 року № 520/29251/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Білової О.В.,

за участю секретаря судового засідання - Походенко А.І.,

за участю представника позивача - Тягнибока І.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду в порядку загального позовного провадження справу за адміністративним позовом Пісочинської селищної ради (пров. Транспортний, буд. 2, смт. Пісочин, Харківський район, Харківська область, 62416, ) до Західного офісу Держаудитслужби (вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, Львівська обл., Львівський р-н, 79007, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОНБУД» (61103, Україна, Харківська обл., Харків, вулиця Балакірєва, будинок 17- В, кімната 3, ), про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Харківського окружного адміністративного суду звернулась Пісочинська селищна рада з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а, яка оголошена та проведена Пісочинською селищною радою.

Ухвалою судді від 23.10.2023 позов залишено без руху.

Ухвалою судді від 09.11.2023 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛЕГІОНБУД» (61103, Україна, Харківська обл., Харків, вулиця Балакірєва, будинок 17- В, кімната 3, ), призначено підготовче засідання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що згідно з Наказом №241 від 05.09.2023 року ЗАХІДНИМ ОФІСОМ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ розпочато моніторинг закупівлі иА-2023-06-13-013543-а, яка оголошена Пісочинською селищною радою з підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. 26 вересня 2023 року о 16:17 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-13-013543-а, оголошеної позивачем. Позивач не погоджується з підставами вказаного Висновку та зазначає підстави такої незгоди. Так, враховуючи норми Закону №922 та рішення виконавчого комітету Пісочинської селищної ради №6/3-2020 від 20.03.2020 року, начальник юридичного відділу Пісочинської селищної ради Тягнибок Іван Вячеславович і є Уповноваженою особою з питань публічних закупівель у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі». Виключний перелік підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника викладений у пункті 5 Розділу III та у пункті 3 Розділу V Тендерної документації, що відповідає пунктам 44, 45 та 47 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178. Посилання на пункт 17 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 присутнє. Також підпунктом 2 зазначено - якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації, замовнику не заборонено встановлювати додаткові вимоги, а тому при складанні тендерної документації не порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178. Позивач також зазначив, що учасник ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у тендерній пропозиції надав довідку за формою 1 від 16.06.2023 №3-1606, в якій зазначив все обладнання, всі машини та механізми, які будуть використовуватися при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, і відповідають інформації, яка зазначена учасником у відомості ресурсів до договірної ціни. Під таблицею додатку 2 до тендерної документації є Примітка, в якій зазначено наступне: «Прим.; зазначені машини та механізми можливо замінити на еквівалентні з урахуванням необхідних параметрів для забезпечення технології та якості надання послуг згідно діючих норм та стандартів», що і було зроблено. У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-а, головний державний фінансовий інспектор посилається на гарантійний строк 10 років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Проте при укладанні договорів підряду на капітальний ремонт дорожнього покриття, гарантійні строки слід встановлювати виходячи зі спеціальних норм щодо встановлення гарантійних строків, а не загальних норм Цивільного кодексу України. Позивач вважає Висновок відповідача протиправним та таким, що є неможливим до виконання, з огляду на що звернувся до суду з даним позовом.

Відповідач не погодився з позовними вимогами та направив до суду відзив на адміністративний позов, в якому в обґрунтування заперечень зазначив, що за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону. Національним класифікатором України «Класифікатор професій» ДК 003:2010 посади «уповноважена особа з публічних закупівель» не визначено, натомість зазначений Класифікатор містить посаду «фахівець з публічних закупівель», в той час як замовником опубліковано в електронній системі закупівель відповідь, у якій вказано, що уповноважена особа (Тягнибок Іван В`ячеславович) обіймає посаду начальника юридичного відділу Замовника. Норми частини другої статті 41 Закону під час проведення закупівлі UA-2023-06-13-013543-а не застосовуються, та вимога шодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей № 1178, відсутня. Враховуючи вищенаведене, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей № 1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178. Особливості № 1178 імперативно визначають, які документи повинен надати переможець торгів, і Замовник не може на власний розсуд вимагати надання певних додаткових документів, якщо їх надання на відповідному етапі здійснення процедури закупівлі не передбачено чинним законодавством. Тендерна документація містить перелік транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми І, а саме: автогрейдер, асфальтоукладальник, кран на автомобільному ходу, котки дорожні, автомобілі самоскиди та екскаватори. Учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 № 3-1606 про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, яка не містить інформації про наявності в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог тендерної документації Замовника обов`язково повинен бути зазначений у ній, чим недотримано розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації. Таким чином, учасник не підтвердив ні наявність крану на автомобільному ходу, наявність якого є обов`язковою відповідно до вимог тендерної документації, ні еквівалентного механізму. Гарантійний строк на капітальний ремонт дорожнього покриття становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом. Таким чином гарантійний строк, визначений чинним законодавством, стосується не лише можливості експлуатації об`єкта, але й досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників. Також даний строк є не умовним, а чітко визначеним законом. Просив в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Протокольною ухвалою суду від 06.12.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.01.2024.

У зв`язку із закінченням строку дії довіреності та ненаданням представником позивача документів на підтвердження повноважень з 01.01.2024, що розцінено судом як відсутність уповноваженого представника позивача у судовому засіданні, протокольною ухвалою суду від 17.01.2024 судове засідання перенесено на 08.02.2024.

В судовому засіданні 08.02.2024 представник позивача Тягнибок І.В. позов підтримав у повному обсязі, просив позовні вимоги задовольнити. Посилався на те, що висновки про зазначені відповідачем порушення не є обґрунтованими з огляду на доводи позову. Щодо невідповідності вимог укладеного договору в частині гарантійного строку, представник позивача зазначив, що існує гарантійний лист, який надано позивачу третьою особою, та яким збільшено строки гарантії, проте йому про цей лист не було відомо в межах підготовчого провадження, тому він його не надав до суду, також вказаний лист у представника відсутній на момент проведення судового засідання.

Представник відповідача у судове засідання не прибув, про час дату та місце був повідомлений належним чином, до суду подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив такі обставини.

13.06.2023 року Пісочинською селищною радою було оголошено процедуру закупівлі Код ДК 021:2015: 45230000-8 - (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) UА-2023-0б-13-013543-а, предметом якої є: Капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару по вул. Санаторна, від вул. Пирогова до вул. Лікарняна, в смт Пісочин Харківського району Харківської області за кодом ДК 021:20-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Умовами виконання робіт передбачено проведення робiт на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй - Дорога. Виконання ремонтно-будівельних робіт в обмежених умовах забудованої частини населених пунктів - Камені бортові; Тротуар.

Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення від 03.08.2023 № 003100-18/8714-2023, відповідно до наказу від 05.09.2023 № 241, проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2023-06-13-013543-a.

26 вересня 2023 року о 16:17 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-06-13-013543-а (далі - Висновок).

Відповідно до оскаржуваного Висновку від 26.09.2023, виявлено наступні порушення.

За результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIIІ (далі - Закон №922-VІІІ, Закон України «Про публічні закупівлі») та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості 1178) встановлено порушення вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178, а також пункту 17 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕГІОНБУД» та визначення переможцем тендеру встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178.

Крім того, укладений договір про закупівлю не відповідає нормам статті 884 Цивільного кодексу України, пункту 103 Постанови КМУ № 668 та, відповідно, не відповідає нормам пунктів 3 та 17 Особливостей № 1178, а також частини першої статті 41 Закону.

За висновком відповідача порушення полягали у наступному:

1. У підпункті 2.3 пункту 2 «Інформація про замовника торгів» розділу І «Загальні положення» тендерної документації Замовника зазначено: «Уповноважена особа - ОСОБА_1 , тел. НОМЕР_1 e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 ». «Уповноважена особа» - це не посада, а повноваження, якими наділена особа, що займає конкретну посаду. У тендерній документації Замовника не вказано посади посадової особи Замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням вимог пунктів 3 та 28 Особливостей № 1178 та пункту 17 частини другої статті 22 Закону.

2. У пункті 2 розділу IV «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника при зазначенні підстав для відхилення тендерної пропозиції (у випадку не врахування учасником під час подання тендерної пропозиції зазначеним у пункті 2 розділу IV тендерної документації нормативно-правовим актам) здійснено посилання на пункт 1 частини 1 статті 31 Закону, тоді як виключний перелік випадків для відхилення тендерної пропозиції визначено у пунктах 44, 45 та 47 чинної для досліджуваної процедури закупівлі редакції. Також, за умовами пункту 3 розділу VI тендерної документації Замовника переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації. Однак за нормами пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі укладається з урахуванням положень статті 41 Закону, за винятком окремих її частин, зокрема частини другої, якою саме передбачено надання переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю у відповідних випадках копії ліцензії або документа дозвільного характеру. Таким чином, норми частини другої статті 41 Закону під час проведення закупівлі UA-2023-06-13-013543-a не застосовуються, та вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом, у пункті 17 Особливостей №1178, відсутня. Враховуючи вищенаведене, при складанні тендерної документації Замовником не враховано чинні норми Особливостей №1178, чим порушено вимоги пунктів 3 та 28 Особливостей №1178.

3. Тендерна документація містить перелік транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми І, а саме: автогрейдер, асфальтоукладальник, кран на автомобільному ходу, котки дорожні, автомобілі самоскиди та екскаватори. Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 №3-1606 про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, яка містить наступний перелік обладнання, машин та механізмів: мініелектростанція Daewoo GDA 7500DPE-3 - 1од., власний; асфальтоукладальник VOGELE SUPER 1300-2-1ОД, орендоване; коток дорожній JCB VMT260-120 - 2од., орендований; коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий HAMM DV 6.42, - 1од., орендовиний; коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий Ammann AV 95-2, маса 9,6 т - 1од., орендований; спеціалізований вантажний самоскид VOLVO FMX - 1 од., орендований; спеціалізований вантажний самоскид FORD CARGO 4142D - 2од., орендований; екскаватор-навантажувач JCB 3CX - 1од., орендований; спеціалізований вантажний самоскид МАЗ моделі 5551 - 1од., залучений; молотки відбійні - DEWalt, SOS-MAX, 1500 Вт, 25 Дж - 1од., власний; DEWalt, D25899, SDS-MAX, 1500 Вт, валіза - 1од., власний; DEWalt, D25902K, SDS-MAX, 1500 Вт, 19Дж валіза - 1од., власний; DEWalt, D25902K+DWE4057,SDS-MAX, 1500 Вт, 25Дж (19Дж по EPTA) валіза - 1од., власний - 1од., власний; BOSCH GSH11 VC, 23Дж - 2од., власний; віброплита РС90 (LoncinG200) РС90L-С - 1од., власний; автогрейдер ДЗ-143 - 1од., орендований. Однак, проведеним моніторингом встановлено, що вищевказана довідка не містить інформації про наявність у учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог тендерної документації Замовника обов`язково повинен бути зазначений у ній, чим не дотримано розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» відсутні копія (копії) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів) на кран на автомобільному ходу. На порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10.

4. Моніторингом встановлено, що у пунктах 2.3. та 12.1. договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10 зазначено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 36 місяців з дати приймання робіт у повному обсязі Замовником (термін гарантії - 36 місяців), що суперечить нормам частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (відповідно до яких гарантійний строк становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником), а також пунктів 1.3. та 2.2. договору від 04.07.2023 №27-06-10, чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

За результатами моніторингу зобов`язано позивача:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЛЕГІОНБУД» щодо розірвання договору;

- вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимоги пунктів 3, 17 та 28 Особливостей №1178, пункту 17 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації, а також врахування норм статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 при укладанні договорів;

- протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Пісочинська селищна рада не погодилася з висновком Відповідача, опублікованим в електронній системі закупівель «Рrozorrо» 26.09.2023 року, вважає його протиправним, безпідставним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернулася до суду з даним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIIІ (далі - Закон №922-VІІІ, Закон України «Про публічні закупівлі»), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості 1178) замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VІІІ закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи здійснюють моніторинг публічних закупівель.

Згідно з приписами статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939- XII (далі - Закон № 2939-ХІІ), Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

За змістом статті 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями підпункту 3 пункту 4, пункту 4 Положення передбачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель; здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIІІ закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Стосовно порушень, встановлених відповідачем та зазначених у спірному висновку, судом встановлено такі обставини.

Щодо посилання відповідача на незазначення у тендерній документації посади уповноваженої особи позивача як замовника торгів, суд зазначає, що матеріалами справи дійсно підтверджується наявність вказаного порушення, проте вказане порушення не є суттєвим та не може бути самостійною підставою для висновку про необхідність розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Відповідно до п. 3 Особливостей 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Згідно з пп. 2 п. 44 Особливостей 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем під час процедури моніторингу закупівлі встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей № 1178, а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю робіт від 04.07.2023 № 27-06- 10.

Так, умовами тендерної документації Замовника (пункт 1 розділу ІІІ) визначено, що тендерна пропозиція подається в електронній формі через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та шляхом необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема, інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ч. 5 розділу ІІІ та Додатка 2 до тендерної документації. Зокрема, для підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати складену і заповнену, за наведеною у тендерній документації (у табличному вигляді) формою довідку (форма І розділу 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації).

Складена позивачем тендерна документація містить перелік транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми І, а саме: автогрейдер, асфальтоукладальник, кран на автомобільному ходу, котки дорожні, автомобілі самоскиди та екскаватори.

Крім того, за вимогами тендерної документації, наявність в учасника власного або орендованого автотранспорту та будівельної техніки, зокрема, підтверджується копією (копіями) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів).

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «ЛЕГІОНБУД» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 16.06.2023 №3-1606 про наявність у учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази, яка містить наступний перелік обладнання, машин та механізмів: мініелектростанція; асфальтоукладальник; коток дорожній; коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий; спеціалізований вантажний самоскид; екскаватор-навантажувач; молотки відбійні; віброплита; автогрейдер.

Отже, вищевказана довідка не містить інформації про наявності в учасника ТОВ «ЛЕГІОНБУД» крану на автомобільному ходу, який відповідно до вимог тендерної документації Замовника обов`язково повинен бути зазначений у ній, чим не дотримано розділ 1 таблиці Додатку 2 до тендерної документації. Відповідно, відсутня і копія (копії) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортного (транспортних) засобу (засобів) на вказаний механізм.

При цьому, у примітці до вказаної довідки зазначено що при розрахунку договірної ціни, роботи Автогрейдера, було замінено на еквівалентні (Екскаватор-навантажувач JCB ЗСХ-1) з урахуванням необхідних параметрів для забезпечення технології та якості надання послуг згідно діючих норм та стандартів. У третій графі форми 1, зазначено наявність у ТОВ «ЛЕГІОНБУД» будівельна (дорожня) машина - Автогрейдер.

В той же час, жодних застережень щодо заміни крану на автомобільному ходу на інший еквівалент, здатний виконувати роботи, аналогічні тим, що виконує кран на автомобільному ходу, вказана довідка не містить.

Як вбачається з Додатку 1 до Тендерної документації, роботи, щодо придбання результатів яких проводилася закупівля, включали, зокрема, установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних у кількості 650 метрів.

З наведених у довідці ТОВ «ЛЕГІОНБУД» технічних засобів встановлено, що для проведення розвантаження бортових каменів бетонних та залізобетонних не зазначено інших, замість крану на автомобільному ходу, механізмів.

Суд зазначає, що відсутність належної матеріально-технічної бази у учасника тендеру, зокрема транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин, які згідно вимог тендерної документації обов`язково повинні бути зазначені учасником у третій графі форми 1, є самостійною достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції згідно вимог пп.2 п. 1 графи 3 Розділу V Тендерної документації та пп. 2 п. 44 Особливостей 1178, якими передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 Особливостей.

Відповідно до вказаного пункту, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відтак, відповідно до пункту 43 відсутність матеріально-технічної бази не може вважатися невідповідністю інформації, а тому є самостійною, безумовною та достатньою підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Верховний Суд у Постанові від 21.09.2023 у справі № 260/3644/21 зробив наступні висновки: «Суд відхиляє мотиви як суду першої, так і суду апеляційної інстанцій про те, що наведені у спірному висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та є технічною помилкою, оскільки обов`язок підтвердження кваліфікаційним критеріям тендерної пропозиції покладається на учасників торгів. Учасники тендеру повинні представляти докази своєї здатності виконати умови тендеру та відповідати критеріям, встановленим у тендерній документації. Цей процес забезпечує справедливість та конкуренту природу торгів».

Також Верховним Судом у Постанові від 21.12.2023 у справі 480/11854/21 було зазначено, що:

« 62.… відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

63. Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21, від 23 березня 2023 року у справі №400/4705/20.».

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається з матеріалів справи учасником не було запропоновано будь-якої заміни відсутнього транспортного засобу - Крану на автомобільному ходу, відтак посилання позивача на наявність примітки щодо можливості такої заміни не впливають на висновки суду з вказаного питання та не доводять відсутності встановленого в ході моніторингу порушення.

Відтак, суд погоджується з висновком моніторингу закупівлі в частині того, що в порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕГІОНБУД», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10.

Відповідно до пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.

За нормою частини першої статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Предметом закупівлі позивача, щодо якої проведено моніторинг, є капітальний ремонт дорожнього покриття та тротуару.

Відповідно до норм частини першої статті 884 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 №435-IV (далі - Цивільний кодекс України) підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

Відповідно до пункту 5 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (які відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва; далі - Постанова КМУ №668), договір підряду укладається у письмовій формі та його істотними умовами, зокрема, є гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва).

Як вбачається з матеріалів справи, умовами пункту 1.3. проекту договору (у складі Тендерної документації) та договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі UA-2023-06-13-013543-a, визначено, що підрядник (ТОВ «ЛЕГІОНБУД») зобов`язаний виконувати роботи по об`єкту у відповідності з вимогами будівельних норм та правил, календарного графіку виконання робіт та положень Постанови КМУ №668.

Крім цього, за умовами пункту 2.2. як проекту договору, так і укладеного договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10, відношення сторін, пов`язані з забезпеченням гарантійного строку якості робіт (експлуатації об`єкта) та усуненням виявлених недоліків (дефектів), будуть регулюватися положеннями Постанови КМУ №668.

Згідно з пунктом 103 Постанови КМУ №668, гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від дня його прийняття замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором підряду або законом.

В той же час, моніторингом встановлено, що у пунктах 2.3. та 12.1 договору про закупівлю робіт від 04.07.2023 №27-06-10 (так само як і у проекті договору, що міститься у додатку до Тендерної документації) зазначено, що підрядник гарантує надійність і якість виконаних робіт і можливість експлуатації об`єкта протягом 36 місяців з дати приймання робіт у повному обсязі Замовником (термін гарантії - 36 місяців), що суперечить нормам частини першої статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 (відповідно до яких гарантійний строк становить 10 років (або більше) від дня прийняття об`єкта замовником), а також пунктів 1.3. та 2.2. договору від 04.07.2023 №27-06-10, чим порушено вимоги пунктів 3 та 17 Особливостей №1178 та частини першої статті 41 Закону.

На спростування вказаних порушень представник позивача у позовній заяві посилався на те, що частиною 4 ст. 179 Господарського кодексу України щодо статусу примірних договорів передбачено, що сторони договору підряду мають право за взаємною згодою та, виходячи з конкретних умов, змінювати окремі положення, передбачені Примірним договором, або доповнювати його зміст. При цьому частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України, передбачено, що Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів. Разом з тим, при укладенні договорів на ремонтні роботи дорожнього покриття Замовники повинні враховувати обов`язкові положення, визначені наказами Укравтодору щодо забезпечення виконання та контролю робіт з будівництва. капітального ремонту, реконструкції автомобільних доріг.

Також представник позивача посилався на статтю 16 Наказу Державної служби автомобільних доріг України від 28.04.2009 № 188 Про затвердження Примірного договору підряду на будівництво (капітальний ремонт, реконструкцію) автомобільної дороги, згідно з п. 16.2 якого встановлюються наступні гарантійні строки: при виконанні робіт на штучних спорудах - 10 років; при влаштуванні земляного полотна - 10 років; - при влаштуванні дорожнього одягу - 3 роки. Примірний договір підряду на будівництво (капітальний ремонт/реконструкцію) автомобільної дороги застосовується замовниками та підрядниками у будівництві як рекомендації під час складання ними договорів підряду на виконання робіт із будівництва (капітального ремонту, реконструкції) автомобільних доріг.

Також зазначав, що Додатком Л, Частини II. Будівництво ДБН В.2.3-4:2015 передбачено мінімально допустимі строки експлуатаційної придатності елементів дороги. П. 8 Асфальтобетонне/цементобетонне покриття - 3/8 років. СОУ 42.1-8:20ХХ 20 ДОДАТОК Ж - мінімально допустимі строки експлуатаційної придатності окремих конструктивних елементів об`єкта, на якому виконанні роботи з поточного ремонту передбачають наступні терміни: тонкошарові покриття з литих емульсійно-мінеральних та асфальтобетонних сумішей - 3 роки.

З огляду на вказане представником позивача наголошувалося на тому, що при укладанні договорів підряду на капітальний ремонт дорожнього покриття, гарантійні строки слід встановлювати, виходячи із вищенаведених спеціальних норм щодо встановлення гарантійних строків, а не загальних норм Цивільного кодексу України.

Одночасно посилання на приписи ДБН, наведені у позові, стосуються поточних ремонтів, а не капітального, роботи з виконання якого придбані позивачем.

В той же час, в судовому засіданні представник позивача надав суду суперечливі пояснення, в яких зазначив про існування невідомого гарантійного листа, про який ніби то не було відомо представнику позивача на стадії підготовки справи до судового розгляду, а тому до суду не надавався.

В той же час, як умовами договору, укладеного за результатом проведення тендеру, так і власне умовами проекту договору, який включено позивачем до тендерної документації ще до надходження будь-яких пропозицій від учасників, визначено, що термін гарантії становить 36 місяців з моменту підписання Сторонами Акту виконаних робіт (форма КБ-2) за Договором в цілому.

З огляду на зазначене, позивачем при складенні та оприлюдненні тендерної документації було визначено строк гарантії, який суперечить чинному законодавству України.

Вказане свідчить про свідоме визначення умов витрачання бюджетних коштів без забезпечення належної якості та тривалості використання результатів замовлених робіт.

Щодо гарантійного листа, про який було повідомлено представником позивача у судовому засіданні при розгляді справи по суті, суд зазначає, що на запитання суду представник позивача повідомив, що вказаний гарантійний лист був датований днем підписання акту здачі-приймання виконаних робіт, тобто 18.08.2023.

Вказаний акт виконаних робіт був оприлюднений на сайті Prozorro 25.09.2023 на запит відповідача від 20.09.2023 в ході проведення моніторингу.

Гарантійний лист на сайті Prozorro позивачем ані самостійно, ані на запити відповідача не оприлюднювався, до суду не поданий.

Суд також зазначає, що тендерна пропозиція та складені сторонами документи не містить доказів досягнення домовленості між позивачем та третьою особою про збільшення гарантійних строків за договором закупівлі, не надано доказів укладення відповідних змін до вказаного договору і за результатами проведеного моніторингу. Зміст позову також доводить протилежне - позивач заперечує обґрунтованість Висновку відповідача, у підготовчому засіданні також вказані доводи підтримані.

В той же час, зважаючи на дату підписання акту здачі-приймання виконаних робіт - 18.08.2023 та пояснення представника позивача щодо того, що гарантійний лист був наданий тією ж датою, з урахуванням того, що представник позивача у справі Тягнибок І.В. був одночасно уповноваженою особою по вказаній публічній закупівлі, суд вважає необґрунтованими доводи представника позивача щодо його необізнаності про існування такого гарантійного листа.

Крім того, як вбачається з пояснень представника позивача в судовому засіданні, вказаний лист є листом третьої особи, наданим позивачу, тобто вказаний лист не є додатковою угодою до укладеного сторонами договору, не змінює його умов та не встановлює додаткових гарантійних обов`язків у випадках встановлення недоліків в ході експлуатації об`єкта будівництва поза межами трирічного гарантійного строку, встановленого договором, а відтак не створює жодних зобов`язань для сторони, яка такий лист надала.

З огляду на зазначене, суд критично ставиться до наданих представником позивача пояснень про наявність гарантійного листа від ТОВ «ЛЕГІОНБУД» з огляду на їх суперечливість умовам проекту договору та договору, укладеного з ТОВ «ЛЕГІОНБУД», поясненням, що надані в ході моніторингу, змісту позовної заяви та поясненням представника позивача в ході підготовки справи до судового розгляду.

Крім того, представником позивача не доведено неможливість подання вказаного гарантійного листа до суду в порядку підготовчого провадження, для огляду в судовому засіданні такий листа не надавався, що ставить під сумнів саме існування зазначеного гарантійного листа.

Окрім іншого, як вже було зазначено судом, вказаний лист, за умови його існування, не є частиною договору, не змінює його умов, а відтак не може вважатися підтвердженням дотримання позивачем вимог чинного законодавства стосовно гарантійних строків експлуатації об`єкту будівництва, що є предметом проведеної публічної закупівлі.

Суд також зазначає, що гарантійний строк, визначений чинним законодавством, стосується не лише можливості експлуатації об`єкта, але й досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників. Також даний строк не є умовним, а чітко визначений.

Верховним Судом у Постанові від 15.06.2023 у справі №160/5101/22 вказано, що судами попередніх інстанцій встановлена невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ГЕММА» кваліфікаційним вимогам тендерної документації, визначеної замовником - Управління комунального господарства та будівництва Павлоградської міської ради, зокрема « 23. Суд першої інстанції зазначив, що тендерна документація Замовника не відповідала вимогам пункту 8 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону №922. Також в порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону №922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГЕММА». Окрім того, судом встановлено відсутність в договорі про закупівлю від 20 липня 2021 року №368 умов, що гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва становить не менше десяти років від дня прийняття об`єкта Замовником, що є порушенням приписів статті 884 ЦК України.

24. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, зазначив про наявність порушень, зазначених у спірному висновку, однак, вказав про неможливість розірвання договору, укладеного із переможцем процедури.

34. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлена наявність порушень, зазначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021-12-08-000031 №474»

Відтак, порушення щодо встановлення під час здійснення закупівлі належного гарантійного строку на результати робіт з капітального ремонту (будівництва), визначеного чинним законодавством, визнані Верховним Судом як належна підстава для відхилення пропозиції учасника, що враховується судом при вирішенні даної справи.

З огляду на зазначене, суд вважає обґрунтованими доводи висновку за результатами моніторингу закупівлі в цій частині.

Стосовно вимог висновку відповідача за результатами моніторингу щодо здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення підпункту 2 пункту 44, а також пункту 3 Особливостей №1178 вжити заходи щодо припинення зобов`язань за укладеним за результатами процедури закупівлі договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЛЕГІОНБУД» щодо розірвання договору, а також вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушення вимоги пунктів 3, 17 та 28 Особливостей №1178, пункту 17 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації, а також врахування норм статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 при укладанні договорів, суд зазначає наступне.

Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922. Вказана правова позиція сформована у постанові від 17 серпня 2022 року у справі №520/14902/20.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а.

Як зазначив Верховний Суд у Постанові від 15.06.2023 року у справі №160/5101/22, «виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

50. Враховуючи вищевикладене, Законом №922 на Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

51. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

52. Отже, у разі дотримання вимог Закону №922 відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

53. Слід звернути увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

54. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

58. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Південний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

59. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

60. Аналогічні висновки були висловлені Верховним Судом у справах №420/693/21, №200/100092/20, №280/8475/20, №260/2993/21, №420/693/21

61. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про неможливість органу Держаудитслужби зобов`язати замовника розірвати укладений договір, є безпідставним.

64. Судами встановлено, що під час здійснення відповідачем моніторингу закупівель позивача виявлена невідповідність тендерної документації ТОВ «ГЕММА» вимогам Закону №922-VIII.

65. З огляду на встановлені під час моніторингу порушення відповідачем складено висновок, яким, зокрема, зобов`язано розірвати договір із ТОВ «ГЕММА», який укладено за результатами відкритих торгів.

66. Отже, контролюючий орган вказав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів».

З огляду на зазначене, Верховним Судом у вказаній Постанові зроблено висновок про обґрунтованість застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі - припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів.

З огляду на зазначене, посилання позивача на неможливість застосування такого способу є необґрунтованими.

Також Верховним Судом в Постанові по справі 160/18147/22 від 21.12.2023 було зазначено, що «зобов`язальна частина висновку може включати як заходи, направлені на виправлення виявлених порушень та приведення процедури закупівлі у відповідність до встановлених правил та стандартів, так і рекомендації, спрямовані на запобігання вчинення таких порушень у подальшому. При цьому спосіб, у який замовник повинен усунути виявлені порушення не визначений ні Законом №922-VIII, ні Порядком №552. З цього слідує, що орган державного фінансового контролю має певну свободу розсуду щодо визначення способу усунення виявлених порушень».

Так, зокрема, висновок проведеного моніторингу в частині безпідставності вимоги у тендерній документації про надання переможцем процедури закупівлі Замовнику під час укладення договору копії ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, а також щодо недотримання приписів закону при визначенні гарантійних строків робіт з капітального ремонту свідчить про наявність підстав для рекомендації органу держаудитслужби про вжиття заходів щодо недопущення в подальшому порушень вимог законодавства при складанні тендерної документації.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі встановлених в ході розгляду справи обставин та наданих на їх підтвердження доказів, суд приходить до висновку, що відповідачем доведено обґрунтованість Висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а та підстави застосування як способу усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі - припинення зобов`язання за укладеним договором між позивачем та переможцем торгів та вжиття заходів, (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог пунктів 3, 17 та 28 Особливостей №1178, пункту 17 частини другої статті 22 та частини першої статті 41 Закону при складанні тендерної документації, а також врахування норм статті 884 Цивільного кодексу України та пункту 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 при укладанні договорів.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-13-013543-а, яка оголошена та проведена Пісочинською селищною радою, через що у задоволенні позову належить відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 241-247, 255, 293, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Пісочинської селищної ради - залишити без задоволення.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення шляхом подачі апеляційної скарги до Другого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 16.02.2024.

Суддя Білова О.В.