Справа № 420/33665/23
Суддя: Потоцька Н.В.
Дата ухвалення: 2024-02-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною відмови та зобов`язання звільнити з військової служби,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), в якому позивач просить:

визнати протиправною відмову НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) щодо не звільнення з військової служби ОСОБА_1 , на підставі п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, набрання законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого ОСОБА_1 призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання;

зобов`язати НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) прийняти рішення про звільнення з військової служби ОСОБА_1 , на підставі п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, набрання законної сили обвинувальним вироком Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого ОСОБА_1 призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, але на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 02 жовтня 2023 року Сокальським районним судом м. Львова у справі №454/3365/23, було ухвалено вирок, згідно якого Позивача визнали винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та призначили покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 його було звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки.

У зв`язку із тим, що зазначений вирок набрав законної сили 02.11.2023, Позивач подав «по команді» рапорт на звільнення з військової служби на підставі п.п. «в» п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі по тексту Закон №2232-XII) - військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання. Додатково ідентичні рапорти були направлені, адвокатом Куля В.С. із супровідним листом, на адреси: Відповідача, Державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

29.11.2023 отримано відповідь щодо результатів розгляду рапорту, у якій зазначено наступне: « 1) Згідно вироку Сокальського районного суду Львівської області від 02 жовтня 2023 року ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання на підставі статті 75 КК України. Тому, відсутні підстави для звільнення його в запас Збройних Сил України. 2) Рапорт, який подав сержант ОСОБА_1 , поданий не по команді (не в порядку підпорядкування); 3) Враховуючи вищевикладене, рапорт сержанта ОСОБА_1 , залишений без задоволення».

Посилання Відповідача на факт звільнення Позивача від відбування покарання на підставі статті 75 КК України, не спростовує наявності щодо нього обвинувального вироку суду, що набрав законної сили та яким Позивачеві призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. Встановлення судом іспитового строку звільняє від відбування покарання, але не змінює його вид (позбавлення волі). Отже, відмова у звільненні є протиправною, а позовні вимоги підлягають задоволенню.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 07.12.2023 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження (відповідно до ст. 262 КАСУ) без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

13.12.2023 року за вхід.№ЕС/18598/23 надійшов відзив на позов, в якому, зокрема, наголошено на необґрунтованості вимог позивача, оскільки підставою для звернення позивача до суду стала протиправна відмова щодо не звільнення з військової служби Позивача ( ОСОБА_1 ), на підставі п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Проте, відповідно до біографічної довідки 07.02.2022 року ОСОБА_1 був призваний на військову службу за контрактом.

Тобто, сержант ОСОБА_2 не є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, під час дії воєнного стану, він являється військовослужбовцем, який проходять військову службу за контрактом. Термін дії контракту 07.02.2022 - 06.02.2025.

01.01.2024 року за вхід.№ЕС/13/24 надійшла відповідь на відзив, в якій зазначено, що Позивач та його представник погоджуються із Відповідачем, що була допущена помилка при обрані підстави для звільнення, водночас у них залишається питання, чому Відповідач не зазначив про це у своїй відповіді за результатами розгляду рапорту, а лише обмежився трактування: «не по команді» та те, що підстави для звільнення відсутні, оскільки Позивача звільнено від відбування покарання на підставі статті 75 КК України? Чи не свідчать відповідні дії Відповідача про не бажання звільнити Позивача?

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Відповідно до Біографічної довідки сержанта ОСОБА_1 (П-053749), ОСОБА_1 07.02.2022 року укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України. Термін дії контракту до 06.02.2025 року.

Згідно витягу з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №245-ос від 05 травня 2023 року сержанта ОСОБА_1 (П-053749), який прибув для подальшого проходження військової служби з НОМЕР_3 мобільного прикордонного загону Державної прикордонної служби, зарахувати в списки особового складу та на всі види забезпечення. Перебував у розпорядженні начальника НОМЕР_1 прикордонного загону.

11 травня 2023 року сержанта ОСОБА_3 призначили на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії третього відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави відділу прикордонної служби №2 (витяг з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №260-ос від 11.05.2023).

Відповідно до витягу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України №600-ос від 12 листопада 2023 року сержанта ОСОБА_3 призначили інспектором прикордонної служби 2 категорії номером обслуги третього відділення інспекторів прикордонної служби другої прикордонної застави другого відділу прикордонної служби (тип С) першої комендатури швидкого реагування.

Також судом встановлено, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 року у справі №454/3365/23, який набрав законної сили 02.11.2023 року, ОСОБА_1 за ч.4 ст. 402 КК України визнати винним та призначити йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

09.11.2023 року ОСОБА_1 подав рапорт начальнику НОМЕР_1 прикордонного загону полковнику ОСОБА_4 в якому просив звільнити його з військової служби на підставі п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, набрання законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого йому призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Листом від 29.11.2023 р. за №08/9910-23-Вих повідомлено, що рапорт ОСОБА_1 залишено без задоволення, оскільки згідно вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23 ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Разом з тим зазначено, що відповідно до п. 37 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115 від 29.12.2009, за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ

Згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 65 Конституції України зазначено, що Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Підстави, порядок та умови призначення, переведення та звільнення військовослужбовців з військової служби визначені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України №1115/2009 (далі Положення №1115/2009).

Законодавством, а саме частиною 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», передбачені підстави для припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби, які проходять службу за контрактом: у мирний час, під час особливого періоду, під час мобілізації та дії воєнного стану.

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Цей указ набрав чинності одночасно з набранням чинності Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» (який був продовжений і діє по теперішній час на всій території України).

Також Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №65/2022 оголошено проведення загальної мобілізації на всій території України.

Згідно статті 23 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» під час дії воєнного стану для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом, у тому числі з числа військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, строк військової служби може встановлюватися на час до оголошення рішення про демобілізацію або на строки, визначені частиною другою цієї статті.

З моменту введення воєнного стану застосовуються підстави передбачені пунктом 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для припинення контрактів та звільнення військовослужбовців.

З вказаною нормою закону кореспондується і підпункт 1 пункт 307 Положення №1115/2009, який зазначає, що військовослужбовці Держприкордонслужби під час дії воєнного стані звільненню не підлягають, крім випадків, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а строк військової служби (дія контракту) продовжуються на строки, визначені статтею 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Накази про звільнення з військової служби військовослужбовців, не виключених із списків особового складу військових частин, підлягають скасуванню, крім наказів про звільнення військовослужбовців у відставку у зв`язку із визнанням їх за станом здоров`я непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку, та наказів про звільнення військовослужбовців в запас на підставах, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Як встановлено судом, відповідно до Біографічної довідки сержанта ОСОБА_1 (П-053749), ОСОБА_1 07.02.2022 року укладений контракт про проходження військової служби у Державній прикордонній службі України. Термін дії контракту до 06.02.2025 року.

Разом з цим, позивач звернувся із рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме, набрання законної сили обвинувального вироку Сокальського районного суду у справі №454/3365/23, згідно якого йому призначили покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Проте, ОСОБА_1 був призваний на військову службу за контрактом.

Тобто, сержант ОСОБА_2 не є військовослужбовцем, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, під час дії воєнного стану, він являється військовослужбовцем, який проходять військову службу за контрактом. Термін дії контракту 07.02.2022 - 06.02.2025.

Відтак, звільнення позивача на підставі п.п. «в» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є неможливим.

Саме така відповідь і була надана позивачу та роз`яснено, що відповідно до п. 37 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України №1115 від 29.12.2009, за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

Як встановлено судом з рапортом про припинення (розірвання) контракту позивач не звертався.

Окремо також слід зазначити, що вироком Сокальського районного суду Львівської області від 02.10.2023 року у справі №454/3365/23, який набрав законної сили 02.11.2023 року, ОСОБА_1 за ч.4 ст. 402 КК України визнати винним та призначити йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу, а після звільнення з військової служби - уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.

У вироку суду також зазначено, що «При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_1 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є військовослужбовцем і надалі бажає проходити військову службу в складі ЗСУ.».

Тому в резолютивній частині вироку і зазначено про те, що на період проходження військової служби нагляд за ОСОБА_1 , як особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням, здійснювати командиром військової частини, в якій він проходить службу.

Натомість, після набрання законної сили вироком, 09.11.2023 року позивачем подано рапорт про звільнення в якому зазначено, що він проходити службу у військовому резерві не бажає.

У контексті оцінки кожного аргументу (доводу), наданого стороною, Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) і «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів і інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, суд вважає, що решта аргументів (доводів) сторін, які мають значення для правильного вирішення спору, на вирішення спірних правовідносин не впливають та не змінюють судовий розсуд цього спору за результатами судового процесу.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак позивач в ході судового розгляду справи не доведено ґрунтовності пред`явлених вимог.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини у справі «Голдер проти Сполученого Королівства», згідно з якою саме небезпідставність доводів позивача про неправомірність втручання в реалізацію його прав є умовою реалізації права на доступ до суду.

Отже, звертаючись до суду з позовом про захист своїх прав, позивач обтяжений обов`язком довести "небезпідставність" своїх доводів щодо порушеного права за захистом якого він звернувся до суду, надавши відповідні докази зі змісту яких можливо встановити наявність спору саме на момент звернення до суду.

Таким чином, проаналізувавши обставини справи, з урахуванням нормативного регулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про необґрунтованість адміністративного позову та відсутність підстав для його задоволення.

При розв`язанні спору, суд зважає на практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі за текстом - Конвенція; рішення від 21.01.1999 року у справі "Гарсія Руїз проти Іспанії", від 22.02.2007 року у справі "Красуля проти Росії", від 05.05.2011 року у справі "Ільяді проти Росії", від 28.10.2010 року у справі "Трофимчук проти України", від 09.12.1994 року у справі "Хіро Балані проти Іспанії", від 01.07.2003 року у справі "Суомінен проти Фінляндії", від 07.06.2008 року у справі "Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та Месроп Мовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії") і тому надав оцінку усім обставинам справи, котрі мають юридичне значення для правильного вирішення спору, та дослухався до усіх аргументів сторін, які ясно і чітко сформульовані та здатні вплинути на результат вирішення спору.

Керуючись ст.ст.2-9, 242, 246, 250, 251, 255, 262, 293-297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправною відмови та зобов`язання звільнити з військової служби відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили згідно ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

ОСОБА_1 (адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_4 )

НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ) (юридична адреса: АДРЕСА_2 , фактична адреса: АДРЕСА_3 , електронна адреса: ІНФОРМАЦІЯ_1 )

Головуючий суддя Нінель ПОТОЦЬКА

.