Справа № 160/15613/23
Суддя: Лукманова О.М.
Дата ухвалення: 2024-02-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

15 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/15613/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Лукманової О.М. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Дурасової Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання: Бендес А.Г.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2023 року (суддя Букіна Л.Є., м. Дніпро, повний текст рішення складено 28.07.2023 року) в справі №160/15613/23 за позовом Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про визнання протиправними та скасування постанов,-

в с т а н о в и в:

30.06.2023 року ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» (далі по тексту позивач або Приватне акціонерне товариство) звернулось до суду з позовом до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України (далі по тексту відповідач-1), Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. (далі по тексту відповідач-2) в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову приватного виконавця від 29.04.2020 року про стягнення основної винагороди в сумі 134375695,22 грн. у виконавчому провадженні ВП № 61949924; визнати протиправною та скасувати постанову державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Величко Р.С. від 15.06.2023 року про відкриття виконавчого провадження ВП № 72043153.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2023 року позовні вимоги задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати рішення від 28.07.2023 року, закрити провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови від 29.04.2019 року у ВП № 61949924, в іншій частині просить відмовити у задоволенні позовних вимог. Свої вимоги обґрунтувала тим, що судом не надано належної оцінки нормам чинного законодавства, висновки суду не відповідають обставинам справи, що призвело до прийняття невірного рішення. Апелянт вказувала, що ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» було учасником виконавчого провадження №61949924 та належним чином було поінформованим про відкриття виконавчого провадження, представник ознайомлювався з матеріалами виконавчого провадження ще у 2020 році. Позивачу ще з моменту відкриття виконавчого провадження ВП №61949924 було відомо про існування оскаржуваної постанови про стягнення основної винагороди від 29.04.2020 року. Апелянт вказує, що в межах адміністративної справи №160/5321/20 за позовом ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» до Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. вже були розглянути позовні вимоги позивача про скасування постанови приватного виконавця про стягнення суми основної винагороди, рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі №160/5321/20 у задоволенні позовної заяви ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» до Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Л.А. про визнання протиправною та скасування постанови було вирішено відмовити. Судове рішення набрало законної сили, не змінене та не скасоване. Вже оскаржувалася постанова приватного виконавця від 29.04.2019 року про стягнення основної винагороди та судом було надано оцінку правомірності її винесення. Приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним. суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Стягнення виконавчого збору є безумовною дією приватного виконавця у межах виконавчого провадження та ефективним засобом стимулювання боржника до намагання виконати рішення суду самостійно до відкриття виконавчого провадження. Апелянт вказував, що винесення постанови про стягнення основної суми винагороди є не правом, а обов`язком приватного виконавця при відкритті виконавчого провадження, на момент відкриття виконавчого провадження виконавець не володіє будь-якою інформацією від боржника щодо виконання судового рішення. Апелянт вказує, що постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, та погоджується, що підставою отримання приватним виконавцем основної винагороди є фактичне виконання (повне або часткове) виконавчого документа та сума основної винагороди визначається у відсотках до стягнутої суми. Винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди, у даному випадку 134375695.22 грн., не є гарантією її безумовного стягнення. Апелянт вказувала, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про скасування постанови про стягнення основної винагороди від 29.04.2020 року ВП №61949924, оскільки приватним виконавцем не вчинялись дії щодо примусового виконання, оскільки стягнення основної винагороди приватного виконавця за рішеннями майнового характеру відбувається вже після завершення виконавчого провадження (в тому числі в разі повернення виконавчого документа стягувану або закінчення виконавчого провадження), у разі, коли виконання рішенням фактично не відбулося, є неможливим в силу положень статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» вирахувати розмір основної винагороди пропорційно від фактично стягнутої суми. Суд першої інстанції як підставу скасування постанови про стягнення основної винагороди вважає те, що стягнення заборгованості за рішенням виконавчого документу не відбулося в повному обсязі, а приватний виконавець зобов`язаний вираховувати розмір основної винагороди пропорційно від фактично стягнутої суми. Оскільки рішення суду фактично не виконано, тому й сума основної винагороди не підлягає стягненню. Апелянт вказувала, що нею 20.04.2020 року було відкрито виконавче провадження щодо примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області № 905/2864/15. виданого 04 березня 2019 року. Відповідно до ч. 7 статті 31 Закону №1403-VIII, приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Приватним виконавцем вимога Закону була дотримана, в той же день 29.04.2020 року одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, була винесена й оскаржувана постанова про стягнення основної винагороди. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій. що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення. Апелянт вказувала, що слід розрізняти, що обов`язком приватного виконавця, а не його правом, є винесення постанови про стягнення основної винагороди одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження. В постанові про стягнення основної винагороди приватний виконавець Бурхан-Крутоус Л.А. правильно визначила суму, яка становить підлягає стягненню в якості винагороди, постанова відповідає нормам діючою законодавства, що вже раніше встановлено рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі №160/5321/20. Винесення постанови про стягнення основної винагороди за умови, що ця постанова винесена правомірна, а сума основної винагороди є вірною, не свідчить про порушення прав боржника у виконавчому провадженні. В разі стягнення основної винагороди за відсутності виконання рішення суду або у більшій сумі, необхідно, з огляду на належний спосіб захисту порушеного права, оскаржувати відповідні дії або рішення виконавця. Апелянт звертає увагу, що в рамках ВП №72043153 не було стягнуто на користь ОСОБА_1 будь-які кошти основної винагороди. Також не було оскаржене та не скасовано постанову про відкриття виконавчого провадження від 29.04.2020 року, одночасно з якою винесено постанову про стягнення основної винагороди приватного виконавця.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода. Основна винагорода приватного виконавця визначається залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру або відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Частина п`ята статті 31 Закону №1403-VIII передбачає, що, якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми. Суд першої інстанції вказував, що постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, однак, підставою отримання приватним виконавцем основної винагороди є фактичне виконання (повне або часткове) виконавчого документа, а сума основної винагороди визначається у відсотках до стягнутої суми. Постанова про стягнення основної винагороди має визначати суму основної винагороди у розмірі 10 відсотків від суми, що підлягає стягненню та яка заявлена у виконавчому документі, пред`явленому до виконання, оскільки виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, та приватний виконавець на момент відкриття виконавчого провадження не володіє інформацією стосовно подальшого фактичного стягнення суми коштів та їх розміру. Суд першої інстанції у межах частини четверту та п`ятої статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень та рішень інших органів», зазначав, що питання розміру основної винагороди приватного виконавця залежить від фактичної стягнутої ним суми, а не від суми, зазначеної у виконавчому документі. За своїм призначенням основна винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до повного або часткового виконання рішення та стягується з боржника в пропорційному до фактично стягнутої суми розмірі. Учасниками справи не заперечується, що під час примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області № 905/2864/15, виданого 04 березня 2019 року, приватним виконавцем з позивача стягнута заборгованість у сумі 2871055,91 грн., тоді як основна винагорода у розмірі 10 % обрахована від суми - ,28 гривень. 30.08.2023 року у межах виконавчого провадження №61949924 виконавчий документ повернуто стягувачу згідно з пунктом 10 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження». Суд першої інстанції вказував, що дійсно приватним виконавцем вчинялись дії щодо примусового виконання виконавчого документу, однак стягнення основної винагороди приватного виконавця за рішеннями майнового характеру вже після завершення виконавчого провадження (в тому числі в разі повернення виконавчого документа стягувачу або закінчення виконавчого провадження) за умови, що стягнення за рішенням фактично не відбулося у повному обсязі, є неможливим в силу положень статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та пункту 19 Порядку, оскільки приватний виконавець зобов`язаний вирахувати розмір основної винагороди пропорційно від фактично стягнутої суми, а не від загальної суми заборгованості.

Матеріалами справи встановлено, що рішенням Господарського суду Донецької області від 13.12.2018 року у справі №905/2864/15 позов Публічного акціонерного товариства «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», м.Київ до Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «А.В.К.», м.Дніпро про звернення стягнення на предмет іпотек та застави задоволено частково; в рахунок погашення заборгованості Приватного акціонерного товариства «АВК» за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28.09.2011р. перед Публічним акціонерним товариством «Акціонерний комерційний промислово - інвестиційний банк» (01001, м. Київ, пров. Шевченка, 12, код 00039002) у розмірі ,28 грн., з яких заборгованість за кредитом в сумі 60600000,00 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 долар США 21,986687 грн.) складає ,20 грн., заборгованість по процентам в сумі 1060362,84 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 долар США 21,986687 грн.) складає 23313865,57 грн., заборгованість по простроченим процентам в сумі 747607,42 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 долар США 21,986687 грн.) складає 16437410,34 грн., заборгованість по комісії сумі 315230,37 грн., пеня за за несплату комісії в сумі 7772,80 грн., звернути стягнення на: 1) нерухомість, що є предметом іпотечного договору № 20-2589/3-1 від 28.09.2011, нотаріально посвідченого за реєстровим № 1083 (з урахуванням змін від 03.09.2012), яка належить на праві власності Публічному акціонерному товариству «Кондитерська Фабрика «А.В.К.» м.Дніпропетровськ», а саме: Будівлі і споруди, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вулиця Журналістів, буд. 11 (одинадцять), реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно - 28698655, що складаються з: Будівля літ. А-7, А'- 1, А"-1, а-1, а'- 1, а"-1 - адміністративно-побутовий корпус, загальною площею 6450,1 кв.м, літ. А, а, а- ганки з навісами; будівля літ. Б-5, Б-2, Б-1, Б-1, БМ, Б ІV-1, БV-1, Б V1І-1, Б V11І-2, Бх -5, БХІ -1, 6-1, в тому числі трансформаторна підстанція літ. Б Х1I-1- головний корпус, загальною площею 29232,9 кв.м., б1 - естакада з навісом, б111, бVII, бVIII - приямок, б1V - ганок з навісом, бV - вхід до підвалу, бVІ - естакада з ганком, бІХ, бХ - ганок, бХI, бХІ1 - приямок, бХIII - сходи, бХІV - вхід до підвалу, будівля літ.В-2 холодильно-компресорна, загальною площею 1711,4 кв.м., в, в- ганок, в- ганок з навісом, в- сходи, вІV - приямок, літ. Г-1, Г-1 - приміщення підготовчого відділення, загальною площею 453,0 кв.м., будівля літ.Д - вагова, літ.Е - вагова, літ.Ж - склад, літ.З - градирня, літ. И - градирня; будівля літ. М - головний корпус; літ. Н,0,П,Р,С,Т - сарай (тимчасовий); літ. У,Ф,Х - навіс, № 14 - масложироуловлювач, № 1-13, № 15-21 - споруди, І,III - вимощення, кадастровий номер земельної ділянки, на якій розташована будівля :04:018:0006 шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною 97241408,00грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи №3 від 26.05.2016 року, що складений Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз; нерухомість, що є предметом іпотечного договору № 20-2623/3-1 від 28.09.2011, нотаріально посвідченого за реєстровим № 1103 (з урахуванням змін від 25.07.2012, 03.09.2012), яка належить на праві власності Публічному акціонерному товариству «Кондитерська Фабрика «А.В.К.» м.Дніпропетровськ», а саме: Будівлі та споруди, що знаходяться за адресою: Дніпропетровська область, місто Дніпропетровськ, вулиця Журналістів, будинок 7в (сім «в»), реєстраційний номер в Реєстрі прав власності на нерухоме майно - 24499991, загальною площею 9 928,5 кв.м. (дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять вісім цілих п`ять десятих квадратних метрів). Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 року у справі №905/2864/15 повернуто апеляційну скаргу ПрАТ «Кондитерська фабрика "А.В.К.» на рішення Господарського суду Донецької області від 13.12.2018 року у справі № 905/2864/15.

14.03.2019 року у справі № 905/2864/15 Господарським судом Донецької області видано наказ про примусове виконання рішення суду.

Встановлено, що наказ про примусове виконання надано на виконання приватному виконавцю виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А., якою відкрито 29.04.2020 року виконавче провадження № 61949924 за виконавчим документом, відповідно до якого в рахунок погашення заборгованості ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» перед Публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28 вересня 2011 року у розмірі ,28 грн., з яких заборгованість за кредитом в сумі 60600000,00 дол. США, що в гривневому еквіваленті (за курсу НБУ за 1 долар США - 21,986687 грн.) складає ,20 грн., заборгованість по процентам у сумі 1060362,84 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 дол. США - 21,98667 грн.) складає 747607,42 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 дол. США - 21,9866787 грн.) складає 16437410,34 грн., заборгованість по комісії сумі 315230,37 грн., пеня за несплату комісії в сумі 7772,80 грн. вирішено звернути стягнення на: 1) нерухомість, що є предметом іпотечного договору № 20-2589/3-1 від 28 вересня 2011 року, нотаріально посвідченого за реєстровим №1083 (з урахуванням змін від 03 вересня 2012 року), яка належить на праві власності Публічному акціонерному товариству «Кондитерська Фабрика А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком): шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною - 97241408,00 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3 від 26 травня 2016 року, що складений Донецьким науково-дослідним інститутом судових експертиз; 2) нерухомість, що є предметом іпотечного договору № 20-2623/3-1 від 28 вересня 2011 року, нотаріально посвідченого за реєстровим № 1103 (з урахуванням змін від 25 липня 2012 року, 03 вересня 2012 року), яка належить на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком): шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною - 23484007,00 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 3 від 26 травня 2016 року, що складений Донецьким НДІ судових експертиз; транспортні засоби, які є предметом договору застави транспортних засобів № 20-2586/3-1 від 28 вересня 2011 року (з урахуванням змін від 25 липня 2012 року, 03 вересня 2012 року, 26 грудня 2013 року), які належать на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком): шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів застави для їх подальшої реалізації за ціною - 987531,09 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 4 від 26 травня 2016 року, що складений Донецьким НДІ інститутом судових експертиз; основні засоби, які є предметом договору застави № 20-2582/3-1 від 28 вересня 2011 року (з урахуванням змін від 25 липня 2012 року, 03 вересня 2012 року, 26 грудня 2013 року), які належать на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком): шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів застави для їх подальшої реалізації за ціною - 42041172,27 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 5 від 30 вересня 2016 року, що складений Донецьким НДІ судових експертиз; основні засоби, які є предметом договору застави № 20-0593/3-1 від 24 квітня 2015 року, які належать на праві власності ПАТ «КФ А.В.К. м. Дніпропетровськ» (згідно з переліком): шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження із визначенням початкової ціни предметів іпотеки для їх подальшої реалізації за ціною - 9446133,85 грн. без ПДВ, визначеної висновком судової будівельно-технічної експертизи № 5 від 30 вересня 2016 року, що складений Донецьким НДІ судових експертиз. Пунктом 3 постанови визначено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10 відсотків від суми основного боргу та з урахуванням частково стягнутої винагороди при виконанні постанови про стягнення з боржника основної винагороди, виведеної в окреме виконавче провадження АСВП № 60892369: 134375695,22 грн.

Постановою приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. від 29.04.2020 року про стягнення з боржника основної винагороди в межах виконавчого провадження №61949924 з примусового виконання наказу Донецького суду Дніпропетровської області від 04.03.2019 року у справі №905/2864/15 визначено стягнути з ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» основну винагороду у розмірі 10% від суми основного боргу, з урахуванням частково стягнутої винагороди в розмірі 2871055,91 грн., 134375695,22 грн.

Встановлено, що постанову 29.04.2020 року про стягнення з боржника основної винагороди в межах виконавчого провадження №61949924 як виконавчий документ 15.06.2023 року подано до Департаменту державної виконавчої служби для відкриття виконавчого провадження.

Державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України винесено 15.06.2023 року постанову про відкриття виконавчого провадження № ВП 72043153 про примусове виконання постанови № 61949924 від 29.04.2020 року приватного виконавця Бурхан-Крутоус Л.А.

Постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 16.06.2023 року у межах виконавчого провадження № 72043153 винесено постанову про арешт коштів боржника ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро», накладено арешт на грошові кошти, що містяться на відкритих рахунках, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постави.

Постановою державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 16.06.2023 року у межах виконавчого провадження № 72043153 винесено постанову про арешт майна боржника ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро», накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику.

Судом встановлено, що ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» вже було оскаржено у судовому порядку постанову приватного виконавця від 29.04.2020 року про стягнення основної винагороди в сумі 134375695,22 грн. у виконавчому провадженні ВП № 61949924.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі № 160/5321/20 відмовлено у задоволенні позовної заяви ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» до Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про визнання протиправною та скасування постанови. Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 16.08.2021 року апеляційну скаргу ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» повернуто. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі № 160/5321/20 набрало законної сили.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі № 160/5321/20 визначено, що на примусовому виконанні у приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни перебуває виконавчий документ, а саме, наказ Господарського суду Донецької області № 905/2864/15, виданий 04.03.2019 року, що містить вимоги майнового характеру, у зв`язку з чим відповідачем проведено розрахунок основної винагороди у вигляді 10 % відсотків від загальної суми заборгованості позивача перед стягувачем. Сума основної винагороди визначена у розмірі 134375695,22 грн. у постанові про відкриття виконавчого провадження від 29.04.2020 року - 10 % від суми основного боргу, а саме: суми заборгованості приватного акціонерного товариства АВК (87510, Донецька область, м. Маріуполь, просп. Луніна, 42, код 30482582) за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28.09.2011 р. перед публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк (01001, м. Київ, пров. Шевченка, 12, код 000390002) у розмірі ,28 грн., та з урахуванням частково стягнутої винагороди при виконанні постанови про стягнення з боржника основної винагороди, виведеної в окреме виконавче провадження. На виконання вказівки Верховного Суду, викладеної в постанові від 21.01.2021 року, про направлення справи на новий розгляд, судом встановлено механізм проведеного відповідачем розрахунку суми винагороди приватному виконавцю, а саме встановлено, що приватним виконавцем розраховано суму основної винагороди, виходячи з суми виконавчого документа, яка підлягає стягненню та становить ,28 грн. Постанова про стягнення з боржника основної винагороди винесена на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження за наказом Господарського суду Донецької області № 905/2864/15, виданого 04 березня 2019 року, відповідно до якого вирішено звернути стягнення на майно в рахунок погашення заборгованості ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» перед публічним акціонерним товариством Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28 вересня 2011 року у розмірі ,28 грн. Отже, приватний виконавець на момент винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди не мала можливості визначити належну та точну суму основної винагороди до стягнення, а обов`язок винесення відповідної постанови покладено на приватного виконавця разом з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження. Законом № 1403-VIII не передбачено повторного винесення постанови про стягнення з боржника основної винагороди, відтак, її скасування позбавить приватного виконавця права на передбачену законом основну винагороду. З огляду на викладене, суд робить висновок, що оскаржувана постанова прийнята на підставі, у межах та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, й відповідає критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно ч. 5 ст. 78 КАС України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Суд апеляційної інстанції враховує, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі № 160/5321/20 вже встановлено законність постанови приватного виконавця від 29.04.2020 року про стягнення основної винагороди у виконавчому провадженні ВП № 61949924.

Відповідно до вимог частин 1-7 статті 31 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода. Винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової. Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом. Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України. Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення. Приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів). За виконавчими документами про стягнення аліментів за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців, приватний виконавець нараховує основну винагороду із заборгованості зі сплати аліментів. У подальшому приватний виконавець зобов`язаний нараховувати основну винагороду щомісяця у розмірі, визначеному частиною третьою цієї статті, залежно від розміру простроченого щомісячного аліментного платежу. Постанова про стягнення основної винагороди за виконавчими документами про стягнення аліментів виноситься приватним виконавцем після погашення заборгованості зі сплати аліментів у повному обсязі або у разі повернення виконавчого документа стягувачу чи закінчення виконавчого провадження на підставі розрахунку про її нарахування.

Згідно ч. 3 ст. 45 Закону України «Про виконавче провадження» основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору.

Відповідно до частин 1, 2, 3, 4 ст. 27 Закону України «Про виконавче провадження», виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України. Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів. Державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).

Згідно частин 5, 9 ст. 27 вищевказаного Закону, виконавчий збір не стягується: 1) за виконавчими документами про конфіскацію майна, стягнення періодичних платежів (крім виконавчих документів про стягнення аліментів, за наявності заборгованості зі сплати аліментів, сукупний розмір якої перевищує суму відповідних платежів за дванадцять місяців), накладення арешту на майно для забезпечення позовних вимог, за виконавчими документами, що підлягають негайному виконанню; 2) у разі виконання рішень Європейського суду з прав людини; 3) якщо виконання рішення здійснюється за рахунок коштів, передбачених бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду в порядку, встановленому Законом України «Про гарантії держави щодо виконання судових рішень»; 4) за виконавчими документами про стягнення виконавчого збору, стягнення витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених виконавцем відповідно до вимог цього Закону; 5) у разі виконання рішення приватним виконавцем; 6) за виконавчими документами про стягнення заборгованості, яка підлягає врегулюванню відповідно до Закону України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення» та Закону України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу», а також згідно з постановами державних виконавців, винесеними до набрання чинності зазначеними законами. Виконавчий збір не стягується у разі закінчення виконавчого провадження на підставі пункту 9 частини першої статті 39 цього Закону, якщо рішення було виконано до винесення постанови про відкриття виконавчого провадження.

Згідно п. 8 розділу ІІІ Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року № 512/5, стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному статтею 27 Закону. Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження. Виконавчий збір стягується з боржника на підставі постанови про стягнення виконавчого збору, у якій зазначаються розмір та порядок стягнення нарахованого виконавчого збору. Виконання постанови про стягнення виконавчого збору здійснюється за рахунок стягнутих з боржника коштів за умови відсутності заборгованості зі сплати аліментів.

Відповідно до п. 19 Порядку виплати винагород державним виконавцям та їх розмірів і розміру основної винагороди приватного виконавця, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.09.2016 року №643, приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.

Отже, передбачено, що приватний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення з боржника основної винагороди. Обов`язковими діями є дії приватного виконавця одночасно з відкриттям виконавчого провадження винести постанову про стягнення винагороди.

Верховним Судом у постановах від 12.08.2021 року у справі №200/7867/19-а, від 16.09.2021 року у справі № 640/20241/20, від 21.10.2021 року у справі № 420/4279/19, від 09.12.2021 року у справі №520/7192/20 вказано, що умови й підстави, коли виконавчий збір (основна винагорода приватного виконавця) не стягується, чітко визначені.

Встановлено, що на виконанні у приватного виконавця перебуває наказ господарського суду, за яким з ПАТ «КФ «АВК» м. Дніпро» на користь ПАТ Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк стягується заборгованість за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №20-2577/2-1 від 28 вересня 2011 року у розмірі ,28 грн., з яких заборгованість за кредитом в сумі 60600000,00 дол. США, що в гривневому еквіваленті (за курсу НБУ за 1 долар США - 21,986687 грн.) складає ,20 грн., заборгованість по процентам у сумі 1060362,84 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 дол. США - 21,98667 грн.) складає 747607,42 дол. США, що в гривневому еквіваленті (по курсу НБУ за 1 дол. США - 21,9866787 грн.) складає 16437410,34 грн., заборгованість по комісії сумі 315230,37 грн., пеня за несплату комісії в сумі 7772,80 грн. Наказ прийнято до виконання та керуючись Законом України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів» та Законом України «Про виконавче провадження» розраховано та винесено постанову про визначення суми основи винагороди приватного виконавця.

Верховний Суд у постанові від 28.07.2023 року у справі № 640/28577/21 вказував, що одночасно з відкриттям виконавчого провадження приватний виконавець повинен вирішити питання про стягнення основної винагороди і винесення постанови про стягнення основної винагороди разом з постановою про відкриття виконавчого провадження є обов`язком приватного виконавця.

Суд звертає увагу, що Приватним виконавцем виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. винесено постанову від 29.04.2020 року про відкриття виконавчого провадження № 61949924 за виконавчим документом, якою визначено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця у розмірі 10 відсотків від суми основного боргу та з урахуванням частково стягнутої винагороди при виконанні постанови про стягнення з боржника основної винагороди, виведеної в окреме виконавче провадження АСВП № 60892369: 134375695,22 грн. Постанова не оскаржена, боржник погодився з нею, зокрема у частині стягнення основної винагороди приватного виконавця.

Отже, постанова про стягнення основної винагороди приватного виконавця виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, однак, підставою отримання приватним виконавцем основної винагороди є фактичне виконання (повне або часткове) виконавчого документа, а сума основної винагороди визначається у відсотках до стягнутої суми.

Постанова про стягнення основної винагороди має визначати суму основної винагороди у розмірі 10 відсотків від суми, що підлягає стягненню, та яка заявлена у виконавчому документі, пред`явленому до виконання, оскільки виноситься одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, та приватний виконавець на момент відкриття виконавчого провадження не володіє інформацією стосовно подальшого фактичного стягнення суми коштів та їх розміру. Постанова реалізується у випадку виконання виконавчого провадження приватним виконавцем.

Суд зазначає, що винесення постанови про стягнення основної суми винагороди приватного виконавця, винесеної одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження, не означає безумовного та гарантованого стягнення основної винагороди, не надає права приватному виконавцю стягувати визначену ним суму без здійснення фактичних дій з виконання судового рішення. За своїм призначенням основана винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови що такі заходи призвели до повного або часткового виконання рішення та стягується з боржника в пропорційному до фактично стягнутої суми розмірі. При цьому право на стягнення суми основної винагороди, визначеної у постанові про стягнення основної винагороди, залежить від того чи виконане рішення в повному або частковому обсязі внаслідок дій приватного виконавця.

Відповідно до оскаржуваної постанови приватного виконавця, останній здійснив розрахунок основної винагороди, та у разі здійснення повного або часткового виконання рішення, основна винагорода має бути стягнута з дотриманням пропорційності відповідно до стягнутого боргу. Розмір основної винагороди у виразі суми не є остаточним і залежить від виконавчих дій приватного виконавця.

Не надано докази, що приватним виконавцем чи державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України здійснюється реалізація постанови від 29.04.2020 року про стягнення основної винагороди, саме по собі існування постанови не вказує на безпідставне стягнення коштів, разом як і відкриття виконавчого провадження щодо виконання такої постанови. Дії виконавця по стягненню коштів без фактичного виконання рішення та без активних виконавчих дій можуть бути незаконними та можуть бути оскарженні.

При ухваленні рішення, суд керується правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 08.02.2023 року у справі № 160/26568/21, від 26.05.2022 року у справі №420/6845/18, від 26.10.2023 року справі № 640/20265/19, від 21.07.2022 року у справі № 320/6215/19.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 Закону: за заявою стягувача про примусове виконання рішення. Підлягають примусовому виконанню рішення на підставі таких виконавчих документів: постанов приватних виконавців про стягнення основної винагороди.

Постанова приватного виконавця про стягнення основної винагороди є виконавчим документом, подана до примусового виконання.

Державний виконавець, отримавши виконавчий документ, який відповідає вимогам Закону України «Про виконавче провадження», відкриває виконавче провадження. Державним виконавцем винесено постанову від 15.06.2023 року про відкриття виконавчого провадження ВП № 72043153 у момент діючого та не оскарженого виконавчого документа.

Позивачем не оскаржуються дії приватного виконавця із направлення постанови від 29.04.2020 року про стягнення основної винагороди, до примусового виконання. Разом з тим і не встановлено, що державним виконавцем вчиняються дії по стягненню певних сум.

Верховний Суд у постанові від 28.07.2023 року у справі № 640/28577/21 вказував, що якщо позивач посилається на існування негативних правових наслідків внаслідок чинності постанови про стягнення основної винагороди приватного виконавця, у цьому контексті Верховний Суд зауважує, що у разі коли одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження приватний виконавець правильно визначив розмір основної винагороди і постанова про її стягнення є правомірною, то така постанова сама по собі не свідчить про протиправне втручання у права боржника. Надалі питання про незаконність втручання у його права з боку приватного виконавця може постати у разі стягнення основної винагороди за відсутності фактичного виконання рішення суду або у більшій сумі, ніж належить, тощо. У такому разі належним способом захисту порушеного права буде оскарження цих дій (рішень) приватного виконавця.

Згідно апеляційної скарги Приватний виконавець виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Л.А. просить суд скасувати рішення від 28.07.2023 року, закрити провадження у справі в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови від 29.04.2019 року у ВП № 61949924, в іншій частині просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Згідно з ч. 1 ст. 238 КАС України суд закриває провадження у справі: якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.

Передбачено, що суд може закрити провадження у справі у разі наявності рішення суду щодо позовних вимог які заявлені у позові повторно. Проте слід зважати на предмет та підстави подання позову.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.04.2021 року у справі № 160/5321/20 відмовлено у задоволенні позовної заяви ПрАТ «Кондитерська фабрика «АВК» м. Дніпро» до Приватного виконавця Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про визнання протиправною та скасування постанови.

Звернення з позовом 30.06.2023 року щодо визнання протиправною та скасування постанови приватного виконавця від 29.04.2020 року у виконавчому провадженні ВП № 61949924 позивач обґрунтовує іншими, новими підставами.

Суд переглядає законність постанови приватного виконавця від 29.04.2020 року у виконавчому провадженні ВП № 61949924 у межах її реалізації, направлення до примусового виконання до Департаменту державної виконавчої служби для відкриття виконавчого провадження, нових правовідносин щодо її чинності у межах виконавчого провадження.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Не передбачено повернення судових витрат у разі відмови у задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, рішення суду першої інстанції слід скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 242, 287, 315, 317, 321, 322 КАС України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.07.2023 року в справі №160/15613/23 скасувати.

Ухвалити нове рішення.

У задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Кондитерська фабрика «АВК» м.Дніпро» до Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України, Приватного виконавця виконавчого округу Дніпропетровської області Бурхан-Крутоус Лілії Анатоліївни про визнання протиправними та скасування постанов - відмовити.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення у порядку ст.ст. 328 329 КАС України.

Головуючий - суддя О.М. Лукманова

суддя Л.А. Божко

суддя Ю. В. Дурасова