Справа № 420/35233/23
Суддя: Єфіменко К.С.
Дата ухвалення: 2024-02-13 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Єфіменка К.С., розглянувши в письмовому провадженні у порядку спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 за результатом якого позивач просить:

визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 ;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби;

зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 подати у встановлений судом строк звіт про виконання судового рішення;

витребувати з Військової частини НОМЕР_1 - поданий рапорт ОСОБА_1 від 23.08.2023 року про звільнення з військової служби;

стягнути із військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . У позивача виникла необхідність у звільненні з військової служби на підставі абз.7 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для того, щоб надавати допомогу своїй хворій рідній бабусі - ОСОБА_2 , 1942 р.н., яка потребує постійного догляду. У зв`язку з цим він 23.08.2023 року особисто подав рапорт з усіма долученими нотаріально посвідченими копіями документами, які підтверджують підстави звільнення до військової частини НОМЕР_1 , однак відповідач жодним чином не зреагував, не ухвалив жодних управлінських рішень щодо поданого рапорту ОСОБА_1 . Вважаючи бездіяльність відповідача протиправною за захистом своїх прав звернувся до суду.

Ухвалою суду від 22 грудня 2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (ст.262 КАС України).

У відзиві на позовну заяву відповідач заперечував проти задоволення позову зазначивши, що у позивача відсутні підстави передбачені абз.7 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для звільнення з військової служби.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Судом встановлено, що згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.09.2023 № 254, Позивач, який прибув з військової частини НОМЕР_3 ( АДРЕСА_3 ) з 09.09.2023 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та зараховано з 08.09.2023 у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 24.09.2023 № 270. Позивач, вважається таким, що прийняв справу та посаду навідника відділення морської піхоти взводу морської піхоти роти морської піхоти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 .

Позивачем поштою надіслано рапорт про звільнення з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами від 26.09.2023 року на підставі абз.7 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для того, щоб надавати допомогу своїй хворій рідній бабусі - ОСОБА_2 , 1942 р.н., яка потребує постійного догляду.

Після чого представником позивача надіслано адвокатський запит до військової частини НОМЕР_1 , щодо результатів розгляду рапорту Москаленка В.Є. від 26.09.2023 року. Крім того, мною були надіслані скарги на бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення з військової служби до Командування морської піхоти, Південного територіального управління Військової служби правопорядку ЗС України.

Військовою частиною НОМЕР_1 у відповіді на адвокатський запит щодо результатів розгляду поданого рапорту Москаленка В.Є., зазначила, що «...рапорт надано без додержання порядку підпорядкованості та надійшов на адресу командира військової частини НОМЕР_1 без погодження безпосереднього командира підрозділу, в якому ОСОБА_1 проходить військову службу та його прямих командирів....

На підтвердження наявності у ОСОБА_1 підстав на звільнення, ним надано копію висновку ЛКК №45 від 02.03.2023, виданої на ім`я ОСОБА_2 , згідно якої даній особі рекомендовано: постійне лікування, спостереження у сімейного лікаря, потреба у сторонній допомозі, догляді.. Таким чином, даний медичний документ не містить висновку щодо потреби постійного догляду за громадянкою ОСОБА_2 .

Також до рапорту Москаленка В.Є. не додано жодного підтверджуючого документа щодо відсутності або наявності у ОСОБА_2 інших повнолітніх дочки, сина....».

Вважаючи дії Військової частини НОМЕР_1 щодо відмови у звільненні з військової служби ОСОБА_1 протиправними за захистом своїх прав звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон №2232-XII) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч.6 ст.2 Закону України № 2232-ХІІ передбачені наступні види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені ст.26 Закону №2232-XII.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/202 в Україні введено воєнний стан, який на момент розгляду адміністративної справи триває.

Відповідно до абз.7 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку із необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Згідно з ч.7 ст.26 Закону №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення №1153/2008).

Відповідно до п.6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу". Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано п.225 Положення №1153/2008.

Відповідно до пп.2 п.225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них; у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з положеннями п.233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абз.3 п.241 Положення №1153/2008).

Згідно з п.242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з Поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до п.14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених п.2 ч.4 ст.26 Закону № 2232-XII через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком МСЕК або ЛКК закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають командиру (начальнику) військової частини рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Як зазначалось вище, ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом під час мобілізації у Військовій частині НОМЕР_1 .

В той же час, позивач виявив своє небажання продовжувати проходити військову службу та подав рапорт про звільнення з військової служби на підставі абз. 7 пп. «г» п. 2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», через такі сімейні обставини: у зв`язку з наявністю рідної бабусі, ОСОБА_2 , яка потребує постійного догляду.

У рапорті зазначено, що інші особи, які можуть здійснювати такий догляд відсутні. Донька ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (моя мати), на даний момент перебуває в Чехії, що підтверджується доданими до рапорту документами.

На підтвердження необхідності здійснення постійного догляду позивачем за своєю бабусею, позивачем було надано: копію висновку ЛКК №45 від 02.03.2023, видану на ім`я ОСОБА_2 , згідно якої громадянці ОСОБА_2 рекомендовано: постійне лікування, спостереження у сімейного лікаря, потребу у сторонній допомозі, догляді (частково).

За результатами розгляду поданого позивачем рапорту 26.09.2023 р. у відповідь на адвокатський запит військовою частиною НОМЕР_1 листом від 27.10.2023р. №182/11020 повідомила представника позивача, що дослідивши додані до рапорту Москаленка В.Є. документи, вбачається відсутність підстав щодо звільнення даного військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 з військової служби за мобілізацією на підставі п.п.«г» п.2 ч.4 статті 26 Закону № 2232-XII, (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю ІІ групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

Окремо судом встановлено, що ОСОБА_1 є сином ОСОБА_3 .

Відповідно до свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зареєстрували шлюб 03 березня 1990 року, після чого прізвище після державної реєстрації шлюбу жінки стало - ОСОБА_6 .

Матір`ю ОСОБА_5 є ОСОБА_7 , що підтверджується свідоцтвом про народження серії НОМЕР_5 .

Згідно з свідоцтвом про укладення шлюбу серії НОМЕР_6 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 уклали шлюб 04.01.1980 року, та після укладення шлюбу дружні присвоєне прізвище ОСОБА_9 .

Відповідно до висновку ЛКК №45 від 02.03.2023 року, виданого лікарсько-консультативною комісією Комунального некомерційного підприємства «Городоцький центр первинної медико-санітарної допомоги» Городоцької міської ради Львівської області, ОСОБА_2 «рекомендовано... потребу у сторонній допомозі, догляді..».

У відповідності до акту обстеження фактичного проживання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 дійсно проживав без реєстрації з березня 2023 р. по квітень 2023 у АДРЕСА_4 .

Інші особи, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_10 - відсутні. Донька ОСОБА_11 - M ОСОБА_3 (мати позивача), на даний момент перебуває за кордоном, у Чехії, що підтверджується довідкою про перетин кордону, довідкою про тимчасовий захист, копією візи ОСОБА_3 .

Чоловік ОСОБА_2 - ОСОБА_8 помер, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_7 .

До поданого рапорту про звільнення ОСОБА_1 додав копію вказаної довідки лікарсько-консультативної комісії, копію акту обстеження фактичного місця проживання, копію паспорту матері, копію свідоцтва про народження ОСОБА_5 ; копія візи ОСОБА_3 ; копія довідки про перетин кордону, копію довідки про тимчасовий захист.

Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст.202 Сімейного кодексу України повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Згідно зі ст.47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Обов`язок дітей утримувати батьків в першу чергу виникає на підставі кровного споріднення.

Разом з тим, позивачем не надано підтверджуючого документа щодо відсутності або наявності у ОСОБА_2 інших повнолітніх дочки, сина, крім матері Позивача - ОСОБА_3 , а також, чоловіка, братів та сестер ОСОБА_2 та підтверджень, що такі особи з поважних причин не можуть надавати їй належного догляду.

Крім того, позивачем як підставу на звільнення, ним надано копію висновку ЛКК №45 від 02.03.2023, видану на ім`я ОСОБА_2 , згідно якої громадянці ОСОБА_2 рекомендовано: постійне лікування, спостереження у сімейного лікаря, потребу у сторонній допомозі, догляді (частково).

Водночас, вище зазначений медичний документ не містить висновку щодо потреби постійного догляду за громадянкою ОСОБА_2 , яка є бабусею Позивача, родинний зв`язок з якою підтверджується відповідними копіями документів, доданими до рапорту позивача від 26.09.2023.

З огляду на зазначене, поданий позивачем разом з рапортами про звільнення висновок лікарсько-консультативної комісії не може вважатися належним доказом та підставою для його звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абз.7 пп. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Суд зауважує, що в розумінні КАС України, захист прав, свобод та інтересів осіб завжди є наступним, тобто передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.

Тобто, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Таким чином, передумовою для можливості задоволення позовних вимог щодо зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити дії (похідна вимога) повинна бути наявність факту порушення прав особи, яка звернулася до суду за захистом порушених прав, тобто вчинення таким суб`єктом протиправних дій, бездіяльності чи прийняття протиправного рішення (основна вимога), які, у даному випадку, відсутні.

Інші доводи та аргументи учасників справи не мають значення для правильного вирішення спору по суті, не впливають на встановлені в ході розгляду справи обставини і не спростовують викладених висновків суду.

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1,2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Із урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, що виникли між сторонами, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Підстави для застосування положень статті 139 КАС України у суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 241-246, 250, 255, 262, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в місячний строк з дня отримання повного тексту судового рішення, в порядку п.15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя К.С. Єфіменко

.