Справа № 160/13252/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2024-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 відповідно до повного тексту витягу з наказу № 98 від 08.11.2022..
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на те, що позивач є військовослужбовцем та проходить військову службу за контрактом відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. При обговоренні суттєвих умов контракту позивачем була складена в установленому порядку заява про призначення на посаду начальника складу Військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_1 ). Оскаржуваний наказ Військової частини НОМЕР_1 № 98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , був складений без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення , без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення. Позивач вказує, що територіально не був присутній у м. Києві 08.11.2022 та не прибував та не міг прибути до В/ч НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 у вказану дату. Позивачу нічого не відомо про існування наказу В/ч НОМЕР_1 від 08.11.2022 №54-РС про призначення його на посаду. ОСОБА_1 зазначає, що не міг прибути з В/ч НОМЕР_2 для проходження служби в іншій військовій частині, оскільки не здавав посаду у В/ч НОМЕР_2 . В порядку Статуту внутрішньої служби Збройних сил України позивачем не приймалась посада і справи у В/ч НОМЕР_1 , не складались відповідні акти, не підписувались рапорти. При цьому, позивач звертає увагу на те, що розмір вислуги років є більшим, аніж той, який вказаний в оскаржуваному наказі.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст.260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
Згідно ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Ухвалою суду від 14.08.2023 зобjв`язано сторін і Військову частину НОМЕР_2 надати додаткові докази у справі.
На виконання ухвали суду від 14.08.2023 позивачем надано копію посвідчення військовослужбовця.
16.10.2023 на виконання ухвали суду від Військової частини НОМЕР_2 надійшла копія наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №465-РС від 03.10.2022 відносно ОСОБА_1
07.11.2023 від Військової частини НОМЕР_1 через систему «Електронний суд» надійшов відзив на позовну заяву.
Відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог з наступних підстав.
Відповідно до п. 109 Положення вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Відповідно до п. 2.7. глави ІІ Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 року № 333 (далі Інструкція № 333), яка була чинна на момент виникнення спірних правовідносин, зарахування особового складу до списків військової частини і виключення зі списків, а також внесення в облікові документи змін, які відбулися в персональних облікових даних військовослужбовців і працівників, крім освіти, реєстрації (розірвання) шлюбу, народження дітей, здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині. Таким чином, наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року № 465-РС в частині увільнення від займаної посади штаб-сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 підлягав обов`язковому та неухильному виконанню: командуванням військової частини НОМЕР_2 не пізніше ніж через місяць від дня одержання витягу з цього наказу шляхом видання наказу по стройовій частині про виключення позивача зі списків особового складу військової частини; командуванням військової частини НОМЕР_1 шляхом видання наказу по стройовій частині про зарахування позивача до списків особового складу військової частини.
Для видання наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 № 98 в частині зарахування до списків особового складу військової частини з 08.11.2022 майстер-сержанта ОСОБА_1 , який прибув із військової частини НОМЕР_2 , надано припис військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 р. № 40/3019, іменний список військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , що убувають до військової частини НОМЕР_1 від 04.11.2022, в якому під номером 395 зазначено штаб сержанта ОСОБА_1 , а також військовий квиток позивача.
Наказ командира військової частини по стройовій частині є розпорядчим документом з організації обліку особового складу у військовій частині, а не наказом командира (начальника) підлеглому (підлеглим), який віддається (усно або письмово) та виконується у зазначений термін відповідно до ст.ст. 35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і за своєю суттю є завданням, поставленим перед підлеглим військовослужбовцем в процесі служби. Окрім цього, інформація внесена до наказу по стройовій частині № 98 від 08.11.2022 року в частині рапорту, як підстави для зарахування військовослужбовця до списків військової частини є технічною помилкою, яка не впливає ні на зміст, ні на законність прийняття такого рішення.
Відсутність рапорту про прийняття посади позивачем не є підставою для визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 про зарахування його до списків особового складу. Такий висновок суперечить пункту 2.8. глави 2 розділу ІІ Інструкції № 333, відповідно до якого підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини для військовослужбовців є іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця. Відповідно до ст. 63, 64 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України прийняття посади здійснюється командирами військових частин, їх заступниками, командирами підрозділів та начальниками служб. ОСОБА_1 не є військовою посадовою особою, на яку поширюються вимоги щодо прийняття посади. Рапорту про прийняття посади позивач не подавав, але прийняття посади здійснюється після призначення військовослужбовця на посаду. Таким чином, наявність рапорту військовослужбовця про прийняття посади не є підставою для прийняття наказу по стройовій частині про зарахування військовослужбовця до списків особового складу військової частини, отже відсутність такого рапорту не може бути підставою для визнання такого наказу протиправним.
Наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 було доведено зазначеним у ньому військовослужбовцям, у тому числі позивачу в місці перебування поповнення - на 233-му Рівненському військовому полігоні.
Дослідивши матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.
Між Міністерством оборони України в особі ТВО військового комісара Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки і громадянином України ОСОБА_1 (військовослужбовець) 12.01.2022 був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового та сержантського складу, зі строком на 1 рік.
12.01.2022 наказом №6 командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) прапорщика ОСОБА_1 , призначеного наказом військового комісара Дніпропетровського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по особовому складу) від 31 грудня 2021 року №26-РС на посаду начальником складу взводу забезпечення Військової частини НОМЕР_2 , припис №10 від 12.01.2022, з 12 січня 2022 року зараховано до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , на всі види забезпечення за нормою №1 (каталог) (обід) з 12 січня 2022 року і вважається таким, що з 12 січня 2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2910 гривень на місяць, шпк «сержант», ВОС 789428А.
Згідно витягу із наказу головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.10.2022 №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 штаб-сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріального-технічного забезпечення (п. 43).
Відповідно до витягу з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 06.11.2022 №243 штаб-сержант ОСОБА_1 , начальник складу взводу матеріально-технічного забезпечення Військової частини НОМЕР_2 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію», вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
З 06.11.2022 виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_2 , з котлового забезпечення 07.11.2022.
За витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98 майстра-сержанта ОСОБА_1 ( НОМЕР_3 ), призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №54-РС на посаду головного сержанта взводу матеріального забезпечення і механізованого батальйону , ВОС -790975А, який прибув із Військової частини НОМЕР_2 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважається таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Встановлено оклад за посадою 3260 грн на місяць.
Підстава: витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №54-РС, рапорт майстра-сержанта ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира Військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3019.
Не погоджуючись з оскаржуваним наказом, позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
При вирішенні спору суд виходить з наступного.
Згідно ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону.
У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України відповідно до п.21 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» згідно з Указом Президента України, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX , в Україні введено воєнний стан, який триває і на момент прийняття даного рішення.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII ( Закон №2232-XII).
За визначенням у ст. 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч. 13 ст. 6 Закону №2232-XII).
Частиною 4 ст.2 Закону №2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (Положення №1153/2008).
Відповідно до п. 110 Положення №1153/2008 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб.
Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:
- між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування;
- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України;
- між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України.
Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України.
Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи.
Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Пунктом 109 Положення №1153/2008 визначено, що вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Пунктом 112 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
За п. 82 Положення №1153/2008 призначення військовослужбовців на посади здійснюється:
1) на вищі посади - у порядку просування по службі;
2) на рівнозначні посади:
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів;
у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби);
для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
за сімейними обставинами - на особисте прохання;
з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах;
у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій;
у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;
у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування;
за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання;
у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;
у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;
вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад;
за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;
4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;
5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;
6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;
7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;
8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;
9) у разі запровадження нового військового звання.
Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).
Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.
Відповідно до абзацу 2 п. 257 Положення №1153/2008 , для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (ст. 1 Закону України «Про оборону України»).
Враховуючи наведені положення, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.
З огляду на норми п. 112 Положення №1153/2008 , доказів наявності у позивача випадків при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна саме згода військовослужбовця матеріали справи не містять та позивачем не доведено, а тому доводи позивача про відсутність опитування та неотримання його згоди на таке переведення судом до уваги не беруться.
Пункт 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (Інструкція №170), визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції №170).
У свою чергу, відповідно до п. 4.1 Інструкції № 170, дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.
Судом встановлено, що згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск штаб-сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_2 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 .
Суд не наділений повноваженнями надавати оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.
До того ж рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.10.2023 (залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 31.01.2024) у справі №160/7304/23 відмовлено у задоволенні позовних вимог визнати протиправним та скасувати пункт 43 наказу № 465-РС від 05.10.2022 Міністерства оборони України про увільнення штаб-сержанта ОСОБА_1 , начальника складу взводу матеріально-технічного забезпечення від займаної посади у військовій частині НОМЕР_2 і призначення на посаду у військовій частині НОМЕР_1 .
Наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 №333 затверджена Інструкція з організації обліку особового складу Збройних Сил України (Інструкція №333).
Відповідно до пунктів 1.1, 2.8 Інструкції №333 (чинна на момент виникнення спірних правовідносин) ця Інструкція визначає:
- організацію і порядок обліку в мирний час і в особливий період осіб офіцерського, рядового, сержантського і старшинського складу, курсантів і працівників Збройних Сил України (далі - особовий склад) в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах та військових навчальних підрозділах вищих навчальних закладів, установах і організаціях, на кораблях і в підрозділах;
- завдання і види обліку, призначення облікових документів, порядок їх складання і ведення;
- обов`язки посадових осіб, відповідальних за організацію і ведення обліку особового складу;
- порядок персонального обліку безповоротних втрат особового складу в особливий період;
- порядок видання, обліку, зберігання, розсилки наказів по особовому складу і облікових документів.
Зарахування до списків військової частини прибулого особового складу (прийом на роботу працівників) проводиться наказом по стройовій частині, у день прибуття особового складу до військової частини.
Підставою для видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини (про прийом на роботу працівника) є:
для військовослужбовців - іменні списки команд, приписи і документи, що посвідчують особу військовослужбовця;
для працівників - особисті заяви про прийом на роботу з відповідним рішенням щодо прийняття їх на роботу.
До списків особового складу військової частини наказами не зараховуються особи, прикомандировані з інших військових частин.
Судом встановлено, що підставами для прийняття оскаржуваного наказу були: витяг з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №54-РС від 08.11.2022, рапорт майстра- сержанта ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира військової частини НОМЕР_2 від 06.11.2022 №40/3095.
При цьому, наведений вище п. 2.8 Інструкції №333 не передбачає наявність рапорту військовослужбовця під час видання наказу про зарахування особового складу до списків військової частини, у зв`язку з чим доводи позивача про нескладання ним рапорту від 08.11.2022 як підстави для прийняття оскаржуваного наказу, не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Відповідачем подано до суду припис №40/3095 від 06.11.2022, яким запропоновано позивачу 06.11.2022 убути в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби.
Таким чином, зазначення обов`язкових підстав для прийняття оскаржуваного наказу було дотримано відповідачем та здійснено посилання на вказані підстави у даному наказі.
В позовній заяві позивач зазначив, що оспорюваний ним наказ винесений в порушення порядку і процедур, визначених чинними нормативно-правовими актами і законами України.
Позивач вважає, що порядок, спосіб та форма віддання наказів регламентуються Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України та відповідними наказами Міністерства оборони України, зокрема ст. 28, 30, 35-37 Статуту, Інструкцією 333, а саме: прямо та однозначно передбачена участь підлеглого при реалізації прийнятих рішень у формі наказів йому мають віддати такий наказ (він має бути доведений, оголошений) та забезпечити його виконання з урахуванням обстановки та вимог законів.
Висновок позивача не відповідає вимогам законодавства та нормативних документів щодо проходження військової служби та обліку особового складу Збройних Сил України.
Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.
Пунктом 2.1.2. Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 №124 (Інструкція № 124), управлінська діяльність військової частини (установи) здійснюється шляхом видання розпорядчих документів.
Пунктом 2.1.6. Інструкції № 124 визначено, що наказ командира (керівника) основний розпорядчий документ командира (керівника) військової частини (установи), виданий на правах єдиноначальності. Наказ містить норми, обов`язкові для виконання підлеглими.
Відповідно до п. 2.2.4. Інструкції № 124 у військових частинах (установах) Збройних
Сил України видаються:
накази командира (керівника) військової частини (установи) з основної діяльності;
накази командира (керівника) військової частини (установи) по особовому складу відповідно до номенклатури призначення;
накази командира (керівника) військової частини (установи) (по стройовій частині);
накази командира (керівника) військової частини (установи) (по стройовій частині
про склад добового наряду);
накази командира (керівника) військової частини (установи) (з адміністративногосподарської діяльності);
накази командира (керівника) військової частини (установи) (по тилу);
накази командира (керівника) військової частини (установи) (по технічній частині);
накази командира військової частини про призначення на бойове чергування (у військових частинах, які здійснюють бойове чергування);
розпорядження начальника штабу військової частини (першого заступника (заступника) керівника установи).
За п. 2.7. глави ІІ Інструкції № 333 зарахування особового складу до списків військової частини здійснюються тільки на підставі наказів по стройовій частині.
Виходячи з вищенаведеного, наказ командира військової частини по стройовій частині є розпорядчим документом з організації обліку особового складу у військовій частині, а не наказом командира (начальника) підлеглому (підлеглим), який віддається (усно або письмово) та виконується у зазначений термін відповідно до ст.ст. 35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України і за своєю суттю є завданням, поставленим перед підлеглим військовослужбовцем в процесі служби.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акту необхідно розуміти не як вимоги до самого акту, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття. Не кожен дефект акту робить його неправомірним.
Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки при прийнятті певного рішення, яке мало наслідком прийняття незаконного рішення.
Стосовно процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Отже, порушення такої процедури може бути підставою до скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правильність рішення.
Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини, який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу.
Таким чином, суд не вбачає зазначення неправильного розміру вислуги років в оскаржуваному наказі фундаментальним порушенням, яке може беззаперечно свідчити про протиправність оскаржуваного наказу.
Щодо доводів позивача про неознайомлення його з оскаржуваним наказом та неможливість прибути до міста Києва для ознайомлення з оскаржуваним наказом, суд зазначає, що вказані підстави не можуть обумовлювати протиправність оспорюваного наказу, оскільки вказані дії, пов`язані саме із реалізацією даного наказу, а не прийняттям його.
Суд наголошує, що порушення порядку ознайомлення особи, стосовно якої прийнято наказ, не може безумовно свідчити про відсутність правових підстав для прийняття такого наказу, а також не може безумовно вказувати на протиправність такого наказу.
Крім того, суд звертає увагу, що доводи позивача, що він не здавав посаду у Військоій частині НОМЕР_2 , а тому не міг прибути у Військову частину НОМЕР_1 фактично спростовуються самим позивачем, оскільки ним подано до суду наказ №243 від 06.11.2022 командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині), яким позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби.
Позивачем також надано копію військового квитка НОМЕР_4 , у якому в розділі «Проходження військової служби» наявна запис про зарахування до Військової частини НОМЕР_1 .
Суд не приймає твердження позивач в позовній заяві , що за усним наказом командування Військової частини НОМЕР_2 06.11.2022 вибув для навчання і злагодження на 233-й Рівненський загальновійськовий полігон, зважаючи на наступне.
Пунктом 145 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці можуть бути направлені у відрядження самостійно або у складі військового підрозділу (команди) з метою, зокрема, участі у заходах, пов`язаних із підготовкою військ (сил).
Військовослужбовці направляються у відрядження за рішенням командирів (начальників) військових частин або старших командирів (начальників), про що видається наказ командира (начальника) військової частини по стройовій частині.
Військовослужбовцям, які направляються у відрядження, видається посвідчення про відрядження встановленого зразка (п. 146 Положення №1153/2008).
Жодних доказів в підтвердження вказаних обставин позивачем надано не було.
З огляду на зазначене, суд дійшов висновку, що означені доводи позивача не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваного наказу.
Таким чином, вказані доводи позивача є необґрунтованими та не можуть свідчити про протиправність оскаржуваного наказу.
Позивачем не доведено, а судом в ході судового розгляду не встановлено існування жодної з підстав, передбачених пунктом 112 Положення №1153/2008, які б унеможливлювали призначення позивача на нову посаду без його згоди.
З урахуванням наведених законодавчих норм та встановлених обставин, суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ по стройовій частині, виданий Військовою частиною НОМЕР_1 за №98 від 08 листопада 2022 року в частині зарахування ОСОБА_1 до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , що винесені під час дії воєнного стану з дотриманням вимог положень пунктів 82, 110, 112, 257 Положення №1153/2008, є правомірним, що у свою чергу свідчить про відсутність підстав для його скасування.
Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
У зв`язку з відмовою у позовній заяві розподіл судових витрат судом не здійснюється.
На підставі викладеного, керуючись статями 139,243-246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
У задоволенні позовної заяви ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона