Справа № 320/15364/21
Суддя: Харченко С.В.
Дата ухвалення: 2023-06-27 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 року м. Київ Справа № 320/15364/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Харченко С.В., за участю секретаря судового засідання Чумакової Ю.А., позивача - ОСОБА_1 , представника позивача Каплі О.М., представника Київської обласної прокуратури Шокал Ю.В., представника Офісу Генерального прокурора Черноліхова В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до третя особа:1) Київської обласної прокуратури, 2) Офісу Генерального прокурора, 3) П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів,
провизнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернулась до суду з позовом до Київської обласної прокуратури (далі відповідач-1), Офісу Генерального прокурора (далі відповідач-2), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі відповідач-3), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 174;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника відповідача-1 від 22.10.2021 № 812 к;

- поновити позивача на посаді прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;

- стягнути з відповідача-1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.10.2021;

- стягнути з відповідача-2 на користь позивача моральну шкоду у розмірі 10000,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що наказ відповідача-1 від 22.10.2021 № 812-к про звільнення її з посади прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки цей акт індивідуальної дії було винесено з урахуванням безпідставно прийнятого відповідачем-3 рішення від 13.09.2021 № 174 «Про неуспішне проходження прокурором атестації».

Так, позивач звертає увагу на те, що відповідач-3 як новостворена кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, фактично повторно розглянула питання, яке раніше вже розглянула і вирішила по суті інша кадрова комісія (з таким самим правовим статусом та обсягом компетенції), та ухвалила з цього приводу інше рішення, що є протилежним за змістом і відповідними юридичними наслідками.

Позивач наголошує, що відповідачем-3 не було враховано наявність протокольного рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 20.11.2020 № 12, яким було задоволено заяву позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту та виключено її зі списку осіб, які не пройшли іспит. Надання Першою кадровою комісією дозволу на повторне проходження позивачем іспиту є цілком аргументованим та відповідало обставинам проведення атестації, оскільки під час проходження позивачем анонімного тестування засоби комп`ютерної техніки (ноутбук та комп`ютерна миша) працювали некоректно, про що позивач одразу поінформувала відповідальних посадових осіб, присутніх на тестуванні, а також письмово повідомила кадрову комісію про технічний збій у роботі програмного забезпечення на наступний день.

Водночас відповідач-3, приймаючи рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, фактично проігнорував наявність негативних обставин, що не залежали від волі позивача, проте істотно вплинули на результати складання нею іспиту, що були підтверджені Першою кадровою комісією у рішенні про виключення позивача зі списків осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування.

За наслідками непризначення відповідачем-2 дати проходження позивачем повторного іспиту та прийняття відповідачем-3 протиправного рішення від 13.09.2021 № 174 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивача було незаконно звільнено з займаної посади на підставі наказу відповідача-1, що стало підставою для захисту прав, свобод та інтересів позивача у судовому порядку шляхом звернення до суду з даним адміністративним позовом.

Представник відповідача-1 позов не визнав, надав суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що Київська обласна прокуратура, приймаючи наказ від 22.10.2021 № 812к про звільнення позивача з посади прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області у зв`язку з неуспішним проходженням останнім атестації, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України, у зв`язку з чим позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Представник відповідача-1 також наголосив, що позивачем за власною ініціативою було подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Позивач підтвердила, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, її буде звільнено з посади прокурора. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації, у зв`язку з чим вимоги позивача про скасування наказу про її звільнення з посади за наявності прийнятого відносно неї негативного рішення кадрової комісії представник відповідача-1 вважає безпідставними.

У своєму відзиві на позовну заяву відповідач-2 пояснив, що відповідно до пункту 6 розділу III Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач не досягла прохідного балу, у зв`язку з чим рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 04.11.2020 № 10, позивача включено до списку осіб, які не склали іспит.

Відповідач-2 звернув увагу на те, що подальше рішення Першої кадрової комісії про призначення нової дати складання позивачем іспиту у формі анонімного тестування, оформлене протоколом від 20.11.2020 № 12, за своєю суттю є процедурним, яке відповідно до вимог наведеного вище Порядку може ухвалюватись виключно у разі, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора.

У даному випадку іспит відбувся, позивач його завершила самостійно та не подавала у процесі його складання жодних скарг з приводу наявності технічних несправностей, некоректної роботи комп`ютерної техніки або інших поважних причин неможливості проходження атестації.

За наведених обставин, враховуючи, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, кадрова комісія наділена повноваженнями ухвалити тільки одне з двох допустимих Порядком рішень: а) про успішне проходження прокурором атестації; б) про неуспішне проходження прокурором атестації.

Враховуючи, що наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 93, а позивач за результатами завершення такого тестування набрала 88 балів, висновки відповідача-3 про недопущення до етапу співбесіди і ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації є цілком обґрунтованими.

Позивач у свою чергу надала суду відповідь на відзив, в якій в обґрунтування протиправності оскаржуваних рішень, додатково навела доводи, які, на її думку, свідчать про безпідставність неврахування відповідачем-3 відображених у протоколі від 20.11.2020 № 12 висновків Першої кадрової комісії про те, що зазначені у скаргах і зверненнях прокурорів, у тому числі позивача, твердження про необхідність проведення повторної атестації є обґрунтованими. Позивач наголошує на тому, що Першою кадровою комісією при розгляді скарг і заяв прокурорів надавалась оцінка змісту проведеного інструктажу з проходження другого етапу тестування за допомогою програмного забезпечення - інструменту «Psymetrics», з приводу особливостей надання відповідей на запитання (неможливості зміни обраного варіанту відповіді у вербальному блоці тестів), алгоритму дій прокурорів при неналежній чи повільній роботі техніки, написання прокурорами зауважень у графі «примітки» відомості. Водночас, ці обставини проігноровані відповідачем-3 під час розгляду матеріалів атестації.

Позивач також звертає увагу суду на прийняття Конституційним Судом України Рішення від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023, яким визнано таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, що має безпосередній вплив на спірні правовідносини.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.01.2022 відкрито провадження у даній справі та призначено підготовче засідання на 10.02.2022 о 14:00 год,.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.02.2022 підготовче засідання відкладено на підставі частини другої статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.01.2023 продовжено строк проведення підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання на підставі пункту 1 частини другої статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України.

У підготовчому засіданні, призначеному на 16.02.2023, судом витребувано у представника відповідача-2 відеозапис процесу проходження позивачем 04.11.2020 анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, продовжено строк проведення підготовчого провадження та оголошено у підготовчому засіданні перерву на підставі пункту 4 частини шостої статті 181 Кодексу адміністративного судочинства України (ухвали Київського окружного адміністративного суду від 16.02.2023).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.03.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

У судовому засіданні, призначеному на 31.05.2023, позивач та його представник підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили суд їх задовольнити. У свою чергу представники відповідача-1 та відповідача-2 позов не визнали, просили суд у задоволенні даного позову відмовити.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 31.05.2023 судове засідання відкладено на 20.06.2023, а у судовому засіданні, призначеному на 20.06.2023 судом оголошено перерву на підставі статі 223 Кодексу адміністративного судочинства України (протокольна ухвала Київського окружного адміністративного суду від 20.06.2023).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_2 (попереднє прізвище відповідно до свідоцтва про зміну імені серії НОМЕР_1 від 27.01.2021 Кукса) працювала в органах прокуратури, починаючи з 1999 року, зокрема, з 15.12.2015 - на посаді прокурора Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області.

08.10.2019 позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Зі змісту вказаної заяви вбачається, що вона подана позивачем на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, із підтвердженням наміру пройти атестацію та з наданням згоди на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Так, позивач у своїй заяві зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеної відповідним Порядком, а також із наслідками неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації та за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» зазначеного Закону, у вигляді звільнення з посади прокурора вона ознайомлена, усвідомлює та погоджується.

У зв`язку з запровадженням реформування системи органів прокуратури наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 відповідно до положень пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, статті 9 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII, пунктів 2, 4 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, пунктів 2-4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, з метою атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

У жовтні 2020 року позивачем успішно складено іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, внаслідок чого вона була допущена до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом виконуючого обов`язки Генерального прокурора від 07.10.2020 року № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) 93.

04.11.2020 позивач проходила іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до даних відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач за проходження вербального блоку набрала 100 балів, абстрактно-логічного блоку 76 балів, що складає 88 балів за середньо арифметичним показником. Результати тестування позивач підтвердила власноручним підписом у відповідній графі відомості.

Протоколом № 10 від 04.11.2020 засідання Першої кадрової комісії затверджено список осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, до якого включено позивача із результатом 88 балів.

На наступний день (05.11.2020) позивач звернулась до Першої кадрової комісії із заявами аналогічного змісту про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Позивачем у заявах зазначено, що підставою для такого звернення стало неодноразове зависання комп`ютерної техніки, що позбавило можливості вчасно розв`язати декілька завдань.

При цьому у вказаних заявах позивачем зазначено, що про наведені вище обставини, що виникли у процесі анонімного тестування, позивач не повідомляла спостерігача чи члена кадрової комісії.

Рішенням Першої кадрової комісії, оформленим протоколом від 20.11.2020 № 12, заяви позивача задоволено, внесено позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та виключено зі списку осіб, які 04.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора про створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у тому числі наказ від 10.09.2020 № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) наказом Офісу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів.

Відповідач-3 за результатами отримання від кадрового підрозділу відповідача-2 матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких приймались процедурні рішення кадровими комісіями, діяльність яких припинено (у тому числі Першою кадровою комісією), провів 25.08.2021 засідання з питань включення до графіку складання іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки прокурорів, у тому числі позивача (31 питання порядку денного засідання, оформленого протоколом від 25.08.2021 № 6).

За результатами розгляду цього питання члени комісії проголосували проти включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки з підстав наявності законодавчої заборони на повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Згідно з додатком № 1 до протоколу відповідача-3 від 13.09.2021 № 11 позивача включено до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося з 02.11.2020 по 09.11.2020, набрали менше прохідного балу (93 бали) і неуспішно пройшли атестацію.

Рішенням від 13.09.2021 № 174 відповідач-3, керуючись вимогами пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, пунктом 6 розділу І, пунктами 5, 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221, з урахуванням того, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 88 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, не допустив позивача до етапу проходження співбесіди та припинив її участь в атестації. У зв`язку з цим позивач визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію.

Наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 № 812к позивача звільнено з 25.10.2021 із займаної посади та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX).

Не погоджуючись із наведеними вище рішеннями, позивач звернулась до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон України № 1697-VII).

Відповідно до статті 4 Закону України № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон України № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону України № 1697-VII були внесені зміни.

Так, статтею 14 Закону України № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом України № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, встановлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб.

Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, окрім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону України № 113-ІХ.

Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ).

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ).

На виконання вимог пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі Порядок № 221).

Пунктом 6 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

В силу вимог пунктів 9, 10 розділу I Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Заява подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно).

Відповідно до пункту 11 розділу I Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Пунктом 1 розділу III Порядку № 221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії (пункт 4 розділу III Порядку № 221).

Згідно з пунктом 5 розділу III Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Пунктом 6 цього розділу передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому, в силу вимог пункту 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

З аналізу наведених вище правових норм вбачається, що за наслідками завершення прокурором відповідного етапу атестації (закінчення іспиту) кадрова комісія наділена повноваженнями на прийняття одного з двох можливих рішень в залежності від кількості отриманих прокурором балів: а) про успішне проходження прокурором атестації; б) про неуспішне проходження прокурором атестації.

При цьому набрання прокурором за наслідками відповідного етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації.

Додатково кадрова комісія наділена повноваженнями прийняти процедурне рішення:

- про перенесення дати складання прокурором відповідного іспиту, проведення співбесіди у разі неявки прокурора на іспит/співбесіду та за умови надходження у спосіб, передбачений пунктом 11 розділу I Порядку № 221, відповідної заяви прокурора про перенесення дати іспиту/співбесіди разом з доказами про поважність причин неявки прокурора;

- про призначення нового часу (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо прокурор з`явився на іспит, проте складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Як встановлено судом та не заперечується представниками сторін, позивач 04.11.2020 прибула на іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, пройшла вказане тестування повністю та ознайомилась із кількістю отриманих балів.

У цей же день Першою кадровою комісією включено позивача до списку осіб, які не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набравши менше 93 балів (додаток 2 до протоколу Першої кадрової комісії від 04.11.2020 № 10.

Разом з тим, на момент припинення повноважень кадрових комісій на підставі наказу Офісу Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 Першою кадровою комісією не було прийнято рішення відносно позивача за наслідками завершення прокурором відповідного етапу атестації.

Водночас, Першою кадровою комісією прийнято протокольне рішення від 20.11.2020 № 12 про внесення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, тобто про повторне проходження позивачем етапу атестації.

У свою чергу отриманні відповідачем-3 як новоствореною кадровою комісією матеріали атестації, відповідно до якої позивач за результатами проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки отримала кількість балів, яка є меншою від прохідного балу, виключають дискрецію відповідача-3 прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Суд, не оцінюючи протокольне рішення Першої кадрової комісії 20.11.2020 № 12, констатує, що неврахування відповідачем-3 вказаного рішення є цілком обґрунтованим, позаяк воно не має жодного юридичного значення у процедурі проходження прокурорами атестації та не може переважати нормативно визначену заборону щодо повторного проходження відповідного етапу атестації у ситуації після завершення прокурором складання іспиту.

Аналогічну правову позицію висвітлено Верховним Судом у постанові від 10.02.2023 в адміністративній справі № 240/37214/21.

Твердження позивача про ненадання відповідачем-3 правової оцінки наявності обставин, що не залежать від членів комісії та прокурора, проте зумовлюють необхідність призначення нової дати проведення тестування, суд вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з протоколу засідання відповідача-3 від 25.08.2021 № 6, членами кадрової комісії здійснено аналіз відомостей, що наведені позивачем у її заяві від 05.11.2020 з приводу некоректної роботи комп`ютерної техніки та цілком обґрунтовано зазначено, що у процесі тестування жодних заяв, скарг до робочої групи та членів комісії від позивача не надходило, тестування позивачем завершено у повному обсязі, а відтак включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування суперечить законодавчо визначеній забороні на повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів.

Слід також зазначити, що у своїх заявах про надання можливості повторно пройти тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач спиралась на некоректність роботи комп`ютерної техніки (зависання) та підтверджувала, що до присутніх під час тестування спостерігачів чи члена кадрової комісії вона не зверталась.

У свою чергу у ході судового розгляду справи позивач та її представник вказали інші відомості, що спростовують ті, що наведені позивачем у вказаній вище заяві, а саме: некоректність роботи програмного забезпечення - інструменту «Psymetrics», за допомогою якого здійснювалось тестування; неналежне проведення інструктажу з проходження другого етапу тестування за допомогою програмного забезпечення - інструменту «Psymetrics».

Крім того позивач наголосила на тому, що зверталась до відповідної посадової (службової) особи, присутньої у ході тестування, із запитом на вирішення проблеми технічного характеру, водночас вказані обставини не були зафіксовані під час проведення тестування 04.11.2020 членами комісії.

Судом у ході судового розгляду справи досліджено відеозапис проведення 04.11.2020 тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, з якого вбачається спілкування позивача у процесі проведення атестації з відповідною посадовою/службовою особою, проте проміжок часу, у ході якого відбулась розмова, та характер спілкування не дозволяють дійти однозначного висновку про висвітлення позивачем інформації про некоректність роботи засобів комп`ютерної техніки або програмного забезпечення чи про нерозуміння нею з незалежних від неї причин порядку роботи програмного забезпечення.

Суд також враховує, що позивач була цілком обізнана з усіма процедурними моментами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, у тому числі стосовно того, що технічні або інші проблеми у ході проведення атестації, незалежні від членів комісії та прокурора, мають наслідком переривання іспиту або визнання його таким, що не відбувся.

Водночас, позивач добровільно продовжила брати участь у тестуванні та завершила його, що підтверджується відеозаписом і не спростовано позивачем та її представником.

Згідно зі статтею 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина друга статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Однак, покладений на суб`єкта владних повноважень даною нормою тягар доказування правомірності свого рішення не звільняє позивача від обов`язку доказування своїх тверджень чи заперечень.

У ході судового розгляду справи позивачем та його представником надано ряд суперечливих пояснень з приводу наявності/відсутності у ході проведення 04.11.2020 анонімного тестування: проблем у позивача з комп`ютерною технікою та/або з програмним забезпеченням; фактів звернення позивача до посадової (службової) особи, присутньої під час проведення тестування, із аргументацією стосовно наявності технічних або інших проблем. Доводи позивача про неналежне проведення інструктажу з проходження другого етапу тестування за допомогою програмного забезпечення - інструменту «Psymetrics», не відповідають обставинам, що висвітлені позивачем у заявах, поданих після завершення другого етапу атестації, та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами.

За наведених обставин, враховуючи відсутність виключних підстав для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи визнання його таким, що не проведено з технічних або інших причин), доводи позивача про наявність у відповідача-3 обов`язку прийняти рішення про призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту суд вважає безпідставними.

Слід також звернути увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 в адміністративній справі № 160/24665/21 зазначив, що легітимні очікування прокурора, що проходить етапи атестації, не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону України № 113-ІХ та Порядку № 221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації. Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

Верховний Суд наголосив на тому, що набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації меншої кількості балів від прохідного балу для успішного складання іспиту є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II Закону України № 113-IX, пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 для його недопуску до наступних етапів атестації та ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Ухвалити інше рішення, крім указаного, не було правових підстав.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що рішення відповідача-3 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 13.09.2021 № 174 є цілком обґрунтованим, відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.

Слід звернути увагу на те, що згідно з пунктом 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX (у редакції, чинній на момент проходження позивачем атестації) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України № 1697-VII за умови настання однієї з таких підстав як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На момент звільнення позивача Законом України «Про внесення змін до розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо окремих аспектів дії перехідних положень» від 15.06.2021 № 1554-IX внесено зміни до Закону України № 113-IX, зокрема, підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IX викладено у такій редакції: «установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

Як вже зазначалось судом вище, відповідач-1, керуючись приписами підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX, звільнив позивача з 25.10.2021 із займаної посади та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (наказ від 22.10.2021 № 812к).

Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 в адміністративній справі № 440/2682/20 зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25.09.2019) є Закон України № 113-ІХ, а не Кодекс законів про працю України.

На момент звільнення позивача з органів прокуратури покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-ІХ відсутнє. Водночас, як зазначив Верховний Суд у постановах від 30.11.2022 в адміністративній справі № 600/6322/21-а, 08.02.2023 в адміністративній справі № 380/22307/21 - це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З огляду на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України № 113-IХ, колегія суддів Касаційного адміністративного суду констатувала, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

За наведених обставин твердження позивача про необхідність скасування наказу керівника відповідача-1 від 22.10.2021 № 812к з підстав невірного застосування відносно нього формулювання підстав для звільнення, суд вважає необґрунтованими.

Стосовно доводів позивача про вплив на спірні правовідносини рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 за № 1-р(ІІ)/2023, який визнав таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним) пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, суд враховує, що за змістом цього рішення пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX визнаний неконституційним, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення, тобто з 01.03.2023.

Аналіз норм розділу ХІІ Конституції України ("Конституційний Суд України") та Закону України "Про Конституційний Суд України" від 13.07.2017 дає підстави дійти висновку про те, що рішення Конституційного Суду України має пряму (перспективну) дію в часі та застосовується щодо тих правовідносин, які тривають або виникли після його ухвалення. Якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення рішення Конституційним Судом України, однак продовжують існувати після його ухвалення, то на них поширюється дія такого рішення Конституційного Суду України.

Таким чином, Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 № 1-р(ІІ)/2023 не поширюється на спірні правовідносини у цій справі, які виникли та припинилися до ухвалення Конституційним Судом України цього рішення.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 04.04.2023 у справі № 640/1818/20, від 05.04.2023 у справі № 420/6784/21, від 23.05.2023 у справі № 520/25364/21, а також у постанові від 31.05.2023 у справі № 240/39641/21.

Колегія суддів Касаційного адміністративного суду зазначила, що Верховним Судом у цій категорії спорів сформовано послідовну правову позицію згідно якої спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, визначених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, урегульовані спеціальними законодавчими актами, тобто з 25.09.2019 саме Закон України № 113-IX, а не Кодекс законів про працю України, поширюється на ці правовідносини.

Такі висновки Верховного Суду ґрунтувалися на тому, що пунктами 1, 21 розділу І Закону України № 113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України та Закону України № 1697-VII, зокрема, статтю 40 Кодексу законів про працю України доповнено частиною п`ятою такого змісту: "особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус".

Крім того, частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Разом із тим предметом конституційного контролю був винятково пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а відповідність Конституції України інших приписів цього Закону, зокрема й тих, що визначають умови та порядок проведення атестації прокурорів, у цьому конституційному провадженні не перевірялась.

У свою чергу, визнання пункту 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX неконституційним та втрату ним чинності з дня ухвалення відповідного рішення Конституційним Судом не означає, що відповідні правовідносини, пов`язані із звільненням прокурора з посади, з цього моменту автоматично регулюються положеннями загального трудового законодавства з огляду на вказані вище положення спеціального закону з урахуванням внесених ним змін до відповідних норм Кодексу законів про працю України.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до частини п`ятої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України у разі відмови у задоволенні вимог позивача, звільненого від сплати судових витрат, або залишення позовної заяви без розгляду чи закриття провадження у справі, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок коштів, передбачених Державним бюджетом України, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Оскільки спір вирішено на користь суб`єкта владних повноважень, а доказів понесення ним судових витрат суду не надано, судові витрати стягненню з позивача не підлягають.

Керуючись статтями 9, 14, 72-77, 90, 139, 143, 194, 205, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано в установлені строки.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Харченко С.В.

Повний текст рішення виготовлено 12.02.2024.