Справа № 160/18611/22
Суддя: Дурасова Ю.В.
Дата ухвалення: 2024-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/18611/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Дурасової Ю.В. (доповідач),

суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.,

секретар судового засідання Бендес А.Г.

за участю представника позивача Бажан В.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.06.2023 року (головуючий суддя Турова О.М.)

в адміністративній справі №160/18611/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до відповідача Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5», про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради, звернувся 21.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача Північно-Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Контракт Продрезерв 5», просив (а.с. 2-14 т. 1):

- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c.

Також просив стягнути за рахунок відповідача судові витрати у розмірі 2481грн. судового збору.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, оскільки моніторинг закупівлі у розглядуваному випадку проведено не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а оскаржуваний Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c від 04.11.2022р. є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, бо цей Висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які відповідач посилається у Висновку, та їх предмету закупівлі; у Висновку відсутня інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів; відсутнє будь-яке належне правове обґрунтування висновку відповідача проте, що позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посиланням на відповідні критерії, із яких виходив відповідач, вказуючи на поділ предмету закупівлі. Висновок відповідача про те, що позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12-04-000819-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у Висновку. Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Вважає, що відповідачем порушено вимоги закону щодо порядку оформлення Висновку в частині його змісту, оскільки зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель є неконкретизованим.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.11.2022 року відкрито провадження у справі, при цьому, відмовлено позивачу у задоволенні клопотання про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (а.с. 99-100 т. 1).

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що суб`єктивний склад учасників процесу визначає позивач.

В позові зазначена третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (а.с. 3 т. 1).

Отже відсутні підстави для вирішення питання про залучення у справу третьої особи, оскільки позивачем при визначенні суб`єктивного складу учасників процесу вже зазначена учасником справи третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.06.2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому він не підлягає визнанню протиправним та скасуванню. Повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022 №2 Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 16.09.2022, тобто з порушенням триденного терміну визначеного п.11 ч. 1 ст. 10 ЗУ №922. У разі дотримання позивачем вимог вказаного закону відносини між позивачем та переможцем закупівлі (ТОВ «Контракт Продрезерв 5») взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. Відповідачем конкретизовано у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, скаргу позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове судове рішення, яким позов задовольнити.

Вказує, що відповідач зазначаючи, що Замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12- 04-000819-c, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень (UA-2021-12-04-000936-c, UA-2021-12-04-000946-c, UA-2021-12-04-000869-c, UA-2021- 12-04-000536-c, UA-2021-12-04-000469-c, UA-2021-12-04-000417-c) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11 861 827,50 гривень. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000819-c очікуваною вартістю 1744924,80 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 гривень, не вказує на підставі чого Відповідач дійшов до таких висновків. У Висновку відсутня інформація, що Відповідач аналізував зміст кожного із 6 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 та предмет цих закупівель. Оскаржуваний Висновок не містить аналізу кожного із оголошень про проведення відкритих торгів, на які Відповідач посилається у Висновку, та їх предмету закупівлі, відсутня у Висновку і інформація про очікувану вартість закупівлі по кожному оголошенню про проведення відкритих торгів. Відсутнє і будь-яке належне правове обґрунтування висновку Відповідача проте, що Позивач поділив предмет закупівлі на частини із посиланням на відповідні норми законодавства та посилання на відповідні критерії із яких виходив Відповідач вказуючи на поділ предмету закупівлі. Зазначає, що висновок Відповідача про те, що Позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель UA-2021-12- 04-000819-c має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та назву послуг «Послуги з організації харчування», як і інші закупівлі, вказані у Висновку. Вважає, що Відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, законодавчі вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання. Також, закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами, а договори про закупівлю передбачають зовсім інші істотні умови. Окрім того, поєднання всіх цих закупівель по кожному закладу освіти м. Дніпро в одну закупівлю призведе до неможливості здійснення податкового та бухгалтерського обліку господарських операцій за таким договором. Зауважує, що фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться. Вказане підтверджує природність формування такого предмету закупівлі окремо по Документ сформований в системі кожному закладу освіти та штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю. Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу його виконання не є можливим. І навпаки, виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі. Таким чином, Позивач не допускав ділення предмету закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону №922-VIII, зокрема положень частини третьої статті 10 Закону №922-VIII. Крім того, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» було підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що відповідачем у законний спосіб та в межах наданих повноважень проведено моніторинг закупівлі у замовника, який територіально знаходиться в іншій області. Заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства. Посилається на практику Верховного Суду щодо розгляду подібних спорів.

В судовому засіданні представник позивача підтримав свою позицію щодо рішення суду першої інстанції.

Відповідач до суду не з`явився, про дату, час місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно з відомостями, що містяться на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro, наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022р. №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року №2 (зі змінами), доручення Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, до якого у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, включено і закупівлю UA-2021-12-04-000819-c.

За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, затверджений 04.11.2022 року.

Позивач вважає протиправним Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, затвердженим 04.11.2022р.

Суд першої інстанції у задоволенні позову відмовив.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-XII, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VІІІ.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Предметом спору є правомірність/протиправність Висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c (а.с. 16-18 т.1).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII.

Відповідно до частин 1, 2 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у/ сфері державного фінансового контролю (далі - орган - державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією, України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності, у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону №2939-ХІІ).

Частинами 2, 3 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ визначено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

В силу статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VІІІ визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.

Абзацами 1-2 частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частиною 2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

За приписами частини 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 (Положення №43 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII.

Згідно з пунктом 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Луганській, Полтавській, Сумській областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області діє на підставі Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 року №2 (зі змінами).

Відтак, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, як структурний підрозділ у складі Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль, в тому числі через здійснення моніторингу закупівель на території інших адміністративно-територіальних одиниць за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Матеріалами справи підтверджується, що наказ Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022р. №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15, 16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 серпня 2016 року №2 (зі змінами), та на підставі доручення Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022 у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, щодо закупівлі UA-2021-12-04-000819-c (п.4 ч.2 ст.8 Закону №922-VIII).

Таким чином, доводи позивача, що Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку наявне.

Щодо порушень, виявлених контролюючим органом під час проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, а саме допущення позивачем порушення (недодержання вимог) ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне (а.с. 16-18 т. 1).

Матеріалами справи підтверджується, що згідно з відомостями, що містяться на офіційному майданчику державних публічних закупівель Prozorro, наказом Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області від 20.10.2022р. №40-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 15,16 пункту 10 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 року №2 (зі змінами), доручення Держаудитслужби від 05.09.2022р. №003100-18/6851-2022, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, що додається, до якого у зв`язку із виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, зокрема, включено і закупівлю UA-2021-12-04-000819-c.

За результатом проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, затверджений 04.11.2022 року (а.с. 16-18 т. 1).

Згідно п.1 Констатуючої частини Висновку, предметом аналізу були питання:

визначення предмета закупівлі,

відображення закупівлі у річному плані,

оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі»,

розгляду тендерної пропозиції,

своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення,

відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця,

внесення змін до договору,

виконання рішень Антимонопольного комітету України як органу оскарження.

Під час моніторингу проаналізовано:

річний план закупівель Департаменту гуманітарної допомоги Дніпровської міської ради (Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (зі змінами), затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 20.01.2022, рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі колегія АМКУ) від 13.01.2022 №653-р/пк-пз, від 03.02.2022 №2265-р/пк-пз, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 17.02.2022, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 17.02.2022 №25, повідомлення про намір укласти договір від 17.02.2022, договір від 15.04.2022 № Н 111, додаткові угоди від 26.05.2022 № 1, від 11.08.2022 № 2, від 13.09.2022 № 3, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 27.10.2022 року. Моніторинг закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду колегії АМКУ, не здійснювався.

Також у п.1 Констатуючої частини Висновку зазначені встановлені за наслідками проведеного моніторингу порушення Замовником (позивачем) вимог Закону №922-VIII.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник 04.12.2021, крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000819-c, оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень:

(UA-2021-12-04-000936-c,

UA-2021-12-04-000946-c,

UA-2021-12-04-000869-c,

UA-2021-12-04-000536-c,

UA-2021-12-04-000469-c,

UA-2021-12-04-000417-c) про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 11 861 827,50 гривень.

Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000819-c очікуваною вартістю 1 744 924,80 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13 606 752,30 гривень.

Відповідач вважає, що в силу абзацу 2 частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн, відповідно очікувана вартість закупівлі послуг за кодом ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (13 606 752,30 грн) перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 гривень).

Відповідач вважає, що в порушення вимог абзацу 2 частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник здійснив поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону та оголосив процедуру відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000819-c без застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону.

Також відповідач у Висновку зазначає, що на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник додатково не оприлюднив в електронній системі оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000819-c англійською мовою. Як наслідок, Замовником встановлені строки для подання тендерних пропозицій з недотриманням вимог абзацу 2 частини 3 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, за результатами моніторингу встановлено, що Замовник у додатку 3 до тендерної документації навів перелік документів та законодавчих актів, які учасник повинен використовувати та враховувати при виконанні послуг, зокрема, до цього переліку включено наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005 р. №242/329 «Порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах», який втратив чинність 19.10.2021 року, чим порушено вимоги абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом також установлено, що Замовник на порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації не зазначив підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, а також інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством, а саме:

не визначив для переможця торгів спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини 1 та частиною 2 статті 17 Закону.

Також моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати:

довідку про досвід виконання аналогічних договорів, за встановленою формою;

не менше трьох повністю виконаних аналогічних договорів: за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Також Замовник установив, що аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів; разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи); в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

На виконання вищезазначених вимог учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2.

Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору.

Однак, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 15.04.2022 №Н111

Крім того, моніторингом установлено, що Замовником до договору від 15.04.2022 №Н111 укладено додаткову угоду від 11.08.2022 №2, якою продовжено строк надання послуг до 31.12.2022 року.

Проте, повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022 №2 Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 16.09.2022, з порушенням триденного терміну, визначеного пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на вищевказані виявлені порушення, у п.2 Констатуючої частини Висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3 Закону, вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 та частини 3 статті 10 Закону та як наслідок порушено вимоги абзацу 2 частини 3 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині встановлення строків подання тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону відповідачем установлено порушення абзацу 1 частини 3, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції відповідачем встановлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання внесення змін до договору відповідачем установлено порушення вимог пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п.3 Констатуючої частини Висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Натомість позивач вважає протиправним Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c (а.с. 16-18 т.1).

Надаючи оцінку зазначеним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що згідно пункту 21 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами пункт 39 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з абзацом 2 частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 №708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за №500/34783 (Порядок №708), предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини 1 статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Слід взяти до уваги, що пунктом 5 розділу І Порядку №708 передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Національний класифікатор України «Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015» затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 №1749, набрав чинності з 01.01.2016р. (далі - ЄЗС).

Відповідно до розділу 1 ЄЗС, ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.

Згідно з розділом 2 ЄЗС, ЄЗС складається з основного словника і додаткового словника.

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином:

- перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y);

- перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y);

- перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y);

- перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).

Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Дев`ята цифра - контрольна.

Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

За приписами розділу 3 ЄЗС, основний словник ЄЗС ДК 021:2015 містить наступні коди та описи:

- код CPV: 55000000-0; опис: Готельні, ресторанні послуги та послуги з роздрібної торгівлі / Hotel, restaurant and retail trade services;

- код CPV: 55300000-3; опис: Ресторанні послуги та послуги з організації харчування / Restaurant and food-serving services;

- код CPV: 55320000-9; опис: Послуги з організації харчування / Meal-serving services;

- код CPV: 55321000-6; опис: Послуги з готування їжі / Meal-preparation services;

- код CPV: 55322000-3; опис: Послуги кухарів / Meal-cooking services.

Згідно з пунктом 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11.06.2020р. №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку №708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку №708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Отже, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком №708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі UA-2021-12-04-000819-c замовник визначив предмет закупівлі наступним чином (а.с. 27 т.1):

- ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49106, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗО НВК №111, проспект Героїв, будинок 29. Очікувана вартість 1 744 924, 80 грн.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

При цьому, 04.12.2021р., крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000819-c, позивач (Замовник) оприлюднив в електронній системі закупівель, зокрема, ще 6 оголошень про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з аналогічним предметом закупівлі за класом 5532 на загальну суму 11 861 827,50 грн, а саме:

1) UA-2021-12-04-000936-c, очікувана вартість 2 541 387,00 UAH, місце надання послуг: 49008, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №309 ДМР, вулиця Каверіна, будинок 4 (а.с. 28 т.1);

2) UA-2021-12-04-000946-c, очікувана вартість 1 599 507,75 UAH, місце надання послуг: 49040, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №314 ДМР, житловий масив Тополя-1, будинок 9А (а.с. 26 т. 1);

3) UA-2021-12-04-000869-c, очікувана вартість 1 627 399,50 UAH, місце надання послуг: 49066, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №208 ДМР, вулиця Казакевича, будинок 10;

4) UA-2021-12-04-000536-c, очікувана вартість 1 786 394,25 UAH, місце надання послуг: 49130, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №1 ДМР, проспект Миру, будинок 39;

5) UA-2021-12-04-000469-c, очікувана вартість 2 059 306,50 UAH, місце надання послуг: 49127, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №392 ДМР, вулиця Немировича-Данченка, будинок 42;

6) UA-2021-12-04-000417-c, очікувана вартість 2 247 832,50 UAH, місце надання послуг: 49018, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №244 ДМР, вулиця Гідропаркова, будинок 3.

Отже, у всіх інших 6 процедурах публічної закупівлі, оголошених 04.12.2021р., замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за класом 5532.

При цьому, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000819-c очікуваною вартістю 1 744 924,80 грн, Замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування для закладів загальної середньої освіти за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 13606 752,30 грн (1 744 924,80 грн + 11 861 827,50 грн).

Таким чином, враховуючи вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ та Порядку №708 (пункти 3, 5 розділу І), замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Однак, наведені приписи чинного законодавства замовником порушено, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Водночас, наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначати окремі частини предмета закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі, є безпідставними та такими, що суперечать приписам Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ та Порядку №708.

Станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, офіційний курс гривні до євро за інформацією Національного банку України (https://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн за 1 євро.

Відтак, станом на день оприлюднення в електронній системі закупівель вищевказаних оголошень про проведення процедур закупівель, а саме 04.12.2021, сума, еквівалентна 133000 євро, становила 4 115 525,40 грн (133000 євро х 30,9438 грн = 4 115 525,40 грн.)

Оскільки за аналогічним предметом закупівлі 04.12.2021р. замовник оголосив про проведення 7 процедур закупівель за ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування на загальну суму 13 606 752,30 грн, переможцем яких визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», то вказана сума перевищила суму, еквівалентну 133 тисячам євро (4 115 525,40 грн).

При цьому, абзацом 2 частини 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ визначено, що замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення застосування Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, які вимагають додаткового оприлюднення оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі послуг перевищує суму, еквівалентну 133 тисячам євро.

Водночас, перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ.

Так, зокрема, згідно із частиною 3 статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Однак, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону, строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж 30 днів з дня його оприлюднення.

Відмінність у процедурі розкриття тендерних пропозицій, згідно із статтею 29 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ полягає у тому, що розкриття тендерних пропозицій / пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям / умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну / приведену ціну тендерної пропозиції.

Порядок розгляду та оцінки тендерних пропозицій, визначені статтею 29 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, передбачають, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

При цьому, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (ч.2 ст.29 ЗУ №922-VІІІ).

Якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів (абз.1 ч.12 ст. 29 ЗУ №922-VІІІ).

Водночас, за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій (абз.2 ч.12 ст.29 ЗУ №922-VІІІ).

У такому випадку протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити:

інформацію, зокрема, про перелік тендерних пропозицій;

найменування учасників;

результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції / допущення до аукціону);

підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.

Крім того, після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Законом також встановлені особливості автоматичної відміни тендеру електронною системою закупівель у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, а саме допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів (п.2 ч.2 ст.32 ЗУ №922-VІІІ).

Наведені особливості процедури публічної закупівлі реалізуються у разі додержання замовником вимог частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, однак, у розглянутому спорі замовником таких вимог закону не додержано.

Згідно з частинами 6 та 7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

Відповідно до частини 19 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 5 пункту 4 Положення про Міністерство фінансів України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №375, Міністерством фінансів України затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 3 Розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, у разі виявлення порушень, обов`язково має містити зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.09.2023 у справі 160/19326/22 визначено, що враховуючи встановлені Законом №922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) норми, замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Доводи позивача про те, що оприлюднені оголошення про проведення торгів, хоча і стосуються одного і того ж предмету закупівлі організація харчування в закладах дошкільної освіти, є різними закупівлі, оскільки стосуються організації харчування різних навчальних закладів (різних юридичних осіб), які мають різні бюджети та умови для здійснення харчування дітей, колегія суддів відхиляє, оскільки предметом закупівлі, згідно із тендерною документацією, є закупівля послуг з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної освіти м. Дніпра). Тобто, оголошення про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

Неможливість проведення торгів в межах одного предмету закупівлі (в тому числі у зв`язку із різними адресами юридичних осіб, обсягами та умовами закупівлі тощо) не визначається законодавством як можливість здійснення поділу предмету закупівлі.

В той же час, законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти).

Крім того, заклади дошкільної освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що Замовник допустив ділення предмету закупівлі на частини, чим порушив вимоги частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Отже суд апеляційної інстанції погоджується в висновком суду першої інстанції про наявність порушень позивачем вимоги частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.12.2023 року 140/6549/22 встановила, що виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору:

вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Слід зазначити, що учасник торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», якого визначено переможцем торгів, у складі тендерної пропозиції, зокрема, надав копію договору від 07.02.2020 №07/02, та додаткові угоди до нього від 28.09.2020 №1 та від 24.12.2020 №2.

Відповідно до преамбули договору від 07.02.2020 №07/02 договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, установлено, що до договору від 07.02.2020 №07/02, крім додаткових угод №1 та №2, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

При цьому, учасником торгів ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» в недотримання вимог пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника не надано у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 24.12.2020 №3 до аналогічного договору від 07.02.2020 №07/02, якою було змінено істотні умови договору.

Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди №3 від 24.12.2020 стало підставою для висновку відповідача, що учасником торгів недотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а всупереч приписам абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, та уклав з ним договір від 15.04.2022 №Н111.

Оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності.

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частинами другою та сьомою статті 180 ГК України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Суд відзначає, що у даному випадку, строк дії договору є його істотною умовою, зважаючи на те, що продовження дії договору, змінює його статус з «наданих послуг (виконаних робіт)» на статус «послуги, що надаються (виконуються)».

Отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

Отже, відповідач обґрунтовано звернув увагу на вказані обставини та кваліфікував їх як недотримання учасником вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника.

В той же час, суд вважає за необхідне зазначити, що про існування додаткової угоди №3 від 24.12.2020, яку не було надано учасником процедури закупівлі, відповідач дізнався з відкритих джерел з інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, оскільки така додаткова угода надавалася (була оприлюднена) в інших процедурах закупівель.

Таким чином, за встановлених обставин не можливо стверджувати про те, що у позивача був наявний обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника процедури з підстав саме невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям.

Відтак, суд погоджується з відповідачем про те, що формально тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації, але ці недоліки тендерної пропозиції, на думку суду, не можуть свідчити саме про необґрунтованість визначення переможцем закупівлі такого учасника процедури закупівлі.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем триденного терміну, визначеного пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII, для оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022 №2, суд зазначає таке.

Так, пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII встановлено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Як встановлено в ході проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c, Замовником до договору від 15.04.2022р. №Н111 укладено додаткову угоду від 11.08.2022р. №2, якою продовжено строк надання послуг до 31.12.2022 року.

При цьому повідомлення про внесення змін до договору та додаткову угоду від 11.08.2022р. №2 Замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 16.09.2022р., тобто з порушенням триденного терміну, визначеного пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922-VIII.

Вказані обставини позивачем спростовано не було жодним чином.

Відтак, висновки відповідача про порушення позивачем пункту 11 частини 1 статті 10 Закону №922-VIII знайшли своє підтвердження в ході розгляду справи.

Стосовно доводів позивача про те, що спірний висновок відповідача не містить конкретних заходів щодо його виконання та не відповідає критерію пропорційності, суд зазначає таке.

Законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

В свою чергу, позивач не дотримався приписів ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону №922-VІІІ і такі порушення є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, а отже згідно з п.2 ч.1 ст.32 Закону №922-VIII ці порушення є підставами для відміни тендеру.

Відтак, у разі дотримання позивачем вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та скаржником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Суд вважає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, а отже є пропорційним виявленим порушенням.

Разом з тим, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягають виконанню, оскільки відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Таким чином, спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c винесено у встановленому порядку та за наявності правових підстав, а тому він не підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що відсутні підстави для задоволення позову.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що зі змісту Висновку вбачається, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26.10.2022 року (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 року (справа №200/10092/20), від 24.01.2023 року (справа №280/8475/20), від 31.01.2023 року (справа №260/2993/21), від 28.09.2023 року (справа №140/13717/21).

За цих обставин колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині 2 статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.

Крім того, постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27.09.2023 року у справі №17664/22 визначено, що Верховний Суд неодноразово зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

У разі не здійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII.

Вказана правова позиція сформована, зокрема у постановах Верховного Суду від 17.08.2022 року та від 15.06.2023 року у справах № 520/14902/20 та № 160/5101/22 відповідно.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 року у справі № 818/268/18, від 02.11.2022 року у справі № 120/14951/21-а.

Варто зазначити, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Зі спірних правовідносин, які склались у цій справі висновується, що внаслідок недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника, що робить укладення цього договору неможливим, адже відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору .

Своєю чергою контролюючий орган конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Згідно із ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Таким чином, Висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області (код ЄДРПОУ ВП: 41127036) від 04.11.2022р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c - є правомірним та не підлягає скасуванню.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення замовником (позивачем) вимог ч.10 ст.3, абз.2 п.1 ч.1 та ч.3 ст.10, абз.2 ч.3 ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ, що обґрунтовано зазначено відповідачем у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000819-c.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС Кодексу адміністративного судочинства України, встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, шо відповідачем доведено обставини, на яких ґрунтуються заперечення проти позовних вимог, при цьому позивачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи відповідача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи позивача.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.

Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу судові витрати у справі.

Керуючись 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.06.2023року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 01.02.2024 та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 01.02.2024.

В повному обсязі постанова виготовлена 08.02.2024.

Головуючий - суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя О.М. Лукманова