Справа № 200/3193/23
Суддя: Ушенко С.В.
Дата ухвалення: 2024-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2024 року Справа№200/3193/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі судді Ушенка С.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (; юридична адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2) до Західного офісу Держаудитслужби (; юридична адреса: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8) про визнання протиправним і скасування наказу про початок моніторінгу закупівель та висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулося до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому просить визнати протиправним і скасувати наказ від 13.06.2023 № 36-з «Про початок моніторингу закупівель» та висновок від 20 червня 2023 року UA-2023-01-31-000304-a про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач не погоджується з оскаржуваним висновком відповідача, оскільки виявлені в результаті моніторингу порушення не відповідають дійсності і суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Також позивач вказує на те, що у висновку і у наказі від 13.06.2023 № 36-з, які ним оскаржуються, відповідачем не зазначена інформація, на підставі якого нормативно-правового акту, якими спеціалістами, у яку дату та у зв`язку з чим проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2023-01-31-000304-a, а також в якому документі ці порушення відображені. Враховуючи наведене, позивач вважає, що це є підставою для визнання спірних індивідуальних актів протиправними і такими, що підлягають скасуванню.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2023 року вказану позовну заяву залишено без руху і позивачеві надано строк 10 днів з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 04 вересня 2023 року відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому він просить суд відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог, оскільки при винесенні висновку, який оскаржується, Західний офіс Держаудитслужби діяв з дотриманням норм чинного законодавства України. Зазначає, що наказ «Про початок моніторингу закупівель» від 13.06.2023 № 36-3 винесено у межах наданих контролюючому органу повноважень, а моніторинг закупівлі UА-2023-01-31-000304-а було розпочато та проведено на підставі, у відповідності та у спосіб, що передбачені діючим законодавством.

Розглянувши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

31 січня 2023 року позивачем оприлюднене оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-01-31-000304-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт гідродомкрату пересувки 1КД90.28.02.000; ремонт гідростойки 1КД90.16.01.000-12), очікуваною вартістю 3 168 000,00 грн. без ПДВ.

Рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель позивача (протоколи № 1, 2 від 31.01.2023) затверджено тендерну документацію.

Протоколом про рішення уповноваженої особи позивача від 09.02.2023 переможцем процедури закупівлі визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЛІДЕР ПРОМСНАБ».

09 лютого 2023 року позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

17 березня 2023 року за результатом проведеної процедури закупівлі між позивачем і ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» укладено договір про закупівлю № 391-23ШУН.

21.04.2023 Державною аудиторською службою України за № 003100-18/4590-2023 міжрегіональним територіальним органам надано доручення щодо проведення моніторингу ряду процедур закупівель, в тому числі процедури закупівлі за ID: UA-2023-01-31-000304-a.

На виконання доручення Західним офісом Державної аудиторської служби України на підставі наказу від 13.06.2023 № 36-з і у відповідності до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» було розпочато моніторингу закупівлі UA-2023-01-31-000304-a.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 13.06.2023 та вказано підстави для прийняття такого рішення.

Підставою для здійснення моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу під час моніторингу були питання: визначення предмету закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, в редакції від 01.01.2023, та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 № 1178, в редакції від 03.01.2023, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 20.06.2023 № 36-з/1.

20 червня 2023 року в електронній системі закупівель відповідачем опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено, що у порушення абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 28 Постанови № 1178 в тендерній документації Замовника не зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону для об`єднання учасників.

Також встановлено, що у порушення пп. 3 п. 41 Постанови № 1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» у зв`язку з тим, що переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Постанови №1178 (учасником не надано інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, згідно з якою не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі).

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень вимог абзацу другого пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 28 та підпункту 3 пункту 41 Постанови № 1178 шляхом припинення зобов`язань за договором від 16.03.2023 № 391-23ШУН (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, пунктом 23 яких визначено, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.

Частинами 1, 4, 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною третьою цієї статті визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Західний офіс Держаудитслужби (далі Офіс) діє на підставі Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, відповідно до пункту 1 якого він підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Відповідно до підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 № 115, Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно підпункту 12 пункту 4 цього положення Управління відповідно до покладених на нього завдань видає накази організаційно-розпорядчого характеру з питань реалізації державного фінансового контролю. Накази управління можуть бути скасовані Головою Держаудитслужби повністю чи в окремій частині.

З огляду на зазначені норми, Управління відповідно до покладених на нього завдань уповноважене на проведення моніторингу закупівлі, як на території Івано-Франківської області, так і за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників - на території інших адміністративно-територіальних одиниць.

Відповідно доручення Держаудитслужби за підписом заступника його голови від 21.04.2023 № 003100-18/4590-2023 Управлінню Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області доручено до 30.06.2023 провести моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведенім у додатку, в тому числі процедури закупівлі UA-2023-01-31-000304-a, на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі».

На виконання вказаного доручення, у відповідності до частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі», статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пункту 4 Положення про Управління, на підставі наказу «Про початок моніторингу закупівель» від 13.06.2023 № 36-з прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2023-01-31-000304-a (підстава для здійснення моніторингу закупівлі - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель).

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 13.06.2023 та вказано підстави для прийняття такого рішення.

Таким чином, наказ Управління «Про початок моніторингу закупівель» від 13.06.2023 № 36-3 прийнято у межах повноважень Офісу та Управління.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу від 13.06.2023 № 36-з «Про початок моніторингу закупівель» задоволенню не підлягають.

Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку від 20 червня 2023 року UA-2023-01-31-000304-a про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За приписами частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (частини 4 статті 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту одинадцятого частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» основними функціями Уповноваженого органу, серед іншого, є розроблення та затвердження примірної тендерної документації.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 затверджена Примірна тендерна документація для процедури закупівлі відкриті торги.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Крім того, за приписами абзацу 1 пункту 3, пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості), замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 41 Особливостей визначено вичерпний перелік підстав, в разі наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

З матеріалів справи слідує, що тендерна документація у процедурі закупівлі UA-2023-01-31-000304-a затверджена рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель позивача (протоколи № 1, 2 від 31.01.2023).

У пункті 1 розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції зазначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про загальну вартість пропозиції, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником:

- інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям згідно Додатку № 1 до цієї тендерної документації;

- інформацією щодо відсутності підстав, установлених у статті 17 Закону згідно Додатку № 2 до цієї тендерної документації;

- у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання;

- лист-погодження з «Істотними умовами договору» до тендерної документації (Додаток № 4);

- документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Крім того, у додатку 1 Переліку документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам замовника до тендерної документації позивачем зазначено, що у разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Таким чином, у тендерній документації позивача міститься повна, вичерпна та доступна учасникам закупівлі інформація про умови надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам, встановленим статтею 17 Закону для об`єднання учасників, яка за своїм змістом охоплює відомості, вимоги щодо яких встановлені у абзаці другому пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункті 28 Постанови № 1178.

Щодо ненадання переможцем процедури закупівлі ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» документів, які підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зауважує на такому.

Частиною першою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу.

Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Аналогічне положення відображено у пункті 31 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.

Крім того, у додатку 2 Інформації, яка вимагається для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» до тендерної документації, позивачем зазначено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого пункту 44 Особливостей.

Згідно пункту 44 Постанови № 1178 встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

У відповідності до вказаних положень під час проведення процедури закупівлі UA-2023-01-31-000304-a ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» підтверджено відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Крім того, листом від 13.02.2023 № 13/02/01 ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» повідомило позивача, що у зв`язку з технічними проблемами при перевірці сертифікату електронного ключа визначені тендерною документацією довідки переможець торгів отримати у встановлений строк можливості не має.

У вказаному листі також наголошено, що відсутність підстав, визначених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджена переможцем процедури закупівлі UA-2023-01-31-000304-a шляхом самостійного декларування та заповнення електронних форм з окремими полями в системі закупівлі.

Листом від 10.03.2023 № 10/03/01, тобто до укладення між сторонами договору про закупівлю від 17.03.2023 № 391-23ШУН, ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» направило позивачеві відповідні Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Згідно наданих документів інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відносно переможця процедури закупівлі UA-2023-01-31-000304-a ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» та його керівника ОСОБА_1 не знайдено.

Тобто, ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» зазначено у електронній системі закупівлі достовірну інформацію, що й є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі та виключає обов`язок позивача відхилити таку пропозицію у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, ч. 1 ст. 36 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону № 2939 передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у даному випадку має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг, і публічними інтересами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. Наприклад, чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, пункт 3 Констатуючої частини висновку, що оскаржується, не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Вирішуючи спір, суд, відповідно до приписів частини п`ятої статті 242 КАС України, враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Суд, застосовуючи висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду, до обставин цієї справи, вважає за необхідне при вирішенні спору виходити з принципу пропорційності як одного з елементів верховенства права та враховувати співмірність наслідків реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Судом встановлено, що договір від 17.03.2023 № 391-23ШУН, укладений за результатами проведення процедури закупівлі між позивачем та ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ», є чинним та виконується. Суд зазначає, що вказаний договір у встановленому порядку не скасований, а тому вимога Західного офісу Держаудитслужби про усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

При цьому, відповідачем не подано суду будь-яких належних та допустимих доказів на підтвердження того, що вказані недоліки свідчать про порушення основних принципів здійснення державних закупівель, визначених Законом № 922, оскільки листом від 10.03.2023 № 10/03/01, тобто до укладення між сторонами договору про закупівлю від 17.03.2023 № 391-23ШУН, ТОВ «ЛІДЕР ПРОМСНАБ» направило позивачеві відповідні Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Отже, враховуючи наведене в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування висновку від 20 червня 2023 року UA-2023-01-31-000304-a про результати моніторингу процедури закупівлі є обґрунтованими, знайшли своє підтвердження під час розгляду спору, а тому, підлягають задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Частиною 8 статті 139 КАС України передбачено, що у випадку якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Як вбачається з матеріалів справи за подання адміністративного позову позивачем сплачено судовий збір у сумі 5368,00 грн. відповідно до платіжної інструкції № 3534 від 26 липня 2023 року.

Таким чином, суд вважає за можливе покласти судові витрати, пов`язані з розглядом цієї справи, на відповідача, оскільки спір виник внаслідок його неправильних дій.

Враховуючи наведене вище, судовий збір у сумі 5368,00 грн. підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 9, 72-77, 139, 241-246, 255, 258, 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (; юридична адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2) до Західного офісу Держаудитслужби (; юридична адреса: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, 8) про визнання протиправними та скасування наказу про початок моніторінгу закупівель та висновку про результати моніторингу закупівлі, задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (; юридична адреса: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8) про результати моніторингу закупівлі від 20 червня 2023 року UA-2023-01-31-000304-a, яка проведена Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» (; юридична адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2).

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Стягнути з Західного офісу Держаудитслужби (; юридична адреса: 79007, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» (; юридична адреса: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, 2) судовий збір у розмірі 5368 (п`ять тисяч триста шістдесят вісім) гривень 00 копійок.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Першого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Ушенко