Справа № 640/1838/20
Суддя: Перепелиця А.М.
Дата ухвалення: 2024-02-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2024 року м. Київ № 640/1838/20

Київський окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Перепелиця А.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправними та скасування наказів та рішення, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду м. Києва звернувся ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії про визнання протиправними та скасування наказів та рішення, зобов`язання вчинити дії, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 №1262-вк, яким начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та наказано направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1499ц, яким внесено зміни до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 №1262-вк, котрий викладено в наступній редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 №732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату»;

- поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення, в Офісі Генерального прокурора з 01.01.2020;

- рішення про поновлення на роботі звернути до негайного виконання;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора (, місто Київ вул. Різницька, 13/15) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 01.01.2020 та до моменту постановлення рішення Суду, при обрахуванні якого врахувати положення, визначені постановою Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 №505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», постановою Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» та Постановою Великої Палати Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №826/808/16.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.07.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.11.2021, адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Визнано протиправним та скасовано пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 №1262-вк, яким начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та наказано направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1499ц, яким внесено зміни до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 №1262-вк, котрий викладено в наступній редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату». Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції з 01.01.2020. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 по 15.07.2021 у розмірі 966 511,99 грн (дев`ятсот шістдесят шість тисяч п`ятсот одинадцять гривень 99 коп.) без урахування обов`язкових відрахувань. В решті позовних вимог відмовлено. Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 52 994,13 (п`ятдесят дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири гривні 13 коп.) допустити до негайного виконання. Стягнуто судові витрати зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 у розмірі 1 681,60 грн (одна тисяча шістсот вісімдесят одна гривня 60 коп.).

Постановою Верховного Суду від 07.02.2023 касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.11.2021 скасовано, а справу №640/1838/20 направлено на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Приймаючи вказане рішення Верховний Суд щодо спірних правовідносин зазначив, що ані в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, ані в рішеннях судів попередніх інстанцій не розкрито на яку кількість питань членів комісії надано позивачем недостатньо точні відповіді та за якою шкалою вимірявся критерій точності наданих позивачем відповідей, що лягло в основу висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності. Також не зазначено на підставі яких суперечливих рішень, ухвалених прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років зроблено висновки про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, що стало прийняття рішення про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, а також в чому полягає суперечливість їх прийняття. У своїй постанові Верховний Суд зауважив, що суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню комісії, мали установити зміст рішень, ухвалених прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років, в чому полягала їх суперечливість, яка кількість відповідей були недостатньо точні, а також критерії точності.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Перепелиці А.М.

Матеріали справи отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями справа розподілена судді Перепелиці А.М.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02.10.2023 прийнято до провадження адміністративну справу та вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 08.02.2024 заяву ОСОБА_1 про збільшення розміру позовних вимог у справі №640/1838/20 повернуто без розгляду.

Під час розгляду справи позивачем подано до суду письмові пояснення щодо розрахунку середньоденної заробітної плати позивача, з урахуванням коштів, виплачених позивачу за час вимушеного прогулу до 15.07.2021.

Щодо необгрунтованості рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 №21 про неуспішність проходження третього етапу атестації позивач зауважив, що ним було надано вичерпні відповіді на поставлені членами комісії запитання, вирішено правтичні завдання та у письмовому вигляді максимально повно розкрито відповіді на питання, що ставилися в умові завдання. Позивач стверджує, що будь-яких зауважень на предмет можливого невірного вирішення позивачем письмового завдання у членів комісії під час співбесіди не виникало. За посиланням позивача, він надав обгрунтовані відповіді щодо його майнового стану та майнового стану родичів.

З приводу змісту рішень, ухвалених стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років, позивач зазначив, що під час здійснення третього етапу атестації Друга кадрова комісія взагалі не витребовувала від прокуратури Волинської області усієї інформації про ухвалені позивачем суперечливі рішення в рамках кримінальних проваджень. Позивач зауважив, що професійна діяльність позивача в частині здійснення процесуального керівництва у двох кримінальних провадження за період 2013-2014 років, яка пов`язана з масовими акціями протесту, які розпочалися 21.11.2013, уже була предметом перевірки уповноваженими органами, за результатами якої підстав для здійснення стосовно позивача кримінального провадження або звільнення з органів прокуратури не встановлено. При цьому, позивач також пояснив, що за час проходження служби в Головній військовій прокуратурі Генеральної прокуратури України до дисциплінарної відповідальності не притягувався, натомість заохочувався Генеральним прокурором України та Міністром оборони України.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.12.2023 витребувано у Офісу Генерального прокурора наступні докази:

- інформації про те, на яку кількість питань членів комісії надано ОСОБА_1 недостатньо точні відповіді та за якою шкалою вимірявся критерій точності наданих позивачем відповідей, що лягло в основу висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції;

- належним чином засвідчені копії суперечливих рішень, ухвалених ОСОБА_1 стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років.

У поданих до суду письмових поясненнях представник Офісу Генерального прокурора (відповідач-1) зазначив про неможливість виконання вимог ухвали суду від 04.12.2023, оскільки згідно з актом знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та актом знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 07.02.2019, вказані матеріали були знищені, що виключає можливість їх надання до суду. Окрім того, представник вказав, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено, а тому доводи позивача про недостатню вмотивованість оскаржуваного рішення, як вважає відповідач, не відповідають вимогам законодавства.

Також, представник відповідача-1 наголосив на тому, що суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.

Дослідивши наявні в матеріалах адміністративної справи документи, оцінивши наявні в матеріалах належні та допустимі докази у їх взаємозв`язку та сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 з 04.04.2003 по 31.12.2019 безперервно обіймав різні прокурорсько-слідчі посади в органах прокуратури України, у тому числі адміністративні.

Відповідно до наказу Міністра оборони України від 19.11.2015 № 926 між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 "Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами".

В період з 27.11.2015 по 27.12.2019 позивач обіймав слідчо-прокурорські посади у Головній військовій прокуратурі, яка була підрозділом органів прокуратури України та комплектувалася з числа військовослужбовців

Наказом Генерального прокурора від 21.06.2019 № 446-вк позивача призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного порядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

За результатом проходження атестації прийнято рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 № 21 вбачається, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:

- щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії;

- щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку із суперечливими рішеннями, ухваленими прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 р., що можуть свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї.

Наказом Генеральної прокуратури України від 28.12.2019 № 1262-вк начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з 31.12.2019 з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) та виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Підставою прийняття такого наказу слугував наказ Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732, відповідно до якого ОСОБА_1 відповідно до п.18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Офісу Генерального прокурора № 1499ц від 11.06.2020 «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 28 грудня 2019 року № 1262-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1072-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: "Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків усіх видів забезпечення на направити його особову справу до Печерського районного у місті Києва військового комісаріату".

Вважаючи рішення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та вищевказані накази відповідача протиправними, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Спірні правовідносини врегульовано норми Конституції України, Законів України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-XII), "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII), Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008), у відповідних редакціях, чинних на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 та ч. 2 ст. 19 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами ч.ч. 1, 3 ст. 16 Закону №1697-VII, зокрема, особливим порядком призначення на посаду та звільнення з посади забезпечується незалежність прокурора.

Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 27 Закону №1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України Про прокуратуру і проходять військову службу відповідно до Закону України Про військовий обов`язок і військову службу та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон №2232-XII, який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону № 2232-XII Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 10 ст. 6 Закону №2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

Абзацом 1 ч. 1 ст. 20 Закону № 2232-XII визначено, що на військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби.

Згідно положень ч. 2 ст. 23 Закону №2232-XII для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років.

Як встановлено судом, 19.11.2015 позивачем на виконання вимог п. 4 ч. 1 ст. 27 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції станом на 01.01.2015) строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію було укладено контракт на проходження військової служби із Міністерством оборони України.

Так, відповідно до наказу Міністра оборони України від 19.11.2015 №926 між Міністерством оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та на підставі ст. 6 Закону № 2232-ХІІ, п. 153 Положення відряджено до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, а востаннє наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 № 446-вк його призначено на посаду начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Підпунктом «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.

За приписами п.п. 5, 7 Положення №1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Відповідно до абз. 2 п. 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

За приписами п.12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.

З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).

Згідно з п.п. 26, 38, 39 Положення 1153/2008, контракт укладається у двох примірниках, підписується сторонами контракту. Підпис посадової особи скріплюється відповідною гербовою печаткою. Один примірник контракту зберігається в особовій справі військовослужбовця, другий - у військовослужбовця. Контракт про проходження військової служби є підставою для видання відповідного наказу по особовому складу про зарахування особи до списків особового складу Збройних Сил України та призначення її на відповідну посаду чи продовження військової служби.

Контракт про проходження військової служби, з військовослужбовцями, які відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, - укладається на загальних підставах із дотриманням вимог пункту 26 цього Положення.

З військовослужбовцями, визначеними підпунктами 1 і 2 пункту 38 цього Положення, контракт про проходження військової служби укладається від імені Міністерства оборони України, - з особами офіцерського складу - Міністром оборони України.

Відповідно до підпункту 2 пункту 35 Положення 1153/2008, за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Разом з тим, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 51 Закону №1697-VII, прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

Особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема Генеральний прокурор - щодо прокурорів Генеральної прокуратури України.

Таким чином, виходячи з наведених норм вбачається, що вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII, у редакції, яка діяла до та після набрання чинності Законом України від 19.09.2019 № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

Разом з тим, Конституція України, Закони України №1697-VII, №2232-XII та/або Положення 1153/2008, не наділяють Генерального прокурора повноваженнями, зокрема, звільняти з військової служби військовослужбовців, відряджених до штату Генеральної прокуратури України.

Як убачається з матерів справи, наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

При цьому, оскаржуваним наказом Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, позивача повторно звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту г пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

З огляд на викладене, суд приходить до переконання, що вказаний наказ в цій частині прийнято за відсутності у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.

У подальшому, на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», п. 245 Положення наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 03.12.2019 № 1072-вк, а саме викладено п. 1 у такій редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення на направити його особову справу до Печерського районного у місті Києва військового комісаріату».

З цього приводу суд зазначає наступне.

25.09.2019 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2010 № 1697.

За приписами п. 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації.

Як встановлено судом під час розгляду справи, позивачем було подано Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора України та проходження атестації.

Згідно з пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

З аналізу наведеної норми вбачається, що Закон № 113-IX пов`язує звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" не з рішеннями про ліквідацію чи реорганізації органу прокуратури або про скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а насамперед з процедурою проходження прокурорами атестації як складовою частиною процесу реформування органів прокуратури, введеного в дію Законом № 113-IX з дня набрання ним чинності.

Суд акцентує увагу на тому, що приймаючи наказ від 11.06.2020 №1499ц, відповідачем не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури.

Так, приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач керувався статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", статтями 2, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", пунктом 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

При цьому, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки, не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 25 жовтня 2022 року у справі №520/1087/2020, від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20.

Водночас, пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, змінений наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц, та наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц не містить посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ та підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ як підставу звільнення позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, приймаючи спірні накази, відповідач виходив також з того, що позивач не пройшов атестацію, хоча про це, як про підставу прийняття таких наказів, в них не зазначено. При цьому, з матеріалів справи встановлено, що позивач обіймав посаду начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Отже, оскільки зі змісту спірного наказу від 11.06.2020 № 1499ц встановлено, що він не містить будь-якої підстави для звільнення позивача з посади, у тому числі і рішення другої кадрової комісії від 10.12.2019 № 21 та відповідної норми статті 51 Закону № 1697-VII, проте, як встановлено судом, фактично позивача звільнено з посади внаслідок непроходження ним співбесіди в рамках атестації прокурорів.

Разом з тим, під час розгляду справи судом встановлено, що позивач проходив атестацію, за результатом якої прийнято рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 №21 про неуспішне проходження позивачем атестації, що також було безумовною підставою для подальшого звільнення із займаної посади останнього.

Пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність дослідження цих обставин в рамках даного позову.

Суд зазначає, що першочерговою умовною підставою для звільнення позивача з посади слугувало саме рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, про що було зазначено відповідачем під час розгляду справи.

Так, з рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 № 21 убачається, що комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема, щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності:

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії;

- щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку із суперечливими рішеннями, ухваленими прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 р., що можуть свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї. Належне пояснення своїх дій прокурор членам комісії не надав.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:

1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;

2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;

3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;

4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

При цьому, пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем успішно складено два етапи атестації, а саме: 1) іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора; 2) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, результати якого опубліковано на сайті Офісу Генерального прокурора.

Враховуючи успішне проходження перших двох етапів атестації, позивача було допущено до третього етапу атестації у формі проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, з виконанням письмового практичного завдання.

При цьому, зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії від 10.12.2019, убачається, що деталізації підстав прийнятого рішення стосовно позивача він не містить, як і цього не містить рішення № 21 від 10.12.2019 кадрової комісії № 2, в якому лише вказується на наявність «обґрунтованого сумніву», проте взагалі без належної та достатньої для будь-якого аналізу деталізації причин, на основі яких комісія дійшла до таких висновків.

Суд вважає, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність «обґрунтованого сумніву» та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.

Загалом, обґрунтований сумнів - це певний стандарт доведення, що означає, що позиція сторони має бути доведена чи представлена в тій мірі, що у «розсудливої людини» не може лишатися «розумного сумніву», щодо вказаної обставини/позиції.

До того ж, рішення Кадрової комісії № 2 не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів , які підтверджують викладене у рішенні.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07.02.2023, відповідно до якої матеріли даної справи направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

Так, Верховний Суд у своїй постанові вказав, що ані в самому рішенні кадрової комісії, яке є предметом оскарження, ані в рішеннях судів попередніх інстанцій не розкрито на яку кількість питань членів комісії надано позивачем недостатньо точні відповіді та за якою шкалою вимірявся критерій точності наданих позивачем відповідей, що лягло в основу висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності. Також не зазначено на підставі яких суперечливих рішень, ухвалених прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років зроблено висновки про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, що стало прийняття рішення про невідповідність прокурора вимогам професійної етики, а також в чому полягає суперечливість їх прийняття. Верховний Суд зауважив, що суди попередніх інстанцій, надаючи оцінку спірному рішенню комісії, мали установити зміст рішень, ухвалених прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років, в чому полягала їх суперечливість, яка кількість відповідей були недостатньо точні, а також критерії точності.

З метою всебічного дослідження та встановлення всіх обставин справи ухвалою суду від 04.12.2023 витребувано у Офісу Генерального прокурора наступні докази:

- інформації про те, на яку кількість питань членів комісії надано ОСОБА_1 недостатньо точні відповіді та за якою шкалою вимірявся критерій точності наданих позивачем відповідей, що лягло в основу висновку про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції;

- належним чином засвідчені копії суперечливих рішень, ухвалених ОСОБА_1 стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 років.

Відповідачем-1 на виконання вимог вказаної ухвали подано до суду письмові пояснення, в яких зазначено про неможливість виконання вимог ухвали суду від 04.12.2023, оскільки згідно з актом знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019 та актом знищення документів (паперових), які використовувались під час атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 07.02.2019, вказані матеріали були знищені, що виключає можливість їх надання до суду.

Так, згідно з Актом знищення матеріалів атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України від 27.12.2019, у зв`язку із завершенням атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України головами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісій, створених наказами Генерального прокурора від 17.10.2019 №234, від 17.10.2019 №235, від 12.11.2019 №276, від 14.11.2019 №281, від 15.11.2019 №287, від 26.11.2019 №302, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України.

Знищення вказаних матеріалів підтверджується також Актом про знищення документів від 07.02.2020.

На переконання відповідача-1, наявність Акту про знищення документів (матеріалів атестації, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення) не є безумовною підставою уважати необгрунтованими висновки Комісії, неведені в оскаржуваному рішенні, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 24.03.2023 у справі №640/1306/20.

Проте, суд зазначає, що посилання відповідача на Акт про знищення матеріалів атестації не свідчить про правомірність прийнятого ним оскаржуваного рішення у даній справі, а приймаючи рішення, яке було предметом оскарження у справі №640/1306/20, суд виходив з аналізу фактів та подій, відмінних від тих, що зазначені в межах цієї справи.

У свою чергу, згідно з численною правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена, зокрема, у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Виходячи із суті процедури атестації, Верховний Суд у справі №540/1053/21 (постанова від 12.05.2022) дійшов висновку, що особливість цієї процедури, її нормативно-правове регулювання не дає підстав вважати, що кадрові комісії не мають доводити обґрунтованість свого сумніву. Скоріше навпаки, адже це стосується проходження публічної служби чинними прокурорами. Тут не йдеться про необхідність відтворювати перебіг обговорення чи позицію кожного із членів Кадрової комісії стосовно прокурора за наслідками співбесіди, як вважає відповідач, а про потребу належно обґрунтувати колегіальне рішення в обсязі, якого буде достатньо (у кожному конкретному випадку) для розуміння підстав і мотивів його ухвалення, адже на відміну від перших двох етапів, на цьому етапі (співбесіди) результат атестації визначає не кількість балів, а думка членів кадрової комісії, їхній обґрунтований сумнів у відповідності прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики і доброчесності.

Так, в оскаржуваному рішенні зазначено про наявність у Комісії обгрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у вказаному практичному завданні, а саме: недостатньо точно надані відповіді на питання членів комісії.

Суд зазначає, що, враховуючи знищення матеріалів атестації, за наслідками якої прийнято оскаржуване рішення, останнє мало б містити обгрунтовані мотиви його прийняття. Натомістить, в оскаржуваному рішенні відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації відповідей на запитання Комісії.

Рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що стали підставою для реалізації суб`єктом владних повноважень наданих йому законом повноважень; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, щодо якої застосовується відповідна процедура - атестація; є посилання на норми права, якими керується Комісія як суб`єкт владних повноважень.

Тобто, відсутність у рішенні, прийнятому за наслідками атестації, мотивів, з яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, слугує підставою для його скасування. У свою чергу, це покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, на яких воно базується.

Відповідач-1 зазначає про дискреційні повноваження Кадрової комісії щодо прийняття рішення, прийнятого за наслідками проходження позивачем атестації.

Проте, суд відхиляє посилання представника відповідача-1 щодо дискреційних повноважень кадрових комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості, тобто дотриманню пункту 12 Порядку № 233.

Суд не заперечує той факт, що проведення атестації є дискреційними повноваженнями Комісії. Водночас обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто які мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Верховним Судом у постанові від 16.12.2021 у справі №640/26168/19 зазначено, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Отже, суд, з урахуванням наведеної правової позиції, надає оцінку оскаржуваним рішення саме на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України.

Також слід зазначити, що Верховним Судом вже сформовано правову позицію щодо необхідності обґрунтованості та вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року у справі № 819/330/19, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18, від 22 жовтня 2021 року у справі № 640/154/20, від 2 листопада 2021 року у справі 120/3794/20-а та у справі № 640/1598/20, від 4 листопада 2021 року у справі №640/537/20, від 2 грудня 2021 року у справі № 640/25187/19.

Додатково суд відзначає, що під час попереднього та під час нового розгляду справи, відповідач не надав суду жодних конкретних доказів, які Комісія враховувала під час атестації та, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам професійної компетентності в зазначеній частині.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової оцінки. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб позиція однієї з сторін (тим більше суб`єкта владних повноважень) була лише більш вірогідною. Вказане, в сукупності, свідчить про неможливість застосування стандарту «обґрунтованого сумніву» до процедури атестації позивача, без його належного закріплення у самій процедурі атестації та підкріплення фактами та документами.

Крім цього, при з`ясуванні судом обставин справи, зокрема, необхідності дослідження та співставлення висновків комісії з наявними матеріалами перевірки, з`ясувалось, що після ліквідації кадрових комісій всі матеріали були знищені на підставі пункту 2 частини другої статті 15 "Про захист персональних даних", оскільки з ліквідацією кадрових комісій правовідносини з суб`єктами персональних даних припинилися.

Згідно з п. 6 розділу V Порядку № 221, рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством, що в свою чергу, покладає на кадрові комісії обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або не проходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення містило мотиви та посилання на відповідні докази, на підставі яких таке рішення приймається.

Вказане додатково підтверджує те, що на момент розгляду спору в суді, відповідачем не доведено правомірності свого рішення про непроходження позивачем атестації, у розрізі чого, виникає висновок, що знищення матеріалів атестації у строк, менший ніж строк, встановлений законодавством для оскарження рішення комісії, не може звільняти сторону відповідача від необхідності доведення правомірності прийнятого рішення.

Отже, суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали б вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є лише самою констатацією сумніву у відповідності вимогам професійної етики прокурора, проте без наведеного обґрунтування такого висновку та переліку матеріалів/відомостей, що були взяті до уваги для такого висновку.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку про необгрунтованість рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації в частині надання позивачем недостатньо точних відповідей.

Щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної етики: у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики у зв`язку із суперечливими рішеннями, ухваленими прокурором стосовно учасників мирних зібрань 2013-2014 р., що можуть свідчити про брак незалежності та самостійності у прийнятті процесуальних рішень, а також сприяло зниженню авторитету прокуратури і довіри громадян до неї, суд зазначає наступне.

З матеріалів справи встановлено, що з жовтня 2010 року по жовтень 2015 року позивач працював на різних посадах в прокуратурі Волинської області, у тому числі обіймав адміністративні посади.

Згідно наданих Офісом Генерального прокурора матеріалів встановлено, що у 2013-2014 роказ за процесуального керівництва прокурорів Волинської обласної прокуратури здійснювалось досудове розслідування у двох кримінальних провадження стосовно протестувальників м. Луцька, у яких, зокрема, процесуальні рішення приймались та/або погоджувались позивачем, як начальником відділу обласної прокуратури в рамках кримінальних проваджень №0004904 та №0000265.

Обгрунтовуючи свої доводи щодо правомірності рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації в частині наявних у кадрової комісії сумнівів щодо суперечливих рішень, ухвалених позивачем під час виконання ним повноважень начальника відділу обласної прокуратури стосовно учасників мирних зібрань у 2013-2014 роках, відповідач-1 посилається на процесуальні рішення, прийняті позивачем в рамках кримінальних проваджень №0004904 та №0000265.

Однак, суд звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів наявності у діях позивача складу дисциплінарного проступку (неналежне виконання службових обов`язків). Суд констатує, що питання щодо відповідальності ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов`язків, як прокурора, повинно вирішуватися в порядку, визначеному чинним законодавством України, за наслідками якого Відповідним, органом, що здійснює дисциплінарне провадження приймається відповідне рішення.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Волинської області, у 2014 році притягувався до дисциплінарної відповідальності, однак дисциплінарне стягнення у вигляді догани було реалізовано шляхом прийняття Виконувачем обов`язків прокурора Волинської області наказу від 06.03.2014 №93к, а наказом прокурора області від 10.09.2014 №545/1к накладене на позивача дисциплінарне стягнення - було знято.

При цьому, суд враховує, листом Офісу Генерального прокурора від 29.04.2020 №18/2-30923-20 проінформовано про те, що за проходженя служби у Головній військовій прокуратурі позивач до дисциплінарної відповідальності не притягувався, натомість заохочувався Генеральним прокурором України та Міністром оборони України.

Таким чином, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумнівах Кадрової комісії, без наведеного обґрунтування такого висновку.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 № 21 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Відповідно, оскільки пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 №1262-вк та наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 №1499ц, яким внесено зміни до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 №1262-вк ґрунтуються на неправомірному рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, то вони також є протиправними і такими, що підлягають скасуванню.

Щодо поновлення позивача на рівнозначній посаді, яку він обіймав на день звільнення, в Офісі Генерального прокруора з 01.01.2020, суд зазначає наступне.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної Кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697-VII та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Частиною першою статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі в зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.

Перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

Беручи до уваги наведене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права ОСОБА_1 , буде його поновлення в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції з 01.01.2020.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 3 розділу IІI Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 розділу ІV Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Таким чином, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 в справі №359/10023/16-ц.

Враховуючи вищевказані норми та приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено з посади з 01.01.2020, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати заробітну плату позивача за останні 2 (два) відпрацьовані місяці, що передують звільненню, відповідно до довідки від 23.01.2020 № 21-45зп. Середньоденна заробітна плата позивача розрахована судом та становить 2 464,83 грн.

За період з 01.01.2020 по дату вирішення справи по суті (12.02.2024) час вимушеного прогулу позивача складає 1053 дні. Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, суд враховує, що 18.11.2021 позивачу був виданий виконавчий лист №640/1838/20 щодо стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 по 15.07.2021 у розмірі 966 511,99 грн (дев`ятсот шістдесят шість тисяч п`ятсот одинадцять гривень 99 коп.) без урахування обов`язкових відрахувань. Вказаний виконавчий документи таким, що не підлягає виконанню - не визнавався. Позивач щодо виплати йому вказаної суми коштів під час розгляду цієї справи не заперечував.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням виплаченого, складає 1 628 954,00 грн (2464,83 грн (середньоденний заробіток позивача) * 1053 дні (робочі дні за час вимушеного прогулу) - 966 511,99 грн). Сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів.

При цьому, доводи позивача щодо застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу згідно з постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» таке застосування коефіцієнту можливе лише за умови призначення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора за результатами успішної атестації.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 №640/26168/19.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Підсумовуючи вищевикладене в сукупності, суд дійшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Згідно з п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції з 01.01.2020 та в частині стягнення з Офісу генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 52 994,04 грн. підлягають негайному виконанню.

Керуючись статтями 90, 139, 243, 245, 246, 250, 255, 293, 295 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії від 10.12.2019 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, яким начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та наказано направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1499ц, яким внесено зміни до пункту 1 наказу Генерального прокурора від 28.12.2019 № 1262-вк, котрий викладено в наступній редакції: «Полковника юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 27.12.2019 № 732 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату».

Поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній начальника першого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України полковника юстиції з 01.01.2020.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.01.2020 по 12.02.2024 у розмірі 1 628 954,00 грн. (один мільйон шістсот двадцять вісім тисяч дев`ятсот п`ятдесят чотири гривні) без урахування обов`язкових відрахувань.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 52 994,04 грн. (п`ятдесят дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири гривні чотири копійки) допустити до негайного виконання.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Перепелиця А.М.