Справа № 640/14949/22
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2024-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 640/14949/22

провадження № К/990/23734/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мацедонської В. Е., Радишевської О. Р.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України, за участю третіх осіб - Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Польового Станіслава Віталійовича на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Оксененка О. М., суддів: Лічевецького І. О., Мельничука В. П.

І. Суть спору

1. У вересні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головнокомандувача Збройних Сил України, за участю третіх осіб - Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 , в якому просить:

1.1. визнати протиправним та скасувати наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714;

1.2. зобов`язати Головнокомандувача Збройних Сил України вчинити дії відносно проходження військової служби позивача за місцем його проживання в місті Києві.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що Головнокомандувачем Збройних Сил України винесено наказ від 07 червня 2022 року № 714, згідно з яким позивач, заступник командира військової частини НОМЕР_1 з оперативної роботи полковник ОСОБА_1 , який є батьком трьох дітей та добровільно мобілізованим до лав Збройних Сил України під час дії воєнного стану, повинен переміститись з пониженням у посаді до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області.

Позивач вказує, що 08 серпня 2022 року ним подано командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому вказав на неможливість переміщення та здачі посади на виконання наказу Головнокомандувача Збройний Сил України від 07 червня 2022 року № 714 з огляду на наявність у позивача 3 дітей та, як наслідок, відповідного права на проходження служби за місцем проживання дітей в місті Києві.

Вважаючи наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 протиправним, ОСОБА_1 звернувся до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 , починаючи з 11 квітня 2022 року, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" проходить військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , маючи військове звання - полковник.

5. Згідно з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 (по особовому складу), полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу 109 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

6. 08 серпня 2022 року позивач подав командиру Військової частини НОМЕР_1 рапорт, в якому повідомив про неможливість бути переведеним в іншу місцевість для проходження військової служби, оскільки у позивача на утриманні перебуває троє дітей віком до 18 років.

7. 09 серпня 2022 року Військовою частиною НОМЕР_1 направлено Головнокомандувачу Збройних Сил України, командиру Військової частини НОМЕР_2 та командиру Військової частини НОМЕР_3 лист № 1642/3267 щодо необхідності роз`яснення наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 в частині переміщення ОСОБА_1 з урахуванням рапорту останнього, в якому позивач просив вирішити питання перед вищими начальниками відносно подальшого проходження військової служби за його місцем проживання та його дітей відповідно до вимог Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

8. Листом від 26 серпня 2022 року № 331/3489 командир Військової частини НОМЕР_2 повідомив, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 в частині переміщення полковника ОСОБА_1 не містить норм, які б могли подвійно трактуватись та вказано про відсутність підстав для його додаткового роз`яснення. Разом з цим зазначено про негайне виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 без правового вирішення питань відповідно до частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

9. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09 вересня 2022 року № 158 полковника ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року позовні вимоги задоволено.

11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний наказ видано без дотримання вимог частини другої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон № 3543-XII).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_1 до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області проведено без дотримання норм чинного законодавства, а саме без згоди позивача та не за місцем проживання, як це передбачено частиною другою статті 23 Закону № 3543-XII.

12. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 25 квітня 2023 року скасував рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року та прийняв постанову, якою в позові відмовлено.

13. Вказану постанову суд апеляційної інстанції прийняв, виходячи із законодавчих змін до частини другої статті 23 Закону № 3543-XII, внаслідок яких з 21 березня 2022 року вказана норма вже не передбачала можливості призову на військову службу під час мобілізації за власним бажанням військовозобов`язаних чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років тільки за місцем проживання.

IV. Касаційне оскарження

14. Представник позивача - адвокат Польовий С. В. подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі.

Так, автор скарги вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень абзацу четвертого частини першої та частини другої статті 23 Закону № 3543-XII з урахуванням обставин, установлених в цій справі.

Стверджує, що Законом України від 15 березня 2022 року "Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми" доповнено статтю 23 Закону № 3543-XII новою частиною, згідно з якою позивач має право на проходження військової служби лише за місцем проживання.

15. Верховний Суд ухвалою від 24 липня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Польового С. В. на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року, з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

16. Представник Головнокомандувача Збройних Сил України подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

19. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

20. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. В силу статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

22. Згідно з пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

23. Так, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

24. Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.

25. В подальшому Указами Президента України воєнний стан продовжувався. Станом на дату розгляду справи воєнний стан в Україні триває.

26. Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначено в Законі № 3543-XII.

27. Так, згідно зі статтею 23 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на момент оголошення загальної мобілізації) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває дитина з інвалідністю підгрупи А віком до 18 років;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває дитина з інвалідністю, яка має будь-які види порушень функцій організму III-IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II-III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитина з інвалідністю, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, що відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи, до досягнення нею 23 років;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років (такі особи можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання);

зайняті постійним доглядом за особами, що його потребують, відповідно до законодавства України, в разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законами випадках.

Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами.

Особи, зазначені в абзацах четвертому - восьмому частини другої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Не підлягають призову на військову службу під час часткової мобілізації протягом шести місяців з дня звільнення з військової служби військовозобов`язані з числа громадян, які проходили військову службу за призовом під час мобілізації та були звільнені зі служби у запас (крім військовослужбовців, зарахованих на службу у військовому оперативному резерві першої черги). Такі особи у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їх згодою.

28. Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15 березня 2022 року № 2122-IX викладено абзац четвертий частини першої статті 23 Закону № 3543-XII з 21березня 2022 року у новій редакції такого змісту: «не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років».

Після частини першої доповнено новою частиною такого змісту: "особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання".

VI. Позиція Верховного Суду

29. З аналізу наведеної правової норми в редакції, чинній на момент оголошення мобілізації (лютий 2022 року) висновується, що законодавець передбачив чіткий перелік осіб, які не підлягають мобілізації.

При цьому, стосовно жінок та чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, передбачено можливість проходження ними військової служби лише за їх згодою та лише за місцем проживання.

30. Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15 березня 2022 року № 2122-IX до Закону № 3543-XII внесено зміни, які діють з 21 березня 2022 року.

31. У справі, що розглядається, позивач ОСОБА_1 , починаючи з 11 квітня 2022 року, проходить військову службу відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 "Про загальну мобілізацію".

32. Отже, до спірних правовідносин застосовується редакція Закону № 3543-XII, яка діяла з 21 березня 2022 року.

33. Предметом спору у цій справі є наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 07 червня 2022 року № 714 (по особовому складу), згідно з яким полковника ОСОБА_1 , старшого офіцера відділу ведення руху опору управління організації руху опору Командування Сил спеціальних операцій Збройних Сил України, увільнено від займаної посади і призначено начальником відділення підготовки штабу 109 окремої бригади територіальної оборони регіонального управління сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України.

34. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, 30 січня 2010 року між громадянином України ОСОБА_1 та громадянкою України ОСОБА_2 укладено шлюб, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 , наявною в матеріалах справи.

У вказаному шлюбі народжено дітей, а саме: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_4 , що підтверджується копіями свідоцтв про народження серії НОМЕР_5 від 30 березня 2010 року, № НОМЕР_6 від 16 лютого 2012 року та № НОМЕР_7 від 14 червня 2013 року відповідно.

35. Наведене свідчить, що позивач має на утриманні троє дітей віком до 18 років та, враховуючи приписи абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, є особою, що має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації.

36. При цьому, як на момент добровільної мобілізації позивача до лав Збройних Сил України, так і на момент видання спірного наказу, діяла стаття 23 Закону № 3543-XII, в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15 березня 2022 року № 2122-IX.

37. Відмовляючи в позові, суд апеляційної інстанції зазначив, що з 21 березня 2022 року якщо жінка чи чоловік, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, надали згоду на призов на військову службу під час мобілізації, то вони з огляду на положення абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII втратили законні сподівання на те, що їх право на проходження військової служби буде відбуватись тільки за місцем проживання протягом усього періоду проходження військової служби після мобілізації.

38. Варто зауважити, що суд апеляційної інстанції, врахувавши зміни у редакцію абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, не звернув увагу на зміни статті 23 Закону № 3543-XII в цілому, які набрали чинності з 21 березня 2022 року та, відповідно, діяли на момент видання спірного наказу.

39. Так, редакція абзацу четвертого частини першої статті 23 Закону № 3543-XII станом на момент оголошення мобілізації, мала такий зміст:

"Не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані: жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років (такі жінки та чоловіки можуть бути призвані на військову службу у разі їх згоди і тільки за місцем проживання)".

40. Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо звільнення від військової служби осіб з інвалідністю та осіб, які доглядають за особами з інвалідністю і хворими дітьми» від 15 березня 2022 року № 2122-IXУ внесено такі зміни у статтю 23 Закону № 3543-XII:

1) абзаци третій - тринадцятий частини першої замінити тринадцятьма новими абзацами такого змісту

"визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках";

після частини першої доповнити новою частиною такого змісту:

"Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання".

У зв`язку з цим частини другу - четверту вважати відповідно частинами третьою - п`ятою".

41. Наведене свідчить, що гарантія проходження військової служби особами тільки за місцем проживання, а також за їхньою згодою поширюється не лише на жінок та чоловіків, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років, тобто на осіб, які передбачені в абзаці четвертому частини першої статті 23 Закону № 3543-XII, а й також на осіб, вказаних у абзацах п`ятому - дванадцятому цієї ж частини статті 23 Закону № 3543-XII.

42. У контексті обставин цієї справи висновується, що переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_1 до 109-тої окремої бригади територіальної оборони Сил територіальної оборони України у Донецькій області Регіонального управління «ІНФОРМАЦІЯ_1» Сил територіальної оборони з місцем знаходження у Донецькій області проведено без згоди позивача та не за місцем проживання, тобто в порушення частини другої статті 23 Закону № 3543-XII.

43. За такого правового врегулювання та обставин цієї справи суд першої інстанції цілком правомірно задовольнив позовні вимоги, вказавши про видання оскаржуваного наказу без дотримання вимог частини другої статті 23 Закону № 3543-XII.

44. Шостий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

45. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року - залишенню в силі.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Польового Станіслава Віталійовича задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2023 року у справі № 640/14949/22 скасувати.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 грудня 2022 року у справі № 640/14949/22 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. Е. Мацедонська

О. Р. Радишевська