Справа № 160/9753/20
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2024-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 160/9753/20

адміністративні провадження № К/9901/26736/21, №К/9901/31395/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Мацедонської В.Е., Смоковича М.І.,

розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними матеріалами адміністративну справу №160/9753/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора і Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 січня 2021 року, прийняте в складі: головуючого судді Голобутовського Р.З., і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Чередниченка В.Є., суддів Іванова С.М., Панченко О.М.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-2, Кадрова комісія №4), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-3) з вимогами:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 16.07.2020 про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди;

1.2. визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 ;

1.3. поновити ОСОБА_1 на рівнозначній посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

1.4. стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на дату винесення рішення у справі.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що він проходив останній етап атестації - співбесіду з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора. За результатами її проведення прийнято спірне рішення від 16.07.2020 №22 про неуспішне проходження атестації. Позивач уважає це рішення необґрунтованим і таким, що підлягає скасуванню. Він указує на помилковість висновків Кадрової комісії за підсумками співбесіди про його професійну некомпетентність, адже під час проходження попередніх етапів атестації ним продемонстровано достатній рівень професійних знань і навичок. У Кадрової комісії також не було жодних зауважень щодо виконаного практичного завдання.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

3. ОСОБА_1 , 1979 року народження, з січня 2002 року працював в органах прокуратури на різних посадах, з 25.07.2018 - на посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області.

4. Позивачем 09.10.2019 на ім`я Генерального прокурора України подано заяву про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

5. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якому взяв участь позивач, відбувся 03.03.2020 та за результатом якого набрано 76 балів, що зафіксовано у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (том 1, а.с. 221-222).

6. Згідно з рішенням №1 додатку 1 до протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 03.03.2020 №1 ОСОБА_1 (порядковий номер 304) допущено до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 121-122).

7. За результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 110 балів (середній арифметичний: 99 - вербальний блок, 120 - абстрактно-логічний блок), що зафіксовано у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (том 1, а.с. 223-224).

8. 03.03.2020 відбулося засідання Другої кадрової комісії, за результатом якого складено протокол від 03.03.2020 №1 та прийнято рішення №1 про допуск прокурорів, зокрема ОСОБА_1 , до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності (том 1, а.с. 124-125).

9. На спільному засіданні 23.06.2020 кадрових комісій схвалено протокол №1, яким затверджено графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 16.07.2020.

10. Відповідно до вказаного графіку складення позивачем третього етапу атестації Кадровою комісією №4 призначено на 16.07.2020 (каб. 302, корп. 1).

11. Згідно з протоколом від 16.07.2020 №12 засідання кадрової комісії №4 членами комісії (третє питання порядку денного) досліджено та обговорено матеріали атестації ОСОБА_1 і виконане ним практичне завдання, а також отримано від нього пояснення по суті заданих членами комісії питань, обговорювалось питання щодо успішного проходження ОСОБА_1 атестації (голосували: «За» - 3, «Проти» - 3) та вирішено, ураховуючи результати проведення співбесіди, ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (том 1, а.с. 228).

12. Кадровою комісією №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення від 16.07.2020 №22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» начальником відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

13. У рішенні Кадрової комісії від 16.07.2020 №22 зазначено таке: «Керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пунктом 6 розділу І, пунктом 16 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233, під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетенції. Так, під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань та навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України. На підставі досліджених матеріалів атестації, зокрема отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності. У зв`язку з чим, начальник відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію» (том 1, а.с. 235).

14. 17.08.2020 позивач звернувся до прокурора Дніпропетровської області із заявою про надання відпустки по догляду за дітьми по досягненню ними трирічного віку.

15. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 18.08.2020 №993к начальнику відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку з 18.08.2020 по 08.08.2021.

16. 10.09.2020 наказом прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 №1106к, керуючись пунктом 7 частини першої статті 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.09.2020.

17. Позивач, не погодившись зі вказаним наказом та уважаючи своє звільнення незаконним та протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

18. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 16.07.2020 №22 про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди. Визнано протиправним і скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 №1106к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 11.09.2020. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.09.2020 по 18.01.2021 без урахування обов`язкових відрахувань.

19. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що рішення Кадрової комісії №4 від 16.07.2020 №22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» містить виключно висновок про наявність у комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності. Водночас ці сумніви Кадрової комісії №4 не ґрунтуються на доведених фактах, отож є необґрунтованими.

20. Ураховуючи протиправність рішення від 16.07.2020 №22, позовна вимога про визнання протиправним і скасування наказу прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 №1106к про звільнення позивача підлягає задоволенню. Скасування наказу про звільнення позивача є підставою для поновлення на посаді, з якої його незаконно звільнено, та на службі в органах прокуратури, а також стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

21. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021 скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2021 та прийнято нову постанову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Кадрової комісії №4 з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора від 16.07.2020 №22 про неуспішне проходження начальником відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами співбесіди. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 10.09.2020. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 по 17.06.2021 в сумі 260 056,05 грн, який визначений без утримання податків й інших обов`язкових платежів. У задоволенні позову в іншій частині відмовлено.

22. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зауважив, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

23. Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявний в матеріалах справи доказ, а саме оптичний диск з відеозаписом співбесіди, указав на безпідставність висновку кадрової комісії про те, що під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань і навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, ураховуючи те, що більшість питань, які були задані під час співбесіди членами комісії позивачу, стосувалися компетенції міжнародного кримінального суду, принципу субсидіарності в судовій системі, знання відповідей на які, на думку суду апеляційної інстанції, не можна віднести до базових знань і навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, а на питання процесуального характеру позивач надав відповідь.

24. Зазначений висновок кадрової комісії також не узгоджуються з результатами успішного проходження позивачем атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та на загальні здібності та навички.

25. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії №4 від 16.07.2020 №22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним і підлягає скасуванню. Ураховуючи це, наявні правові підстави для визнання протиправним і скасування наказу про звільнення позивача з посади, як похідної позовної вимоги.

26. Водночас суд апеляційної інстанції також зазначив, що факт ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутній. Відсутність фактів ліквідації, реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення прокурора, незважаючи на наявність передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підстав, не може слугувати підставою для його звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

27. Вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку є похідними, у зв`язку з чим наявні підстави для їхнього задоволення.

ІV. Провадження в суді касаційної інстанції

28. До Суду 21.07.2021 та 25.08.2021 надійшли касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2021 і постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17.06.2021.

29. У касаційних скаргах Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просять скасувати зазначені судові рішення та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.

30. Підставами для касаційного оскарження скаржники визначили пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

31. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, скаржники зазначили, що на дату звернення до суду касаційної інстанції відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 11, 12, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

32. Скаржники вказують на те, що до справи долучено оптичний диск з відеозаписом співбесіди позивача, з якого вбачається, що ОСОБА_1 не зміг надати відповідь на такі запитання: «Хто такий підозрюваний?», «Що треба зробити, щоб особа набула статусу підозрюваного?». На запитання «Чи визнає Україна юрисдикцію Міжнародного кримінального суду?» позивач надав відповідь «Так, визнає. Однак Верховною Радою України не ратифіковано Римський статут». На запитання «Що означає принцип субсидіарної Міжнародного кримінального суду, чи він аналогічний принципу субсидіарності Європейського суду з прав людини?» позивач відповіді не надав. На уточнююче запитання «Чи стикалися Ви з такими питаннями?», позивач відповів - «Ні». На запитання «Міжнародний кримінальний суд, як і Європейський суд з прав людини не замінюють, а доповнюють національну систему судів. У яких випадках Міжнародний кримінальний суд доповнює цю систему? Що має статися, щоб Міжнародний кримінальний суд вступив у роботу?» позивач відповіді не надав. На запитання «Чи можна використовувати практику Верховного Суду щодо пред`явлення негаторних позовів щодо земель не лише водного фонду?» позивач відповів - «Можна». Водночас за правовою позицією Верховного Суду негаторні позови можуть бути заявлені лише щодо обмежено обороноздатних земель.

33. Скаржники вважають, що вказаний відеозапис доводить правомірність спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації щодо позивача.

34. На переконання скаржників, суди не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени Кадрової комісії.

35. Скаржники наголошують, що Кадрова комісія, згідно з чинним законодавством, не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком з указаних критеріїв. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

36. Скаржники наголошують, що у спірному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є не закінчення процесу ліквідації чи організації або завершення процедури скорочення, а лише настання події - прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації.

37. Крім того, не ґрунтується на нормах чинного законодавства рішення суддів попередніх інстанцій в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області. Таке поновлення позивача наддасть привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію.

38. Поза увагою суду апеляційної інстанції залишився і той факт, що наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 16.02.2021 №169к на виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.01.2021 позивача поновлено на посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області з 11.09.2020, а тому період вимушеного прогулу закінчився 16.02.2021. Проте суд апеляційної інстанції розрахував і стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу до 17.02.2021, що є необґрунтованим. До того ж, звільнення позивача відбулося 10.09.2020, а на момент звільнення з 18.08.2020 він перебував у відпустці для догляду за дітьми до досягнення ними трирічного віку (наказ прокурора Дніпропетровської області від 18.08.2020 №993к) і заробітну плату не отримував, отож нарахування та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу повністю є безпідставним.

39. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Уханенку С.А., Шевцовій Н.В.

40. Суд ухвалами від 20.09.2021 відкрив касаційні провадження за вказаними скаргами.

41. Від позивача надійшли заперечення на касаційні скарги відповідачів, в яких він наполягає на безпідставності останніх, просить у їхньому задоволенні відмовити і залишити оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції без змін.

42. Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду - від 06.02.2024, у зв`язку з відпусткою судді Уханенка С.А. та у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Шевцової Н.В., призначений повторний автоматизований розподіл касаційних скарг.

43. За наслідками повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційні скарги передані на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Смоковичу М.І., Мацедонській В.Е.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

44. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

45. Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

46. Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

47. Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який діє з 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

48. У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

49. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

50. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

51. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

52. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

53. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

54. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

55. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

56. Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

57. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

58. Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

59. Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

60. Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

61. Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

62. Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

63. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

64. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

65. Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

66. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

67. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

68. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

69. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

70. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

71. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

72. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

73. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

74. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

75. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

76. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

77. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

78. Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

79. Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

80. Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

81. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

82. Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

83. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

84. Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

85. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

86. Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

87. Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», то слід зазначити таке.

88. Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі №160/6204/20, від 21.09.2021 у справі №200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі №160/6596/20, від 24.09.2021 у справі №140/3790/19, від 24.09.2021 у справі №280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

89. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

90. Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

91. Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом також у постановах від 30.11.2021 №440/3399/20, від 30.11.2021 у справі №500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

92. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про те, що в спірних правовідносинах позивач міг бути звільнений з підстав, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, виключно за умови ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

93. Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у вимірі обставин цієї справи і порушених відповідачами у касаційних скаргах питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

94. Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

95. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.

96. За наслідками проведення співбесіди з позивачем Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації, оскільки були з`ясовані обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності.

97. Аналізуючи доводи касаційної скарги відповідачів щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, Суду виходить з такого.

98. Верховним Судом за подібних правовідносин уже сформовано правовий висновок щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 13, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій у процедурі атестації прокурорів і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди). У постановах від 21.10.2021 у справі №640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та №640/1598/20, від 04.11.2021 у справі №640/537/20, від 02.12.2021 у справі №640/25187/19, від 16.12.2021 у справі №640/26168/19, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

99. У постанові від 12.05.2022 у справі №540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом №113-ІХ, не може применшувати чи заперечувати гарантій, зокрема на судовий захист.

100. У постановах від 29.06.2022 у справі №420/10211/20, від 11.08.2022 у справі №160/8111/20, від 07.07.2022 у справі №560/214/20, не заперечуючи наявності у Кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

101. За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за певних обставин. Отже, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

102. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

103. Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, зокрема, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Кадрова комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Виняткової значимості обґрунтованості/вмотивованості рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

104. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

105. Щодо зазначеного питання є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі №826/6528/18, від 10.04.2020 у справі №819/330/18, від 10.01.2020 у справі №2040/6763/18).

106. Отже, в аспекті порушених у касаційних скаргах питань і з огляду на правозахисну практику Верховного Суду у цій категорії спорів, Суд відхиляє посилання скаржників на необмежену дискрецію кадрових комісій та не погоджується з їхніми доводами про те, що у суду відсутні повноваження надавати оцінку рішенням атестаційних комісій.

107. Суд зазначає, що порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

108. Так, згідно з пунктом 12 розділу ІV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

109. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку №221).

110. Відповідно до пункту 14 розділу IV Порядку №221 члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

111. Отже, відомості, які отримано кадровою комісією, відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

112. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).

113. Залежно від результатів голосування Кадрова комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. (пункт 16 розділу ІV Порядку № 221).

114. Водночас пунктом 12 Порядку №233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

115. Зі змісту рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації судами першої та апеляційної інстанцій установлено, що підставою прийняття рішення стала наявність у Кадрової комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетенції. Так, за твердженням комісії, під час співбесіди ОСОБА_1 продемонстрував відсутність базових знань і навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України.

116. Як установлено судом апеляційної інстанції, Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції ОСОБА_1 лише на підставі оцінки кількох додаткових запитань членів комісії під час проведення співбесіди з ним, на які, за твердженням членів комісії, були надані неправильні або неточні відповіді.

117. В аспекті зазначеного, Суд наголошує, що професійна компетентність прокурора - це сукупність теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Отож питання невідповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на певних недоліках виконання позивачем практичного завдання чи у зв`язку з неповними та невичерпними відповідями на запитання членів комісії, оскільки І та ІІ етап атестації також є складовою професійної компетентності прокурора, який позивач пройшов успішно, що не заперечується відповідачами та підтверджується матеріалами справи.

118. Під час апеляційного розгляду зі співбесіди позивача встановлено, що більшість питань, які були задані йому членами комісії під час співбесіди, стосувалися компетенції міжнародного кримінального суду, принципу субсидіарності в судовій системі, знання відповідей на які, на думку суду апеляційної інстанції, не можна віднести до базових знань і навичок щодо реалізації конституційних повноважень прокурора та основних положень кримінального процесуального законодавства України, а на питання процесуального характеру позивач надав відповідь.

119. Отже, висновок Кадрової комісії про демонстрацію позивачем під час співбесіди відсутності базових знань щодо функцій прокуратури, навичок щодо реалізації конституційних повноважень та основних положень кримінального процесуального законодавства України, має суб`єктивний характер, який зроблений без урахування отриманих позивачем балів за професійну компетентність та за результатами перевірки загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки.

120. Крім того, матеріали справи не містять доказів наявності зауважень з боку Кадрової комісії до виконаного позивачем практичного завдання.

121. Ураховуючи викладене, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення Кадрової комісії від 16.07.2020 №22 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» є протиправним і підлягає скасуванню.

122. Оскільки спірний наказ прокурора Дніпропетровської області від 10.09.2020 №1106к про звільнення з посади начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури ОСОБА_1 є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, висновок судів попередніх інстанцій про наявність підстав для його скасування є правильним.

123. Щодо способу поновлення порушеного права позивача, то Суд зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України. Отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.

124. Рішення суду першої інстанції було скасовано постановою суду апеляційної інстанції.

125. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині поновлення на роботі та ухвалюючи нове рішення у цій частині, дійшов правомірного висновку про необхідність поновлення позивача на посаді начальника відділу організації представництва Управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Дніпропетровської області, тобто на посаді, яку він займав до звільнення, та в органі, в якому проходив службу.

126. Щодо доводів касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції під час розрахунку суми середнього заробітку позивача за весь час вимушеного прогулу періоду перебування у відпустці по догляду за дітьми по досягненню ними трирічного віку та дати поновлення на посаді, то Суд указує на таке.

127. Стягуючи з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, та безпідставно не розрахував розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, здійснив розрахунок суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу у період з 11.09.2020 по 17.06.2021 та стягнув з Дніпропетровської обласної прокуратури визначену за цим розрахунком суму.

128. Проте в апеляційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура посилалася на те, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у період з 11.09.2020 по 17.06.2021 є безпідставним, оскільки позивач у період з 18.08.2020 по 08.09.2021 перебував у відпустці по догляду за дитиною.

129. Указані обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору. Проте суд апеляційної інстанції відповідні обставини не встановлював і не оцінював, обмежившись згадкою про це лише в описовій частині судового рішення.

130. З огляду на приписи статті 242 КАС України обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами.

131. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд уважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд урахував одні докази, але не взяв до уваги інші, чому обрав ту чи іншу норму права (закону) до застосування, а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок.

132. Оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції цим вимогам не відповідає.

133. Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

134. Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

135. Пунктом 1 частини другої та частиною четвертою статті 353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

136. Беручи до уваги викладене, Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог.

137. Водночас Суд зазначає, що окремі мотиви суду апеляційної інстанції, а саме його висновки про те, що в спірних правовідносинах умовою звільнення прокурора, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, є ліквідація, реорганізація органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, а тому рішення суду апеляційної інстанції в цій частині підлягає зміні з виключенням указаних мотивів.

138. Також висновки суду апеляційної інстанції щодо суми належного до стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є передчасними та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення цих спірних правовідносин, а тому рішення суду апеляційної інстанції в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи до суду апеляційної інстанції на новий розгляд.

139. В іншій частині рішення суду апеляційної інстанції необхідно залишити без змін.

140. За наведеного правового регулювання та обставин справи касаційні скарги необхідно задовольнити частково.

141. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

142. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 353, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

143. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.

144. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року змінити в частині мотивів, виклавши її у редакції цієї постанови.

145. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати і в цій частині справу направити на новий розгляд до Третього апеляційного адміністративного суду.

146. У решті постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 17 червня 2021 року (у незмінній та нескасованій частині) залишити без змін.

147. Судові витрати не розподіляються.

148. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: В.Е. Мацедонська

М.І. Смокович