Справа № 160/18986/22
Суддя: Білак С.В.
Дата ухвалення: 2024-02-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/18986/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Юрко І.В., Суховарова А.В., ., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2023 року в адміністративній справі №160/18986/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі відповідач, Держаудитслужба), в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000735-c від 15.11.2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2023 року відмовлено у задоволені позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач посилається на неповне з`ясування судом обставин справи, надання невірної юридичної оцінки фактичним обставинам справи, порушення норм матеріального права, а саме ст. 19 Конституції України, ч. 1, 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 1, 2 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі».

Нормами Закону України «Про публічні закупівлі» та Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення моніторингу, строки та умови його прийняття, порядок проведення моніторингу.

Недотримання органом державного фінансового контролю вищенаведених вимог призводить до визнання моніторингу незаконним та відсутності правових наслідків за результатами та є достатньою і самостійною підставою для скасування оскаржуваного висновку.

Так, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-ХІІ передбачає імперативну вимогу про те, що моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000735-C місцезнаходження замовника: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, просп. Д.Яворницького 75. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49051, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 219 проспект Петра Калнишевського, будинок 13 А. Переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», місцезнаходженням якого є м. Дніпро, Дніпропетровської області.

Разом із цим, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей (п. 3 Положення № 23).

Наведене свідчить, що на порушення вимог ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-ХІІ відповідачем проведено моніторинг закупівлі не за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Також, наказ Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області від 07.11.2022 р. № 44-з «Про початок моніторингу закупівель» не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі, що вказує на те, що законні підстави для проведення моніторингу були відсутні. Так, не оскарження цього наказу не свідчить про наявність підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, на думку скаржника, відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021- 12-04-000735-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України.

Також, скаржник посилається на відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Замовник у пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» було зазначено, що: «Фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації. Усі звернення за роз`ясненнями автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Учасники повинні надати довідку в довільній формі про усвідомлення строків звернення за роз`ясненнями. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 Закону.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів. Відсутність будь-яких запитань або уточнень стосовно змісту та вимог тендерної документації з боку Учасників процедури закупівлі означатиме, що Учасники, які беруть участь в цих торгах, повністю усвідомлюють зміст тендерної документації, вимоги, погоджуються з ними та зобов`язуються їх виконати, про що надається відповідна довідка в момент подачі пропозиції».

Необхідно зазначити, що звернень фізична/юридична осіб за роз`ясненнями щодо даної тендерної документації до Замовника не було.

Отже, на думку позивача, Замовник не допускав порушень вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач вважає, що зауваження відповідача є надмірно формальним.

Скаржник зазначає, що відповідач не встановив фактів порушення позивачем вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», натомість відповідач лише має зауваження виключно до стилю викладення Замовником пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації».

Крім того позивач посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, а саме ч. 1, 2 ст. 2, п. 19 ч. 1 ст. 4, ч. 4 ст. 159, ч. 1, 2, 3 ст. 242 КАС України.

Також, позивач зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неодноразово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Вказаних висновків також дійшов Верховний Суд у постанові від 02 грудня 2021 року у справі № 320/4611/19.

Суд формально оцінив наведені доводи позивача та дійшов до передчасного та помилкового висновку, про необґрунтованість доводів позивача стосовно невідповідності законодавству визначеної Управлінням форми усунення порушень.

У висновку відсутні чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу позивача, про що детально зазначено вище. Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Оскаржуваний висновок вищенаведеним приписам законодавства не відповідає, висновок є формальним та суб`єктивним.

Крім того, суд дійшов до висновку про відсутність з боку позивача порушень частин 4 та 6 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», проте, оскаржуваний висновок в цій частині не скасував.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому він просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

У відзиві зазначає, що згідно з п.3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, що оприлюднене на офіційному сайті Верховної Ради України за посиланням https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/v0023889- 16#Text (витяг доданий до відзиву на позов), основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Пунктом 1 цього Положення передбачено, що у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема, у Тернопільській області; управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно; на території інших адміністративно- територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Додатково правомірність проведення моніторингу підтверджується: наказом Державної аудиторської служби України від 04.09.2020 року №250 згідно з яким офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі за дорученням Держаудитслужби - у замовників незалежно від їх територіальної приналежності; наказом Західного офісу Держаудитслужби від 14.06.2022 року №186 відповідно до якого основним завданням управління є реалізація повноважень офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників; дорученням Держаудитслужби від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022.

Моніторинг було розпочато на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області, який видано на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, що передбачено п.4 ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» та вказано в додатку до наказу від 07.11.2022 року №44-з.

Таким чином, відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000637-C за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.

Так, суд на підставі наявних доказів (документів тендерної документації), аналізу частини другої статті 24 Закону дійшов обґрунтованого висновку про те, що формулювання, наведене в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації», не відповідає приписам частини 2 статті 24 Закону № 922, отже є його порушенням.

Також, доводи скаржника про протиправність оспорюваного Висновку з підстав того, що він не містить конкретних приписів на адресу підконтрольного суб`єкта, є безпідставними. Вказаний висновок узгоджується з правовими позиціями, викладеними у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 року у справі №1.380.2019.002836, від 15.07.2021 року у справі №160/34542/19, від 17.08.2022 року у справі №520/14902/20.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

04.12.2021 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», ID: UA-2021-12-04-000735-c.

ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" було визнано переможцем даних торгів, з яким 03.01.2022 року укладено договір №219б про закупівлю послуг за публічні кошти.

З матеріалів справи вбачається, що Західним офісом Держаудитслужби на виконання Доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 року та відповідно до наказу від 07.11.2022 року № 44-з проведено моніторинг даної закупівлі.

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922 (далі - Закон), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вимогам Закону, розгляд тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення та відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 04.12.2021 року, тендерну документацію зі змінами, затвердженими рішенням уповноваженої особи від 10.12.2021 року, протокол (рішення) уповноваженої особи про визначення переможця від 22.12.2021 року за №198, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (далі ТОВ «Контракт Продрезерв 5»), повідомлення про намір укласти договір від 22.12.2021 року, договір закупівлі товару від 03.01.2022 року за №219б, додаткова угода до договору закупівлі від 13.05.2022 року за №1, додаткова угода до договору закупівлі від 11.08.2022 року за №2, додаткова угода до договору закупівлі від 13.09.2022 року за №3, пояснення Замовника від 11.11.2022 року, отримане через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі вказаної послуги Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000735-c, який затверджено 15.11.2022 року, згідно якого за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення частин 3 та 6 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, частини 2 статті 24 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та його відповідність вимогам Закону, оприлюднення інформації про публічну закупівлю, відповідність оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», своєчасності укладання договору, його оприлюднення, внесення змін до договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасність надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом порушень не встановлено.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин 3 та 6 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22, частини 2 статті 24 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про вжиття відповідних заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань; за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення про Державну аудиторську службу України встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, відповідно до статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" .

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до пункту 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Львівської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Наказом Державної аудиторської служби України від 04.09.2020 року №250 визначено, що офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі за дорученням Держаудитслужби - у замовників незалежно від їх територіальної приналежності;

За положенням наказу Західного офісу Держаудитслужби від 14.06.2022 року №186 основним завданням управління є реалізація повноважень офісу на території області місцезнаходження такого управління, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників;

Відповідно до листа Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 року №003100-18/6851-2022 «Про надання доручення» зокрема відповідачу доручено провести моніторінг процедури закупівлі згідно переліку у тому числі щодо UA-2021-12-04-000735-c. (а.с.77)

Наказ про початок проведення моніторингу процедури закупівлі та доручення Держаудитслужби є чинними, позивачем не оскаржувався.

Відповідно, такий наказ був достатньою підставою для початку проведення процедури фінансового моніторингу, а управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області у спірних правовідносинах уповноважений проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, що прямо передбачено пунктом 1 приведеного вище Положення.

Отже, відповдіачем було проведено моніторинг процедури закупівлі за наявності на те правових підстав та без порушення порядку, визначеного чинним законодавством України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922.

Частини 1 статті 1 якого визначено, що: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону №922-VIII.

Судом не надається оцінка висновку органу державного фінансового контролю в частині порушення позивачем вимог частини третьої та шостої статті 17 Закону, пункту 2 частини другої статті 22 Закону щодо не визначення замовником у тендерній документації для переможця торгів способу документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, оскільки судом першої інстанції не встановлено порушення позивачем як замовником вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а позивачем та відповідачем в цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржене.

Стосовно висновку відповідача про невідповідність пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації вимогам частини другої статті 24 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 24 Закону №922-VIII передбачено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Отже, положення ч.2 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» містять імперативну норму, що у разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Колегія суддів зазначає, що позивач помилково посилається на абзац перший вказаної норми, який передбачає продовження строку для подання тендерних пропозицій, оскільки вказане стосується внесення замовником змін до тендерної документації, що не є тотожнім надання замовником роз`яснень щодо змісту такої документації.

Так, в пункті 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу II «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації зазначено, що у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів.

Таким чином, зміст пункту 1 «Процедура надання роз`яснень щодо тендерної документації» розділу ІІ «Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації» тендерної документації не відповідає приписам абзацу третього частини другої статті 24 Закону №922-VIІІ, оскільки фактично суперечить імперативній нормі що передбачає призупинення перебігу тендеру.

Колегія суддів не приймає посилання скаржника на те, що зауваження відповідача є надмірно формальним, оскільки на думку суду вказане свідчить на порушення порядку проведення процедури закупівлі.

Щодо посилання скаржника на те, що зауваження стосуються стилю викладення замовником цього пункту, а звернень за роз`ясненнями щодо тендерної документації до замовника не було, суд зазначає, що замовником зазначено інші, відмінні від встановлених Законом №922-VIІІ, наслідків несвоєчасного надання замовником роз`яснень «у разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менше як на сім днів», що не свідчить на саме відмінність стилю викладення пункту, а свідчить на його невідповідність приписам закону.

Таким чином, суд погоджує висновок суду першої інстанції про доведеність цього порушення, зазначеного органом державного фінансового контролю у висновку.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання позивача вжити заходів щодо недопущення в подальшому порушень законодавства у сфері закупівель при складанні тендерної документації (частин третьої та шостої статті 17, пункту 2 частини другої статті 22, частини другої статті 24 Закону) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про вжиття відповідних заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд враховує, що з огляду на положення Закону України «Про публічні закупівлі», у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 року (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023 року (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2023 року в адміністративній справі №160/18986/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.03.2023 року в адміністративній справі №160/18986/22 за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Білак

суддя І.В. Юрко

суддя А.В. Суховаров