Справа № 160/7303/23
Суддя: Щербак А.А.
Дата ухвалення: 2024-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 лютого 2024 року м. Дніпросправа № 160/7303/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Щербака А.А. (доповідач),

суддів: Баранник Н.П., Малиш Н.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року (суддя Савченко А.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ від 06.11.2022 р. №243 Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення в Військовій частині НОМЕР_1 з 06.11.2022 р.;

- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщення в Військовій частині НОМЕР_1 .

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 по не звільненню з військової служби ОСОБА_1 за його рапортом від 17.10.2022 р.;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби за його рапортом від 17.10.2022 р.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року позов задоволено частково.

Суд вирішив визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду рапорту ОСОБА_1 від 17.10.2022 р.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт ОСОБА_1 від 17.10.2022 р. та повідомити про результати його розгляду.

В решті позовних вимог відмовити.

Позивачем подана апеляційна скарга, просить рішення суду першої інстанції скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог, позов задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не було враховано, що позивач ознайомився з наказом від 06.11.2022 №243 лише за його вимогою 28 березня 2023 року, відсутні докази здавання справ та посади, зокрема відповідних актів, затверджених старшим командиром.

Зазначено, що оскаржені накази не містять посилань, згідно якого підпункту пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, ці накази було прийнято.

Зазначено, що переведення позивача на нове місце служби відбулось за відсутності законодавчо визначених підстав, з порушенням чинного законодавства.

Також зазначено, що суд мав повноваження зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби за його рапортом від 17.10.2022.

Адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до пункту 3 частини 1 ст.311 КАС України в порядку письмового провадження, на підставі наявних у ній доказів.

Колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді старшого стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 р. №40/2774, яка видана старшому солдату ОСОБА_1 , він в період з 25.05.2022 р. по 31.05.2022 р., з 01.06.2022 р. по 04.06.2022 р., з 22.06.2022 р. по 30.06.2022 р., з 01.07.2022 р. по 31.07.2022 р., з 01.08.2022 р. по 31.08.2022 р., з 01.09.2022 р. по 30.09.2022 р., з 01.10.2022 р. по 24.10.2022 р. брав участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією рф проти України: у Запорізькій та Донецькій областях.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 №455-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України:

п.96 старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти.

Згідно із витягом із наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 р. №243, старший солдат ОСОБА_1 старший стрілець 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_2 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 р. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. №455-РС.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 08.11.2022 р. №98 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 08.11.2022 р. №54-РС на посаду старшого стрільця 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої батальйону, який прибув з військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 р. зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і зазначено вважати таким, що з 08.11.2022 р. справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

На колективні звернення, ОСОБА_1 надано копію витягу з наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 р. №243, відповідно до якого позивача виключено зі списків та усіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

На запити до військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_3 , ОСОБА_1 надано копію витягу з наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_3 від 08.11.2022 р. №98 та копію витягу з наказу по стройовій частині військової частини НОМЕР_3 від 23.03.2023 р. №129.

ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом від 17.10.2022 р., в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку із наявністю матері із числа осіб з інвалідністю I групи, згідно з п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що підтверджується довідкою МСЕК серії 12 ААВ №799110.

Наказом командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 23.03.2023 р. №129 визначено, що відповідно абз. 8 п. 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 р. №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 №745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23 березня 2023 року нижчепойменованим військовослужбовцям, зокрема, під номером 4, старшому солдату ОСОБА_1 , солдату резерву 53 запасної роти.

Відповідно до акта про отримання документів від 28.03.2023 р., військовослужбовці, зокрема, старший солдат ОСОБА_1 , склали цей акт про те, що на підставі багаторазових звернень на адресу Міністерства оборони України, Командування Сил ТрО Збройних Сил України, а також військової частини НОМЕР_1 та військової частини НОМЕР_4 щодо роз`яснення правового статусу та кадрових питань, в день складання цього акта переліченим у акті військовослужбовцям вперше був доведений зміст та текст наказу від 06.11.2022 р. №243, виданого військовою частиною НОМЕР_1 по стройовій частині.

У довідці військової частини НОМЕР_4 від 23.03.2023 р. №278/11 зазначено, що інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_3 , у військовій частині НОМЕР_4 відсутня.

Відповідно до листа військової частини НОМЕР_3 від 02.05.2023 р. №1781/6338 повідомлено, що стосовно військовослужбовця військової частини НОМЕР_3 старшого солдата ОСОБА_1 проведено службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини та направлене повідомлення до Державного бюро розслідувань про скоєння ним правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.

Позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції зазначив, що оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача військовій частині НОМЕР_3 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, то відсутні підстави для визнання протиправним оскаржуваного наказу.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач повинен був розглянути порушене позивачем у рапорті про звільнення з військової служби від 17.10.2022 р. питання та, відповідно, довести таке рішення до відома позивача.

Колегія суддів з висновками суду першої інстанції погоджується.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону № 2232-XII).

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (частина чотирнадцята статті 2 Закону № 2232-XII).

Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями, зокрема, шляхом призову громадян України на військову службу (частина перша статті 4 Закону № 2232-XII).

Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (частина тринадцята статті 6 Закону № 2232-XII).

Згідно з абзацами 2, 3 пункту 2 статті 8 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей від 20.12.1992 № 2011-ХІІ (далі Закон №2011-ХІІ):

- у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад. У разі заподіяння йому таким звільненням (переміщенням) моральної шкоди вона може бути відшкодована за рішенням суду;

- у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Відповідно до підпункту 1 пункту 81 розділу IV «Призначення на посади та звільнення з посад» «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, призначення на посади здійснюється:

- військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) Міністром оборони України та посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців (далі номенклатура посад), яка затверджується Міністром оборони України.

Вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця (пункт 109 Положення № 1153/2008).

Згідно з абзацом третім, четвертим пункту 110 Положення № 1153/2008 переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється:

- між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

- неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

- неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

- потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Згідно з реченням другим абзацу дев`ятого пункту 4.13 «Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки).

Розділом XII «Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України», затвердженої наказом Міністерства оборони України від 15.09.2022 № 280 визначено особливості організації та ведення обліку особового складу в особливий період.

Згідно з пунктом 3 розділу ХІІ Інструкції № 280:

- військовослужбовці військової служб за призовом під час мобілізації, на особливий період зараховуються в день прибуття до списків особового складу військової частини в порядку, установленому пунктами 13 і 14 розділу II цієї Інструкції;

- первинне призначення на посади військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також призначення (переміщення) військовослужбовців, які перебувають на військовій службі, відповідно до їх мобілізаційного призначення за мобілізаційним планом, здійснюються наказом командира військової частини по стройовій частині до закінчення заходів від мобілізування незалежно від номенклатури посад для призначення. Наказ по стройовій частині розробляється на всі військові частини, що формуються та мають самостійний штат;

- ці накази є підставою для визначення посадового становища військовослужбовцям, запису відповідних відомостей до облікових документів, видачі документів, що посвідчують особу військовослужбовця офіцерам військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період. Зазначені накази не дублюються наказами по особовому складу.

Особовий склад, який вибув із військових частин, виключається із списків особового складу військових частин у строки, установлені пунктом 15 розділу II цієї Інструкції.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом. При цьому, виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Як було встановлено судом першої інстанції, згідно із витягом із наказу військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 06.11.2022 р. №243, старшого солдата ОСОБА_1 старшого стрільця 2 стрілецького відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира НОМЕР_2 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. З 06.11.2022 р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022 р. Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 03.10.2022 р. №455-РС.

Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення № 1153/2008 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Суд першої інстанції вірно врахував помилковими доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення, оскільки позивач не наводить жодну конкретну підставу, передбачену вказаним пунктом, яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу та відповідних доказів не надає.

Вірними є висновки суду першої інстанції, що оскільки наказ по особовому складу про увільнення позивача від займаної посади у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування його у розпорядження командувача військовій частині НОМЕР_3 прийнято Головнокомандувачем Збройних Сил України, з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призивом під час воєнного стану, то відсутні підстави для визнання протиправним оскаржуваного наказу.

Непогодження позивача з порядком оголошення оскаржуваного наказу не є підставою для його скасування, а дії відповідача після винесення наказу не можуть свідчити про його правомірність чи протиправність.

Також судом першої інстанції встановлено, що відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск Головнокомандувачем Збройних Сил України прийнято наказ № 455-PC від 03.10.2022 по особовому складу, згідно із яким, зокрема, ОСОБА_1 увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 та зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Вказаний наказ від 03.10.2022 № 455-PC по особовому складу став підставою для прийняття оскаржуваного наказу № 243 від 06.11.2022 по стройовій частині.

Судом першої інстанції вірно було взято до уваги, що наказ по особовому складу прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, Головнокомандувач Збройних Сил України мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Вірно суд першої інстанції вважав доводи позивача про неможливість виключення зі списків особового складу у зв`язку з не встановленням наявності підстав, що виключають його переміщення у випадках, визначених пунктом 112 цього Положення помилковими, оскільки позивачем не наведено жодної конкретної обставини, передбаченої вказаним пунктом, що виключала можливість його переведення на посаду без надання згоди та яка існувала на час прийняття оскаржуваного наказу, і матеріали справи таких доказів не містять.

Вірно судом першої інстанції було зазначено, що відповідно до абзацу 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції. В свою чергу, в пункті 1.5 розділу І Інструкції №170 визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад.

Суд першої інстанції вірно врахував, що наказ по особовому складу від 03.10.2022 р. № 455-РС не є предметом оскарження у цій справі. А тому його обґрунтованість, зокрема з огляду на План переміщення, не входить до предмету доказування.

Оспорюваний наказ Військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині в процедурі переміщення має похідне значення та виданий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України по особовому складу. Проте, наказ, який зумовив переміщення позивача не оскаржено та він є чинним.

Вірними є висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог про скасування наказу та похідних вимог про поновлення позивача на посаді, яку він займав до переміщення.

Щодо позовних вимог по не звільненню його з військової служби за його рапортом.

Згідно з чч. 1-3 ст. 1 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає, зокрема прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про військову службу і військовий обов`язок» встановлено, що комплектування військовослужбовцями Збройних Сил України та інших військових формувань, зокрема Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян України на військову службу.

Підпунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема, у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи.

Відповідно до п. 233 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Судом першої інстанції вірно було зазначено, що згідно з пунктом 225 Положення, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Як встановив суд першої інстанції, ОСОБА_1 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом від 17.10.2022 р., в якому просив звільнити його з військової служби у зв`язку із наявністю матері із числа осіб з інвалідністю I групи, згідно з п. «г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», що підтверджується довідкою МСЕК серії 12 ААВ №799110.

Також судом першої інстанції було встановлено, що відповідачем жодного рішення за результатами поданого позивачем рапорту від 17.10.2022 р., не прийнято, що свідчить про допущену ним протиправну бездіяльність.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідач повинен був розглянути порушене позивачем у рапорті про звільнення з військової служби від 17.10.2022 р. питання та, відповідно, довести таке рішення до відома позивача.

Вірними є висновки суду першої інстанції про необхідність визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 , яка полягає у не розгляді поданого ОСОБА_2 у встановленому законом порядку рапорту про звільнення з військової служби від 17.10.2022 р.

Щодо зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 звільнити його з військової служби за його рапортом від 17.10.2022 р.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що наявність чи відсутність підстав для звільнення позивача з військової служби відповідач має з`ясувати при розгляді його рапорту.

Доводи апеляційної скарги зазначеного не спростовують.

Підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні.

Керуючись ст. ст. 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08 листопада 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Генерального штабу Збройних Сил України, про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Постанова у повному обсязі складена 07 лютого 2024 року.

Головуючий - суддя А.А. Щербак

суддя Н.П. Баранник

суддя Н.І. Малиш