Справа № 420/17824/23
Суддя: Скрипченко В.О.
Дата ухвалення: 2024-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/17824/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Коваля М.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представників: апелянта/позивача Сініченка І.С. (в режимі відеоконференції), відповідачів Буднік В.Ю. та Білоконь Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року (суддя Скупінська О.В., м. Одеса, повний текст рішення складений 28.09.2023) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України та Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

13 липня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Державної міграційної служби України та Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №92-23 від 28.06.2023 про відмову громадянину РФ ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 було відмовлено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги у повному обсязі.

На думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки доводам і міркуванням позовної заяви, які мають самостійне та вирішальне значення для задоволення первинного позову. Так, апелянт наполягає на тому, що він повністю підпадає під ознаки біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, які визначені діючим законодавством України.

Водночас, апелянтом/позивачем було виконано всі вимоги законодавства України, якими визначено порядок визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, однак рішенням відповідача йому було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, без належного правового обґрунтування і надання відповідних доказів, які б слугували підставами для прийняття спірного рішення ДМС України.

Відповідач ДМС України надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначив про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Справа розглянута судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, пояснення на неї учасників процесу, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 є громадянином РФ відповідно до копії паспорта (т. 1 а.с. 247-255).

18 червня 2018 року ОСОБА_1 остаточно покинув РФ, вибув на територію України з метою отримання дозволу на імміграцію в Україну (дружина та донька є гр. України), у період з 21.10.2018 по 31.09.2019 року перебував на території Грузії, з 31.01.2019 року по теперішній час перебуває в Україні.

3 лютого 2020 року документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 .

08.12.2020 ОСОБА_1 звернувся до Мелітопольського відділу із заявою про прийняття до громадянства України відповідно до ст. 9 Закону України "Про громадянство України". На поточний період рішення по заяві не прийнято.

10.08.2021 ОСОБА_1 знятий з реєстрації проживання у місті Мелітополі до міста Одеса.

10 серпня 2021 року ОСОБА_1 затримано в аеропорті м. Запоріжжя співробітниками ДПС України під час спроби виїзду на територію Туреччини через перебування у міжнародному розшуку за клопотанням РФ для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 159 (шахрайство) та ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 159 (замах на шахрайство) КК РФ.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя №336/6496/21 від 12.09.2021 року до особи застосований тимчасовий арешт строком на 30 (тридцять) діб.

Матеріали справи містять анкету особи, яка звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №126, дата реєстрації 10.08.2021, ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 221-225), відповідно до якої шукач захисту повідомляє, що є громадянином РФ, востаннє вибув з РФ 18.06.2018, 20.06.2018 прибув в Україну. Під час проживання виїздив до Молдови та Грузії. 31.01.2019 востаннє в`їхав в Україну. З 2015 року до виїзду з РФ офіційно не працював, займався продажом автомобілів. Зараз не працює. Причина виїзду з РФ: лікування доньки у більш сприятливому кліматі. Вказує, що якщо заявник зараз повернеться в РФ, то буде арешт та незаконне кримінальне переслідування, чим воно закінчиться йому невідомо, тому він дійсно побоюється за власне життя. У політичних, релігійних, військових або громадських організаціях ані заявник, ані члени його сім`ї не перебували

У заяві-анкеті від 07.10.2021 №228 (т. 1 а.с. 243-245) про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту ОСОБА_1 зазначив, що є громадянином РФ, його кримінальне переслідування у країни громадянської належності пов`язане з приватно-правовим конфліктом, який розв`язаний у судовому порядку. Слідчий, який прийняв постанову про притягнення до кримінальної відповідальності, втік з РФ, а відтак права заявника на справедливий судовий розгляд буде порушено. У зв`язку з тим, що члени сім`ї заявника є громадянами України, а також факт незаконного кримінального переслідування, просить надати йому статус біженця.

Матеріали справи містять протокол співбесіди від 19.10.2021 з ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 233-239), під час якої шукач захисту повідомляє, що кримінальне переслідування у РФ щодо нього є цілком сфабрикованим, судового рішення немає, покарання за інкримінований злочин позбавлення волі строком на 10 років. Зазначає, що політичною діяльністю не займався, владу РФ не підтримує. Не бажає і не має планів щодо повернення до РФ. Хотів би перевезти матір в Україну, але через пандемію та її похилий вік це складно.

19.10.2021 Головним управління ДМС в Одеській області прийнято наказ №198 "Про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту" (т. 2 а.с. 245) стосовно ОСОБА_1 .

Матеріали справи містять протокол співбесіди від 16.11.2021 з ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 81-84), під час якої шукач захисту повідомляє, що про хід розгляду кримінальної справи інформацією не володіє. Додає інформацію про тортури у тюрмах РФ.

Матеріали справи містять протокол співбесіди від 21.12.2021 з ОСОБА_1 (т. 3 а.с. 89-92), під час якої шукач захисту повідомляє, окрім іншого, що послугами адвоката на території РФ не користувався.

Матеріали особової справи ОСОБА_1 містять процесуальні документи слідчих та судів РФ (т. 2 а.с. 25-192), у т.ч. постанову слідчого РФ від 20.06.2018 про залучення у якості обвинуваченого ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 159, ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст.159 УК РФ (т. 2 а.с. 157-192).

Матеріали с особової справи шукача захисту містять копію ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.09.2021 по справі №757/48387/21-к (т. 2 а.с. 20-22), відповідно до якої у застосуванні екстрадиційного арешту ОСОБА_1 відмовлено.

Головним управлінням ДМС в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 12.01.2022 справа №2021OD0226 (т. 3 а.с. 94-104) за результатами розгляду заяви громадянина РФ ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі якого Державною міграційною службою України прийнято рішення від 11.02.2022 №50-22 (т. 3 а.с. 114) про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

26.05.2022 Управління Державної міграційної служби України в Запорізькій області прийняло рішення від 26.05.2022 №0143 (т. 3 а.с. 162) про скасування дозволу на імміграцію в Україну, виданого громадянину РФ ОСОБА_1 із зазначенням, що видана посвідка на постійне проживання від 03.02.2020 скасована.

З висновку про скасування дозволу (т. 4 а.с. 217-222) вбачається, що скасовано рішення Мелітопольського МВ УДМС України в Запорізькій області від 21.12.2019 р. про надання дозволу на імміграцію громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , скасовано, визнано недійсною та такою, що підлягає вилученню та знищенню, видану на підставі дозволу посвідку на постійне проживання № НОМЕР_1 від 03.02.2020 року на підставі отриманого 02.07.2021 Мелітопольським відділом УДМС у Запорізькій області від Консульства України в Новосибірську листа від 19.02.2021 №6119/17-536-181 з зверненням у сприянні передачі "Довідки про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України за територіальним походженням від 25.09.2020 року №6119/19-536-2107 громадянкам Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ".

Разом з тим колегією суддів встановлено, що в Єдиному державному реєстрі судових рішень міститься інформація, що 31.01.2022 набрало законної сили рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 вересня 2021 року у справі №640/10104/21, яким за адміністративним позовом ОСОБА_2 , яка діє в своїх інтересах та в інтересах неповнолітньої доньки ОСОБА_3 , визнано протиправним та скасовано рішення Консульства України в місті Новосибірськ (Росія) щодо скасування рішення про набуття громадянства України, прийняте у формі Подання про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України від 25 вересня 2020 р. стосовно ОСОБА_2 . Визнано протиправним та скасовано рішення Консульства України в місті Новосибірськ (Росія) щодо скасування рішення про набуття громадянства України, прийняте у формі Подання про скасування рішення про оформлення набуття громадянства України від 25 вересня 2020 р. стосовно ОСОБА_3 .

Також матеріали особової справи містять заяву ОСОБА_1 (вх.25.07.2022) на адресу Головного управління ДМС в Одеській області (т. 3 а.с. 126) у якій адресант повідомляє, що на момент продовження дії довідки він знаходився на тимчасово окупованій території в м. Мелітополі з дружиною та дочкою, де перебував з лютого 2022 року. 04.07.2022 виїхав у напрямку Запоріжжя, а потім до Києва. На теперішній час сім`я залишилась у ОСОБА_4 .

Матеріали особової справи містять постанову Головного управління ДМС в Одеській області про накладення адміністративного стягнення від 29.07.2022 (т. 3 а.с. 139), відповідно до якої, на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 29.07.2022 (т. 3 а.с. 138), встановлено, що 29.07.2022 за адресою АДРЕСА_1 був виявлений громадянин РФ ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні проживав за недійсним документом з 19.04.2022.

Відповідно до квитанції №ПН4241 від 29.07.2022 (т. 3 а.с. 140), ОСОБА_1 сплатив адміністративний штраф в Одеському відділенні АТ "Банк "Форвард".

Матеріали справи містять копію повістки КО (т. 1 а.с. 42), відповідно до якої ОСОБА_1 необхідно 14.10.2022 прибути до військового комісаріату у місті Миски Кемеровської області РФ відповідно до указу президента РФ про оголошення мобілізації.

У повістці зазначено, що за неявку у вказаний строк буде застосована відповідальність відповідно до законодавства РФ, а саме: ст. 31 п. 4 фз "ОВОиВС", ст. 21.5 КоАП РФ, ст. 328 УК РФ.

03.04.2023 П`ятим апеляційним адміністративним судом ухвалено постанову, якою було скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 7 листопада 2022 року про відмову у задоволення позову ОСОБА_1 до ДМС України про скасування рішення, та ухвалено нове судове рішення, яким:

- визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №50-22 від 11.02.2022 року про відмову громадянину РФ ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

-зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву про визнання громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Під час повторного розгляду заяви проведено додаткове опитування шукача захисту від 26.04.2023 (т. 3 а.с. 166-170), в ході якого заявник повідомив, що українську мову він розуміє, перекладач не потрібен. Додатково надав повістку на мобілізацію та документи по справі кримінального провадження у РФ; медичні документи, що підтверджують проблеми з серцем. Вказував, що покарання за інкримінованою справою на території РФ передбачає до 19 років позбавлення волі; дружина та донька виїхали до Німеччини, громадянство РФ отримали у 2018 році на території РФ; син, який залишився на території РФ, переслідування або дискримінації не зазнає; по поверненню до РФ, на думку шукача захисту, його чекає або тюрма або можуть запропонувати воювати в Україні; додаткові переслідування у РФ, окрім переслідування за кримінальною справою, загрожувати не можуть; по поверненню можуть загрожувати тортури та нелюдське поводження, щоб вибити показання; на території України нічим не займається, ходить по судах. В жовтні 2022 року на адресу його проживання в РФ було надіслано повістку на мобілізацію до збройних сил РФ, такий самий документ отримав й його син. Заявник підтвердив наявність кримінального переслідування на території РФ за ознаками шахрайства, водночас інформацією про хід розгляду кримінальної справи він не володіє, зазначеним питанням він не цікавиться. Має побоювання тортур та нелюдського поводження у разі повернення до РФ, зазначене пов`язує з порушеною кримінальною справою та практикою отримання необхідних показів з боку російських правоохоронних структур в рамках досудового розслідування.

У додаткових поясненнях та обґрунтуваннях до заяви про визнання громадянина РФ біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (т. 3 а.с. 191-196) шукач захисту зазначає, що підставами його звернення за захистом було побоювання та небезпека нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання внаслідок кримінального переслідування у кримінальній справі, та вказує на зобов`язання України утриматись від видворення шукача захисту у державу, що подає запит.

Управління Служби безпеки України в Одеській області на адресу Головного управління ДМС в Одеській області скерувало лист від 05.06.2023 №6157/1/5101-23 (т. 1 а.с. 213) у якому повідомляє, що ОСОБА_1 не прибув до Управління для проведення опитування та перевірки обставин, за наявності яких заявника не може бути визнано біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За таких обставин Управління Служби безпеки України в Одеській області заперечує щодо надання ОСОБА_1 статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Головним управлінням ДМС в Одеській області складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 15.05.2023 справа №2021OD0226 (далі Висновок) (т. 1 а.с. 229-241) за результатами повторного розгляду заяви громадянина РФ ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Висновок обґрунтований тим, що клопотання ОСОБА_1 не містить умов, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", а саме в нього відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань на території РФ. Також, відсутні умови, які можуть бути розглянуті в контексті надання заявнику додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог ст. 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", через відсутність доведення фактів загрози його життю, безпеці чи свободи в країні його громадянської належності (РФ) через побоювання застосування щодо нього тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За таких обставин встановлюється, що факти, повідомлені заявником стосовно власних переслідувань в країні його громадянської належності, не можуть бути визнаними підставою для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, у відповідності до умов, передбачених пунктами 1, 13 частини 1 статті 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", що водночас не позбавляє його права залишитись на території України у разі наявності інших правових підстав для перебування в нашій країні. Рекомендовано ДМС відмовити у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянину РФ ОСОБА_1

28.06.2023 Державна міграційна служба України прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту №92-23 (т. 1 а.с. 35, 226), яким зазначено, що відповідно до статті 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", за результатами розгляду особової справи №2021OD0226 громадянина РФ ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі повторного всебічного вивчення документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, підтримуючи висновок Головного управління ДМС в Одеській області встановлено, що стосовно заявника умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону, відсутні.

Відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону, пункту 6.5. розділу VI Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджених наказом МВС України від 07.09.2011 №649, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.10.2011 за №1146/19884, з урахуванням постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 03.04.202 у справі №420/10414/22, Державна міграційна служба України прийняла рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянина РФ ОСОБА_1 .

Про прийняте рішення від 28.06.2023 №92-23 Головне управління ДМС в Одеській області на адресу ОСОБА_1 сформувало повідомлення від 10.07.2023 №136 (т. 1 а.с. 36-37).

Вважаючи, що рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 28.06.2023 №92-23 є необґрунтованим, незаконним та таким, що прийнято із порушенням норм чинного законодавства України, ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом про його скасування.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволені позовних вимог суд першої інстанції вважав, що відмовляючи позивачу у визнанні біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Під час розгляду справи позивачем не було надано жодного належного доказу щодо його переслідування і наявності загрози його життю та свободі в РФ, зокрема, і станом на час звернення до відповідача про отримання відповідного статусу та станом на момент вирішення справи. Отже, факти, повідомлені позивачем, не є підставою для визнання його біженцем у відповідності до умов, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту",

Відповідно до обставин справи, не має підстав вважати, що позивач бажає залишитися в Україні саме з метою уникнення стати жертвою переслідувань у країні своєї громадянської належності або у зв`язку із загрозою застосування щодо нього смертної кари чи виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, що не дає підстав кваліфікувати його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду з огляду на наступне.

Так, приписами частини другої статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено Законом України від 08.07.2011 року №3671-VI "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" (далі Закон №3671-VI).

Приписами частини першої статті 1 Закону 3671-VI визначено, що:

біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань (пункт 1).

додатковий захист - це форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі (пункту 4).

Пунктом 13 статті 1 Закону 3671-VI встановлено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Згідно з частинами першою і другою статті 5 Закону 3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Частиною п`ятою статті 5 Закону 3671-VI передбачено, що особа, яка на законних підставах тимчасово перебуває в Україні, і під час такого перебування в країні її громадянської належності чи попереднього постійного проживання виникли умови, зазначені в пунктах 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, внаслідок яких вона не може повернутися до країни свого походження і має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, повинна звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до закінчення строку перебування на території України.

Відповідно до частини шостої статті 5 Закону 3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, може прийняти рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, в разі, якщо заявник видає себе за іншу особу або якщо заявнику раніше було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Умови, за яких особа не визнається біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наведені у статті 6 Закону 3671-VI.

Так, за змістом частини першої згаданої статті Закону не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні.

Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є:

1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;

2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;

3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів;

4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.

Відповідно до статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу "Про мінімальні стандарти для кваліфікації і статусу громадян третьої країни та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту з інших причин", а також змісту цього захисту (29 квітня 2004 року) в разі, якщо аспекти тверджень заявника не підтверджуються документальними або іншими доказами, ці аспекти не вимагають підтвердження, якщо виконуються наступні умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати заяву; всі важливі факти, наявні в його/її розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення щодо відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними та не суперечать наявній конкретній та загальній інформації у його справі; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше, якщо заявник не зможе привести поважну причину відсутності подачі цієї заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону 3671-VI рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Згідно з пунктом 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Пункт 37 Керівництва визначає, що для надання статусу біженця, в першу чергу, важлива оцінка клопотання шукача, а не судження про ситуацію, яка склалася у країні походження.

Процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту визначають Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені наказом Міністерства внутрішніх справ України від 7 вересня 2011 року №649, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 5 жовтня 2011 року за №1146/19884 (далі Правила №649).

Відповідно до пункту 2.1 Правил №649 уповноважена посадова особа органу міграційної служби, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом:

а) встановлює особу заявника;

б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 1) (далі - журнал реєстрації осіб);

в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків;

г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку;

ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні);

е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Перевірка здійснюється в тому числі з урахуванням оновленої інформації по країні походження заявника на момент подачі заяви;

є) проводить дактилоскопію заявника;

ж) заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи;

з) роз`яснює порядок звернення за безоплатною правовою допомогою мовою, яку розуміє заявник.

Відповідно до пунктів 2.4, 2.5 Правил №649 у разі наявності передбачених Законом підстав орган міграційної служби ухвалює рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке оформлюється наказом. Після ухвалення рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа органу міграційної служби: видає особі письмове повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, із зазначенням підстав для відмови у прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; під підпис ознайомлює заявника з порядком оскарження рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; вносить відповідні відомості до журналу реєстрації осіб.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону 3671-VI рішення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом п`яти робочих днів з дня отримання повідомлення про відмову можуть бути оскаржені в установленому законом порядку до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, а також до суду у строки, встановлені цим Законом.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у відповідача наявний обов`язок при розгляді документів заявника перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання.

Згідно з пунктами 45, 66 Керівництва з процедур і критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісару ООН у справах біженців для того, щоб вважитися біженцем, особа, яка клопоче про отримання статусу біженця, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування, надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками.

Відповідно до Позиції УВКБ ООН у справах біженців "Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців" (1998 року) факти на підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Відтак, у заяві про надання статусу біженця позивач повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Обов`язок доведення реалізовується заявником у формі надання правдивих фактів, що стосується його заяви, щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте відповідне рішення. Проте у зв`язку із особливостями ситуації біженців, посадова особа розділяє обов`язок встановлювати чи оцінювати всі факти, які стосуються справи. Це досягається у найбільшій мірі тим, що посадова особа володіє об`єктивною інформацією щодо відповідної країни походження, щодо питань загальновідомого характеру, направляє заявника в процесі наданням ним відповідної інформації та адекватно перевіряє допустимі факти, які можуть бути обґрунтовані.

Отже, особа, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, має навести факти, що її подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує її життю та свободі і така ситуація склалася внаслідок її переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Крім того, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень.

Разом з тим, побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. При цьому, об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку. Факти обґрунтованості побоювань переслідування можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, зі звітів Міністерства закордонних справ України тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, у шукача захисту ОСОБА_1 його дружина та донька є громадянами України. На підставі громадянства доньки та дружини шукачем захисту у 2018 році оформлено посвідку на постійне проживання в Україні терміном дії до 27.01.2030. Матеріали особової справи містять лист УДМС у Запорізькій області від 01.11.2021, відповідно до якого 08.11.2020 ОСОБА_1 , звертався до Мелітопольського відділу із заявою про прийняття до громадянства України.

Між тим, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, який продовжується на теперішній час.

Матеріали справи містять копію повістки КО (т. 1 а.с. 42), відповідно до якої ОСОБА_1 необхідно 14.10.2022 прибути до військового комісаріату у місті Миски Кемеровської області РФ відповідно до указу президента РФ про оголошення мобілізації.

У повістці зазначено, що за неявку у вказаний строк буде застосована відповідальність відповідно до законодавства РФ, а саме: ст. 31 п. 4 фз "ОВОиВС", ст. 21.5 КоАП РФ, ст. 328 УК РФ.

Як стверджує позивач, військових дій з боку РФ на території України прямо суперечить його громадянській позиції, моральним переконанням, принципам та міркуванням совісті, він категорично не бажає не тільки бути мобілізованим для того, щоб брати участь у бойових діях на боні російських військових формувань на території України, а і взагалі принципово не бажає служити у загарбницькій армії Росії та воювати проти України, її народу та фактично проти своєї дружини і доньки.

У зв`язку з викладеним колегія суддів вважає, що наявність громадянства України у жінки та доньки у позивача, під час військової агресії Російської Федерації проти України, подання ним заяви про набуття громадянства та заяви про визнання біженцем, є додатковою підставою для обґрунтованих побоювань позивача стати жертвою переслідувань в ситуації, яка склалась на даний час.

Слід також додати, що відповідачем не було проаналізовано загальновідомої інформації щодо застосування тортур в РФ.

Так, за результатами проведення опитування, проведеного у жовтні 2021 року Автономною некомерційною організацією "Аналітичний ОСОБА_5 (АНО Левада-Центр), який відповідно до даних з Вікіпедії є російською недержавною дослідницькою організацією, що регулярно проводить власні і замовні соціологічні та маркетингові дослідження і є однією з найбільших та найавторитетніших російських організацій у своїй галузі (Левада-Центр уходить до числа провідних дослідницьких компаній РФ) були проведені відповідні опитування з питань тортур, знущання та дотримання прав ув`язнених у системі виконання покарань Російської Федерації.

При цьому "Левадою-Центр", яка визнана російською владою так званим "іноземним агентом", таке дослідження проводилося незабаром після нових повідомлень про тортури в російських колоніях. На початку жовтня правозахисний проект "Gulagu.net" опублікував записи з тортурами ув`язнених, які лікувалися у туберкульозній лікарні ФСВП та утримувалися в колоніях у Білгородській області та на Камчатці. Кожен п`ятий росіянин допускає застосування тортур до ув`язнених, свідчать дані опитування російського "Левада-центру".

Зокрема, 11% опитаних заявили, що можна катувати людей у виняткових випадках, коли це може врятувати життя безневинних. Ще 9% вважають, що катувати можна засуджених за тяжкі насильницькі злочини.

Лише 66% опитаних вважають, що тортури неприпустимі за жодних обставин. Втім, у 2019 році, згідно з даними проведеного тоді опитування, таких респондентів було ще менше - 60%. https://www.radiosvoboda.org/a/news-rosiya-opytuvannya-pro-tortury/31536937.html

Правозахисники з порталу Gulagu.net вивезли з Росії 40 гігабайт відеоматеріалів із зйомками тортур ув`язнених та знущань над ними у російських колоніях. Вони оприлюднили частину з них і стверджують, що це відбувається систематично.

Про це вони пишуть у своєму Telegram-каналі.

У понеділок, 4 жовтня 2021 року, засновник порталу ОСОБА_6 повідомив, що їм передав архів відеозаписів програміст, який протягом 5 років мав доступ до комп`ютерів Федеральної служби виконання покарань (ФСВП).

"Координаторам і експертам Gulagu.net дійсно вдалося вивезти секретний відеоархів в 40 Гб, який знімався в цілій низці установ ФСВП під контролем оперативників з управління М ФСБ Росії. У цьому архіві понад 1 000 відеофайлів і документів, які підтверджують системний характер тортур у російських в`язницях", розповів він.

За його словами, з ув`язнених знущалися та ґвалтували їх співробітники ФСВП та ФСБ Росії. Всі ці тортури знімалися на службові відеореєстратори. Тепер щодня правозахисники поступово оприлюднюють нові і нові відео знущань.

У самій ФСВП повідомили, що розпочинають службову перевірку фактів, які були оприлюднені. Також підключилася і Генеральна прокуратура Росії. Слідчий комітет РФ порушив кримінальну справу за насильницькі дії сексуального характеру, вчинені групою осіб. Управління СК у Саратовській області повідомило, що порушило вже сім кримінальних справ.

Також вже відомо і про перші відставки через публікацію відео. Зокрема сам звільнився очільник управління ФСВП у Саратовській області. Також було звільнено начальника тюремної лікарні у Саратовській області та трьох працівників колонії.

https://babel.ua/news/70929-pravozahisniki-vivezli-z-rosiji-40-gb-video-z-torturami-uv-yaznenih-u-koloniyah-i-oprilyudnili-chastinu-zapisiv

"Тортури у російських в`язницях: РФ сколихнула серія звільнень тюремних чиновників після того, як один з інтернет-ресурсів злив у мережу відео зі знущаннями над бранцями. Архів на 40 гігабайтів здобув білоруський програміст, якому не пощастило опинитися за ґратами у Росії.

Що відбувалося у буцегарнях та куди росіяни імпортували своїх катів, розповіли у сюжеті ТСН. Ранок 7 жовтня 2021 року".

Кадри тортур із російської колонії у Саратовській області з`явилися у Інтернет - мережі. Від побиттів, сексуального насильства, приниження і психологічного тиску як з боку працівників колонії, так і підпорядкованих ним в`язнів потерпіли сотні бранців. На диску - відеоархів, що примудрився зберегти, а потім оприлюднити білоруський ІТвець, який відбував покарання у російській в`язниці. Його поставили керувати тюремними комп`ютерами, де він і знайшов відео.

Керівник сайту, який оприлюднив архів, каже: відео знущань використовували, аби шантажувати жертв. Організовують все це в Росії на вищому рівні. "Тортури в Росії були організовані саме спецслужбами. Вони мали системний характер, Катівня - система, великий, гіганський тортурний механізм під контролем управління ФСБ Росії", - каже засновник сайту GULAGU.NET ОСОБА_6 .

Щойно скандал набув розголосу, російський Слідчий комітет почав перевірки, а в тюрмах почалися показові звільнення. "За результатами перевірки опублікованого в ЗМІ відео - про порушення закону щодо засудженого укладеного порушено кримінальну справу", - каже представниця СК Саратовської області Надія Волошина.

https://tsn.ua/exclusive/torturi-u-v-yaznicyah-rf-u-krayini-seriya-zvilnen-tyuremnih-chinovnikiv-pislya-poyavi-v-merezhi-shokuvalnih-video-1882966.html

Саме через подібні факти та інші порушення прав людини, Генеральна асамблея Організації Об`єднаних Націй (ООН) проголосувала за виключення Російської Федерації з Ради з прав людини. Генасамблея ООН усунула РФ від Ради з прав людини. У засіданні взяли участь представники 193 країн. За виключення проголосувало 93 держави (з відкритих та офіційних джерел відома наведена нижче інформація), що

У РФ "журналісти, як і раніше, піддавалися арешту, тюремному ув`язненню, фізичному насильству, переслідуванням і залякуванню у зв`язку з їхньою професійною діяльністю". Зокрема, як один із прикладів, наводиться резонансна справа журналіста ОСОБА_7 . "Незважаючи на те, що Конституція забезпечує свободу слова, зокрема для преси, уряд обмежував це право дедалі сильніше", - йдеться в доповіді. В ній наголошується, що Держдума Російської Федерації та її уряд ухвалили цілу низьку нових законів, які обмежують свободу слова і преси, зокрема, в онлайн- просторі.

На війну в РФ проти України набирають усіх, навіть ув`язнених - https://meduza.io/feature/2022/09/14/ya-vas-zhivymi-zabirayu-no-ne-vsegda-zhivymi-vozvraschayu

Таким чином, в Російській Федерації є значні проблеми з дотриманням прав людини та невиконання Міжнародних Конвенцій.

Крім того, з відкритих та офіційних джерел відома наведена нижче інформація:

Генеральна асамблея Організації Об`єднаних Націй (ООН) проголосувала за виключення Російської Федерації з Ради з прав людини. Генасамблея ООН усунула РФ від Ради з прав людини. У засіданні взяли участь представники 193 країн. За виключення проголосувало 93 держави.

У Росії є значні проблеми з дотриманням прав людини, причому частина порушень стосується не лише внутрішніх російських справ, а Сірії та України (про що зазначено в оприлюдненій у доповіді держдепартаменту США про ситуацію з правами людини у світі).

Крім того у вищезгаданій доповіді зазначено, що РФ денонсує конвенцію, приймає закони, які дозволяють Росії не виконувати рішення ЄСПЛ, винесені, починаючи з 15 березня 2022 року, тобто з дня денонсації, дуже складно наразі казати, які засоби будуть вважатися ефективними. Розкритикували в Держдепартаменті й ситуацію з правами людини в самій Росії.

Влада Росії, як зазначають автори доповіді, в 2019 році "продовжила обмежувати свободу преси та ЗМІ". "Понад 80% ЗМІ країни фінансував уряд або проурядові сили", а "більшістю інших видань "володіють" дружні керівництву олігархи". "В регіонах губернатори контролюють регіональні ЗМІ за допомогою фінансування або безпосередньо, або через афілійовані структури", - наголошується в документі.

Автори доповіді зазначають, що минулого року в РФ "журналісти, як і раніше, піддавалися арешту, тюремному ув`язненню, фізичному насильству, переслідуванням і залякуванню у зв`язку з їхньою професійною діяльністю". Зокрема, як один із прикладів наводиться резонансна справа журналіста ОСОБА_7 "Незважаючи на те, що Конституція забезпечує свободу слова, зокрема для преси, уряд обмежував це право дедалі сильніше", - йдеться в доповіді. В ній наголошується, що уряд ухвалив кілька нових законів, які обмежують свободу слова і преси, зокрема, в онлайн- просторі.

У Держдепі також заявляють, що влада РФ "протягом року здійснила нові заходи, спрямовані на обмеження академічних свобод і у сфері культури" й "обмежувала право на мирні зібрання та об`єднання" - https://ua.interfax.com.ua/news/general/646239.html

Крім того, в доповіді Amnesty International за 2020/21 роки "Права людини в сучасному світі" наведено інформацію щодо РФ щодо катування та інші види жорстокого поводження, відповідно до якої в країні широко застосовувалися тортури та інші види жорстокого поводження, а кількість засуджених за них залишалася мізерно малим. Зазвичай справи порушувалися за статтею про "зловживання посадовими повноваженнями" та закінчувалися винесенням м`яких вироків. Дванадцять колишніх працівників ярославської колонії було засуджено на терміни тривалістю до чотирьох років та трьох місяців позбавлення волі, після того як до мережі просочилося відео 2017 року з побиттям ув`язненого. Шестеро з них були негайно відпущені на волю з урахуванням часу, вже проведеного під вартою. Колишнього начальника колонії та його заступника суд виправдав.

Слід додати, що у березні 2022 року РФ вийшла з Ради Європи, тим самим задекларувавши відхід від загальнолюдських цінностей та європейських стандартів захисту прав людини і основоположних свобод, тобто мінімальних стандартів тримання під вартою осіб, які відбувають покарання в РФ.

Тож аналіз встановлених обставин даної справи та інформації з відкритих і незалежних джерел, в тому числі щодо загальної ситуації з правами людини в РФ, які узгоджуються з доводами позивачів, дає підстави вважати доведеним те, що відносно позивача існують підстави, передбачені п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №3671-VI для надання йому в Україні тимчасового захисту, що свідчить про необґрунтованість спірного рішення ДМС України про відмову в наданні йому відповідного статусу.

Відповідно до вимог ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачі, які є суб`єктами владних повноважень, свою позицію не довели та не обґрунтували.

У зв`язку з цим, за результатом апеляційного розгляду даної справи колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення Державної міграційної служби України №92-23 від 28.06.2023 про відмову громадянину РФ ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права та прийняте без урахування усіх фактичних обставин, з порушенням його прав.

Таким чином колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування рішення від 28.06.2023 №92-23.

Одночасно колегія суддів наголошує, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Отже, суд повинен відновлювати порушене право шляхом зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, якщо відмова визнана неправомірною, а інших підстав для відмови не вбачається.

При цьому колегія суддів враховує, що 03.04.2023 П`ятим апеляційним адміністративним судом вже ухвалювалася постанова, якою було скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 7 листопада 2022 року про відмову у задоволення позову ОСОБА_1 до ДМС України про скасування рішення, та ухвалено нове судове рішення, яким: - визнано протиправним та скасовано рішення Державної міграційної служби України №50-22 від 11.02.2022 року про відмову громадянину РФ ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; -зобов`язано Державну міграційну службу України повторно розглянути заяву про визнання громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Проте, рішенням, оскарженим у цій справі, відповідачі повторно відмовили позивачу у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту.

Зважаючи на встановлення наявності підстав для прийняття рішення про визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, і виконання ним умов для його прийняття, колегія суддів вважає за необхідне зобов`язати ДМС України прийняти рішення про визнання позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції та є підставою для скасування рішення суду першої інстанції через неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що призвело до порушення норм матеріального права та неправильного вирішення справи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

За приписами частини першої та частини другої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відтак апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення суду, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України №92-23 від 28.06.2023 про відмову громадянину РФ ОСОБА_1 у визнанні його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання громадянина РФ ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає відповідно до ч. 6 ст. 12, ст. 257 та ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя-доповідач В.О.Скрипченко

Суддя М.П.Коваль

Суддя Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 9 лютого 2024 року.