Справа № 360/1378/23
Суддя: А.Г. Секірська
Дата ухвалення: 2024-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

06 лютого 2024 рокум. ДніпроСправа № 360/1378/23

Луганський окружний адміністративний суд у складі судді Секірської А.Г., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

20 листопада 2023 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі - позивач) до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач), в якій, з урахуванням уточнення, позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ №128-ОС від 26.03.2022, яким було призупинено військову службу та зараховано у розпорядження начальника 3 Прикордонного загону імені Героя України Полковника Євгенія Пікуса сержанта ОСОБА_1 (П-038375);

- зобов`язати відповідача вирішити питання щодо звільнення позивача з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " Золоте " (тип Б), з 16.01.2023 згідно пунктів 48-1, 48-2 пункту 127 підпункту 8 Положення.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 24.07.2023 позивачем від командування військової частини НОМЕР_2 , де він зараз проходить службу, отримано позовну заяву Луганської спеціалізованої окружної прокуратури у сфері оборони Східного регіону.

Починаючи з 17.01.2023 позивач перебував на службі у зв`язку з призовом як військовозобов`язаного під час загальної мобілізації та був направлений для проходження служби до військової частини НОМЕР_3 , під час проходження служби перебував на передовій, де виконував бойові завдання і не було можливості звертатися до відповідача з будь-якими рапортами або зверненнями.

Вперше така нагода з`явилася 14.08.2023, коли позивач звернувся з позовом до Луганського окружного адміністративного суду, проте позовна заява була повернута і ухвалу позивач не отримував. Пізніше 07.11.2023 ОСОБА_1 отримав ухвалу суду від 11.09.2023 про повернення позову, тому 15.11.2023 вдруге звернувся з позовом.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2022 №128-ОС ОСОБА_1 призупинено військову службу та зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 , звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » (тип Б), з 24.02.2022, згідно пп.48-1, 48-2, п.п.8 п. 127 п.п.8 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009, у зв`язку з самовільним залишенням місця служби.

Відомості до ЄРДР за № 20000206 відносно позивача були внесені 29.04.2022 та висунуте обвинувачення за ч.4 ст. 407 КК України.

Виходячи зі змісту п.48-2 Положення, частини другої статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба могла бути припинена з дня внесення відомостей до ЄРДР, тобто з 29.04.2022, а не з 24.02.2022. Тому позивач вважає оскаржуваний наказ неправомірним та таким, що підлягає скасуванню.

З посиланням на норми пунктів 127, 128 Положення, позивач зазначив, що у разі його зарахування в розпорядження начальника Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-6, підпункту 7 (щодо військовослужбовців, стосовно яких застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час), підпунктів 11, 12, 13 і 16, 17, 18 цього пункту, то він мав виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої він перебуває. Начальник зобов`язаний був організовувати його службову діяльність як військовослужбовця, зарахованого у його розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на нього завдань.

Оскільки начальником таких заходів здійснено не було, це свідчило більше про звільнення позивача, на його думку, з військової частини.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного начальника органу Держприкордонслужби, у списках якого він перебуває, з дня, що настає за днем здавання посади, але не раніше дня звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено.

Фактично будь-яких наказів до позивача доведено не було, будь-яких завдань командира не надходило, грошове забезпечення було припинено.

17.01.2023 його було зараховано до військової частини НОМЕР_3 і відповідно датою звільнення позивача, на його думку, можна вважати 16.01.2023.

13.05.2022 позивач звернувся з письмовим зверненням до в/ч № НОМЕР_1 на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_2 , в якому зазначив, що готовий до подальшого проходження служби згідно умов контракту, та що за період з лютого 2022 року по теперішній час виникла заборгованість з виплати грошового забезпечення, що ставить його у досить скрутне матеріальне становище, та просив проінформувати, з чим пов`язана виникла заборгованість, коли буде здійснено виплату грошового забезпечення та надано дозвіл приступити до виконання службових обов`язків.

В телефонному режимі за номером НОМЕР_4 позивач спілкувався з працівницею відділу кадрів ОСОБА_2 , яка підтвердила, що вказане звернення отримано, передано керівництву, і повідомила, що його було звільнено, наказ про звільнення надішлють пізніше.

Більше ніякої відповіді не отримував, через військового прокурора дізнався, що керівництво військової частини не бажає в подальшому продовжувати контракт.

Тому станом на червень 2022 року позивач зрозумів, що його звільнено.

Подальшу бездіяльність відповідача, яка полягає у незвільненні позивача, він вважає також незаконною.

31.05.2022 обвинувальний акт було спрямовано для розгляду по суті до Васильківського районного суду Дніпропетровської області.

В ході розгляду зазначеного обвинувального акта у кримінальному провадженні № 2.01.2023 судом винесено постанову про зупинення розгляду справи в порядку статті 335 КПК України до закінчення служби, з огляду на наданий позивачем наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 17.01.2023 про його мобілізацію, прибуття до військової частини та проходження служби.

Отже, про існування вказаного наказу прокурору, який здійснював процесуальне керівництво у кримінальному провадженні, а потім підтримував обвинувачення, стало відомо про зазначений наказ ще 24.01.2023.

Таким чином, дії відповідача, які полягали у виключенні позивача зі списків військовослужбовців військової частини, недопущення до виконання обов`язків військовослужбовця, ненадання грошового чи іншого утримання свідчать про його фактичне звільнення, проте відсутність відповідного наказу є незаконною.

Ухвалою суду від 24.11.2023 позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

Ухвалою від 05.12.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); зобов`язати відповідача надати докази; витребувано від військової частини НОМЕР_3 інформацію про проходження військової служби ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_3 ; належним чином засвідчену пою наказу про включення до списків особового складу військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_1 .

Ухвалою суду від 13.12.2023 у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про надання можливості особисто приймати участь у судовому засіданні у справі № 360/1378/23 відмовлено.

Ухвалою суду від 26.12.2023 продовжено відповідачу строк для надання відзиву та витребуваних ухвалою суду від 05.12.2023 - до 04 січня 2024 року.

Ухвалою суду від 05.02.2024 визнано поважними причини пропуску ОСОБА_1 строку звернення до суду з позовом до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, та поновити цей строк.

05.01.2023 відповідачем надано відзив, в якому представник заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав.

Згідно наказу начальника 3 прикордонного загону імена Героя України полковника Євгенія Пікуса (далі - начальника загону) від 25.02.2020 №85-ОС «Про особовий склад» позивач прийнятий на військову службу за контрактом осіб сержантського та старшинського складу, одночасно призначений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - помічником гранатометника з групи інспекторів прикордонної служби « Мілове » відділу прикордонної служби « Мілове» імені Віктора Банних .

У зв`язку з проведенням організаційно - штатних змін, позивач згідно наказу начальника загону від 26.07.2021 №536-ОС «Про особовий склад» призначений на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте ».

Загальновідомий факт, що 24.02.2022 відбулось повномасштабне вторгнення Російської Федерації на територію України.

особовий склад загону, зокрема військовослужбовці відділу прикордонної служби « Золоте » були переведені на казармений режим розташування та виконували завдання з відсічі збройної агресії Російської Федерації в межах ділянки відповідальності (лінія розмежування)

Із усної доповіді начальника відділу прикордонної служби « Золоте » підполковника ОСОБА_4 стало відомо, що 26.02.2022 під час шикування з метою вибути до міста Дніпра із доповіді начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » ст. лейтенанта ОСОБА_5 стало відомо про відсутність в строю, зокрема сержанта ОСОБА_1 .

Згідно доповідей начальників підрозділів (не один позивач самовільно залишив військову частину в умовах воєнного стану), керуючись пунктом 1 розділу 2 Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 08 листопада 2021 року №815, з метою з`ясування причин та умов наказом начальника загону від 11.06.2022 №1210-АГ «Про призначення службового розслідування» призначено комісію для проведення службового розслідування.

За результатами проведеного службового розслідування складений висновок службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 3 прикордонного загону імена Героя України полковника Євгенія Пікуса від 06.04.2022, в якому комісія підтвердила факт самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 3 прикордонного загону імена Героя України полковника Євгенія Пікуса .

Під час проведення службового розслідування були відібрані пояснення, зокрема від начальника відділу прикордонної служби « Золоте » підполковника ОСОБА_4 , з яких стало відомо, що 26.02.2022 під час шикування з метою вибути до міста Дніпра із доповіді начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » ст. лейтенанта ОСОБА_5 стало відомо про відсутність в строю, зокрема сержанта ОСОБА_1 . З телефонної розмови стало відомо, що позивач відмовляється виконувати обов`язки військової служби, зокрема вибути у складі підрозділу в інший населений пункт. В подальшому позивачу в телефонному режимі була доведена кримінальна відповідальність за невиконання наказів, неприбуття до підрозділу.

За результатами складеного висновку службового розслідування від 06.04.2022 прийнятий наказ начальником загону від 12.04.2022 №272-АГ «Про результати службового розслідування».

Матеріали службового направлені на адресу Донецької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил для долучення до матеріалів справи

На час проведення службового розслідування були внесені відомості до ЄРДР за № 0000027 від 07.03.2022 за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 408 КК України.

Після отримання інформації про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно сержанта ОСОБА_1 , на підставі витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 07.03.2022, у відповідності до вимог статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 26.03.2022 №128-ОС «Про особовий склад» позивачу призупинена військова служби, з 24.02.2022, звільнено з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » та знято з усіх видів забезпечення військової частини. В тому числі, позивачу призупинена дія контракту, виплата грошового забезпечення, здійснення продовольчого та речового забезпечення.

В подальшому, з кримінального провадження №0000027 від 07.03.2022 виділено матеріали досудового розслідування та зареєстровано 29.04.2022 за номером №0000206 та змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення на частину 5 статті 407 КК України.

У витягу з Єдиного реєстру досудових розслідування відомо, що: «26 лютого 2022 року сержант ОСОБА_1 , самовільно, в умовах воєнного стану, залишив місце служби та залишив район виконання завдання прикордонної служби ВПС « Золоте » 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України, поблизу населеного пункту Золоте Луганської області та повернувся до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив час та займався справами, не пов`язаними з виконанням обов`язків військової служби, тобто фактично ухилився від військової служби до моменту поки його не було затримано 08 квітня 2022 року на блокпосту, при спробі виїхати до м. Дніпро».

31.05.2022 обвинувальний акт у зазначеному провадженні, відповідно до положень ст.ст. 283, 291 КПК України, спрямовано для розгляду по суті до Васильківського районного суду Дніпропетровської області.

Станом на день подання відзиву на адміністративний позов, ухвалою Васильківського районного суду Дніпропетровської області від 24.01.2023 провадження у справі 172/353/22 з розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000206 від 29.04.2022 року за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України зупинено до звільнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 з військової служби.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 06.11.2023 у справі 360/715/23 позовна заява Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону в інтересах держави в особі 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_9 м. Одеси, Військової частини НОМЕР_3 , за участю третіх осію, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 про визнання протиправними та скасування в частині наказів - задоволена повністю.

Не погодившись з вказаним рішенням суду ІНФОРМАЦІЯ_11 Військова частина НОМЕР_3 , ОСОБА_1 звернулись до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційними скаргами. Розгляд апеляційних скарг триває.

При прийнятті рішення про зупинення військової служби позивачу начальник загону керувався виключно вимогами Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Наказ начальника загону від 26.03.2022 №128-ОС «Про особовий склад», яким позивачу призупинена військова служби, з 24.02.2022 з правової точки зору вірний, законний, оскільки альтернативних дій у начальника 3 прикордонному загоні імені Героя України полковника Євгенія Пікуса по відношенню до позивача не було, окрім як винести оскаржуваний наказ, оскільки підставою для призупинення військової служби є внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що і відбулось в даному випадку та є обов`язком визначеним в статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Таким чином, рішення начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса є законним, прийнятим в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією, законами України та іншими нормативно-правовими актами України.

Початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини, а закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини у порядку, встановленому положенням про проходження військової служби громадянами України. Проте, обов`язковою умовою для видачі наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини є наказ про його звільнення з військової служби.

Підстави для звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Абзацами 6, 7 частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Також, абзацом 8 частини 2 статті 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Таким чином, у разі набрання законної сили обвинувального вироку суду або призначення покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, такі військовослужбовці підлягають звільненню з військової служби позивач буде звільнений з військової служби за підпунктом в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання частини 5 статті 26 Закону (у разі дії воєнного стану).

Аналогічні дії мають відбуватися і у військовій частині, в якій позивач проходить службу наразі, тільки підстави для звільнення визначені в частині 4 статті 26 Закону для осіб, призваних за мобілізацією.

В свою чергу, у разі надання позивачем виправдувального вироку, що набрав законної сили, постанови про закриття кримінального провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України позивачу буде поновлена військова служба, виплачене грошове забезпечення, зарахований строк призупинення до вислуги років і т.і.

В подальшому, позивач за наявності підстав визначених в частині 5 статті 26 Закону має змогу звільнитись за загальними умовами за наявності підстав.

Таким чином, вимога щодо зобов`язання вирішити питання щодо звільнення позивача з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » (тип Б), з 16.01.2023 є неприйнятною, оскільки виключний перелік підстав для звільнення наведений в статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», відповідно не може бути задоволена.

З огляду на наведене, відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд встановив таке.

25.02.2020 між ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_6 , та начальником Луганського прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса полковником ОСОБА_7 укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб сержантського та старшинського складу, строком на три роки, з 25.02.2020 по 24.02.2023.

Відповідно до витягу з наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління ДПС України від 25.02.2020 № 85-ОС «Про особовий склад» прийнято на військову службу за контрактом солдата запасу ОСОБА_1 , з яким укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на 3 роки, присвоєно солдату ОСОБА_1 військове звання «молодший сержант», призначено молодшого сержанта ОСОБА_1 інспектором прикордонної служби 3 категорії - помічником гранатометника 3 групи інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « Мілове » (тип В) відділу прикордонної служби « Мілове » 1 категорії (тип Б) імені Віктора Банних.

Відповідно до витягу із наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління ДПС України від 26.02.2021 № 536-ОС «Про особовий склад» у зв`язку зі проведенням організаційно - штатних заходів оголошених наказом №55 ДСК від 26.04.2021 призначено сержанта ОСОБА_1 (П-038375) інспектором прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » (тип Б), звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » 1 категорії (тип Б), згідно з підпунктом 6 пункту 93 Положення (на нижчу посаду - у зв`язку з проведенням організаційно - штатних заходів за неможливості призначення на рівну посаду - за згодою військовослужбовця).

Наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса від 10.03.2022 № 7-АГ «Про призначення службового розслідування» призначено службове розслідування по факту самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса , призначено комісію для проведення службового розслідування, визначено провести його з 10.03.2022 по 09.04.2022 з наданням висновку службового розслідування на затвердження 09.04.2022.

У цьому наказі зазначено, що з доповіді начальників структурних підрозділів стало відомо, що під час збройної агресії РФ проти України військовослужбовці 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса згідно списку в період з 24.02.2022 - 08.03.2022 самовільно залишили військову частину в умовах воєнного стану.

06.04.2022 начальником 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса затверджено висновок службового розслідування по факту самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса , з якого слідує таке.

Згідно затверджених посадовими особами прикордонного загону списків військовослужбовців стало відомо, що під час збройної агресії РФ проти України військовослужбовці 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса згідно списку в період 24.02.2022 - 08.03.2022 самовільно залишили військову частину в умовах воєнного стану або не виконали наказ безпосереднього керівника та не прибули до підрозділу.

Під час службового розслідування для з`ясування причин та умов відібрані письмові пояснення у відповідних посадових осіб прикордонного загону, на підставі яких встановлені дати втрати зв`язку з військовослужбовцями, які самовільно залишили військову частину в умовах воєнного стану, та відсутність відомостей про їх перебування.

Інформацію відносно нижчезазначених військовослужбовців внесено до ЄРДР:

П.5 - інспектор прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » сержант ОСОБА_1 - 07.03.2022 Луганською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Об`єднаних сил внесено відомості до ЄРДР за № 0000027 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України.

Військовослужбовцям, стосовно яких проводиться службове розслідування, на підставі наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса № 128-ОС від 26.03.2022 призупинено військову службу та зараховано у розпорядження начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса.

…Вивчивши всі надані пояснення від свідків та начальників структурних підрозділів, комісія вважає факт самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса вважати таким, що знайшов своє підтвердження.

Комісія також прийшла до висновку, що в діях вказаних у службовому розслідуванні військовослужбовців вбачаються ознаки кримінального правопорушення, а саме самовільне залишення військової частини або місця служби (зі зброєю або без) з метою ухилитися від військової служби, або у нез`явленні з тією ж метою на службу у разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу. Військовослужбовці, які вчиняють перелічені дії протизаконно припиняють виконувати свої конституційні обов`язки (статті 17, 65 Конституції України), щодо захисту Батьківщини, незалежності та територіальної цілісності. Деякі військовослужбовці вчинили дезертирство зі зброєю, що передбачає, що військовослужбовці, залишаючи місце служби з метою зовсім ухилитися від військової служби, винесли з собою особисту штатну зброю.

Причинами та умова вищевказаних фактів стала особиста недисциплінованість, боягузтво та порушення вимог Конституції України, Законів України, Військової Присяги, не виконання військового обов`язку з боку військовослужбовців згідно списку.

Таким чином комісія пропонує:

1. Відділу соціально-гуманітарного забезпечення довести до військовослужбовців 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса кримінальну відповідальність за статтями 408 КК України «Дезертирство», 407 ККУ «Самовільне залишення військової частини або місця служби», статті 402 ККУ «Непокора», статті 403 ККУ «Невиконання наказу».

1.2. Випадки самовільного залишення військової частини або нез`явленні у військовій частині з метою ухилитися від військової служби довести до особового складу прикордонного загону.

2. Відділу соціально - гуманітарного забезпечення матеріали службового розслідування направити до Луганського спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Об`єднаних сил та Державного Бюро Розслідувань для долучення до матеріалів відповідних кримінальних проваджень.

Згідно із довідкою, що міститься в матеріалах службового розслідування, нижчезазначені військовослужбовці, згідно списку, є військовослужбовцями 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса , призначені на відповідні посади, згідно штатного розкладу, а саме: п. 5 - інспектор прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » сержант ОСОБА_1 .

Також у матеріалах службового розслідування містяться пояснення начальника 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » старшого лейтенанта ОСОБА_6 на ім`я начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса полковника ОСОБА_7 , згідно із якими військовослужбовця 3 відділення інспекторів прикордонної служби, а саме інспектор прикордонної служби з категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби « Золоте » сержант ОСОБА_1 та молодший інспектор прикордонної служби 1 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби « Золоте » сержант ОСОБА_8 26.02.2022 під час шикування перед вибуттям з місця постійної дислокації в м. «Золоте» до м. Дніпро були відсутні. В ході телефонної розмови сержант ОСОБА_1 та сержант ОСОБА_8 пояснили, що вони самовільно залишили місце постійної дислокації в « Золоте » та вибули додому у зв`язку з тим, що не бажають виконувати свої функціональні обов`язки та їхати у складі підрозділу до м. Дніпра, і будуть перебувати за місцем проживання зі своїми сім`ями.

Аналогічні письмові пояснення надані начальнику 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса полковника ОСОБА_7 начальником відділу прикордонної служби « Золоте » майором ОСОБА_9 .

Згідно із наказом начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса ДПС України від 12.04.2022 № 272-АГ «Про результати службового розслідування» за результатами проведеного службового розслідування факт самовільного залишення військової частини в умовах воєнного стану військовослужбовцями 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса знайшов своє підтвердження з боку: п.5 - інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » сержанта ОСОБА_1 , і з метою недопущення подібних випадків в майбутньому, дотримання військової дисципліни особовим складом, вимог Конституції України, Законів України, Військової Присяги, виконання військового обов`язку з боку військовослужбовців визначено:

1. Відділу соціально - гуманітарного забезпечення довести до військовослужбовців 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса кримінальну відповідальність за статтями 408 ККУ «Дезертирство», 407 ККУ «Самовільне залишення військової частини або місця служби», статті 402 ККУ «Непокора», статті 403 ККУ «Невиконання наказу»;

1.2. Випадки самовільного залишення військової частини або нез`явленні у військовій частині з метою ухилитися від військової служби довести до особового складу прикордонного загону.

2. Відділу соціально - гуманітарного забезпечення матеріали службового розслідування направити до Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Об`єднаних сил та Державного Бюро Розслідувань для долучення до матеріалів відповідних кримінальних справ.

Згідно із витягом із наказу начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса ДПС України від 26.03.2022 № 128-ОС «Про особовий склад» відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 «Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України» призупинено військову службу та зараховано у розпорядження начальника 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса:

1.78. Сержанту ОСОБА_1 (П-038375), звільнивши з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « Золоте » (тип Б), з 24.02.2022, згідно пунктів 48-1, 48-2, пункту 127 підпункту 8 Положення. Підстава: ЄРДР за № 0000027 від 06.03.2022 Луганською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 408 КК України.

В подальшому, згідно із витягом із наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 від 17.01.2023 № 20 «Про призов військовозобов`язаних на військову службу під час загальної мобілізації» визначено заступнику начальника - начальнику мобілізаційного відділення призвати та направити для проходження військової служби під час загальної мобілізації, в період воєнного стану військовозобов`язаних відповідно до поіменного списку військовозобов`язаних, які призвані і відправлені в НОМЕР_3 - солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 17.01.2023 № 15 військовослужбовців військової служби за призовом під час мобілізації офіцерського, сержантського та рядового складу запасу, які прибули в розташування частини, призначено на посади за штатами воєнного часу: 1.224. Сержанта ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію» на посаду водія - механіка евакуаційного відділення взводу технічного забезпечення батальйону матеріального забезпечення НОМЕР_11, який прибув з ІНФОРМАЦІЯ_13», з 17.01.2023 зараховано до списків особового складу частини на всі види забезпечення.

Згідно із витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по стройовій частині) від 01.02.2023 № 30 сержанта ОСОБА_1 , призваного на військову службу за призовом під час мобілізації, водія - механіка евакуаційного відділення взводу технічного забезпечення батальйону матеріального забезпечення, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_3 від 31.01.2023 № 1-РС (по особовому складу) на посаду такелажника евакуаційного взводу ремонтної роти батальйону матеріально - технічного забезпечення, вважати таким, що з 01.02.2023 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 2550 грн на місяць, шпк «солдат», НОМЕР_8

06.11.2023 Одесським окружним адміністративним судом ухвалено рішення у справі № 360/715/23, яким Луганської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Східного регіону інтересах держави в особі 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікус Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_9 м. Одеси Військової частини НОМЕР_3 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмет спору на стороні позивачів ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_10 про визнання протиправними та скасування в частині наказів - задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано пп. 1.1 п.1 наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_9 №20 від 17.01.2023 року частині про призов військовозобов`язаного на військову службу під час загальної мобілізації, яким ОСОБА_1 . НОМЕР_12, ІНФОРМАЦІЯ_6 , призначено та направлено дл проходження військової служби під час загальної мобілізації у військову частину НОМЕР_3 ;

- визнано протиправним та скасувати п.п. 1.224 наказу командира військової частини НОМЕР_3 № 15 ві 17.01.2023 року про зарахування ОСОБА_1 , ВОС НОМЕР_7 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , до особового складу військової частини НОМЕР_3 та призначення останнього на посаду.

Станом на теперішній час рішення у справі № 360/715/23 не набрало чинності, і не впливає на можливість розгляду справи, що вирішується, оскільки спірні правовідносини між сторонами виникли 26.03.2022, і в межах даної справи суд надає оцінку правомірності оскаржуваного наказу, наявності чи відсутності підстав для його прийняття на момент його видання - 26.03.2022, а також наявності чи відсутності підстав для звільнення позивача з посади на підставі пунктів 48-1 - 48.7, 127 Положення № 1115/2009 з 16.01.2023 внаслідок можливого скасування наказу від 26.03.2022 № 128 о/с.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Спірні правовідносини врегульовано Конституцією України, Законом України від 25.03.1992 № 2232- XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009), Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі Статут внутрішньої служби Збройних Сил України), Законом України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі - Закон № 389), Законом України «Про Державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV (далі - Закон № 661).

Так, статтею 65 Конституції України визначено, що захист Вітчизні, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Частиною першою статті 2 Закону № 2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із статтею 3 Закону № 2232-ХІІ правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", "Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби визначено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. Єдиноначальність - принцип управління за яким керівникові надаються широкі управлінські повноваження при персональній відповідальності за результати роботи.

Згідно зі статтею 1 Закону № 389 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

24.02.2022 Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про ведення воєнного стану в України», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-Х на території України ведений воєнний стан через акт відкритої агресії з боку Російської Федерації та проведенням активних бойових дій на території Київської, Харківської, Херсонської, Донецької та Луганської областей, продовженого Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022, Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022, Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022, Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022.

Відповідно до п.2,3 Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про ведення воєнного стану в України» військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктами 1-4 частини першої статті 19 Закону № 661 визначено, що На Державну прикордонну службу України відповідно до визначених законом завдань покладаються: 1) припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; 2) припинення у взаємодії із Збройними Силами України, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, відповідними правоохоронними органами збройних та інших провокацій на державному кордоні України, у тому числі шляхом безпосереднього ведення бойових дій; 3) участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту на державному кордоні України, міжнародного збройного конфлікту та відсічі збройній агресії проти України шляхом безпосереднього ведення бойових дій; 3-1) участь у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України, протимінної діяльності, а також у заходах з відновлення територіальної цілісності у межах міжнародно визнаного державного кордону України; 4) участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану.

Військовослужбовці Державної прикордонної служби України з 24.02.2022 здійснюють заходи, передбачені Законом № 389 та Закону № 661 заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості.

Частиною другою статті 24 Закону № 2232-ХІІ передбачено:

«Військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.

Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Підставою для призупинення військової служби є отримання військовою частиною письмового повідомлення правоохоронного органу про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального правопорушення (витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктів "е" пунктів 1 і 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у вигляді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпунктів "д" пунктів 1 та 2 частини п`ятої та підпункту "д" пункту 1, підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 цього Закону.

Для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжується. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Порядок призупинення та продовження військової служби визначається положеннями про проходження військової служби».

Згідно із пунктом 48-1 Положення № 1115/2009 для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Відповідно до пункту 48-2 Положення № 1115/2009 військова служба для військовослужбовців призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяв, повідомлень начальників органів Держприкордонслужби про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Пунктом 48-3 Положення № 1115/2009 визначено, що військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються, про що видається наказ начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходив службу.

Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яких призупинено, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 цього Положення.

Звільнення з посад військовослужбовців, призначених на посади Президентом України, військову службу яких призупинено, здійснюється Президентом України.

Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців (пункт 48-4 Положення № 1115/2009).

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, не входять до загальної чисельності Держприкордонслужби (пункт 48-5 Положення № 1115/2009).

Пунктом 48-6 Положення № 1115/2009 військовослужбовці, військову службу яких призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

Військовослужбовці, яким призначено кримінальне покарання у виді штрафу, яких звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених статтями 47, 48, 49 Кримінального кодексу України, а також яких звільнено від відбування покарання на підставі амністії, підлягають звільненню з військової служби відповідно до підпункту "ґ" пункту 1 частини четвертої, підпункту "д" пункту 1 та підпункту "д" пункту 2 частини п`ятої, підпункту "д" пункту 1 та підпункту "ґ" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Звільнення військовослужбовців, військову службу яких призупинено, з військової служби здійснюється в установленому порядку посадовими особами, зазначеними у пункті 270 цього Положення.

Згідно із пунктом 48-7 Положення № 1115/2009 для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

За весь час необґрунтованого призупинення військової служби таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримане продовольче, речове та інші види забезпечення.

Продовження військової служби та дії контракту з військовослужбовцями, зазначеними у цьому пункті, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 цього Положення.

Згідно із підпунктом 8 пункту 127 Положення № 1115/2009 зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі коли більше десяти днів відсутні відомості про місцезнаходження військовослужбовця, - до повернення військовослужбовця до органу Держприкордонслужби (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ним військової служби) або до дня набрання законної сили рішенням суду про визнання його безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Судом установлено, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 06.06.2023, номер кримінального провадження: 0000206, дата надходження заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення - 07.03.2022, дата та час внесення до ЄРДР відомостей про заяву, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення - 29.04.2022 10:03:18, правова кваліфікація кримінального правопорушення: (КК України 2001) ст.407 ч.5, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення:

«26 лютого 2022 року сержант ОСОБА_1 , самовільно, в умовах воєнного стану, залишив місце служби та залишив район виконання завдання прикордонної служби ВПС « Золоте » 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України, поблизу населеного пункту Золоте Луганської області та повернувся до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де проводив часта займався справами, не пов`язаними з виконанням обов`язків військової служби, тобто фактично ухилився від військової служби до моменту поки його не було затримано 08 квітня 2022 року на блокпосту, при спробі виїхати до м. Дніпро».

Також у витязі зазначено, що направлено до суду з обвинувальним актом 31.05.2022.

Разом з тим, посилання позивача на винесення оскаржуваного наказу до внесення 29.05.2022 відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадження 0000206 та як наслідок порушення відповідачем вимог пункту 48-2 Положення № 1115/2009 та протиправність оскаржуваного наказу є безпідставними, оскільки в матеріалах службового розслідування фігурує кримінальне провадження з іншим номером - 0000027, дата внесення відомостей в ЄРДР - 07.03.2022.

Так, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.02.2024, номер кримінального провадження: 0000027, дата надходження заяви, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення - 07.03.2022, дата та час внесення до ЄРДР відомостей про заяву, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення - 07.03.2022 17:11:30, правова кваліфікація кримінального правопорушення: (КК України 2001) ст.408 ч.4, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення:

«07 березня 2022 року до Луганської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил надійшло повідомлення з приводу того, що 71 військовослужбовці 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса (м. Лисичанськ), 24 лютого 2022 року, в умовах воєнного стану, з метою повністю ухилитися від проходження військової служби, самовільно залишили розташування місце служби та вибули у невідомому напрямку».

Таким чином, із кримінального провадження № 0000027, відомості щодо якого внесено до ЄРДР 07.03.2022, і яке стосувалося 71 військовослужбовця 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса (м. Лисичанськ), в подальшому - 29.04.2022 виділено матеріали щодо ОСОБА_1 у кримінальне провадження № 0000206, і відповідно внесено відомості до ЄРДР 29.04.2022.

Станом на дату винесення оскаржуваного наказу було внесено відомості до ЄРДР від 07.03.2022 щодо кримінального провадження № 0000027, що відповідає вимогам пункту 48-2 Положення № 1115/2009 та статті 24 Закону № 2232-ХІІ.

При цьому у висновку службового розслідування, оскаржуваному наказі від 26.03.2022 № 128-ОС, міститься посилання саме на внесення відомостей до ЄРДР щодо кримінального провадження № 0000027, а не кримінального провадження № 0000206.

Також суд зауважує, що позивачем не спростовано доводів відповідача щодо самовільного залишення розташування місця служби з 24.02.2022 та вибуття в невідомому напрямку, позивач не зазначає про те, що такі доводи не відповідають фактичним обставинам справи, а оскаржує наказ виключно з підстав його винесення завчасно, до внесення відомостей до ЄРДР.

Доводи позивача про те, що він спілкувався з відділом кадрів військової частини НОМЕР_1 та за наслідками такого спілкування вирішив, що звільнений, суд оцінює критично, оскільки як військовослужбовець він обізнаний зі своїми як правами, так і обов`язками щодо порядку проходження військової служби, виконання наказів командира, порядку взаємодії з командуванням, і повинен був усвідомлювати наслідки своїх дій.

Позивач у позовній заяві з посиланням на норми пунктів 127, 128 Положення зазначив, що у разі його зарахування в розпорядження начальника Держприкордонслужби відповідно до підпунктів 1-6, підпункту 7 (щодо військовослужбовців, стосовно яких застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час), підпунктів 11, 12, 13 і 16, 17, 18 цього пункту, то він мав виконувати обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в розпорядженні якої він перебуває. Начальник зобов`язаний був організовувати його службову діяльність як військовослужбовця, зарахованого у його розпорядження, та здійснювати контроль за виконанням покладених на нього завдань.

Щодо цих доводів позивача суд зауважує, що в оскаржуваному наказі міститься конкретний підпункт 8 пункту 127 Положення № 1115/2009, яким передбачено, що зарахування військовослужбовців у розпорядження начальників, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого проходження такими військовослужбовцями військової служби допускається у разі коли більше десяти днів відсутні відомості про місцезнаходження військовослужбовця, - до повернення військовослужбовця до органу Держприкордонслужби (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ним військової служби) або до дня набрання законної сили рішенням суду про визнання його безвісно відсутнім чи оголошення померлим.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені в ході судового розгляду обставини та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що наказ №128-ОС від 26.03.2022, яким призупинено військову службу та зараховано у розпорядження начальника 3 Прикордонного загону імені Героя України Полковника Євгенія Пікуса сержанта ОСОБА_1 винесений у відповідності до вимог статті 24 Закону № 2232-ХІІ та пунктів 48-1 - 48.7 Положення № 1151/2009, відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, відповідно у задоволенні позовних вимог в частині визнання його протиправним та скасування слід відмовити.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача вирішити питання щодо звільнення позивача з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " Золоте " (тип Б), з 16.01.2023 згідно пунктів 48-1, 48-2 пункту 127 підпункту 8 Положення, вона задоволенню також не підлягає, оскільки позивача звільнено з посади інспектора прикордонної служби 3 категорії 3 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби " Золоте " (тип Б) наказом від 26.03.2022 № 128-ОС, який є чинним та не скасованим.

Також суд зауважує, що в межах даної справи не надає оцінку обов`язку відповідача щодо вчинення дій стосовно виключення ОСОБА_10 зі списків особового складу, тощо, внаслідок мобілізації останнього та проходження ним військової служби у військовій частині НОМЕР_3 , оскільки це не є предметом спору.

Крім того, позивач просить звільнити його з посади з 16.01.2023 не внаслідок мобілізації та проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_3 , а на підставі пунктів 48-1, 48-2 пункту 127 підпункту 8 Положення, якими регламентовано порядок виведення військовослужбовців у розпорядження командирів внаслідок відсутності за місцем служби з невідомих причин/самовільного залишення військової частини/дезертирства/добровільної здачі в полон.

За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.1994, Серія A, № 303-A, параграф 29). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Підсумовуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги не належать до задоволення.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач згідно із пунктом 12 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору звільнений.

Керуючись статтями 9, 72, 77, 90, 94, 139, 241-246, 250, 255, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_6 ) до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , код за ЄДРПОУ НОМЕР_9) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії відмовити у повному обсязі.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя А.Г. Секірська