Справа № 280/6709/23К
Суддя: Новікова Н. В.
Дата ухвалення: 2024-02-07 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Дата документу 07.02.2024
Справа № 280/6709/23К
Провадження № 2-а/334/2/24
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 року м. Запоріжжя

Ленінський районний суд м.Запоріжжя у складі головуючої судді Новікової Н.В.,

секретар судового засідання Сухова С.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №280/6709/23 за позовом ОСОБА_1 до Східного офісу Держаудитслужби; Управління Східного офісу держаудитслужби в Запорізькій області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення,

за участі: представника позивача - адвоката Яковенко В.І., представників відповідача - Гламазда Ю.К., Попової С.О., -

встановив:

Позивачка звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову №08/0029пн/2023 від 08.08.2023, винесену начальником відділу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладення адміністративного стягнення.

В обґрунтування пред`явлених вимог зазначено, що Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено перевірку виїзної фінансово-господарської діяльності КП «Запоріжремсервіс» за період з 01.01.2018 по 31.12.2022. Виявлено порушення законодавства про публічні закупівлі в частині не оприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі. Ревізією встановлено, що за результатами процедури закупівлі UА-2021-02-05-011235-а укладено договір від 17.03.2021 №2214952/ГЕ/04/2021 про постачання електричної енергії у кількості 440 000 кВт на загальну суму 1 474 000.00 грн. з ПДВ. Додатковою угодою від 11.08.2021 № 4, оприлюднена в системі prozorro.gov.ua13.08.2021, збільшено вартість за 1 кВт та в свою чергу зменшено кількість поставлених по договору об`ємів електроенергії до 422 204 кВт, сума договору залишилась 1 474 000.00 грн. з ПДВ.

В подальшому позивач начебто не оприлюднила в системі prozorro.gov.ua додаткову угоду від 13.10.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2214952/ПЕ/04/2021 від 17.03.2021 за адресами КП «Запоріжремсервіс» на 440 000 тис. кВт. Загальна сума договору складає 1 474 000.00 грн. з ПДВ. В порушення пункту 11 частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ зі змінами (далі - Закон) додаткову угоду від 13.10.2021 №64 не оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору. Таким чином, в діях позивача, як Уповноваженої особи, є склад адміністративного правопорушення, передбаченого нормами ч.1 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На дату складання додаткової угоди №4 від 13.10.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2214952/ПЕ/04/2021 від 17.03.2021 за адресами КП «Запоріжремсервіс» на 440 000 тис.кВт (далі - Додаткова угода №4), позивач була секретарем тендерного комітету.

Процедура підписання додаткових угод проходить поза межами компетенції тендерного комітету та фактично передається секретарю тендерного комітету.

Додаткову угоду №4 не була оприлюднена в системі електронних закупівель з наступних причин:

Враховуючи п.7 Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - Наказ №1082), Замовник/ЦЗО/учасник/постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднення на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Відповідно передбачених випадків ч.5 ст.41 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2)збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4)продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5)погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6)зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни:

8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до п.7 Закону, у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених ч.5 ст.41 Закону, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Відповідно до ч.8 ст.41 Закону визначено форму повідомлення про внесення змін до договору. Пунктом 8 ч.8 ст.41 Закону, повідомлення про внесення змін до договору визначено випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті Закону.

Зміни котрі зазначені у Додатковій угоді №4 стосуються обсягу фінансування/джерела фінансування.

Додаткова угода №4 укладена в межах дії основного договору постачання товару не стосувалась істотних умов договору, зокрема і ціни договору, тобто сума закладена на постачання товару не змінювалась.

Крім того, система майданчиків в електронній системі закупівель розроблена таким чином, що при публікації повідомлень про внесення змін до договору потрібно натиснути на відповідний пункт, передбачений ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» і лише тоді система допустить замовника до внесення змін до договору.

Зважаючи на зміни у Додатковій угоді №4, в електронній системі закупівель не було такої графи, куди б підпадала дана додаткова угода, яка не підпадала під перелік тих. які передбачений ч,5 ст.41 Закону, (скріншоти програми «Ргоzorrо» додаються).

В скріншотах програми «Рrоzorrо» вбачається, що причини додання змін до договору: Продовження строку дії договору (через документально підтверджені об`єктивні обставини); Продовження строку дії договору на наступний рік; Зміна ціни за одиницю товару; Узгоджене зменшення ціни; Покращення якості предмета закупівлі; Зміна ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів; Зміна сторонніх показників (курсу, тарифів...); Зменшення обсягів закупівлі.

Разом з тим наведеним вище відображається, що програмою «Рrоzorrо» передбачено вичерпний перелік причин додання змін до договору, згідно яких зміни в додатковій угоді №4 програмою не передбачено, тобто позивач не мала технічної можливості оприлюднити зміни до договору, а оприлюднення інформації, яка не підпадає під визначені в договорі зміни є прямим порушенням вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Додаткову угоду №4 було зареєстровано в управлінні Державного казначейства, яке і перевіряло її законність. Будь яких порушень виявлено не було.

28.08.2023 ухвалою судді Запорізького окружного адміністративного суду справу передано за підсудністю до Ленінського районного суду м.Запоріжжя.

26.09.2023 ухвалою судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя позовна заява прийнята до розгляду та відкрито провадження у справі.

04.10.2023 представником відповідача подано відзив на позовну заяву.

В обґрунтування відзиву зазначено, що відповідно п. 3.2.4.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І квартал 2023 року, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради (далі - КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, Підприємство) за період з 01.01.2019 по 31.12.2022 та окремих питань фінансово-господарської за період з 01.01.2018 по 31.12.2018. Акт ревізії від 19.06.2023 №040805-20/1 підписано посадовими особами Підприємства із запереченнями, висновок на які надано 26.07.2023.

Ревізією дотримання законодавства в частині оприлюднення додаткових угод відповідно Закону встановлено наступне.

За результатами процедури закупівлі ПА-2021-02-05-011235-а укладено договір від 17.03.2021 №2214952/ПЕ/04/2021 про постачання електричної енергії у кількості 440 000 кВт на загальну суму 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою від 11.08.2021 №4, оприлюднена в системі prozorro.gov.ua 13.08.2021, збільшено вартість за 1 кВт та в свою чергу зменшено кількість поставлених по договору об`ємів електроенергії до 422 204 кВт, сума договору залишилась 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

В подальшому, Замовником не оприлюднена в системі prozorro.gov.uaдодаткова угода від 13.10.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2214952/ПЕ/04/2021 від 17.03.2021 за адресами КП «Запоріжремсервіс» ЗМР на 440 000 тис. кВт. Загальна сума договору складає 1 474 000,00 грн з ПДВ.

Таким чином, в порушення пункту 11 частини 1 статті 10 Закону додаткову угоду від 13.10.2021 №4 не оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору.

З цього приводу уповноваженою особою ОСОБА_1 письмово пояснено, що збільшення об`єму закупівлі з 422 204 кВт до 440 000 кВт із збереженням суми договору 1 474 000,00 грн. з ПДВ не відноситься до істотних умов договору про закупівлю та не підпадають під перелік, передбачений ч.5 ст.41 Закону. Додаткова угода від 13.10.2021 №4 стосувалась лише обсягів фінансування/джерела фінансування, внаслідок перерозподілу бюджетних коштів/коштів Підприємства. Відповідальна особа за вищезазначене порушення - уповноважена особа ОСОБА_1 . Порушення вчинено в період з 19.10.2021 по 26.07.2023 ОСОБА_1 , якою не оприлюднена в системі prozorro.gov.uaдодаткову угоду від 13.10.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2214952/ПЕ/04/2021 від 17.03.2021.

В позовній заяві зазначено, що випадок зменшення ціни за одиницю товару із збереженням суми договору не підпадає під випадки, передбачені частиною 5 статті 41 Закону.

Зменшення/збільшення ціни договору, а саме вартості кВт електроенергії є істотною умовою договору, що підтверджується положеннями Господарського кодексу України.

Частиною 3 статті 180 «Істотні умови господарського договору» Господарського кодексу України виставлено вимогу, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, домовленості сторін, які викладені в додатковій угоді від 13.10.2021 №4, змінюють істотні умови договору, в частині зменшення ціни за 1 кВт з 3,49 грн. до 3,35 грн., при сумі договору 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону зазначено про повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, які повинні оприлюднюватися протягом трьох робочих днів з дня внесення змін в системі https://prozorro.gov.ua.

Посилання в позовній заяві щодо не підписання додаткової угоди саме секретарем тендерного комітету, не спростовує обов`язку оприлюднити цю додаткову угоду протягом трьох робочих днів, а саме протягом 14, 15 та 18 жовтня 2021 року.

Частиною 5 статті 41 Закону визначено випадки змін істотних умов договору про закупівлю, а саме:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2)збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3)покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4)продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5)погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6)зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7)зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8)зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Зміна ціни за 1 кВт з 3,49 грн. до 3,35 грн., при сумі договору 1 474 000,00 грн. з ПДВ підпадає під пункт 5 частини 5 статті 41 Закону, в частині погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Стосовно відсутності такої графи на електронному майданчику, то функціонали електронних майданчиків передбачають вищезазначену графу, на підтвердження цього надано скріншоти з майданчику zakupki.prom.ua.

Таким чином, в діях Уповноваженої особи ОСОБА_1 , наявний склад адміністративного правопорушення передбаченого нормами частини 1 статті ст. 164-14 КУпАП, а тому постанова винесена правомірно, на підставі чого просять у позові відмовити в повному обсязі.

05.10.2023 представником позивача надане клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

18.01.2023 представником позивача надане клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, з копія направлення вказаного клопотання на адресу відповідача.

В судовому засіданні представник позивача підтримала позовну заяву з викладених в ній підстав та підтримала клопотання про закриття провадження, з підстав передбачених ст. 38 КУпАП.

Представники відповідача проти задоволення позову заперечували, просили відмовити в підстав викладених у відзиві на позов.

Заслухавши представників сторін, дослідивши надані письмові докази, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд приходить наступного висновку.

За змістом ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Оскільки предметом оскарження є постанова про накладення адміністративного стягнення, суд повинен перевірити законність та обґрунтованість винесення постанови та дослідити, чи було дотримано порядок притягнення особи до адміністративної відповідальності, чи не пропущено строки, встановлені для розгляду справи та накладення адміністративного стягнення, чи виконано вимоги закону при розгляді справи та інше.

В силу ст.ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративне правопорушення обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Судом встановлено, що відповідно п. 3.2.4.2 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І квартал 2023 року, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності комунального підприємства «Запоріжремсервіс» Запорізької міської ради (далі - КП «Запоріжремсервіс» ЗМР, Підприємство) за період з 01.01.2019 по 31.12.2022 та окремих питань фінансово-господарської за період з 01.01.2018 по 31.12.2018. Акт ревізії від 19.06.2023 №040805-20/1 підписано посадовими особами Підприємства із запереченнями, висновок на які надано 26.07.2023.

Ревізією дотримання законодавства в частині оприлюднення додаткових угод відповідно Закону встановлено наступне.

За результатами процедури закупівлі ПА-2021-02-05-011235-а укладено договір від 17.03.2021 №2214952/ПЕ/04/2021 про постачання електричної енергії у кількості 440 000 кВт на загальну суму 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою від 11.08.2021 №4, оприлюднена в системі prozorro.gov.ua 13.08.2021, збільшено вартість за 1 кВт та в свою чергу зменшено кількість поставлених по договору об`ємів електроенергії до 422 204 кВт, сума договору залишилась 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

В подальшому, Замовником не оприлюднена в системі prozorro.gov.uaдодаткова угода від 13.10.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу №2214952/ПЕ/04/2021 від 17.03.2021 за адресами КП «Запоріжремсервіс» ЗМР на 440 000 тис. кВт. Загальна сума договору складає 1 474 000,00 грн з ПДВ.

Таким чином, в порушення пункту 11 частини 1 статті 10 Закону додаткову угоду від 13.10.2021 №4 не оприлюднено протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору.

Відповідно до п. 50 Порядку № 550 за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю.

Відповідно до абзацу другого пункту 3 Порядку №550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами органу державного фінансового контролю, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід`ємною частиною акта. Виявлені допущені об`єктом контролю порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю, фіксуються в констатуючій частині акта ревізії з обов`язковим посиланням на норми законів чи інших нормативно-правових актів, які порушено, та зазначенням винних у їх допущенні осіб (абз.5 п. 35 Порядку №550).

З огляду на викладене, дата складання та реєстрації акту ревізії є датою виявлення порушення законодавства, контроль за дотриманням якого віднесено до компетенції органу державного фінансового контролю та за допущення яких уповноважені посадові особи Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів вправі складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Водночас пунктами 40-43 Порядку № 550 встановлено строки для ознайомлення об`єктом контролю із актом ревізії, подання ним заперечень (зауважень) щодо його змісту та надання письмового висновку органом державного фінансового контролю на такі заперечення.

Враховуючи вищезазначене, протокол про адміністративне правопорушення складається протягом двадцяти чотирьох годин (ст. 254 КУпАП) після закінчення строку для ознайомлення об`єктом контролю із актом ревізії подання ним заперечень (зауважень) щодо його змісту та надання письмового висновку органом державного фінансового контролю па такі заперечення.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 255 Кодексу, уповноважені посадові особи органів державного фінансового контролю мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтею 164-14 Кодексу. Згідно з частиною першою статті 256 Кодексу у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Процедуру складання Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами протоколів про адміністративні правопорушення, зокрема за статтею 16414 Кодексу, визначено Порядком оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженим наказом Держаудитслужби від 01 грудня 2016 року № 168, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 21 грудня 2016 року за № 1674/29804 (далі - Порядок № 168).

Враховуючи вищевикладене, 26 липня 2023 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Помулєвим Леонідом Юрійовичем складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 . Другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення від 26.07.2023 №08/0029пр/2023 вручено ОСОБА_1 під підпис.

Відповідно до положень ст. 234-1 КУпАП, органи державного фінансового контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням законодавства з фінансових питань (стаття 1642), порушенням порядку припинення юридичної особи (частини третя - шоста статті 1666), порушенням законодавства про закупівлі (частини перша і друга статті 16414). Від імені органів державного фінансового контролю розглядати справи про адміністративні/правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право: керівник центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його заступники, а також інші уповноважені керівником посадові особи цього органу.

Так, відповідно до наказу Держаудитслужби №109 від 19.10.2016 «Про уповноваження осіб розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення від імені органів державного фінансового контролю» уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення від органів державного фінансового контролю начальників управлінь офісів Держаудитслужби в областях та їх заступників.

Враховуючи вищевикладене, заступник начальника - начальник відділу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області МамоноваАлла Анатоліївна при розгляді адміністративної справи відносно ОСОБА_1 та винесенні постанови про накладення адміністративного стягнення від 08.08.2023 №08/0029пн/2023, виконувала функції покладені Держаудитслужбою України відповідно до наказу Держаудитслужби України від 19.10.2016 № 109 «Про уповноваження посадових осіб розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення від імені органів державного фінансового контролю».

Листом управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 28.07.2023 №040831-15/2504-2023 Позивача було запрошено на 08.08.2023 на розгляд справи про адміністративне правопорушення, який отримано 31.07.2023.

Заступник начальника - начальник відділу управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Мамонова А.А. при розгляді справи про адміністративне правопорушення, заслухавши осіб, які брали участь у розгляді справи ОСОБА_1 , головного спеціаліста-юрисконсульта юридичного відділу Попову С.О., начальника відділу контролю у сфері закупівель ОСОБА_2 діяла за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та неупередженому дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, матеріалів адміністративної справи, пояснень, клопотань та матеріалів ревізії та додатків до них, керуючись нормами законодавства і правосвідомістю та винесла постанову від 08.08.2023 № 08/0029пр/2023, якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та на нею накладенно адміністративного стягнення у виді штрафу в сумі 1700 грн.

Постанову про накладення адміністративного стягнення від 08.08.2023 № 08/0029пр/2023 вручено ОСОБА_1 під особистий підпис 08.08.2023.

Частиною першою статті 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону № 922-VIII, за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 10 Закону № 922-VІІІ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як вбачається з оскаржуваної постанови за результатами процедури закупівлі UА-2021-02-05-011235-а укладено договір від 17.03.2021 №2214952/ПЕ/04/2021 про постачання електричної енергії у кількості 440 000 кВт на загальну суму 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

Додатковою угодою від 11.08.2021 №4, оприлюднена в системі prozorro.gov.ua 08.2021, збільшено вартість за 1 кВт та в свою чергу зменшено кількість поставлених по договору об`ємів електроенергії до 422 204 кВт, сума договору залишилась 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

В подальшому, Замовником не оприлюднена в системі prozorro.gov.ua додаткова угода від 13.10.2021 №4 до договору про постачання електричної енергії споживачу 2214952/ПЕ/04/2021 від 17.03.2021 за адресами КП «Запоріжремсервіс» ЗМР на 440 000тис. кВт. Загальна сума договору складає 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, в порушення пункту 11 частини 1 статті 10 Закону додаткову угоду від 13.10.2021 №4 неоприлюднено протягом трьох робочих днів з дня внесення змін до договору.

Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VІІІ, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, продовження строку дії договору про закупівлі та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинила таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Частиною 7 статті 41 Закону № 922-VІІІ визначено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Доводи представника позивача про те, що збільшення об`єму закупівлі з 422 204 кВт до 440 000 кВт із збереженням суми договору 1 474 000,00 грн. з ПДВ не відноситься до істотних умов договору про закупівлю та не підпадають під перелік, передбачений ч.5 ст.41 Закону, оскільки Додаткова угода від 13.10.2021 №4 стосувалась лише обсягів фінансування/джерела фінансування, внаслідок перерозподілу бюджетних коштів/коштів Підприємства, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Так, зменшення/збільшення ціни договору, а саме вартості кВт електроенергії є істотною умовою договору, що підтверджується положеннями Господарського кодексу України.

Частиною 3 статті 180 «Істотні умови господарського договору» Господарського кодексу України виставлено вимогу, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, домовленості сторін, які викладені в додатковій угоді від 13.10.2021 №4, змінюють істотні умови договору, в частині зменшення ціни за 1 кВт з 3,49 грн. до 3,35 грн., при сумі договору 1 474 000,00 грн. з ПДВ.

Пунктом 11 частини 1 статті 10 Закону № 922-VІІІзазначено про повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, які повинні оприлюднюватися протягом трьох робочих днів з дня внесення змін в системі https://prozorro.gov.ua.

Таким чином, вказана Додаткова угода від 13.10.2021 №4, якою було змінено істотні умови договору, в частині зменшення ціни підлягала обов`язковому оприлюдненню протягом трьох робочих днів, а саме протягом 14, 15 та 18 жовтня 2021 року.

Пунктом 5 частини 5 статті 41 Закону визначено випадки змін істотних умов договору про закупівлю, а саме: (5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

Зміна ціни за 1 кВт з 3,49 грн. до 3,35 грн., при сумі договору 1 474 000,00 грн. з ПДВ підпадає під пункт 5 частини 5 статті 41 Закону, в частині погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку.

У відповідності до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, коли маються підстави для звільнення від доказування. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Таким чином, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний довести правомірність своїх дій чи бездіяльності, а позивач зобов`язаний довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Оцінка доказів здійснюється судом за правилами ст. 86 КАС України, відповідно до приписів якої суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи наявні докази, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, оскаржувана постанова винесена уповноваженою особою із дотриманням передбаченої законодавством процедури.

Разом з тим, щодо строків притягнення позивачки до адміністративної відповідальності, суд не погоджується із твердженням представників відповідача про те, що вказане правопорушення є «триваючим», з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді). Адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Таким чином, за приписами ст. 38 КУпАП початком відліку строку для накладення адміністративного стягнення є день вчинення адміністративного правопорушення. Вказана стаття не передбачає інших умов відліку цього строку, крім як для триваючих правопорушень.

КУпАП не містить визначення поняття «триваюче» правопорушення.

Проте в теорії адміністративного права триваючими визначаються правопорушення, які, почавшись з якоїсь протиправної дії або бездіяльності, здійснюються потім безперервно шляхом невиконання обов`язку. Початковим моментом такого діяння може бути активна дія або бездіяльність, коли винний або не виконує конкретний покладений на нього обов`язок, або виконує його неповністю чи неналежним чином.

Визначення цього терміну також надає і Верховний Суд у постанові від 11.12.2018 (справа №242/924/17). Так, відповідно до позиції Верховного Суду «триваюче» правопорушення - це проступок, пов`язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов`язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об`єктивно існує цей обов`язок, виконанням обов`язку відповідним суб`єктом або припиненням дії відповідної норми закону.

Аналізуючи склад правопорушення, який міститься в ч. 1 ст. 164-14 КУпАП, а саме неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі відповідно до вимог законодавства, суд вважає, що таке правопорушення не може вважатися триваючим, у розумінні наведених правових норм та позиції Верховного Суду.

На думку суду, законодавець, встановлюючи відповідальність за неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації, встановив чіткі часові рамки, які повинні дотримуватися суб`єктом вказаного правопорушення при виконанні своїх обов`язків і порушення цих часових обмежень тягне за собою відповідальність з моменту вчинення або невчинення відповідних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Відтак, термін правопорушення щодо неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, на думку суду, необхідно обчислювати у разі неоприлюднення - на наступний день граничного строку встановленого законом для такого оприлюднення з урахуванням норм ст. 38 КУпАП.

Згідно із оскаржуваною постановою №08/0029пн/2023 від 08.08.2023, порушення виявлено 26.07.2023.

Однак, граничний строк оприлюднення Додаткової угоди від 13.10.2021 №4 до договору від 17.03.2021 №2214952/ПЕ/04/2021, встановлений законом - протягом трьох робочих днів, а саме протягом 14, 15 та 18 жовтня 2021 року, що не заперечується відповідачем у відзиві на позов.

Таким чином, враховуючи, що адміністративне стягнення на позивачку може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, застосування його 08.08.2023 відбулося поза межами строку, встановленого ч. 1 ст. 38 КУпАП.

Згідно з п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчилися строки, передбачені ст. 38 КУпАП, а тому клопотання представника позивача підлягає задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 286 КАС України, за наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності суд має право, зокрема, скасувати рішення суб`єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення.

З огляду на вищенаведене, оцінивши зібрані докази у їх сукупності, суд приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню, а оскаржувана постанова від 08.08.2023 № 08/0029пн/2023, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 700,00 грн. скасуванню, із закриттям провадження у справі, оскільки на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчилися строки, передбачені ст. 38 КУпАП.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58), згідно з якою, принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Враховуючи вищевказане та задоволення позову із зазначеної судом підстави, суд вважає недоцільним надавати детальну відповідь на інші аргументи сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до Квитанції від 17.08.2023 при подачі позову ОСОБА_1 було сплачено судовий збір в розмірі 1073,60 грн.

Разом з тим, Велика Палата ВС у постанові від 18 квітня 2020 року № 543/775/17 відступила від попередньої правової позиції визначивши, що при подачі позову про оскарження адмінпостанов необхідно платити судовий збір, що становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У 2023 році розмір судового збору становив 536,80 грн.

Таким чином, з Східного офісу Держаудитслужби на користь ОСОБА_1 підлягають стягненню понесені та документально підтверджені судові витрати у виді судового збору в розмірі 536,80 грн.

Крім того, суд роз`яснює ОСОБА_1 , що відповідно до вимог п.1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Керуючись ст. ст. 2, 5, 9, 72-79, 139, 241, 242-246, 286, 293 КАС України, суд, -

вирішив:

Позовну заяву задовольнити.

Постанову заступника начальника управління начальника відділу Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області № 08/0029пн/2023 від 08.08.2023, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 700,00 грн. - скасувати, провадження у справі закрити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби на користь ОСОБА_1 понесені нею судові витрати у виді судового збору в розмірі 536, 80 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Рішення може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня його проголошення.

Реквізити сторін:

Позивач: ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 .

Відповідач: Східний офіс Держаудитслужби, ; місцезнаходження: 49101, м.Дніпро, вул. В Антоновича, буд. 22 корп. 2;

Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, , місцезнаходження: 69005, м.Запоріжжя, вул. Перемоги, 129

Суддя: