Справа № 420/14199/23
Суддя: Вовченко О.А.
Дата ухвалення: 2024-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Вовченко O.A., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду 19.06.2023 надійшов позов ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 в якому позивач просить суд:

1. Визнати протиправним та скасувати рішення Військової частини НОМЕР_1 за №3234 від 12.05.2023 року про відмову у задоволенні прохання про звільнення з військової служби за сімейними обставинами ОСОБА_1 ;

2. Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 , гранатометника 3 взводу ВЧ НОМЕР_1 з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «Г» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

23.06.2023 ухвалою прийнято до розгляду позовну заяву ОСОБА_1 , відкрито провадження у адміністративній справі та визначено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

Ухвалою суду від 18.09.2023 витребувано у комунального некомерційного підприємства "Миколаївська лікарня" Миколаївської селищної ради Березівського району Одеської області інформацію з доказами на її підтвердження щодо повноважень, складу та правої основи діяльності комісії (положення, порядку, інш.), якою 20.02.2023 здійснено огляд ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та складено висновок №59 від 20.02.2023 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та зобов`язано зазначені документи надати у 10-денний строк з моменту отримання копії ухвали суду.

Ухвалою суду від 18.10.2023 року витребувано у комунального некомерційного підприємства «Миколаївська лікарня» Миколаївської селищної ради Березівського району Одеської області: належним чином засвідчені копії: наказу по лікувальному закладу від 17.01.2023 №06/04б «Про оновлення наказу КНП «Миколаївська лікарня» від 17.01.2022 року №6/04 «Про зміни членів ЛКК»; наказу від 17.01.2022 №6/04 «Про зміни членів ЛКК»; положення про лікарсько-консультативну комісію по КНП "Миколаївська лікарня" Миколаївської селищної ради Березівського району Одеської області та інші організаційно-розпорядчі документи, на підставі яких діє лікарсько-консультативна комісія по КНП "Миколаївська лікарня" Миколаївської селищної ради Березівського району Одеської області; пояснення (з доказами на підтвердження доводів, які у них викладені) щодо причин/підстав зазначення на відтиску круглої печатки, якою скріплено висновок №59 про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на професійній основі форми №080-4/о найменування «Лікувально-консультативна комісія», а не «Лікарсько-консультативна комісія» як це вказано у листі від 11.10.2023 №925.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що на підставі Указу Президента України № 69/2022 року від 24.02.2022 ОСОБА_1 було призвано до Збройних Сил України по мобілізації та проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 . Мати - ОСОБА_2 у віці 81рік є пенсіонером, хворіє, не здатна до самообслуговування та не може самостійно пересуватися, потребує постійного стороннього догляду. 25 березня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до командування військової частини НОМЕР_1 з рапортом про звільнення з лав Збройних Сил України у зв`язку із сімейними обставинами на підставі абз.5 п.п «г» п. 1 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та надав документи в обґрунтування виникнення складних сімейних обставин та щодо підстав звільнення з військової служби. 12.05.2023 року командиром в/ч НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 було відмовлено в задоволенні рапорту та звільненні у зв`язку з сімейними обставинами, в зв`язку з відсутністю підстав для звільнення зі Збройних Сил України. Позивач вважає, протиправним рішення про відмову у задоволені прохання про звільнення з військової служби та звернувся з позовом до суду.

Відповідач: військова частина НОМЕР_1 зареєстрована: АДРЕСА_1 . Зазначений населений пункт знаходиться в окупованій території.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КАС України, відповідач повідомлений про розгляд справи №420/14199/23, шляхом розміщення оголошення на офіційному веб-порталі судової влади України.

Відзив на позовну заяву у встановлений судом строк відповідачем не надано, тому суд вирішує справу за наявними матеріалами з урахуванням ст. 126 КАС України, відповідно до вимог ч. 6 ст. 162 КАС України.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та перевіривши їх наданими доказами, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , 25.02.2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 року від 24.02.2022 призваний у Збройні Сили України по мобілізації та з 17.03.2023 року проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 , що підтверджено копією військового квитка (а.с.4-5).

25.03.2023 року представник військовослужбовця адвокат Шулик М.Ю. на адресу командира військової частини НОМЕР_1 подав рапорт в якому просив «звільнити ОСОБА_1 з лав Збройних сил України у звязку із сімейними обставинами, а саме необхідністю постійного догляду за хворою матір`ю ОСОБА_2 1941 р.н., згідно абзацу 5 пп Г п.1 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» та Постанови КМУ від 12 червня 2013 р. № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу». Проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю не бажаю. Особову справу прошу направити до Березівського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки.»

В додатку до рапорту надані:

- військовий квиток НОМЕР_2 ;

- висновок ЛКК № 59 від 20.2023 р.

- акт обстеження матеріально-побутових умов сімьї від 02.03.2023 р.

- довідка № 85 від 02.03.2023 р.

- довідка КПП «Миколаївська лікарня» від 20.02.2023 р.

- свідоцтво про народження НОМЕР_3

- паспорт на ім`я військовослужбовця ОСОБА_1

- ідентифікаційний номер військовослужбовця ОСОБА_1

- паспорт та код ОСОБА_2

- договір про надання правничої допомоги (а.с.16).

12.05.2023 року військовою частиною НОМЕР_1 ОСОБА_1 направлено лист № 3234 де зазначено, що командуванням військової частини НОМЕР_1 розглянуто рапорт стосовно звільнення з військової частини за сімейними обставинами в зв`язку з необхідністю постійного догляду за хворою матір`ю згідно абзацу 5 пп. Г п. 1 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Посилаючись в листі на постанову Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 року № 413 «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» вказано, що не вбачається можливим звільнення з військової служби для здійснення постійного догляду за особою на підставі довідки лікарсько-консультативної комісії (а.с.15).

Не погоджуючись з рішенням відповідача представником позивача подано до суду позовну заяву.

Вирішуючи дану адміністративну справу, суд виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено в Законі України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII від 25.03.1992 року (далі Закон № 2232-XII).

Відповідно до ст. 1 Закону № 2232-XII, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (ч.1). Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2). Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку (ч.3).

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію.

Строк дії воєнного стан та проведення мобілізації в Україні продовжено й наразі триває.

Прийняття на військову службу до Збройних Сил України, проходження військової служби та звільнення з військової служби визначені Законом № 2232-XII.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008).

Приписами п. 233 розділу XII Положення №1153/2008, передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, не розгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, а старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція № 170).

Відповідно до п. 1.5 Інструкції № 170 для встановлення, зміни, призупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, у Генеральному штабі Збройних Сил України, Командуванні об`єднаних сил Збройних Сил України, видах Збройних Сил України, окремих родах сил Збройних Сил України, окремих родах військ Збройних Сил України, органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти, установах, організаціях, (далі - військові частини), оформляються: подання (додаток 1), рішення колегіальних органів, утворених і діючих відповідно до законодавчих актів і актів Міністерства оборони України, Резерв кандидатів для просування по службі (додаток 2), План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (далі - План переміщення на посади) (додаток 16) на військовослужбовців крім тих, які проходять строкову військову службу, зокрема щодо звільнення з військової служби.

Згідно з абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Дослідивши копію рапорту від 25.03.2023 року (а.с. 16), судом встановлено, що рапорт поданий в порушення приписів п. 233 розділу XII Положення №1153/2008 не військовослужбовцем ОСОБА_1 , а представником - адвокатом Шулик М.Ю.

Окрім зазначеного рапорт поданий командиру в/ч № НОМЕР_4 , без пояснення причин такої подачі старшому командиру, тобто не по команді як то передбачено п. 233 розділу XII Положення №1153/2008.

В статті 26 Закону № 2232-XII визначені підстави звільнення з військової служби.

Так в абзаці 5 п.п. «г» п.1 ч.4 ст. 26 Закону № 2232-XII зазначено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану): через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 № 413 передбачено, що військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Представник позивача направивши рапорт про звільнення ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , на підтвердження обґрунтованості підстави звільнення позивача за абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», надав довідку ЛКК № 59 Комунального некомерційного підприємства Миколаївська лікарня Миколаївської селищної ради Березівського району Одеської області від 20.02.2023 року, яку видано ОСОБА_2 , адреса с.Амбарів, Березівського району, Одеської області; діагноз: хронічна ішемічна хвороба серця, дифузний кардіосклероз миготіння передсердь, деформуючий артроз обох колінних суглобів ІV ст. Порушення функцій руху (пересування) ІV ст. Згідно рішення ЛКК від 20.02.2023 р. хвора не здатна до самообслуговування і пересування, потребує постійного стороннього догляду. Терміном довічно (а.с. 10).

В матеріалах справи наявний висновок КНП Миколаївська лікарня № 59 від 20.02.2023 року про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі ОСОБА_2 , Місце проживання особи: АДРЕСА_2 . Рекомендовано соціальні послуги денного догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (а.с. 7).

Також були надані засвідчені копії: паспорту, картки фізичної особи платника податків ОСОБА_1 (а.с. 6); акт обстеження матеріально-побутових умов сім`ї ОСОБА_1 , адреса за якою мешкає: АДРЕСА_3 ; відомості про сімью: ОСОБА_1 , заявник, ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_4 , дружина, ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_2 , мати ІНФОРМАЦІЯ_4 . В розділі додаткової інформації акту зазначено: ОСОБА_1 , проживає разом із сім`єю. Проживає у власному будинку. Не працює. Не пенсійного віку. Проживає разом із своєю матір`ю ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_4 , здійснює за нею догляд.

Надаючи правову оцінку висновку № 59 від 20.02.2023 року та довідці ЛКК № 59 Комунального некомерційного підприємства КНП Миколаївська лікарня Миколаївської селищної ради Березівського району Одеської області від 20.02.2023 року, судом встановлено наступне.

Основні засади створення правових, соціально-економічних, організаційних умов для усунення або компенсації наслідків, спричинених стійким порушенням здоров`я, функціонування системи підтримання особами з інвалідністю фізичного, психічного, соціального благополуччя, сприяння їм у досягненні соціальної та матеріальної незалежності визначені Законом України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» від 06.10.2005 № 2961-IV (далі Закон № 2961-IV).

Згідно з абз. 8 ч. 1 ст. 1 Закону Закон № 2961-IV медико-соціальна експертиза - встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, а також доопрацювання та затвердження індивідуальної програми реабілітації особи з інвалідністю (дитини з інвалідністю) в рамках стратегії компенсації на основі індивідуального реабілітаційного плану та комплексного реабілітаційного обстеження особи з обмеженням життєдіяльності.

Положеннями ч.1 ст. 7 Закону № 2961-IV визначено, що медико-соціальна експертиза осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю проводиться медико-соціальними експертними комісіями, а дітей - лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я.

Відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого Наказом МОЗ України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 червня 2021 року № 1066), лікарсько-консультативна комісія: видає документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку; здійснює направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності; надає до МСЕК документи хворого, направленого на огляд та обстеження; вживає заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені за результатом перевірки уповноваженими лікарями, перелік яких затверджується правлінням Пенсійного фонду України, обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання) (п.3 розділу ІІІ). ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку (п.4 розділу IV).

Постановою Кабінету Міністрів України від 21 листопада 2013 р. № 917 затверджено «Положення про лікарсько-консультативну комісію».

Зазначене Положення визначає механізм проведення медико-соціальної експертизи хворих, що не досягли повноліття, і потерпілих від нещасного випадку на виробництві дітей віком від 15 до 18 років, дітей з інвалідністю (далі - діти) з метою встановлення ступеня обмеження життєдіяльності під час взаємодії із зовнішнім середовищем та часу настання інвалідності.

Відповідно до Інструкції про порядок надання висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667, висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю (п.1). Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I групи внаслідок психічного розладу є встановлення медико-соціальною експертною комісією І групи інвалідності внаслідок психічного розладу. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом (п.4). Підставою для надання висновку ЛКК закладу охорони здоров`я щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю IІ групи внаслідок психічного розладу є постійна (упродовж не менше місяця) наявність в особи з інвалідністю одного з перелічених видів обмеження життєдіяльності: обмеження самообслуговування - здатність до самообслуговування за допомогою інших осіб та нездатність до самообслуговування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до самостійного пересування - здатність до самостійного пересування за допомогою інших осіб та нездатність до самостійного пересування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності до орієнтації - здатність до орієнтації в часі і просторі за допомогою інших осіб; обмеження здатності до спілкування - здатність до спілкування за допомогою інших осіб та нездатність до спілкування з використанням допоміжних засобів; обмеження здатності контролювати свою поведінку - здатність частково чи повністю контролювати свою поведінку тільки за допомогою інших осіб. Обмеження життєдіяльності повинні бути зумовлені психічним розладом (п. 5). Особам з інвалідністю I групи висновок ЛКК видається на строк встановлення їм інвалідності. Особам з інвалідністю II групи висновок ЛКК видається строком не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 6 місяців, а у разі якщо за особою з інвалідністю II групи догляд здійснюється непрацюючим пенсіонером (особою з інвалідністю), висновок ЛКК видається строком не менше ніж на 12 місяців (п. 6).

Позивач до рапорту від 05.05.2023 не долучив висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за його мамою.

Також до суду не надані належні та допустимі докази, що ОСОБА_2 є особою з інвалідністю, а тому ЛКК Комунального некомерційного підприємства Миколаївська лікарня Миколаївської селищної ради не є уповноваженим органом на видачу довідок щодо обмеження самообслуговування громадян та необхідності постійного стороннього догляду.

Також з приводу довідки лікарсько-консультативної комісії № 59 від 20.02.2023 року та висновку № 59 вд 20.02.2023 року, суд зазначає, що проаналізувавши вище вказані приписи чинного законодавства, довідка не може підтверджувати необхідності здійснення постійного стороннього догляду за хворою матір`ю, оскільки стосовно підтвердження цього факту уповноваженим органом є інша установа.

Долучена до рапорту про звільнення з військової служби довідка ЛКК, не може бути визнана документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок, виданий такою комісією, може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років або є особою з інвалідністю І чи II групи.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

Згідно з п. 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Пунктом 17 Положення № 1317 визначено, що медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб особи з інвалідністю, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

Абзацами 2 та 4 п.п. 1 п. 11 Положення № 1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

- ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

- потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

Таким чином, необхідність здійснення постійного стороннього догляду за особами з інвалідністю, що досягли повноліття підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії.

До рапорту від 25.03.2023 не долучено висновок медико-соціальної експертної комісії, який би підтверджував необхідність здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 , що також свідчить про відсутність підстав для звільнення його з військової служби.

Посилання представника позивача у заявах по суті про долучення позивачем до рапорту про звільнення з військової служби висновку ЛКК № 167 від 25.04.2023, який підтверджує потребу у постійному догляді за його мамою, суд вважає необґрунтованим, оскільки вказаний висновок є підставою для організації надання соціальної послуги з догляду вдома особам похилого віку.

Відповідно до Закону України «Про соціальні послуги» від 17.01.2019 № 2671-VIII соціальні послуги це дії, спрямовані на профілактику складних життєвих обставин, подолання таких обставин або мінімізацію їх негативних наслідків для осіб/сімей, які в них перебувають. Особі або сім`ї можуть надаватися одна або одночасно декілька соціальних послуг. Порядок організації надання соціальних послуг затверджується Кабінетом Міністрів України (п.17 ст.1).

Постійний догляд це форма догляду за особами з різними фізичними або психічними обмеженнями, що вимагає постійної присутності доглядача для надання необхідної допомоги та підтримки. Доглядачем офіційно може вважатися лише та особа, яка отримує компенсацію за надання соціальних послуг з догляду на непрофесійній основі.

Соціальна послуга догляду вдома - це заходи, що проводяться за місцем проживання (вдома) отримувача соціальної послуги протягом робочого дня надавачем і полягає у надання допомоги із самообслуговування особи, яка частково, або повністю втратила, чи не набула здатності до самообслуговування.

Таким чином, терміни, які визначені законодавчо як «постійний догляд» і «догляд вдома» не є тотожними та застосовуються для різного правового регулювання.

Однією з категорій осіб, які мають право на отримання послуг з догляду, є громадяни похилого віку з когнітивними порушеннями. Механізм оформлення постійного догляду (призначення компенсації за догляд) над такими особами встановлений Порядком подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 р. № 859 «Деякі питання призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі».

Порядок видачі та заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через, які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі» визначає Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-4/о затверджена наказом Міністерства охорони здоров`я України 09.03.2021 № 407, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 15.04.2021 за № 510/36132 (далі - Інструкція № 407).

Пунктом 5 Інструкції № 407 вказано, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

Згідно з п. 9 Інструкції № 407 висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Механізм призначення і виплати компенсації за догляд, що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки встановлює Порядок подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі від 23.09.2020 № 859.

Отже, законодавцем чітко врегульовано підстави і мету отримання висновків про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, та про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі та його призначення, що не кореспондує із цілями п.п. "г" п. 1 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII.

Крім того з досліджених доказів судом встановлено, що в рапорті про звільнення ОСОБА_1 підставою для звільнення зазначено абз. 5 пп. «г» п.1 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В п.1 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені підстави звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану).

Однак суд звертає увагу, що згідно Указу Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Строк дії воєнного стан та проведення мобілізації в Україні продовжено й наразі триває.

Підстави звільнення з військової служби під час дії воєнного стану визначені п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Проте до суду не було надано доказів звернення позивача до військової частини НОМЕР_1 щодо його звільнення з військової служби за п.2 ч.4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та що з даної підстави були порушенні його праві відповідачем.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Беручи до уваги наведене, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до приписів положень статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст.2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 262, 295, КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування рішення військової частини НОМЕР_1 за №3234 від 12.05.2023 року про відмову у задоволенні прохання про звільнення з військової служби за сімейними обставинами ОСОБА_1 та зобов`язання військової частини НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 , гранатометника 3 взводу ВЧ НОМЕР_1 з військової служби на підставі абзацу 5 підпункту «Г» пункту 1 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Учасники справи:

Позивач: ОСОБА_1 ( АДРЕСА_4 , РНОКПП НОМЕР_5 );

Відповідач: військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ).

Суддя О.А. Вовченко