Справа № 320/7630/23
Суддя: Аліменко Володимир Олександрович
Дата ухвалення: 2024-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 320/7630/23 Суддя (судді) першої інстанції: Леонтович А.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

судді-доповідача Аліменка В.О.,

суддів Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.

за участю секретаря Мельник К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) про визнання протиправними дій

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до НОМЕР_2 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_1 ), Державної прикордонної служби України в якому просив суд:

- визначити протиправними дії Державної прикордонної служби України та начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 щодо не призначення переатестації та не присвоєння військового звання "майор" ОСОБА_1 , старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби.

- зобов`язати Державну прикордонну службу України та начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 направити на переатестацію ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби та присвоїти військове звання "майор".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачі протиправно не призначили переатестацію та не присвоїли військове звання «майор» ОСОБА_1 , старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби.

Крім того, позивач зазначає, що неодноразово звертався до відповідача призначити переатестацію та присвоїти йому військове звання «майор», однак його звернення залишились без уваги.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) щодо не призначення переатестації та не присвоєння військове звання "майор" ОСОБА_1 , старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби.

Зобов`язано Адміністрацію Державної прикордонної служби України та ІНФОРМАЦІЯ_1 (військової частини НОМЕР_1 ) направити на переатестацію ОСОБА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби та присвоїти військове звання "майор".

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, відповідачами подано апеляційні скарги у яких Військова частина НОМЕР_1 та Адміністрація Державної прикордонної служби України просять скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційні скарги обґрунтовано тим, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі.

Відповідно до ч.1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, повно та всебічно дослідивши обставини справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.07.2011 ОСОБА_1 був звільнений у відставку із посади оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області.

Станом на день звільнення із органів УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_1 мав спеціальне звання - старшого начальницького складу, зокрема - майора міліції, що підтверджується наказом УМВС України в Закарпатській області «По особовому складу» від 23.07.2011 №239 о/с.

06.08.2020 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , молодшим сержантом, дільничим інспектором прикордонної служби 1 категорії групи дільничих інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 1 категорії (Тип Б) НОМЕР_3 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Державною прикордонною службою України було укладено контракт про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського та старшинського складу строком на 3 роки до 05 серпня 2023 року, що підтверджується копією наказу № 349-ос від 06.08.2020.

З 09.11.2022 року ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби, де йому було присвоєно військове звання - старшого сержанта.

27.12.2022 року ОСОБА_1 звернувся з рапортом до Державної прикордонної служби України до начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 в якому просив направити позивача на переатестацію і присвоїти військове звання - майор.

03.03.2023 року уповноваженим представником позивача - адвокатом Пілягіним О.В. на адвокатський запит №041 від 17.02.2023 була отримана відповідь Державної прикордонної служби України від 23.02.2023 за №12/7878/23-вих., до якої була додана відповідь позивачу на рапорт від 27.12.2022.

У вищевказаній відповіді, зокрема зазначено, що на запит адвоката щодо з`ясування питання п.2. направити на переатестацію ОСОБА_1 і присвоїти йому військове звання - майор, не підлягає розгляду з підстави того, що позивач не проходить військову службу на посадах осіб офіцерського складу в Державній прикордонній службі.

Також, щодо питання чи проводилися відносно позивача службові розслідування за весь період служби у військовій частині вказано, що службові розслідування відносно ОСОБА_1 не проводилося.

У відповіді Державної прикордонної служби України позивачу зазначалося, що в зв`язку із виходом у відставку за віком, 23.07.2011 року ОСОБА_1 було знято з військового обліку.

Отже, позивач на момент укладання контракту про проходження громадянами України військової служби на посадах сержантського та старшинського складу у 2020 році не проходив службу в правоохоронних органах та відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29.12.2009 року №1115/2009: військовозобов`язаним, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів.

Згідно відповіді Державної прикордонної служби України від 23.02.2023 року №12/7878/23-вих, така переатестація може здійснюватися лише за умови відбору громадянина для дальшого проходження військової служби в органах Держприкордонслужби на посаді, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які він виконував за посадою, що передбачала наявність у нього спеціального звання чи класного чину, а тому на думку відповідача, атестація позивача можлива лише у разі призначення позивача на посаду осіб офіцерського складу, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які позивач виконував за посадою, що передбачала наявність спеціального звання.

Вважаючи протиправними дії відповідачів щодо не призначення переатестації та неприсвоєння військового звання «майор» старшому сержанту інспектору прикордонної служби 2-ої категорії - снайперу четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби, ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що позивачем надано належні докази, які не спростовано відповідачами, про те, що ОСОБА_1 має спеціальне звання старшого начальницького складу - майор, проходить контрактну службу і виконує обов`язки, які є спорідненими із тими, які виконував за посадою в УМВС України в Закарпатській області, а тому в обов`язковому порядку підлягає переатестації з подальшим присвоєнням військове звання - майор.

В свою чергу, надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянтів, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою та громадянином у зв`язку з виконанням ним конституційного обов`язку щодо військової служби здійснюється Законом України № 2232-ХІІ від 25.03.1992 «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232- XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, Статутами Збройних Сил України тощо.

Відповідно до статті 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно частини 1 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» № 548-ХІУ від 24.03.1999, дія якого поширюється на військовослужбовців Державної прикордонної служби України, та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями передбачено, що єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в: наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця; наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указом Президента України № 1115/2009 від 29.12.2009 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Положення).

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період.

Відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року за №1115/2009(далі-Положення) військові звання в порядку переатестації присвоюються військовослужбовцям Держприкордонслужби, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх призначення на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин.

Так, національним класифікатором України класифікатором професій, який затверджений Наказом Держспоживстандатру України за №327 від 28.07.2010 року (чинний від 01.11.2010) (далі-КП) визначено сферу його застосування :

1.1 Національний класифікатор України "Класифікатор професій" (далі - КП) розроблено на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 04.05.93 року № 326 "Про Концепцію побудови національної статистики України та Державну програму переходу на міжнародну систему обліку і статистики".

1.2 Цей класифікатор призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, об`єднаннями соціальних партнерів усіх рівнів, іншими громадськими організаціями, всіма суб`єктами господарювання під час запису про роботу у трудові книжки працівників.

1.3 Професійні назви робіт, які наведені у цьому класифікаторі, рекомендовано застосовувати під час утворення нових назв професій та посад у зв`язку з розвитком нових видів економічної діяльності та технологій.

Відповідно до п. 3 основні положення КП визначено такі поняття:

Робота- певні завдання та обов`язки, що виконані, виконуються чи повинні бути виконані однією особою.

Кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи.

Професія - здатність виконувати подібні роботи, які вимагають від особи певної кваліфікації.

Робота є статистичною одиницею, що класифікується відповідно до кваліфікації, необхідної для її виконання.

Освітня та професійна кваліфікація визначаються відповідно до законодавства.

Необхідний рівень освіти досягається завдяки реалізації освітніх, освітньо-професійних та освітньо -наукових програм підготовки і має в цілому відповідати колу та складності професійних завдань та обов`язків.

Спеціалізація пов`язана як з необхідною галуззю знань, використовуваними інструментами чи устаткуванням, так і з продукцією, яка виробляється, або надаваними послугами і відповідає певною мірою деталізованому колу професійних завдань та обов`язків.

Посада на яку призначений позивач - інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України не є спорідненою (однотипною) з посадою оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України, яку позивач виконував за посадою, що передбачала спеціальне військове звання, оскільки службові обов`язки за посадою інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України не є спорідненими (однотипними) з посадовими обов`язками оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України.

Як вбачається з матеріалів справи та було встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 проходить дійсну військову службу в лавах Державної прикордонної служби України та прибув для подальшого проходження служби з НОМЕР_3 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та згідно з наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 27.11.2020 №838-ОС «Про особовий склад» позивач зарахований до списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Наказом начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 07.12.2020 №860-ОС«Про особовий склад» ОСОБА_1 призначений на посаду інспектора прикордонного контролю 1 категорії групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 .

Відповідно до наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 15.09.2022 №2903-ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 призначений на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера 4 відділення 1 прикордонної застави 3 відділу прикордонної служби.

27.12.2022 позивач звернувся з рапортом вх. №1399р від 25.01.2023 на ім`я голови Державної прикордонної служби України та начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_1 ) з проханням в порядку п.п. 10, 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 направити на переатестацію та присвоїти йому військове звання - «майор».

Листом від 28.01.2023 №12/647-23-Вих ОСОБА_1 повідомлено, що відповідно до п. 82 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від29.12.2009 № 1115/2009 військові звання в порядку переатестації присвоюються також військовослужбовцям Держприкордонслужби, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх призначення на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин.

Судом першої інстанції встановлено, що 26.07.2011 ОСОБА_1 був звільнений у відставку із посади оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області. Станом на день звільнення із органів УМВС України в Закарпатській області ОСОБА_1 мав спеціальне звання - старшого начальницького складу, зокрема -майора міліції, що підтверджується наказом УМВС України в Закарпатській області «По особовому складу» від 23.07.2011 № 239о/с.

В свою чергу слід зазначити, що під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції колегія суддів встановила, що для повного та всебічного розгляду апеляційної скарги та перевірки рішення суду першої інстанції необхідним є витребувати додаткові докази у справі, а саме: посадову інструкцію інспектора прикордонної служби другої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби, та посадову інструкцію оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області.

17 жовтня 2023 року під час апеляційного розгляду справи у відкритому судовому засіданні протокольною ухвалою було витребувано вищевказані додаткові докази, а саме - представника позивача було зобов`язано надати суду посадову інструкцію оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області, водночас, Адміністрацію Державної прикордонної служби України було зобов`язано надати суду посадову інструкцію інспектора прикордонної служби другої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави третього відділу прикордонної служби, та оголошено перерву у відкритому судовому засіданні до 21 листопада 2023 року.

На виконання вимог протокольної ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.10.2023 року Адміністрація Державної прикордонної служби України надала суду апеляційної інстанції копію посадової інструкції інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера відділення інспекторів прикордонної служби прикордонної застави відділу прикордонної служби НОМЕР_4 прикордонного загону.

Крім того, Адміністрація Державної прикордонної служби України також надала суду апеляційної інстанції копію посадової інструкції дільничного інспектора прикордонної служби 1 категорії групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » 1 категорії НОМЕР_3 прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

20 листопада 2023 року до Шостого апеляційного адміністративного суду надійшло клопотання від представника позивача про витребування доказів по справі. У вказаному клопотанні, представник позивача, просив суд витребувати у Мукачівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (89600, Закарпатська область, Мукачево, вул. Я. Мудрого, 8; тел./факс: (03131) 2-23-32; ) та Головного управління Національної поліції в Закарпатській області (88000, м Ужгород, вул. Ференца Ракоці, 13; +380 (312) 61-45-70; ) докази: належним чином завірену копію посадової інструкції оперуповноваженого СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області та/або належним чином завірену копію посадової інструкції, яка є спорідненою з посадовою інструкцією майора міліції, оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області від 23.07.2011.

21 листопада 2023 року в судовому засіданні представник позивача підтримав заявлене клопотання про витребування доказів по справі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2023 року клопотання представника позивача Пілягіна Олександра Валерійовича про витребування доказів по справі було задоволено та витребувано у Мукачівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області та Головного управління Національної поліції в Закарпатській області належним чином завірену копію посадової інструкції оперуповноваженого СКП Мукачівського РУП ГУНП в Закарпатській області та/або належним чином завірену копію посадової інструкції, яка є спорідненою з посадовою інструкцією майора міліції, оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України в Закарпатській області від 23.07.2011 року.

На виконання вимог ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 листопада 2023 року у справі №320/7630/23 Головне управління Національної поліції в Закарпатській області направило до суду апеляційної інстанції типову посадову інструкцію оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Мукачівського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Закарпатській області, копію наказу МВС України від 24.03.2006 року «Про затвердження Довідника типових професійно-кваліфікаційних характеристик посад працівників Міністерства внутрішніх справ України та Галузевої кваліфікації основних посад працівників Міністерства внутрішніх справ України» та витяг з Довідника типових професійно-кваліфікаційних характеристик основних посад працівників Міністерства внутрішніх справ України за посадою оперуповноваженого.

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду дослідивши надані докази встановила, що серед переліку обов`язків за посадою оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України відсутні обов`язки, які підлягають виконанню інспектором прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» (в редакції від 03.07.2020 - на момент укладання позивачем контракту) оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами, зокрема: Державної прикордонної служби України - розвідувальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (агентурної розвідки, оперативно-технічним, власної безпеки), підрозділами забезпечення внутрішньої безпеки та власної безпеки, оперативного документування, оперативно-розшуковими та оперативно-технічними.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про оперативно - розшукову діяльність» (в останній редакції) оперативно-розшукова діяльність здійснюється оперативними підрозділами, зокрема: Державної прикордонної служби України - розвідувальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (агентурної розвідки, оперативно-технічним, власної безпеки), підрозділами забезпечення внутрішньої безпеки та власної безпеки, оперативного документування, оперативно-розшуковими та оперативно-технічними.

Аналіз вказаних норм дає підстави дійти до висновку, що в структурі Державної прикордонної служби України визначений перелік органів і підрозділів, якими здійснюється оперативно - розшукова діяльність.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представники відповідачів зазначили, що позивач призваний та проходив службу на посадах, які відносяться до підрозділів органів охорони державного кордону і жодним чином не стосуються підрозділів, які здійснюють оперативно - розшукову діяльність.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення і має таку загальну структуру:

центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони

державного кордону;

територіальні органи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну

політику у сфері охорони державного кордону;

Морська охорона, яка складається із загонів морської охорони;

органи охорони державного кордону - прикордонні загони, окремі контрольно пропускні пункти, авіаційні частини;

розвідувальний орган центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

У системі Державної прикордонної служби України є також навчальні заклади, науково-дослідні установи, підрозділи спеціального призначення та органи забезпечення.

Статтею 10 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» передбачено, що органи охорони державного кордону безпосередньо виконують поставлені перед Державною прикордонною службою України завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України.

Прикордонний загін є основною оперативно-службовою ланкою Державної прикордонної служби України, на яку покладаються охорона певної ділянки державного кордону самостійно чи у взаємодії з іншими органами охорони державного кордону та Морською охороною, забезпечення дотримання режиму державного кордону і прикордонного режиму, здійснення в установленому порядку прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, охорона та захист пунктів пропуску через державний кордон України, припинення у взаємодії з відповідними військовими частинами та підрозділами Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, відповідними правоохоронними органами збройних та інших провокацій на державному кордоні України.

Під час дії воєнного стану прикордонні загони у встановленому законом порядку можуть залучатися відповідними органами військового управління Збройних Сил України до ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту на державному кордоні України, міжнародного збройного конфлікту, відсічі збройній агресії проти України.

До складу прикордонного загону можуть входити прикордонні комендатури, відділи прикордонної служби, прикордонні застави, контрольно-пропускні пункти, відділення прикордонного контролю, відділення інспекторів прикордонної служби та інші підрозділи.

Положенням про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України затвердженого наказом МВС України 30.11.2018 року № 971 Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 грудня 2018 року за N 1468/32920 (далі - Положення №971) визначено призначення, основні завдання, повноваження, організацію управління, взаємодію і забезпечення діяльності органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужба).

Орган охорони державного кордону є основним органом у загальній структурі Держприкордонслужби, що безпосередньо виконує поставлені перед Держприкордонслужбою завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону України та бере участь в охороні суверенних прав України в її виключній (морській) економічній зоні, а також здійснює інші повноваження, передбачені законодавством України.

Органами охорони державного кордону є прикордонний загін, окремий контрольно пропускний пункт та авіаційна частина (п. 5 Положення №971).

У складі органу охорони державного кордону функціонують оперативно-розшукові підрозділи.

Орган охорони державного кордону є військовою частиною та має дійсне і умовне найменування.

Орган охорони державного кордону є юридичною особою, має печатки із зображенням малого Державного Герба України і дійсним або умовним найменуванням, інші печатки і штампи, рахунки в органах Державної казначейської служби України та може мати рахунки в банках, у тому числі в іноземній валюті.

Наказом Міністерства внутрішніх справ від 15.04.2016 №311, затверджено Положення про відділ прикордонної служби Державної прикордонної служби України (далі Положення 311).

Вказане Положення 311 визначає призначення, основні функції, повноваження, права, організацію управління і забезпечення діяльності відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України (далі - Держприкордонслужба).

Відповідно до п.2 Положення 311 відділ прикордонної служби є основним підрозділом прикордонного загону (прикордонної комендатури), призначеним для безпосередньої охорони та захисту визначеної ділянки державного кордону, здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, забезпечення дотримання режиму державного кордону України, прикордонного режиму та режиму в пунктах пропуску через державний кордон України (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду), а також здійснення інших повноважень, передбачених законодавством України.

Відповідно до пункту 6 Положення 311 до відділу прикордонної служби організаційно можуть входити: відділення або групи інспекторів прикордонної служби, дільничних інспекторів прикордонної служби, силової підтримки, управління службою, зв`язку, кінологічні, технічних засобів охорони державного кордону, по роботі з іноземцями та адміністративного провадження, документального забезпечення, логістики та інші, передбачені штатом прикордонного загону.

Відповідно до пункту 1 розділу 2 Положення 311 основними завданнями відділу прикордонної служби є:

1) недопущення незаконної зміни проходження державного кордону України, дотримання режиму державного кордону України, прикордонного режиму та режиму в пунктах пропуску через державний кордон України (пунктах контролю, контрольних пунктах в`їзду-виїзду);

2) здійснення прикордонного контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків незаконного їх переміщення;

3) участь у заходах, спрямованих на боротьбу з тероризмом, припинення діяльності незаконних воєнізованих або збройних формувань (груп), організованих груп та злочинних організацій, що порушили порядок перетинання державного кордону України;

4) виявлення та припинення правопорушень, протидію яким законодавством України віднесено до компетенції Держприкордонслужби;

5) участь у здійсненні державної охорони місць постійного і тимчасового перебування Президента України та посадових осіб, визначених у Законі України «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб», у межах компетенції.

Пунктом 2 Положення 311 передбачено, що виконання зазначених завдань є оперативно-службовою діяльністю відділу прикордонної служби.

Таким чином, із наведених вище приписів нормативно - правових актів вбачається, що позивач проходив службу в органах охорони державного кордону у відділах прикордонної служби, виконання завдань передбачених в пункті 1 розділу 2 Положення 311 є оперативно - службовою діяльністю, яка не має жодного відношення до оперативно - розшукової.

Відповідно до статті 17 Конституції України, Захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

Стаття 65 Конституції України передбачає: «Захист Вітчизні, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону».

Правове регулювання відносин між державою i громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизні, незалежності та територіальної цілісності України, загальні засади проходження в України військової служби здійснює та визначає Закон України «Про військовий обов`язок i військову службу».

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до вимог частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону України», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частин 1, 5 статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад. Присвоєння та позбавлення військових звань, пониження та поновлення у військовому званні військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів, переатестація осіб, які мають спеціальні звання або класні чини, для присвоєння військових звань здійснюються в порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, положеннями про проходження військової служби, положеннями про проходження громадянами України служби у військовому резерві. Військові звання присвоюються довічно.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення про проходження служби).

Відповідно до п. 82 Положення про проходження служби військовозобов`язаним, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх прийняття на військову службу за контрактом присвоюються військові звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів. Така переатестація може здійснюватися лише за умови відбору громадянина для дальшого проходження військової служби в органах Держприкордонслужби на посаді, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які він виконував за посадою, що передбачала наявність у нього спеціального звання чи класного чину.

Військові звання в порядку переатестації присвоюються також військовослужбовцям Держприкордонслужби, які мають спеціальні звання середнього, старшого та вищого начальницького складу або класні чини, в разі їх призначення на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин.

Пропозиції щодо переатестації готуються при розгляді питання про прийняття на військову службу за контрактом та подаються для прийняття рішення:

на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу, - Голові Державної прикордонної служби України;

на громадян, які приймаються на військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу, - начальнику відповідного органу Держприкордонслужби.

Рішення про переатестацію військовозобов`язаних, які мають вищі спеціальні звання і класні чини, у разі прийняття їх на військову службу за контрактом приймається Президентом України.

Тобто, норми пункту п. 82 Положення про проходження служби розмежують випадки, в яких військовозобов`язаному/військовослужбовцю може бути розглянуто питання присвоєння військового звання в порядку переатестації з урахуванням їх спеціальних звань або класних чинів, а саме:

- у разі прийняття на військову службу за контрактом, за умови відбору громадянина для дальшого проходження військової служби в органах Держприкордонслужби на посаду, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які він виконував за посадою, що передбачала наявність у нього спеціального звання чи класного чину - для військовозобов`язаних;

- в разі їх призначення на посади, обов`язки за якими є спорідненими з тими, які ними виконувалися за посадами, що передбачали спеціальне звання чи класний чин - для військовослужбовців.

Оскільки, позивач має статус військовослужбовця, на нього розповсюджуються норми абзацу 2 пункту 82 Положення про проходження служби.

Колегія суддів звертає увагу, що позивач проходить службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера 4 відділення 1 прикордонної застави 3 відділу прикордонної служби.

Директивою Адміністрації Держприкордонслужби від 29.04.2021 № 55 ДСК «Про переведення на новий штат органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України» затверджено та введено в дію штат № 169 ДСК органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України - ІНФОРМАЦІЯ_5 Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_1 ).

Затвердженим та введеним в дію штатом № 169 ДСК визначений новий штат ІНФОРМАЦІЯ_5 (Військова частина НОМЕР_1 ).

Відповідно до пункту 49 Положення про проходження служби військовослужбовці, які проходять військову службу в органах Держприкордонслужби, поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад, офіцерський склад.

Пунктом 52 Положення про проходження служби передбачено, що старшинство та послідовність військових звань визначаються відповідно до статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий склад, сержантський і старшинський склад та офіцерський склад.

Встановлюються такі армійські військові звання:

- рядовий склад (рекрут, солдат, старший солдат),

- молодший сержантський і старшинський склад (молодший сержант, сержант),

- старший сержантський і старшинський склад (старший сержант, головний сержант, штаб-сержант),

- вищий сержантський і старшинський склад (майстер-сержант, старший майстер-сержант, головний майстер-сержант),

- офіцерський склад (молодший офіцерський склад, старший офіцерський склад, вищий офіцерський склад).

Посада інспектора прикордонної служби 2 категорії - снайпера 4 відділення 1 прикордонної застави 3 відділу прикордонної служби відповідно до штату № 169 ДСК відноситься до сержантського складу.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач виявив бажання пройти переатестацію на військове звання «майор», що відноситься до старшого офіцерського складу.

В свою чергу, слід зазначити, що посада на якій перебуває позивач не передбачає військове звання «майор», тому позивачу відповіддю було повідомлено, що у разі призначення на відповідну офіцерську посаду питання щодо переатестації і присвоєння військового звання буде розглянуто.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції встановлено, що 06.08.2020 року позивач добровільно уклав Контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України саме на посадах осіб сержантського та старшинського складу (далі-Контракт) строком на три роки до 05 серпня 2023 року.

Отже, позивач, підписуючи контракт усвідомлював, що він буде проходити службу на посадах сержантського та старшинського складу та за умовами Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та Положення про проходження служби йому буде присвоєно звання сержантського та старшинського складу, про що вказано в самому Контракті - «молодший сержант» та проставляючи підпис надав на це згоду.

Крім того, на час укладення Контракту про проходження військової служби (06.08.2020 року) ОСОБА_1 службу в правоохоронних органах не проходив, що підтверджується наказом т.в.о. начальника управління МВС в Закарпатській області від 26.07.2011 року №239 о/с про звільнення ОСОБА_1 у відставку (із зняттям з військового обліку) за п.65 «а» (за віком).

Таким чином, з огляду на викладене, слід зазначити, що обов`язки, які виконує позивач за посадою інспектора прикордонної служби 2-ої категорії - снайпера четвертого відділення першої прикордонної застави 3-го відділу прикордонної служби Державної прикордонної служби України не є спорідненими з тими, які позивач виконував за посадою оперуповноваженого сектору карного розшуку Мукачівського міського відділу УМВС України, що передбачала спеціальне військове звання.

Щодо позовних вимог про зобов`язання присвоїти військове звання «майор», колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № Р(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може і ухилятися від реалізації своєї компетенції, але і не мас права виходити за її межі.

Тобто, дискреційні повноваження - це законодавча встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу і верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У пункті 53 рішення від 08 квітня 2010 року у справі «Меньшакова проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що право на суд не є абсолютним і може підлягати легітимним обмеженням у випадку, коли доступ особи до суду обмежується або законом, або фактично таке обмеження не суперечить пунктові 1 статті 6 Конвенції, якщо воно не завдає шкоди самій суті права і переслідує легітимну мету, за умови забезпечення розумної пропорційності між використовуваними засобами та метою, яка мат бути досягнута (див. пункт 57 рішення ЄСПЛ від 28 травня 1985 року у справі «Ашинґдейн проти Сполученого Королівства» (Ashingdane v. the United Kingdom), Series A, № 93).

Гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.

У підпункті 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення КСУ № 19-рп/2011 зазначено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

Колегія суддів звертає увагу, що саме до Голови Державної прикордонної служби України віднесено повноваження щодо прийняття рішення за умов передбачених Положенням про проходження служби стосовно проведення переатестації та присвоєння відповідного звання.

Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу, за наявності відповідного права - підготовка пропозицій до переатестації у разі призначення позивача на посаду, обов`язки за якою є спорідненими з тими, які ним виконувалися за посадами, що передбачали відповідне спеціальне звання.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

В свою чергу доводи апелянтів заслуговують увагу, оскільки спростовують висновки суду першої інстанції.

Враховуючи принцип змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості, суд зазначає, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності відповідачем не звільняє позивача від обов`язку доказування протилежного.

Таким чином, з огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції при вирішенні даної справи невірно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, у зв`язку з чим прийняв незаконне та необґрунтоване рішення.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Частиною 1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно п. 4 ч. 3 ст. 317 КАС України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення суду, якщо: суд прийняв рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, які не були залучені до участі у справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неповно з`ясовані обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, що є підставою для його скасування, та прийняття нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 242, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 та Адміністрації Державної прикордонної служби України - задовольнити.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 червня 2023 року - скасувати, прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач В.О. Аліменко

Судді Л.В. Бєлова

А.Ю. Кучма

Повний текст постанови складено « 05» лютого 2024 року.