Справа № 420/20800/23
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2024-02-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/20800/23

Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М. Дата і місце ухвалення: 14.11.2023р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Одеського державного університету внутрішніх справ на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року у справі за позовом Одеського державного університету внутрішніх справ до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И Л А :

В серпні 2023 року Одеський державний університет внутрішніх справ звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи товариства з обмеженою відповідальністю «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-а від 04.08.2023р.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що за результатами проведення моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-а «Капітальний ремонт будівлі спортивної зали (загальною площею 813,2 кв.м.) Одеського державного університету внутрішніх справ під літерою «К» за адресою: м.Одеса, 21км Старокиївської дороги, 42-В, очікуваною вартістю 19 060 999,61 грн. (ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи (з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».)» Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок від 04.08.2023р., яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вчинити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Станом на дату звернення до суду послуги за договором, укладеним з переможцем закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», перебувають на стадії виконання, вимога розірвати договір може призвести до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору. Також, позивач зазначав, що у тендерній документації не містилося вимоги про те, що перелік обладнання та матеріально-технічної бази чітко повинен співпадати з «Підсумковою відомістю ресурсів», яку учасник повинен як додаток до договірної ціни (кошторису). Учасник ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» виконав вимоги п.п.1.1 п.1 Додатку 1 Тендерної документації по закупівлі шляхом надання відповідної довідки та договору, що підтверджує право користування технікою. У вказаній довідці зазначено, що у разі перемоги, за необхідністю, в ході виконання договору про закупівлю буде залучатися інше обладнання, інвентар, тощо. А відтак, у замовника, відповідно до умов Тендерної документації, не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Одеський державний університет внутрішніх справ подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати рішення від 14.11.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення про задоволення позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що при вирішенні спору суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку щодо наявності у замовника закупівлі обов`язку відхилення тендерної пропозиції переможця ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» внаслідок невідповідності її кваліфікаційному критерію, встановленому ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач, розглядаючи тендерні пропозиції всіх учасників, в т.ч. ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», дійшов висновку, що його тендерна пропозиція містить достатню кількість техніки та обладнання для виконання робіт згідно з тендерною документацією. До того ж, відповідачем не доведено, що виявлене під час моніторингу порушення вплинуло на проведення процедури торгів в цілому чи призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Також, апелянт посилається на те, що тендерною документацією було визначено необхідність надання учасником довідки, складеної в довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, яке планується залучити для повного виконання обсягу робіт за предметом закупівлі. При цьому, замовником не деталізовано, якими саме документами повинен бути підтверджений облік основних засобів та/або обладнання. У зв`язку з цим, у замовника були відсутні підстави вважати, що учасник ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» не має відповідного обладнання та не відповідає кваліфікаційному критерію про наявність у нього обладнання, МТБ.

Посилається апелянт і на те, що у висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-а від 04.08.2023р. не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, наслідком чого є вимога органу Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Судом не надано належної правової оцінки посиланням позивача на те, що такий захід реагування як покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям та зловживанням. При цьому, у спірних правовідносинах зауваження відповідача носять формальний характер.

Державна аудиторська служба України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що із змісту апеляційної скарги Одеського державного університету внутрішніх справ слідує, що позивач, як замовник закупівлі, на власний розсуд та вибірковим методом застосовує вимоги власної тендерної документації. У додатку 1 Тендерної документації замовник закупівлі встановив, що на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання та матеріально-технічної бази, зазначеної у довідці, учасник має надати документи/документ, на підтвердження права власності / володіння / користування відповідним майном. У розділі ІІ «Підсумкова відомість ресурсів», яка є додатком 2 до Тендерної документації, Університет визначив перелік будівельних машин і механізмів, які повинен надати кожен з учасників тендеру. Водночас, Держаудитслужба встановила, що у довідці ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» відсутня інформація щодо наявності у такого учасника будівельних машин та механізмів, що передбачені розділом ІІ додатку 2 «Підсумкова відомість ресурсів» до Тендерної документації. З огляду на викладене, позивач, як замовник закупівлі, на порушення вимог абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 Закону, та уклав з ним договір про закупівлю. З огляду на те, що Одеський державний університет внутрішніх справ уклав договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушенням чинного законодавства, тому вимога розірвати відповідний договір узгоджується з положеннями Господарського та Цивільного кодексів України.

Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1, п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, 05.05.2023р. в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікаційний номер UA-2023-05-05-010449-а) «Капітальний ремонт будівлі спортивної зали (загальною площею 813,2 кв.м.) Одеського державного університету внутрішніх справ під літерою «К» за адресою: м. Одеса, 21 км Старокиївської дороги, 42-В очікуваною вартістю 19 060 999,61 грн. (ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи (з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва»)). Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 65025, Україна, Одеська область, місто Одеса, 21-й кілометр Старокиївської дороги, 42-В. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 грудня 2023 року. Кінцевий термін подання пропозицій встановлено 17.05.2023р.

16.05.2023р. від учасників закупівлі надійшли тендерні пропозиції.

17.05.2023р. відбулося розкриття тендерних пропозицій, після розгляду яких виявлено технічні невідповідності учасника з найменшої ціною та оголошено переможцем другого учасника ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК».

30.05.2023р. опубліковано повідомлення про намір укладення договору із переможцем закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» (сума пропозиції 18 280 000,00 грн.).

05.06.2023р. між Одеським державним університетом внутрішніх справ та переможцем процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» укладено договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту №253/23.

13.07.2023р., згідно даних системи електронних закупівель, Державною аудиторською службою України прийнято рішення про проведення моніторингу зазначеної закупівлі (наказ від 13.07.2023р. №219).

14.07.2023р. опубліковано рішення про проведення моніторингу.

04.08.2023р. Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-а «Капітальний ремонт будівлі спортивної зали (загальною площею 813,2 кв.м.) Одеського державного університету внутрішніх справ під літерою «К» за адресою: м.Одеса, 21км Старокиївської дороги, 42-В, очікуваною вартістю 19 060 999,61 грн. (ДК 021:20-6 Інші завершальні будівельні роботи (з урахуванням Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».)».

У висновку зазначено, що учасником процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» у складі тендерної пропозиції через електронну систему закупівель не було надано підтвердження інформації щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг (виконання робіт) поставки (зокрема: машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5м.; трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500А; бадді місткістю 2 куб.м.; апарат для газового зварювання і різання; насос гідравлічний ручний), чим не дотримано вимог п.1.1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації Замовника. При цьому, Замовник, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала Університет здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з правомірністю висновку від 04.08.2023р. про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-а Одеський державний університет внутрішніх справ оскаржив його в судовому порядку.

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів, а тому невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Суд визнав обґрунтованими висновки відповідача про те, що учасником ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» не підтверджено наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, як того вимагалося позивачем у Тендерній документації, що вказує на недотримання ним вимог пункту 1.1 розділу 1 Додатку №1 до Тендерної документації, і, як наслідок, не підтверджено відповідність його кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Однак, позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону, тоді як вимогами п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. За висновками суду, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору у ситуації, що склалася, є обґрунтованим, оскільки направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. Суд зазначив, що у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII та відхилення тендерної пропозиції ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», відносини між останнім, як переможцем закупівлі, та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Надаючи правову оцінку таким висновкам суду першої інстанції колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Відповідно до частин шостої та сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ч.10 ст.8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Таким чином, висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, можливість оскарження якого у судовому порядку прямо передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендерною документацією, в розумінні п.31 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII, є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. (п.32 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII)

Статтею 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Згідно статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

З системного аналізу вищевикладених приписів законодавства вбачається, що спеціальним законодавством у галузі публічних закупівель регламентовано чітку та послідовну процедуру проведення торгів. Дана процедура, зокрема, передбачає необхідність визначення замовником переліку тендерної документації, що повинна бути подана учасниками торгів, та перевірку тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації. При цьому, підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені ст.31 Закону № 922-VIII.

Так, статтею 31 Закону №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Таким чином, невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника. При цьому, вчинення таких дій є обов`язком замовника, а не його правом.

Як вбачається з матеріалів справи, Одеський державний університет внутрішніх справ, як замовник закупівлі, у пункті 5 розділу ІІІ Тендерної документації визначив: «Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону. Визначені Замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника критеріям і вимогам згідно із законодавством наведено в Додатку 1 до цієї тендерної документації».

Відповідно до пункту 1.1 розділу 1 Додатку 1 до Тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати довідку в довільній формі про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт /поставки товару, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння / користування.

У додатку 1 до Тендерної документації замовник закупівлі передбачив, що на підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи / документ, на підтвердження права власності / володіння / користування тощо відповідним майном.

Пунктом 6 розділу ІІІ Тендерної документації встановлено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики), згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону, зазначено в Додатку 2 до цієї Тендерної документації.

В свою чергу, згідно із додатком 2 до Тендерної документації позивач встановив, що технічні вимоги до предмета закупівлі зазначені у «Відомості обсягів робіт» та «Підсумкова відомість ресурсів». У розділі ІІ «Підсумкова відомість ресурсів», яка є додатком 2 до Тендерної документації, замовник закупівлі визначив перелік будівельних машин і механізмів, які повинен надати кожен з учасників тендеру.

З вказаного слідує, що умовами Тендерної документації передбачено що учасник, для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», повинен зазначити увесь перелік обладнання, матеріально-технічної бази, яке буде ним використовуватись для виконання робіт, що передбачені технічним завданням.

На виконання зазначених вимог Тендерної документації ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» у складі тендерної пропозиції надало Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для надання послуг / виконання робіт / поставки товару від 15.05.2023р. вих. №00009/2023, у якій відсутня інформація щодо наявності в учасника будівельних машин і механізмів, що передбачені розділом ІІ Додатку 2 «Підсумкова відомість ресурсів» до тендерної документації (машини бурильно-кранові на автомобілі, глибина буріння 3,5 м; пістолет монтажний; лебідки ручні та важільні, тягове зусилля до 14,72 кН (1,5т); трансформатори зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А; бадді, місткістю 2 куб. м; апарат для газового зварювання і різання; фарборозпилювачі ручні; насос гідравлічний ручний; апарат для зварювання поліпропіленових труб діаметром від 16 до 75 мм, потужність 1,5 кВт.).

У наданій ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» довідці зазначено, що у разі перемоги за необхідністю в ході виконання договору про закупівлю буде залучатись інше обладнання, інвентар, тощо.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказаним учасником не підтверджено наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, як того вимагалося Одеським державним університетом внутрішніх справ у тендерній документації.

Недотримання ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» вимог пункту 1.1 розділу 1 Додатку №1 до Тендерної документації свідчить про не відповідність вказаного учасника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», що, у відповідності до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, як такої, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону.

Однак, Одеський державний університет внутрішніх справ не відхилив тендерної пропозиції ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», визнав його переможцем торгів та уклав з ним договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту №253/23 від 05.06.2023р.

Апелянт стверджує, що розглядаючи тендерні пропозиції всіх учасників, в т.ч. ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК», Одеський державний університет внутрішніх справ дійшов висновку, що його тендерна пропозиція містять достатню кількість техніки та обладнання для виконання робіт згідно з тендерною документацією.

Колегія суддів не приймає до уваги такі доводи апелянта, оскільки Закон №922-VIII не надає право замовникам закупівель на власний розсуд трактувати власні вимоги тендерної документації та здійснювати вибіркове їх застосування.

До того ж, колегія суддів враховує, що у відповідності до ч.8 ст.26 Закону №922-VIII, учасник процедури закупівлі ТОВ «РЕНОВАЦІЯ БК-БУДЖАК» мав можливість до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій надати необхідну інформацію або документи шляхом внесення змін до своєї тендерної пропозиції.

В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що вищевказані встановлені відповідачем порушення зводяться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Колегія суддів не приймає до уваги такі посилання апелянта, оскільки положеннями пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

З огляду на вищезазначені приписи норм права, формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Варто також зазначити, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку №1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію, як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Такі висновки колегії суддів узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 12.10.2023р. у справі №420/7999/21.

Згідно ст.5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі.

Оскільки учасник, якого визнано переможцем, не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією, та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) є пропорційним виявленому порушенню.

Аналогічну правову позицією висловлено Верховним Судом у постановах від 02.11.2022р. по справі №120/14951/21-а, від 08.06.2023р. по справі №420/3390/22.

У постанові від 12.10.2023р. у справі №420/7999/21. Верховний Суд зазначив, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено. При визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Правову позицію подібного змісту висловлено Верховним Судом у постанові від 27.09.2023р. по справі №160/17664/22.

Державна аудиторська служба України конкретизувала, яких саме заходів має вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі висновку.

На підставі викладеного у сукупності колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог Одеського державного університету внутрішніх справ про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-05-010449-а від 04.08.2023р. та відсутність підстав для їх задоволення.

Доводи апеляційної скарги таких висновків суду не спростовують.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, тому постанова суду апеляційної інстанції в касаційному порядку оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Одеського державного університету внутрішніх справ залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлений 05 лютого 2024 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук