Справа № 420/17304/22
Суддя: Федусик А.Г.
Дата ухвалення: 2024-02-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/17304/22

Перша інстанція: суддя Самойлюк Г.П.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Федусика А.Г.,

суддів: Бойка А.В. та Шевчук О.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Одесі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 в особі (з основної діяльності) полковника Збройних сил України Андрієнка Юрія Олександровича про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 в особі (з основної діяльності) полковника Збройних сил України Андрієнка Ю.І. (далі ВЧ) та просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ командира (з основної діяльності) ВЧ від 29.10.2022 р. №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_2 » в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 р. (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п.5 зазначеного наказу) гранатометника 1 десантно-штурмового взводу десантно- штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_1 матроса ЗСУ ОСОБА_2 ;

- зобов`язати ВЧ нарахувати та виплатити грошові кошти в сумі, в якій не було здійснено виплати гранатометнику 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ матросу ЗСУ ОСОБА_2 на підставі наказу командира (з основної діяльності) ВЧ від 29.10.2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_2 ».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року позов задоволено.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим апелянт просив його скасувати та ухвалити нове про відмову в позові повністю.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ВЧ на посаді гранатометника 1 десантно-штурмового відділення десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової ВЧ (надалі - ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Рапортом командира батальйону морської піхоти ВЧ майора ОСОБА_3 від 03.10.2022 за вх. №15415 повідомлено командира ВЧ про те, що 02.10.2022 року деякий склад десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти відмовився виконувати бойовий наказ командира роти. У рапорті наведений перелік з 39 військовослужбовців ВЧ, до числа яких входить і позивач.

Наказом командира ВЧ № НОМЕР_3 від 25.10.2022 року призначено службове розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ виконувати бойовий наказ командира.

Цим же наказом доручено проведення службового розслідування старшому оперативному черговому відділення напрямків командного пункту штабу ВЧ майору ОСОБА_4 ; строк проведення службового розслідування визначений терміном до 29.10.2022 року.

Під час проведення службового розслідування пояснення у позивача не відбирались, як і не складався акт про відмову позивача від надання пояснень, доказів ознайомлення його з наказом командира ВЧ від 25.10.2022 року №1106 відповідачем не надано.

У той же час, в матеріалах службового розслідування наявні надані старшому оперативному черговому відділення напрямків командного пункту штабу ВЧ майору ОСОБА_4 письмові пояснення майора ОСОБА_3 від 21.10.2022 року, старшого лейтенанта ОСОБА_5 від 19.10.2022 року, матроса ОСОБА_6 від 20.10.2022 року, молодшого сержанта ОСОБА_7 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_8 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_9 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_10 від 20.10.2022 року, матроса ОСОБА_1 від 21.10.2022 року, сержанта ОСОБА_11 від 21.10.2022 року та матроса ОСОБА_12 від 21.10.2022 року.

У поясненнях т.в.о. командира ДШР БМП ВЧ старшого лейтенанта Рудика Я.В. вказано, що 02.10.2022 року він видав бойовий наказ особовому складу вказаної роти. Деякий особовий склад десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ у кількості 39 осіб, до яких входить позивач, відмовився від виконання бойового наказу. Причина цього, зі слів зазначених військовослужбовців, стала відсутність сил і засобів для виконання 02.10.2022 року вищезазначеного наказу.

Командир батальйону морської піхоти ВЧ майор ОСОБА_3 у своїх поясненнях вказав, що особовий склад у кількості 40 військовослужбовців десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ, до складу яких входить і позивач, 02.10.2022 року відмовився виконувати бойовий наказ командира роти згідно бойового розпорядження командира батальйону морської піхоти ВЧ від 04.10.2022 року №640/281/178дск.

Молодший сержант ОСОБА_7 пояснив, що перебував у місці дислокації, не мав ні зброї, ні бронежилету, оскільки був поранений і залишив їх у попередньому місці дислокації, від виконання завдань не відмовлявся.

Матрос ОСОБА_8 пояснив, що з 30.09.2022 року по 07.10.2022 року та з 11.10.2022 року по 17.10.2022 року перебував у місці зосередження та санітарній частині, від виконання бойового наказу він не відмовлявся.

Матрос ОСОБА_9 зазначав, що з 20.09.2022 року по 30.10.2022 року знаходився в госпіталі на лікуванні та не відмовлявся від виконання бойового наказу.

Матрос ОСОБА_10 пояснив, що 02.10.2022 року знаходився у місці зосередження, бойовий наказ до нього не доводили.

Матрос ОСОБА_1 пояснив, що у нього не було засобів для виконання бойового наказу, проте він не відмовлявся від його виконання.

Сержант ОСОБА_11 зазначив, що з 23.09.2022 року по 10.10.2022 року знаходився на лікуванні та не відмовлявся від виконання бойового наказу.

Матрос ОСОБА_12 пояснив, що 01.10.2022 року отримав ушкодження в дорожньо-транспортній пригоді, внаслідок чого не міг виконати бойовий наказ.

Також до матеріалів службового розслідування командиром батальйону морської піхоти ВЧ майором ОСОБА_3 надано довідку від 22.10.2022 року з переліком 39 військовослужбовців, які 02.10.2022 року перебували у районі зосередження ДШР БМП, а також рапорт т.в.о. командира ДШР БМП лейтенанта Бородіна Н. від 21.10.2022 року з тотожним переліком військовослужбовців, які 02.10.2022 року перебували у районі зосередження ДШР БМП.

Крім того, в ході службового розслідування з`ясовано, що надана інформація стосовно військовослужбовців, які 02.10.2022 року перебували у районі зосередження ДШР БМП та відмовились виконувати бойовий наказ, не відповідає дійсності, оскільки деякі з військовослужбовців знаходились на лікуванні, а саме - матрос ОСОБА_6 , матрос ОСОБА_8 , матрос ОСОБА_9 , сержант ОСОБА_11 та матрос ОСОБА_12

28.10.2022 року складено акт службового розслідування, затверджений 29.10.2022 року, за висновками якого підтверджено факт можливої протиправної діяльності і порушення вимог статей 4, 6 Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України, статей 11, 16 Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України деякими військовослужбовцями десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ.

В акті наведений перелік з 39 військовослужбовців ДШР БМП, до числа яких входить і позивач.

Виходячи із змісту акту службового розслідування, матрос ОСОБА_1 , гранатометник 1 десантно-штурмового взводу десантноштурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ, допустив грубі порушення своїх обов`язків, як військовослужбовця десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ, та неналежне виконання вказаним військовослужбовцем службових обов`язків призвели до можливого скоєння кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 403 Кримінального кодексу України.

За результатами службового розслідування командиром ВЧ видано наказ №501 від 29.10.2022 року Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової ВЧ.

Відповідно до п.3 цього наказу, за порушення вимог статей 4, 6 Закону України Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України, статей 11, 16 Закону України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України притягнуто до дисциплінарної відповідальності і накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність військовослужбовців за наведеним в акті службового розслідування переліком, у тому числі гранатометника 1 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти ВЧ матроса ОСОБА_1 ..

Пунктом 4 наказу, зокрема, позивача позбавлено щомісячної премії за жовтень 2022 відповідно до абзацу 3 пункту 5 розділу XIV «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260.

Пунктом 5 наказу вирішено не виплачувати, зокрема, позивачу додаткову винагороду за жовтень 2022 року відповідно до підпункту 9.7 пункту 9 Окремого доручення Міністра оборони України №912/з/29 від 23.06.2022 року.

Таким чином, пунктом 3 наказу №501 від 29.10.2022 року позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності і накладено дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, а пунктами 4, 5 наказу його позбавлено щомісячної премії та додаткової винагороди за жовтень 2022 року.

Вважаючи такий наказ відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції зазначав, що в ході службового розслідування не вчинено дій, передбачених Порядком №608 та спрямованих на досягнення мети і завдань службового розслідування: належним чином не встановлювались обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; не відбирались пояснення; не встановлювались характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, ступень вини військовослужбовця; причини та умови, що сприяли вчиненню правопорушення.

Суд зазначив, що відповідачем не дотримано вимоги частини 2 статті 2 КАС України у взаємозв`язку із положеннями частини 2 статті 19 КАС України, а тому наявні підстави для визнання протиправним та скасування наказу командира (з основної діяльності) ВЧ №501 від 29.10.2022 року «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти військової частини НОМЕР_2 » в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 р. (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п.5 зазначеного наказу) відносно ОСОБА_2 ..

Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції і вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями ст.2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу» (далі - Закон №2232) передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України встановлені загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

За приписами ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 35 Статуту визначено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV.

Відповідно до ст.ст.4, 5 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби. За стан військової дисципліни у з`єднанні, військовій частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Приписами ст.6 Дисциплінарного статуту встановлено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження.

Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.

У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

За невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення, що передбачено ст.45 Дисциплінарного статуту.

Статтею 48 Дисциплінарного статуту визначені дисциплінарні стягнення, які можуть бути накладені на військовослужбовців, зокрема, попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби, п. ґ).

Статтями 83-95 Дисциплінарного статуту встановлений порядок накладення дисциплінарних стягнень .

Так, за правилами ст.83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Статтею 84 Дисциплінарного статуту визначено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Згідно приписів ст.85 Дисциплінарного статуту службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (ст.86 Дисциплінарного статуту).

Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, а також військовозобов`язаних та резервістів, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі, визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608.

Службове розслідування - це комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення (абз.4 п.2 розділу І Порядку № 608).

Порядок проведення службового розслідування визначений розділом ІІІ Порядку №608, пунктом 9 якого встановлено, посадові (службові) особи Збройних Сил зобов`язані надавати письмові пояснення по суті предмета службового розслідування та поставлених їм питань, а за попередньою згодою керівника - документи чи матеріали відповідно до своїх службових обов`язків.

Повноваження осіб під час службового розслідування встановлені розділом ІV Порядку №608. Зокрема п.1 цього розділу визначено, що особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

За приписами п.3 розділу ІV Порядку №608, військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Відповідно п.1 розділу V Порядку №608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частину.

Приписами п.1 розділу VІ Порядку №608 визначено, що за результатами розгляду акту та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Згідно вимог п.2 розділу VІ Порядку №608, дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акту про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк (п.3 розділу VІ Порядку №608).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що під час проведення службового розслідування пояснення у позивача не відбирались, акт про відмову позивача від надання пояснень не складався, доказів ознайомлення позивача з оскаржуваним наказом відповідачем не надано і не зазначено причини, які б перешкоджали це зробити.

Пояснення деяких військовослужбовців, які наявні в матеріалах справи, відібрані до того, як було призначено службове розслідування, а отже саме при проведенні службового розслідування пояснення взагалі не відбирались. Так, письмові пояснення деяких військовослужбовців, у тому числі і позивача, датовані періодом часу з 19.10.2022 року по 21.10.2022 року, а службове розслідування призначено наказом від 25.10.2022 №1106.

Крім того, будь-які пояснення осіб у період з 25.10.2022 року по 29.10.2022 року, тобто в межах строку проведення службового розслідування, в матеріалах службового розслідування а також в матеріалах адміністративної справи відсутні.

Доводи апеляційної скарги про те, що у ході проведення службового розслідування від позивача заперечень, заяв та клопотань, не надходило, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивач взагалі був обізнаний про факт проведення службового розслідування.

Разом з тим, у позовній заяві ОСОБА_1 наголошував, що командир ДШР БМП 02 жовтня 2022 року не віддавав жодного розпорядження у відповідності до ст.35 Статуту ВС ЗСУ, яке можливо було б сприйняти, як наказ, що підлягає виконанню. Під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанції відповідачем не надано жодного належного доказу, що таки наказ дійсно видавався.

Апеляційний суд завертає увагу на те, що ані матеріали справи, ані матеріали службового розслідування, ані апеляційна скарга на містять відомостей щодо того, що бойовий наказ, за невиконання якого, у тому числі позивача, притягнуто до дисциплінарної відповідальності, видавався командиром та був доведений до військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ.

Окрім того, судом першої інстанції вірно встановлено, що крім ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , за рапортами яких призначено службове розслідування, жодна інша особа з тих, у яких відібрали пояснення, не засвідчила видання наказу.

Апеляційний суд також відхиляє посилання апелянта на нібито виявлені порушення, з урахуванням того, що матеріали даної службової перевірки були передані на розгляд до ТУ ДБР, розташованому у м.Мелітополі, оскільки колегія суддів у межах даної справи не надає оцінку наявності/відсутності допущеного кримінального порушення, адже його наявність/відсутність підлягає перевірці безпосередньо ТУ ДБР. Однак, як вбачається з матеріалів справи, на даний час рішення у кримінальному провадженні ще не прийнято.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що відповідачем не дотримана процедура проведення службового розслідування в частині, яка є предметом розгляду справи і стосується позивача, не вжито всіх заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, у тому числі наявності вини військовослужбовця, не вчинено дій, передбачених Порядком №608 та спрямованих на досягнення мети і завдань службового розслідування, а тому оскаржуваний наказ №501 від 29.10.2022 року стосовно позивача є протиправним та підлягає скасуванню.

Стосовно частини позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу командира ВЧ від 29.10.2022 р. №501 в частині позбавлення позивача додаткової винагороди та щомісячної премії за жовтень 2022 року, колегія суддів вказує на наступне.

Як вбачається з п.4 зазначеного наказу, позивача позбавлено щомісячної премії за жовтень 2022 року на підставі абзацу 3 пункту 5 розділу XVI «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 р. №260 і зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 р. за №745/32197.

Так, згідно абзацу 3 пункту 5 розділу XVI вказаного Порядку, військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у разі накладення дисциплінарного стягнення у вигляді попередження про неповну службову відповідність, пониження в посаді, пониження у військовому званні на один ступінь, позбавлення військового звання - за місяць, у якому накладено дисциплінарне стягнення, або за місяць, у якому до військової частини надійшло повідомлення про накладення дисциплінарного стягнення вищим командиром.

Тобто, позбавлення позивача премії за жовтень 2022 року є прямим наслідком притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно з наказом командира ВЧ від 29.10.2022 року №501.

Зі змісту пункту 5 наказу №501 вбачається, що позивача позбавлено додаткової винагороди відповідно до підпункту 9.7 пункту 9 Окремого Міністра оборони України від 23.06.2022 р. № 912/з/29.

Відповідно до пунктів 1, 2, 2-1 Постанови КМУ від 28.02.2022 р №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів (у тому числі військовослужбовцям строкової служби), - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

З метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої зазначеною постановою, Міністр оборони України видав Окреме доручення від 23.06.2022 р. №912/з/29, підпунктом 9.7 пункту 9 якого установлено до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 та 30000 не включати військовослужбовців, які: відмовилися виконувати бойові накази (розпорядження) - за місяць, у якому здійснено таке правопорушення, оголошене наказом командира (начальника).

Таким чином, оскільки за результатами розгляду справи визнано протиправним наказ, в якому оголошено про вчинене позивачем правопорушення, то відсутні підстави для позбавлення позивача додаткової винагороди, передбаченої Постановою КМУ від 28.02.2022 р. №168 та премії, передбаченої Порядком №260.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що до Верховного Суду надходили справи №420/17302/22, №420/17295/22 з аналогічним предметом спору, а саме: визнання протиправним та скасування наказу командира (з основної діяльності) ВЧ полковника ЗСУ ОСОБА_13 від 29 жовтня 2022 року №501 «Про результати службового розслідування за фактом відмови військовослужбовців батальйону морської піхоти ВЧ виконувати бойовий наказ командира десантно-штурмової роти батальйону морської піхоти Військової частини НОМЕР_1 » в частинах, що стосуються притягнення до дисциплінарного стягнення (п.3 зазначеного наказу), позбавлення щомісячної премії за жовтень 2022 року (п.4 зазначеного наказу), позбавлення додаткової винагороди (п.5 зазначеного наказу) в частині інших матросів того ж самого десантно-штурмового взводу, у якому походив службу і позивач.

Ухвалами Верховного Суду від 28 червня 2023 року у вказаних справах було відмовлено у відкритті касаційних проваджень за касаційними скаргами ВЧ.

Так, по вказаним справам судами попередніх інстанцій було вказано таке (по справі №420/17302/22): «Підсумовуючи викладене, варто зазначити й про те, що спірний наказ командира ВЧ від 29.10.2022р. №501 також не містить інформації відносно будь-яких фактичних подій безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б, у свою чергу, вказували на конкретні обставини (місце, час) та тяжкі (шкідливі) наслідки, в констатуючий частині наказу не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину, наказ не містить посилання на жодний наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення).»

«Таким чином, викладені обставини свідчать про відсутність законних підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», оскільки воно було застосовано на підставі проведеної з порушенням процедури (порядку) службового розслідування та за відсутності належних та достовірних доказів, а тому, відповідно, судова колегія вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо наявності достатніх підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу командира в/частини НОМЕР_1 від 29.10.2022р. №501.».

По справі №420/17295/22 було вказано таке: «Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає обґрунтованим висновок суду 1-ї інстанції, що відповідачем не дотримана процедура проведення службового розслідування в частині, яка є предметом розгляду справи і стосується позивача, не вжито всіх заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення, у тому числі, наявності вини військовослужбовця, не вчинено дій, передбачених Порядком №608 та спрямованих на досягнення мети і завдань службового розслідування, а тому оскаржуваний наказ №501 від 29.10.2022 року стосовно позивача є протиправним та вірно скасований судом першої інстанції.»

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 липня 2023 року без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Суддя-доповідач А.Г. Федусик
Судді А.В. Бойко О.А. Шевчук