Справа № 400/13407/23
Суддя: Брагар В. С.
Дата ухвалення: 2024-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 р. № 400/13407/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Брагар В. С. в порядку письмового провадження розглянув адміністративну справу

за позовом:Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївські парки", вул. Адміральська, 20,м. Миколаїв,54001,вул. Біла, 2,м. Миколаїв,54038

до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83,м. Одеса,65012, вул. Спаська, 42А,м. Миколаїв,54001

треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДСЕРВІС-НК", вул. Погранична, 29, В,м. Миколаїв,Миколаївська обл., Миколаївський р-н,54020,

про:визнання протиправним та скасування висновку № UA-2023-06-07-010020-а від 18.10.2023 року,

До Миколаївського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство Миколаївської міської ради "Миколаївські парки" з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДСЕРВІС-НК про визнання протиправним та скасування висновку № UA-2023-06-07-010020-а від 18.10.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами проведених торгів між замовником та ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» було укладено договір. Вимога розірвання договорк про закупівлю, не лише не спрямована на усунення несуттєвого порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, але й в принципі неможлива до виконання, оскільки прямо суперечить вимогам законодавства про договірні правовідносини. Крім того, вимога відповідача не враховує принцип співмірності наслідків реагування тим несуттєвим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами. Відповідно до презумпції правомірності правочину договір укладений є правомірним, оскільки його недійсність прямо не встановлена законом до того ж недійсність вказаного правочину не встановлено судом. Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки розірвання договору з переможцем публічної закупівлі, спричинить порушення інтересів обох сторін та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в задоволенні якої просив відмовити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що ТОВ «БУДСЕРВІС-НК»», як переможець процедури закупівлі, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, тому його тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Отже, за результатами моніторингу цілком обґрунтовано встановлено, що Позивач на порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «БУДСЕРВІС-НК», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.47 Особливостей. Підсумовуючи зазначене, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-07-010020-а від 18.10.2023 року, обґрунтований та його складено відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

27.11.2023 від третьої особи надійшли пояснення по справі, в яких зазначено, що позов підлягає задоволенню, а аргументи викладені у відзиві Управління Південного офісу Держаудитслужби Миколаївській області підлягають відхиленню судом з огляду на те, що переможцем виконані всі вимоги тендерної документації.

Ухвалою суду від 02.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі з викликом (повідомленням) учасників справи.

Ухвалою суду від 28.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі з викликом (повідомленням) учасників справи.

Ухвалою суду від 29.11.2023 року замінено первісного відповідача у адміністративній справі №400/10683/23 з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного відповідача - Південний офіс Держаудитслужби ().

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

07.06.2023 Позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «ДК 021:2015: 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць (Утримання в належному стані зелених зон, що розташовані по пр. Центральному зі скверами в м. Миколаєві)».

Номер процедури закупівлі - UA-2023-06-07-010020-а. За результатами розкриття тендерних пропозицій найбільш економічно вигідною пропозицією визначена пропозиція ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» з ціною 8 261 938,20 грн.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» згідно протоколу №121/23 від 22.06.2023 визнане переможцем процедури закупівлі та укладений договір № 071 від 30.06.2023 (далі - Договір).

Так, в процесі проведення процедури закупівлі, на виконання вимог тендерної документації учасник ТОВ «БУДСЕРВІС-НК», під час надання тендерної пропозиції 15.06.2023 надав наступні документи:

- рішення №5 Загальний зборів учасників (засновників) ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» від 31 липня 2019 року «Про призначення ОСОБА_1 на посаду директора;

- наказ №2К-ПР від 05 вересня 2022 року «Про переведення ОСОБА_2 на посаду заступника директора з 06 вересня 2022 року»;

- рішення №06/09/2022 загальних зборів учасників (засновників) ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» від 06 вересня 2022 року «Про надання права першого підпису заступнику директора ОСОБА_2 »;

- доручення №09-23/1 від 23 вересня 2022 року видане директором ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» ОСОБА_2 та Статут Затверджений рішенням №5 від 31 липня 2019 року Загальних зборів Учасників ТОВ «БУДСЕРВІС-НК».

22.06.2023 за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» визнане переможцем процедури закупівлі.

Відповідно до вимог додатку 3 до тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повинен надати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, переможець ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» мав надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

Так, під час розгляду документів учасника, від ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» з метою недопущення незаконного його відхилення, у разі визнання суб`єкта господарювання переможцем, що призвело б до звернення до органу оскарження, через надання відповідних документів, які має надати переможець процедури закупівлі саме на ОСОБА_2 , відповідно до п.59 Особливостей, надійшов до канцелярії Замовника лист №06-21/1 від 21 червня 2023 року (вх. КП «Миколаївські парки» №194 від 21.06.2023 р), згідно якого повідомлялось, що у зв`язку з відсутністю Директора ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» Дубіної 1.В., у відповідності до вимог п.10.18 Статуту Товариства, права та обов`язки Директора перейшли з 05.06.2023 до заступника Руіни Наталі Василівни на час відсутності директора. Станом на 21.06.2023 заступник директора Руіна Н.В. продовжує виконувати обов`язки керівника підприємства.

При цьому, у п. 10.18 Статуту ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» (наданий ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» в тендерній пропозиції 15.06.2023 та знаходиться у відкритому доступі в електронній системі закупівель Прозоро за ідентифікатором UA-2023-06-07-010020-а) зазначено, що Директор відповідним наказом повинен покласти виконання своїх обов`язків на свого Першого заступника або іншу особу у випадку відрядження, відпустки або відсутності на місці роботи протягом більш ніж 2 (доби) з будь-якої іншої причини, але не довше, ніж на три місяці крім випадків непрацездатності). Якщо цього не зроблено, то на час відсутності Директора на роботі право виступати від імені Товариства без доручення та інші права і обов`язки Директора переходять до його Першого заступника автоматично, про що він повинен негайно сповістити уповноважену особу Товариства».

Таким чином ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» з метою дотримання вимог пункту 47 Особливостей, на підтвердження відсутності підстав визначених у підпунктах 3, 6 і 12, розмістив документи 23.06.2023 в електронній системі закупівель щодо ОСОБА_2 , до якої на період подання відповідних документів перейшли обов`язки Директора (керівника) Товариства, згідно п.10.18 Статуту та відповідно до листа Nє06-21/1 від 21 червня 2023 року.

Відповідно до вимог пункту 47 Особливостей та Додатку Nє3 Тендерної документації Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику саме шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель вичерпний перелік документів, а саме документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

3 огляду на вищевикладене, Позивач вважає, що Замовником проведено процедуру закупівлі предметом: «ДК 021:2015: 90610000-6 Послуги з прибирання та підмітання вулиць (Утримання в належному стані зелених зон, що розташовані по пр. Центральному зі скверами в м. Миколаєві)» - без порушення підпункту 3 пункту 44 Особливостей.

Згідно Висновку Відповідача, Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.06.2023 №071/0623 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України».

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Оскаржуваний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII.

Щодо виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Відповідно до наданих документів встановлено, що керівником ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» є директор.

3 01.08.2019 та станом на 23.06.2023 (дата подання документів переможцем закупівлі) директором ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» є ОСОБА_1 . ОСОБА_2 є заступником директора ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» та уповноважена представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі та підписувати договір про закупівлю.

Суд погоджується з позицією відповідача, стосовно необхідності надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, стосовно безпосередньо керівника ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» ОСОБА_1 відповідно вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 47 Особливостей та умов тендерної документації ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» оскільки ОСОБА_1 не було усунуто з посади директора 1ОВ «БУДСЕРВІС-НК» рішенням загальних зборів товариства, вона як на момент визнання переможцем так і наразі обіймає посаду директора та є керівником ТОВ «БУДСЕРВІС-НК», про що свідчать дані з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а ОСОБА_2 є заступником директора з правом підпису договорів, а положення пункту 10.18 статуту ТОВ «БУДСЕРВІС-НК», на який посилається позивач, не звільняє директора товариства з посади, а лише надає право іншій особі на час відсутності директора здійснювати права та обов?язки, передбачені статутом для директора.

Особливостями чітко визначено, що переможець процедури закупівлі, який є юридичною особою, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, , виключно щодо свого керівника.

Відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих Особливостей.

Суд зауважує, що за змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а тому тендерна документація має бути сформована замовником у повній відповідності до вищевказаних законодавчих норм, а учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

Суд акцентує увагу на тому, що вказані вимоги безпосередньо визначені самим позивачем у тендерній документації і вимоги мають зобов`язальний характер для учасників цієї процедури закупівлі та мали бути виконані в повному обсязі. Зазначені вимоги не передбачають обов`язку замовника щодо самостійного їх пошуку та перевірки у випадку неподання їх учасниками.

Так як надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у у підпунктах 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей було умовою тендерної документації замовника, то тендерна пропозиція учасника ТОВ «БУДСЕРВІС-НК» мала бути відхилена відповідно до вимог Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 р. у справі № 640/26603/21.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Із аналізу правових норм Закону №922 вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами в електронному вигляді, суд приходить до висновку, що умови Тендерної документації Замовника не були виконані у спосіб та строк зазначений у ній, а тендерна пропозиція третьої особи не відповідала вимогам Тендерної документації.

Позивач, не погоджуючись з вищевказаними порушеннями, зазначає про те, що ним дотримано всіх вимог законодавства стосовно змісту тендерної документації.

Між тим суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевикладеним описом невідповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Як вбачається зі змісту Висновку, Держаудитслужба конкретизувала, яких саме заходів повинен вжити позивач, визначила спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївські парки" () до Південного офісу Держаудитслужби (), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "БУДСЕРВІС-НК", відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В. С. Брагар