Справа № 620/15470/23
Суддя: Соломко І.І.
Дата ухвалення: 2024-02-02 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2024 року Чернігів Справа № 620/15470/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Соломко І.І., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за адміністративним позовом Черняхівської селищної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

У провадженні Чернігівського окружного адміністративного суду перебуває справа за позовом Черняхівської селищної ради ( далі також позивач) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі також Держаудитслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку від 29.09.2023 №UA-2023-05-31-005823-а.

В обґрунтування позову вказано, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2023-05-31-005823-а є необґрунтованим, оскільки прийнятий без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тому підлягає скасуванню.

15.11.2023 ухвалою суду провадження у справі відкрито, розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач у відзиві просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу у позивача встановлено порушення вимог пункту 11 частини першої статті 10, пункту 9 частини першої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу першого пункту 43 , абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей , а отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA -2023-05-31-005823-а, є правомірним.

Третя особа надіслала суду письмові пояснення, в яких зазначає, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям, передбаченим частиною другою статті 2 КАС України, а саме є необґрунтованим, тобто прийнятий без урахування всіх обставин справи. У свою чергу зазначає, що всі порушення, які встановлені відповідачем під час проведення моніторингу, спростовуються документами, наданими до позову.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

31.05.2023 Черняхівською селищною радою (замовник) оголошено закупівлю «Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Миколи Дашкевича в смт. Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування) (ДК 021:2015: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», бюджет закупівлі 12472797,00 грн., з ПДВ, ідентифікатор закупівлі: UA-2023-05-31-005823-а (https://gov.e-tender.ua/tender/budivelni-roboti/UA-2023-05-31-005823-a-kapitalnyj-remont-dorozhnoho-pOkryttya-).

31.05.2023 рішенням уповноваженої особи Черняхівської селищної ради № 54 затверджена тендерна документація щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Миколи Дашкевича в смт. Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування) (ДК 021:2015: код 45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), копія якої міститься в матеріалах спрви.

29.09.2023 Північним офісом Держаудитслужби розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-005823-а, за результатами якого складено висновок, яким встановлено порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статті 10, пункту 9 частини першої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей.

В оскаржуваному висновку контролюючий орган зазначив:

- замовником, в порушення пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», оприлюднено зміни до договору про закупівлю від 28.06.2023 з порушенням строку, та не оприлюднено повідомлення про внесення змін до вказаного договору;

- замовником, в порушення вимог пункту 9 частини першої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах, не надано можливості ВКФ «УРАРТУ» виправити їх, як передбачено абзацом першим пункту 43 Особливостей. Тендерна пропозиція не відхилена, чим порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства, Держаудитслужба, посилаючись на положення статтей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язала позивача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, (а.с. 145 зворот).

Вважаючи висновок протиправним позивач звернувся до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує таке.

Позивач вважає оскаржуваний висновок протиправним.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII.

Статтею 2 цього Закону передбачено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої, другої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади; метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю складає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

У разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Предметом спору у цій справі є висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-31-005823-а, в якому встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 922-VIII, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості), якими встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

В абзаці першому пункту 3 Особливостей встановлено, що замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України № 922-VIII, проводять закупівлі відповідно до Закону України № 922-VIII з урахуванням цих особливостей.

З приводу порушення позивачем пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII.

Так, відповідно до пункту 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Частиною сьомою статті 41 Закону передбачено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю. Істотними умовами договору, які підлягають обов`язковому оприлюдненню протягом трьох робочих днів з дати їх укладання є:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Отже, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну спеціальну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону № 922-VIII. При внесенні змін до договору обов`язково має бути укладена додаткова угода до договору. Також необхідно опублікувати повідомлення про внесення змін до договору протягом трьох днів з дня внесення змін.

Як видно з матеріалів справи, 27.06.2023 між Черняхівською селищною радою «Замовник» та Виробничо комерційною фірмою «УРАРТУ» «Підрядник» укладений договір № 170, предметом якого є: «Підрядник» приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту: Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Миколи Дашкевича в смт. Черняхів Житомирського району Житомирської області (коригування)» (ДК 021:2015: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (далі Об`єкт), а «Замовник» прийняти та оплатити такі роботи. Пунктом 3.1. та пунктом 3.2 вказаного договору передбачено, що обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт, планом фінансування і договірною ціною, як невід`ємною частиною даного Договору. Ціна цього Договору становить 12 222 270,30 грн, у тому числі ПДВ 2037045,05 грн. Договірна ціна є невід`ємною частиною цього Договору та наводиться в Додатку № 1 до Договору. Договірна ціна є твердою та складається відповідно до Кошторисних норм України, затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281. Фінансування виконання робіт «Підрядника» проводиться «Замовником» поетапно, згідно з Планом фінансування, який є невід`ємною частиною Договору (Додаток № 3). «Підрядник» не вимагає уточнення договірної ціни у зв`язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини «Підрядника». У таких випадках ціни на ресурси визначають відповідно до цін, що діяли на зазначений в Договорі строк закінчення робіт. Додаткові витрати на виконання робіт, пов`язані із зростанням цін на ресурси після зазначеного строку компенсуються «Підрядником». Ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін, (а.с.30 -36).

За взаємною згодою сторін, 28.06.2023 укладена додаткова угода №1 до договору № 170 від 27.06.2023, в якій сторони домовились про наступне: зменшити ціну Договору на 36382,28 грн. з ПДВ та викласти пункт 3.1. Договору у такій редакції: «Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до Договору календарним графіком виконання робіт, планом фінансування і договірною ціною, які є невід`ємною частиною даного Договору. Ціна цього Договору становить 12185888 грн. 02 коп. (дванадцять мільйонів сто вісімдесят п`ять тисяч вісімсот вісімдесят вісім гривень 02 копійки), у тому числі ПДВ 2 030 981 грн. 34 коп. (два мільйони тридцять тисяч дев`ятсот вісімдесят одна гривня 34копійки)», (а.с.90).

Однак додаткова угода про внесення змін до договору про закупівлю № 170 від 27.06.2023 у строк, встановлений пунктом 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII, в електронній системі закупівель, не оприлюднена.

Даний факт позивач визнає, водночас зазначає, що Уповноваженою особою, відповідальною за оприлюднення в електронній системі закупівель змін до договору № 170 від 27.06.2023, визначена ОСОБА_1 , якій з 26.06.2023 по 11.09.2023 надана відпустка, що підтверджується розпорядженням селищного голови від 22.08.2023 №218-В, (а.с.68). Розпорядженням селищного голови від 07.09.2023 №238-В Бондарь М.В. відкликана з відпустки 08.09.2023, (а.с. 69).

Отже суд встановив, що уповноваженою особою позивача не дотримано строк для опублікування повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю № 170 від 27.06.2023 в електронній системі закупівель, чим порушено пункт 11 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII. Разом з тим, суд враховує, що наведені позивачем обставини, а саме перебування уповноваженої особи у відпустці, слугували поважними причинами щодо порушення цього строку.

Крім того, 08.09.2023 позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю від 27.06.2023 № 170, а отже, така закупівля отримує статус «завершена» та такий замовник вже технічно не може внести будь-які подальші зміни до цієї закупівлі.

Зворотнього відповідачем не доведено.

Щодо відсутності в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації про вид та умови надання забезпечення, то суд зазначає.

Пунктом 9 частини другої статті 21 № 922-VIII встановлено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивач зазначає, що при оприлюдненні оголошення, а саме в Розділі «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» висвітилася інформація «Відсутні», а технічної можливості внести виправлення немає.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 № 1082 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17.07.2020), але він не містить порядку внесення виправлень після оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

У свою чергу розмір вид та умови надання забезпечення містилися у пунктах 2.3 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної документації», яка публікується одночасно з оголошенням.

Отже, відсутність в оголошенні такої інформації жодним чином не могли та не призвели до наслідків, які б порушили принципи здійснення публічних закупівель, не порушили права чи свободи учасників закупівлі та не завдали збитків бюджету.

Враховуючи викладене, твердження відповідача про порушення позивачем пункту 11 частини першої статті 10 та пункту 9 частини першої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», є необґрунтованими, тобто зроблені без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (допущено порушення п.3 ч.2 ст. 2 КАС України).

Щодо порушення абзацу першого пункту 43 Особливостей та абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей.

Згідно пункту 28 Особливостей, тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються: один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Абзацом першим пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 імперативно визначені наступні умови та зобов`язання: якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, відповідно до абзацу другого пункту 43 Особливостей, під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

Разом з тим, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону України Про публічні закупівлі, виявлення невідповідностей в документах і, відповідно, розміщення повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, здійснюється замовником самостійно, а тому, враховуючи положення частини другої статті 19 Конституції України до компетенції відповідача не належить визначення правомірності дій замовника у даному випадку.

Отже, суд критично ставиться до тверджень відповідача в частині того, що замовник, не надавши учаснику можливість виправити невідповідності, порушив вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Враховуючи викладене, висновок відповідача у даному випадку не є пропорційним (допущено порушення п.8 ч.2 ст. 2 КАС України), тобто складений без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод і інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

На підставі вищенаведеного у сукупності суд дійшов висновку, що встановлене відповідачем порушення має суто формальний характер та жодним чином не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведені у висновку Держаудитслужби порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі.

Суд звертає увагу на те, що на час прийняття висновку договір від 27.06.2023 №170, який укладений за результатом проведення закупівлі UA-2023-05-31-005823-а, вже виконаний, про що 08.07.2023 оприлюднено звіт про його виконання. Водночас, жодних негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні закупівлі не настало.

Суд звертає увагу, що згідно з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 10 грудня 2019 року у подібній справі № 160/9513/18, висновок про виявлені порушення як індивідуально-правовий акт, що породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення». Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач має конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач, та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. У разі відсутності таких положень у висновку, це свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Крім того, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

З матеріалів справи вбачається, що оскаржуваним висновком визначено: "здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо.

Однак такі заходи, на переконання суду, не можуть вважатися способом усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки не містять чіткого визначення, яка саме роз`яснювальна робота та які економічні навчання мають бути проведені, щодо яких осіб, в якій законодавчий спосіб . Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Верховний Суд у постанові від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19, в свою чергу, вивчивши суть порушеного питання, вказав, що не вбачає правових підстав для відступлення від правової позиції Верховного Суду, викладеної у подібній справі № 160/9513/18.

Абзац 2 частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, метою складення відповідного висновку є «усунення недоліків», викладених у ньому.

У разі відсутності способу усунення таких недоліків нівелюється можливість коректного виконання вимог складеного висновку.

Крім того, Верховний Суд у постанові у справі № 160/9513/18 додатково також роз`яснив, що самостійне визначення позивачем на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Відповідну правову позицію Верховний Суд висловив, зокрема, у постановах від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19.

Аналогічна правова позиція була також підтримана Верховним Судом, є сталою та була неодноразово викладена, зокрема, у постановах від 12 серпня 2021 року у справі № 420/2785/19, від 31 серпня 2021 року у справі № 580/2373/19.

Відтак, з огляду на сталу правову позицію Верховного Суду, яка вказує на порушенням органом Держаудитслужби вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, оскільки останній не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості в частині неконкретизації способу зобов`язання для усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що, в свою чергу є підставою для визнання його протиправним і скасування, суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог повністю.

Підстави для відшкодування судового збору відсутні, оскільки позивач є суб`єктом владних повноважень.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-243, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 29.09.2023 №UA-2023-05-31-005823-а.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду.

Позивач: Черняхівська селищна рада майдан Рад, 1,смт Черняхів,Житомирська обл., Житомирський р-н,12301 .

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області вул. Єлецька, 11,м. Чернігів,Чернігівська обл., Чернігівський р-н,14000 .

Повний текст рішення виготовлено 02 лютого 2024 року.

Суддя І.І. Соломко