Справа № 9223/10/1570
Суддя: Білостоцький О. В.
Дата ухвалення: 2011-08-05 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

Справа № 9223/10/1570
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2011 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Білостоцького О.В.

При секретарі: Кирилюк Н.Ю.

За участю сторін:

Прокурора: Лазуткіна О.В.

Позивача: не з`явився

Представника відповідача: Хорошуна В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом військового прокурора Болградського гарнізону в інтересах громадянина в особі ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону - військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, -

ВСТАНОВИВ:

Військовий прокурор Болградського гарнізону в інтересах громадянина в особі ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Білгород-Дністровського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 , в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.05.2010 року № 108-ос про звільнення з військової служби засудженого ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вироком військового місцевого суду Одеського гарнізону від 17.02.2010 року по справі № 1-16/10 військовослужбовця Білгород-Дністровського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 старшину контрактної служби ОСОБА_2 засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального Кодексу України та йому призначено покарання у вигляді службового обмеження для військовослужбовців строком на 2 роки із відрахуванням у дохід держави 10 відсотків від суми його грошового забезпечення. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.03.2010 року № 187 вирок був прийнятий до виконання. Проте, 25.05.2010 року командиром військової частини НОМЕР_1 згідно наказу № 108 ос засудженого ОСОБА_1 було звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту та виключено з списків особового складу частини. У зв`язку з тим, що командиром військової частини фактично проводиться виконання вироку суду та Кримінально-виконавчим кодексом України будь-яких інших підстав для звільнення військовослужбовців, засуджених до міри покарання у вигляді службового обмеження, від відбування даного виду покарання, окрім визнання військово-лікарською комісією засудженого непридатними за станом здоров`я до військової служби не передбачено, військовий прокурор вважає звільнення ОСОБА_1 з військової служби протиправним. Таким чином, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.05.2010 року № 108 ос про звільнення засудженого ОСОБА_1 підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Військовий прокурор Одеського гарнізону у судовому засіданні, посилаючись на обґрунтування, викладені у позовній заяві, підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

ОСОБА_1 до судового засідання не з`явився повідомлявся про дату час та місце судового засідання належним чином та своєчасно. У судовому засіданні 18.05.2011 року приймав участь у справі, позовні вимоги військового прокурора підтримав з підстав, викладених в адміністративному позові.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав з підстав, викладених у наданих до суду запереченнях на адміністративний позов, зазначивши, що старшина ОСОБА_1 схильний до систематичного порушення вимог законодавства України та керівних документів, які регламентують порядок проходження військової служби, систематично порушує дисципліну, має 5 дисциплінарних стягнень, у зв`язку з чим командуванням Білгород-Дністровського прикордонного загону було прийнято рішення про звільнення його з військової служби за систематичне невиконання умов контракту і наказом по особовому складу військової частини НОМЕР_1 від 25.05.10 № 108-ос його виключено зі списків військової частини НОМЕР_1 . Відповідно до умов контракту, укладеного між Держприкордонслужбою України та ОСОБА_1 , Державна прикордонна служба України бере на себе право достроково розривати контракт у випадку аморальної поведінки військовослужбовця, а так як основним нормативно-правовим актом, що визначає порядок проходження військової служби є Закон України «Про військовий обов`язок та військову службу», статтею 26 якого передбачено, що підстави для звільнення з військової служби не містять будь яких обмежень щодо звільнення осіб, яким призначено покарання «службове обмеження для військовослужбовців», а також приймаючи до уваги, що таких обмежень не містить Кримінальний та Кримінально-виконавчий кодекси України, командування прикордонного загону при звільненні старшини ОСОБА_1 діяло відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України. Крім того представник позивача зазначив, що посилання військового прокурора на незаконність наказу про звільнення, у зв`язку з тим, що він перешкоджає виконанню вироку суду стосовно засудженого ОСОБА_1 , є надуманими, формальними, так як прокурор і позивач посилаючись на необхідність виконання вироку суду в частині службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 роки, з утриманням із грошового забезпечення засудженого в прибуток держави десяти відсотків, не звертають увагу на небезпеку, яку може нести в собі позивач при продовженні виконання своїх службових обов`язків при охороні державного кордону України, у зв`язку з тим, що раніше його перебування на займаній посаді призвело до складення і винесення завідомо фіктивних документів про вчинення адміністративного правопорушення громадянами України.

Судом під час судового засідання встановлено наступне:

ОСОБА_1 з 21.11.2006 року проходив військову службу в Державній прикордонній службі України за контрактом та на момент виникнення спірних правовідносин перебував у званні старшини на посаді дільничного інспектора прикордонної служби 2 категорії інспекторського поста «Малоярославець`відділу прикордонної служби «Підгірне`ІІ категорії (тип Б) Білгород-Дністровського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

17.02.2010 року військовим місцевим судом Одеського гарнізону винесено вирок за кримінальною справою стосовно ОСОБА_1 , яким його визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 Кримінального Кодексу України, та призначено покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки без позбавлення права займати відповідні посади і займатися відповідною діяльністю, яке із застосуванням ст. 58 Кримінального Кодексу України було замінено на службове обмеження для військовослужбовців на строк у 2 роки з відрахуванням в дохід держави 10 відсотків від суми його грошового забезпечення (а.с. 6-15).

Зазначеним вироком встановлено, що ОСОБА_1 використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби з метою штучного поліпшення результатів особистої службової діяльності по виявленню порушників прикордонного режиму та притягненню їх до адміністративної відповідальності в період з січня по липень 2008 року систематично складав та видавав завідомо неправдиві офіційні документи, необхідні для оформлення фіктивних справ про адміністративні правопорушення, передбачених ст. 202 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вирок набув законної сили 05 березня 2010 року та листом від 05.03.2010 року № 1-16/10 був направлений командиру військової частини НОМЕР_1 для виконання (а.с. 106).

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.03.2010 року № 187 вирок був прийнятий до виконання (а.с. 104-105).

Як вбачається з наданих представником відповідача до суду документів наказом начальника прикордонного загону від 26.11.09 № 1047 на ОСОБА_1 , накладено дисциплінарне стягнення, а саме попередження про неповну службову відповідність за порушення вимог ст.ст.254, 256, 257, 259, 260 КУпАП щодо порядку складання протоколів про адміністративне правопорушення, особисту недисциплінованість, свідоме внесення неправдивих відомостей до процесуальних документів (а.с. 85-87).

17 квітня 2010 року наказом начальником прикордонного загону № 349 на ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення - догана за особисту недисциплінованість та неналежне виконання вимог ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України (а.с. 92-103).

23 квітня 2010 року наказом начальника прикордонного загону № 284 ОСОБА_1 накладено дисциплінарне стягнення догана - за слабкий рівень індивідуальної фізичної підготовленості (а.с. 88-91).

Наказом Білгород-Дністровського прикордонного загону № 108-ос від 25.05.2011 року ОСОБА_1 звільнено у за пунктом "и" частини 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу`у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем та виключено з списків особового складу загону та всіх видів забезпечення.

16.06.2010 року командир військової частини НОМЕР_1 подав до військового місцевого суду Одеського гарнізону подання «про зміну міри додаткового покарання`у вигляді службового обмеження для військовослужбовців, у зв`язку зі звільненням із військової служби ОСОБА_1 з підстав систематичного невиконання умов контракту.

30.06.2010 року військовим місцевим судом Одеського гарнізону була винесена постанова по справі № 5-16/10, якою відмовлено у задоволенні подання командира військової частини НОМЕР_1 , оскільки порядок виконання покарання у вигляді службових обмежень для військовослужбовців не передбачає можливості його заміни будь яким іншим видом покарання, з огляду на вимоги ст. 47 кримінально-виконавчого Кодексу України (а.с. 19).

ОСОБА_1 звернувся із заявою до військової прокуратури Белградського гарнізону з проханням провести прокурорську перевірку і дати правову оцінку діям командування військової частини НОМЕР_1 щодо його звільнення на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 25.05.2010 року № 108 ос.

25.06.2010 року за результатами проведеної прокурорської перевірки заступником військового прокурора Болградського гарнізону внесено протест на наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.05.2010 року № 108-ос про звільнення з військової служби ОСОБА_1 (а.с. 20-22).

Начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону зазначений протест був відхилений, про що до військової прокуратури Болградського гарнізону надійшов лист від 08.07.2010 року № 41/4982 (а.с. 23-25).

Заслухавши пояснення прокурора та представника відповідача, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги військового прокурора Болградського гарнізону в інтересах громадянина в особі ОСОБА_1 підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 121 Конституції України представництво інтересів громадян та держави у суді покладається на органи прокуратури України.

Згідно ч. 2 ст. 36-1 Закону України „Про прокуратуру" підставою представництва у суді інтересів громадянина є його неспроможність через фізичний чи матеріальний стан, похилий вік або з інших поважних причин самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження. Прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення (ч. 5).

Відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу`від 25.03.1992 року № 2232-XII (далі Закон України № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно частини 2 ст. 26 Закону України № 2232-XII звільнення зі служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, проводиться на підставах, передбачених частиною шостою цієї статті.

Частиною 6 цієї статті передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України; е) через службову невідповідність; є) у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; ж) у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; з) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням (за бажанням військовослужбовця); и) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України визначає Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009.

Згідно п. 284 цього Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 2 ст. 58 Кримінального кодексу України передбачений такий вид покарання як службове обмеження для військовослужбовців, за умовами відбування якого з грошового забезпечення засудженого в доход держави відраховуються суми у розмірі, встановленому вироком суду, в межах від десяти до двадцяти відсотків. Під час відбування цього покарання засуджений не може бути підвищений за посадою, у військовому званні, а строк покарання не зараховується йому в строк вислуги років для присвоєння чергового військового звання.

Порядок і умови виконання та відбування кримінальних покарань регламентує Кримінально-виконавчий Кодекс України (далі КВК України) від 11.07.2003 року № 1129-IV.

Відповідно статті 3 Кримінально-виконавчого кодексу до засуджених, які відбувають покарання на території України, застосовується кримінально-виконавче законодавство України. Порядок і умови виконання та відбування покарань визначаються та забезпечуються відповідно до законодавства, яке діє на час виконання та відбування кримінального покарання.

Підставою виконання і відбування покарання, відповідно до ст. 4 КВК України, є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також Закон України про амністію та помилування.

Відповідно до ч. 7 ст. 11 КВК України органом виконання покарання є, зокрема, військові частини.

Згідно ст. 14 КВК України військові частини виконують покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, засуджених за злочини невеликої тяжкості.

Відповідно ст. 47 КВК України суд, який постановив вирок про службове обмеження для військовослужбовця, після набрання ним законної сили направляє копію вироку командиру військової частини, де проходить службу засуджений військовослужбовець. Про прийняття вироку до виконання командир військової частини протягом трьох днів сповіщає суд, який постановив вирок. За три дні до закінчення встановленого вироком суду строку службового обмеження для військовослужбовця командир військової частини видає наказ про припинення його виконання із зазначенням дати припинення.

Частиною 5 ст. 47 КВК України передбачено, що засуджені, які відбувають покарання у виді службових обмежень для військовослужбовців і визнані військово-лікарською комісією непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку або непридатними до військової служби у мирний час, звільняються судом від покарання за поданням командира військової частини і висновком військово-лікарської комісії.

Відповідно до ч. 3 ст. 84 КК України військовослужбовці, засуджені до службового обмеження, в разі визнання їх непридатними до військової служби за станом здоров`я звільняються від покарання.

Отже, порядок виконання покарання у вигляді службового обмеження для військовослужбовців не передбачає будь-яких інших підстав для звільнення від відбування зазначеного покарання, окрім визнання їх військово-лікарською комісією непридатними за станом здоров`я до військової служби.

При цьому, проаналізувавши чинне законодавство України, суд дійшов висновку, щодо обґрунтованості твердження представника відповідача про відсутність прямої заборони у нормах Кримінального та Кримінально-виконавчого кодексів України для командування військових частин на дострокове розірвання контракту із військовослужбовцем у разі систематичного невиконання ним своїх службових обов`язків.

Разом з тим суд не приймає до уваги посилання відповідача, як на підставу правомірності видання оскаржуваного наказу, лише на вимоги Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу`з огляду на те, ст. 26 цього Закону встановлений окремо порядок припинення (розірвання) контракту із засудженим військовослужбовцем, якому призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади. Порядок припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцем, засудженим до відбування покарання у вигляді службового обмеження цією нормою закону не регламентовано. Це питання також не врегульовано і нормами Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009. Суд також вважає помилковою позицію представника відповідача щодо того, що при вирішенні питання звільнення позивача з військової служби вимоги закону України № 2232-XII мають перевагу перед законодавчими вимогами КВК України та надають відповідачу повноваження звільняти військовослужбовця від відбування покарання, призначеного за вироком суду, який набув чинності.

Враховуючи передбачений ст. 5 КВК України принцип невідворотності виконання і відбування покарання, органом виконання якого є також військова щодо покарань у вигляді службового обмеження для військовослужбовців, а також те, що приписами розділу V Кримінально-виконавчого кодексу України не зазначено встановлених судом підстав для дострокового звільнення засудженого від відбування покарання та не наділено командування військових частин повноваженнями щодо такого звільнення, суд вважає, що командир військової частини НОМЕР_1 неправомірно звільнив позивача від відбування покарання у вигляді службового обмеження для військовослужбовців шляхом видання наказу від 25.05.2010 року №108-ос про звільнення з військової служби засудженого ОСОБА_1 .

Крім того, суд критично ставиться до посилань представника відповідача, як на підставу звільнення начальником Білгород-Дністровського прикордонного загону позивача від виконання призначеного йому покарання, на наявність у нього дисциплінарних стягнень, з тих обставин, що саме на відповідача кримінально-виконавчим законодавством покладений обов`язок, як органу виконання покарання, щодо дотримання порядку та умов виконання та відбування кримінального покарання з метою захисту інтересів суспільства і держави, створення умов для виправлення засуджених, запобігання вчиненню ним та іншими особами нових злочинів, застосування до засудженого заходів впливу з метою виправлення і профілактики його поведінки; контролю за виконанням кримінального покарання та звільнення від його відбування. З цього приводу суд також вважає такими, що заслуговують на увагу, посилання прокурора в судовому засіданні на те, що позивач до засудження його військовим місцевим судом Одеського гарнізону характеризувався по службі позитивно, а одне із дисциплінарних стягнень, на яке посилався представник відповідача, було накладено на ОСОБА_1 за ті порушення, за які позивач був засуджений військовим місцевим судом.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно з частиною третьою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи вищевикладене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд встановив, що відповідачем не доведено правомірність видання командиром військової частини НОМЕР_1 наказу від 25.05.2010 року №108-ос про звільнення з військової служби засудженого ОСОБА_1 , а тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги військового прокурора Болградського гарнізону в інтересах громадянина в особі ОСОБА_1 підлягають задоволенню у повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 2, 7-14, 69-71, 86, 122, 158-163, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов військового прокурора Болградського гарнізону в інтересах громадянина в особі ОСОБА_1 до Білгород-Дністровського прикордонного загону військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 25.05.2010 року № 108-ос про звільнення з військової служби засудженого ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Одеський окружний адміністративний суд апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня її проголошення, а у разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України - з дня отримання копії постанови. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги на постанову, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний суддею 05 серпня 2011 року.

Суддядпис/ Білостоцький О.В.

05 серпня 2011 року