Справа № 160/7281/23
Суддя: Бишевська Н.А.
Дата ухвалення: 2024-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 січня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7281/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Бишевської Н.А. (доповідач),

суддів: Добродняк І.Ю., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Поспєлової А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро

апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року

у справі №160/7281/23

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства оборони України Військової частини НОМЕР_1 Генерального штабу Збройних Сил України Головнокомандувача Збройних Сил України

про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

10 квітня 2023 р. ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністерства оборони України Військової частини НОМЕР_1 Генерального штабу Збройних Сил України Головнокомандувача Збройних Сил України в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 465-РС від 05 жовтня 2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_1 і призначення ОСОБА_1 на посаду в Військовій частині НОМЕР_2 ;

- визнати протиправним та скасувати пункт 40 наказу № 243 від 06 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді механіка 2 радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла Військової частини НОМЕР_1 з 06 листопада 2022року.

-звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді механіка 2 радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла Військової частини НОМЕР_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне переведення (переміщення по службі) вчинено не у спосіб, визначений законодавством. Згоду на переведення (переміщення по службі) позивач не надавав. Опитувань чи пропозицій на таке переведення не надходило, стан здоров`я чи сімейні обставини не з`ясовувались. Оскаржуваний наказ 465-РС не містить доказів наявності виключних підстав, викладених п.116 Положення для переміщення по службі, не містить посилань, згідно з якого підпункту пункту 116 Положення відповідач його прийняв, а також відсутні причини призначення (переміщення) його відповідно до вимог, передбачених Положенням, що позбавляє можливості встановити наявність чи відсутність правових підстав для призначення та перевірити обґрунтованість і вмотивованість прийнятого наказу. Крім того, з будь-якими планами переміщення не ознайомлювали, будь-які рапорти з приводу можливих переміщень не складались і не запитувались, а отже дії в/ч НОМЕР_1 , спрямовані на таке переміщення, є вчиненими з прямим та явним порушенням. З огляду на викладені обставини, позивач вважає, що оскаржувані накази не відповідають критеріям обґрунтованості, розсудливості та пропорційності, тому є явно протиправними, просить задовольнити позов у повному обсязі, а порушені права відновити, у спосіб поновлення на посаді у в/ч НОМЕР_1 з 06.11.2022 з фактичним допущенням до виконання своїх посадових обов`язків.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 р. у справі № 160/7281/23 в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Міністерства оборони України Військової частини НОМЕР_1 Генерального штабу Збройних Сил України Головнокомандувача Збройних Сил України Військова частина НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії - відмовлено.

Судом встановлено, що позивач проходив військову службу на посаді механіка 2 радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла Військової частини НОМЕР_1 по мобілізації. Згідно з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск позивача увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

Дослідивши встановлені по справі обставини, судом зазначено, що доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Тобто, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби. За таких обставин, переміщення позивача з військової частини НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 проведене з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося у відповідності до спеціальної норми - пункту 257 Положення, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану.

Наведене обумовило прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Не погодившись з рішенням суду, ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, згідно якої особа, яка подає апеляційну скаргу просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року у справі №160/7281/23, як таке що винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги повно повторюють обґрунтування позовних вимог. Скаржник наполягає, що процедура переміщення військовослужбовця повинна відбуватись з чітким дотриманням законодавчо встановленої процедури. Крім того, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено документи, на які він посилався під час прийняття рішення у справі. Наполягаючи на скасуванні рішення суду першої інстанції, скаржник у вимогах апеляційної скарги фактично відмовляється від частини позовних вимог та просить суд апеляційної інстанції визнати протиправним та скасувати пункт 40 наказу № 243 від 6 листопада про виключення позивача із списків особового складу та зобов`язати військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 в цій частині.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити без змін рішення суду першої інстанції , зазначає про відсутність підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 .

У судовому засіданні апеляційної інстанції представники сторін підтримали визначені по справі правові позиції, надали пояснення та заперечення на доводи апеляційної скарги.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, та зазначає:

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного перегляду справи, ОСОБА_1 , відповідно до відомостей з військового квитка серії НОМЕР_3 позивач з 25.02.2022 призваний на військову службу по мобілізації на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022.

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 25.10.2022 №40/2455, солдат ОСОБА_1 у період з 22.04.2022 року по 30.04.2022 року, з 16.05.2022 року по 31.05.2022 року, з 01.06.2022 року по 20.06.2022 року з 01.07.2022 року по 25.07.2022 року, з 01.08.2022 року по 20.08.2022 року, 26.08.2022 року по 31.08.2022 року, з 01.09.2022 року по 20.09.2022 року, з 26.09.2022 року по 30.09.2022 року, з 01.10.2022 року по 24.10.2022 року брав участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України: в Запорізькій та Донецькій областях.

Відповідно до пункту 39 Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення, затвердженого Головнокомандувачем Збройних Сил України 05.10.2022, солдата ОСОБА_1 , механіка радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла НОМЕР_4 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_5 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «солдат», ВОС - 420256А, включено до списку кандидатів, які плануються до переміщення на посади у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Підстава включення в план переміщення: Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №Д-168/дск.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського, і старшинського складну Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 :

п.40 солдата ОСОБА_1 , механіка радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла.

06.11.2022 командиром Військової частини НОМЕР_1 прийнято наказ №243 (по стройовій частині), згідно з пунктом 40 якого солдата ОСОБА_1 , механіка 2 радіостанції інформаційно-телекомунікаційного вузла Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», визнано таким, що справи та посаду здав 06.11.2022 і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України; з 06.11.2022 виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 07.11.2022.

Підстава: наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №465-РС від 05.10.2022.

Наказом ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 №54-РС (по особовому складу) відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців Військової частини НОМЕР_1 призначити:

п.235 солдата ОСОБА_1 , телефоністом - лінійним наглядачем відділення зв`язку взводу зв`язку механізованого батальйону 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, ВОС 403942/233А.

Відповідно до пункту 263 наказу ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022 №98, солдата ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ), призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС на посаду телефоніста лінійного наглядача відділення зв`язку взводу зв`язку механізованого батальйону, ВОС-403942/233А, який прибув із Військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і визнано таким, що з 08.11.2022 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою. Встановлено оклад за посадою 2550 гривень на місяць з виплатою надбавки за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років. Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено - 318%.

Підстава: Витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 № 54-РС, рапорт солдата ОСОБА_1 від 08.11.2022, припис командира Військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 № 40/3004.

Військовослужбовцями, в тому числі позивачем, складені та направлені засобами поштового зв`язку колективні звернення до Міністерства оборони України від 20.02.2023 та командування Сил ТрО в/ч НОМЕР_7 від 24.02.2023, в яких повідомлено про отримання 05.11.2022 усних наказів від командирів 98 об 108 обр ТрО про здачу зброї та засобів захисту, вилучення військових квитків для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон, повідомлення 02.01.2023 усним наказом про вибуття з місця розташування, втрату комунікацій, зв`язку та управління з вищестоящими командирами, незрозумілість порядку подальшої служби і виконання бойових завдань, процедури і строків складання супровідних документів для вибуття до ППД в/ч НОМЕР_1 або в інші місця, з проханням пояснити правове та службове становище, визначення порядку подальшого несення служби та місця перебування, та надати відповідні документи, що регламентують їх правове становище.

Згідно з наказом командира ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 від 23.03.2023 №129 (по стройовій частині), відповідно абзацу восьмого пункту 15 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам затвердженої наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 №745/32197 (самовільне залишення частини) призупинено виплату грошового забезпечення з 23.03.2023 нижчепойменованих військовослужбовців, у тому числі за порядковим номером 13: солдату ОСОБА_1 ( НОМЕР_6 ), солдату резерву 53 запасна рота.

28.03.2023 військовослужбовцями, у тому числі позивачем, складено акт про отримання документів, згідно з яким витяги з наказу від 06.11.2022 № 243 та довідки отримані 28.03.2023 під підпис.

28.03.2023 позивачем подано рапорт до командира Військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований за вх.№1690 від 29.03.2023, в якому виклав заперечення щодо наказу №243 від 06.11.2022 та просив вжити відповідних заходів щодо недопущення виконання вказаного наказу.

10.04.2023 ТВО командира Військової частини НОМЕР_2 скеровано до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у місті Краматорськ, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення в порядку ст. 214 КПК України за вих.№1781/5273 від 10.04.2023 щодо внесення до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України.

Листом від 19.04.2023 № 42/493 Військовою частиною НОМЕР_1 у відповідь на запит вх. № 1553 від 22.03.2023 повідомлено Військову частину НОМЕР_2 , що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі старший солдат ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. В зв`язку з наведеним терміново, але не пізніше 30.04.2023, повідомити Військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_2 згідно з наказів Головнокомандувача Збройних Сил України.

Листом від 02.05.2023 № 1781/6338 на запит №42/493 від 19.04.2023 Військова частина НОМЕР_2 повідомила Військову частину НОМЕР_1 , що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі солдата ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.

Не погодившись з увільненням з посади з Військової частини НОМЕР_1 та призначенням на посаду у Військову частину НОМЕР_2 , позивач звернувся до суду.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, судова колегія зазначає, що спірні відносини між сторонами виникли з приводу незгоди позивача з його переведенням до іншої військової частини, яке відбулося без його особистої згоди, як позивач зазначає на підставі усних наказів командирів.

Матеріалами справи підтверджується , що підставою для переведення позивача до військової частини НОМЕР_2 з військової частини НОМЕР_1 став наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС. На виконання зазначеного наказу від 05.10.2022 №465-РС Військовою частиною НОМЕР_1 прийнято наказ № 243 від 6 листопада 2022 року, яким позивача виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 та призначено на посаду у військовій частині НОМЕР_2 . Суд першої інстанції, приймаючи рішення , зазначив, що оскаржуваний позивачем наказ по особовому складу, прийнятий відповідно до пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дс та в умовах дії воєнного стану, тобто особливого періоду.

Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними Законом №2232-ХІІ та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до абзацу 2 пункту 257 розділу ХIV Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Пунктом 112 Положення № 1153/2008 визначено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують; потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

При цьому, військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

З огляду на зазначене вище, враховуючи, що на час виникнення спірних правовідносин в Україні діяв і продовжує діяти воєнний стан, відповідач мав право здійснити переміщення позивача на нове місце служби з однієї військової частини до іншої без його згоди з метою доукомплектування Збройних Сил України, що обумовлено обставинами особливого періоду.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з ч. ч. 5, 7 ст. 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Таким чином, оскільки переведення позивача відбулося в період дії воєнного стану, то враховуючи вимоги п.257 Положення, його згода на таке переведення не була потрібна, враховуючи і те, що позивач не відноситься до випадків, при яких, у відповідності до п.112 Положення, для переміщення на нове місце військової служби необхідна згода військовослужбовця.

З цих підстав суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позиції позивача щодо порушення порядку його переведення в іншу військову частині без отримання його згоди.

Судова колегія враховує також і те, що оскаржуваний позивачем наказ № 243 від 6 листопада 2022 року, яким ОСОБА_1 виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 та призначено на посаду у військовій частині НОМЕР_2 прийнятий на виконання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС , про що судом першої інстанції зазначалось, цій обставині надавалась правова оцінка. Вимога про скасування наказу №465-РС заявлена позивачем у адміністративному позові, була окремою вимогою, позивач вимоги позову не уточнював. Однак, апеляційна скарга такої вимоги як скасування наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 № 465-РС , який є фактично підставою для прийняття наказу № 243 від 6 листопада 2022 року, не містить, що дає підстави для висновку, що позивач погодився з правомірністю наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС.

Отже, немає підстав стверджувати, що наказ Військової частини в/ч НОМЕР_1 № 243 від 6 листопада 2022 року виданий за відсутності для цього обґрунтованих підстав, оскільки даний наказ фактично є технічною реалізацією наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС.

За таких обставин вважати обґрунтованими доводи апеляційної скарги та визнавати протиправним п. 40 наказу № 243 від 6.11.2022 року, підстави відсутні. Доводи позивача щодо не доведення плану переміщення, не здійснення опитування, не отримання згоди на переміщення, викладені у апеляційній скарзі, не свідчать про протиправність оскаржуваного наказу по особовому складу, та не надають правових підстав для його скасування.

З цих підстав суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у цій справі не встановлено обставин, які б свідчили про порушення прав позивача наказом Військової частини НОМЕР_1 № 243 від 6 листопада 2022 року, з огляду на що рішення суду першої інстанції є таким, що відповідає вимогам ст. 316 КАС України, підстав для його скасування не встановлено.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2023 року у справі №160/7281/23 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в порядку та строки передбачені ст.ст.328,329 КАС України.

Головуючий - суддя Н.А. Бишевська

суддя І.Ю. Добродняк

суддя Я.В. Семененко