Справа № 440/15331/23
Суддя: І.С. Шевяков
Дата ухвалення: 2024-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/15331/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі Шевякова І.С. розглянув у письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження справу за позовом Відділу освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВБК Бізон", про визнання протиправним та скасування висновку.

Позовні вимоги:

визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-08-09-012551-a, яка проведена Відділом освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області.

Під час розгляду справи суд

ВСТАНОВИВ:

Відділ освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області (далі також позивач, Відділ освіти) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі також відповідач, Управління, Держаудитслужба), про визнання протиправним та скасування Висновку.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 16.10.2023 позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 23.10.2023 відкрито провадження у справі, яку призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників.

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 20.11.2023 залучено до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "ВБК Бізон".

Аргументи учасників справи

В обґрунтування своїх вимог представник позивача зазначив, що Відділом освіти (далі Замовник) 9 серпня 2023 року було оголошено процедуру закупівлі в системі електронних закупівель Prozorro за ідентифікатором закупівлі - UA-2023-08-09-012551-a (посилання на оголошення в мережі Інтернет - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-09-012551-a) щодо закупівлі за предметом "нове будівництво протирадіаційного укриття на 200 осіб на території Головачанського комунального закладу загальної середньої освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області згідно коду за ДК 021:2015 (CPV 2008) - 45210000-2 Будівництво будівель).

У констатуючій частині Висновку вказано, що Замовником в тендерній документації (підпункт 2.1 пункт 2 Додаток 1 до тендерної документації) зазначено: "Інформація, виконана у вигляді довідки, із зведеними даними про персонал учасника та залучених спеціалістів учасника та/або об`єднання учасників із зазначенням осіб, які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами процедури закупівлі. Така інформація повинна достовірно відображати повністю П.І.П., посади, рівень освіти (згідно до Національної рамки кваліфікації), досвід роботи в учасника та умови працевлаштування (або Документ сформований в системі наявність відповідних зобов`язань перед учасником)" Згідно до вимог пункту 2.1.1 Таблиці 1 Розділу I Додатку 1 Документації визначено необхідність надання у складі тендерної пропозиції документів, якими встановлено наявність трудових або цивільно-правових відносин із усіма працівниками учасника або спеціалістом(ами), які безпосередньо планується залучатись учасником до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами процедури закупівлі. На виконання даної вимоги може надаватись один із видів документів наказ про прийом на роботу, трудовий договір, договір цивільно-правового характеру, договір надання послуг (що стосується безпосереднього виконання зобов`язань учасником, пов`язаних із виконанням умов даної закупівлі (у таких правочинах зазначається назва об`єкту за предметом даної закупівлі)), що вважатиметься документальним підтвердження зазначеної учасником інформації у відповідності до вимог п.2.1. розділу I Додатку 1 тендерної документації.

Позивач стверджував, що згідно до умов Документації не визначалась необхідність учаснику надавати інформації та документів, що стосується водіїв автотранспортних засобів або інших працівників та/або спеціалістів, які не визначені умовами тендерної документації.

При цьому, позивач наголошував, що наданий договір оренди з "ДКС Електрик" від 21 вересня 2022 року №2109/2/22 є по своїй суті договором оренди техніки, а не договором надання послуг іншим суб`єктом господарювання у якості субпідрядника/співвиконавця. До того, умовами тендерної документації не уточнювалось та не визначалось додаткових вимог щодо обов`язкового надання документально підтвердженої наявності працівників, спеціалістів та залучених осіб, які опосередковано можуть мати відношення до господарської діяльності учасника, в тому числі щодо водіїв, які можуть мати трудові відносини із учасником або залучатись учасником на інших засадах.

Крім того, звертав увагу на тому, що у Висновку не визначено, якій конкретно вимозі тендерної документації не відповідала тендерна пропозиція ТОВ "ВБК Бізон".

Відповідач проти позову заперечував.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами Відділу освіти, надав 07.11.2023 відзив на позовну заяву, у якому стверджував про правомірність висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.10.2023 №UA-2023-08-09-012551-a.

Зазначав, що у розділі ІІ "Констатуюча частина" висновку відображено та здійснено опис встановленого Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-012551-а факту порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам установленим у тендерній документації.

На виконання вимог пункту 5 частини 7 статті 8 Закону № 922, пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку Управлінням в пункті 3 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку відображено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема: "З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Щодо суті виявленого порушення відповідач зазначав, що замовником в пп. 2.1 п.2 розділу I додатку 1 тендерної документації визначено необхідні документи та інформацію на підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", які замовник вимагає від учасника, а учасник процедури закупівлі зобов`язаний надати.

Так, з пп. 2.1 п. 2 розділу I додатку 1 тендерної документації вбачається, що на підтвердження вищевказаного кваліфікаційного критерію замовником вимагається від учасника процедури закупівлі надання інформації, виконаної у вигляді довідки, із зведеними даними про усіх працівників та залучених спеціалістів учасника, які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, вкладеному за результатами процедури закупівлі.

Зміст пп. 2.1 п. 2 розділу I додатку 1 тендерної документації свідчить, що Замовником встановлена вимога до учасників даної закупівлі щодо обов`язкового надання у відповідній довідці даних про усіх осіб (персонал учасника, працівників, залучених спеціалістів), котрі будуть залучені до виконання зобов`язань по договору.

Наголошував, що зазначена вимога тендерної документації не містить виключень щодо ненадання або неповного надання інформації про таких осіб.

В ході моніторингу процедури закупівлі фахівцями органу державного фінансового контролю здійснено аналіз тендерних пропозицій учасників закупівлі UA-2023-08-09-012551-а, зокрема, учасника ТОВ "ВБК Бізон", в тому числі щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

За результатами аналізу зазначеної тендерної пропозиції Управлінням встановлено, що ТОВ "ВБК Бізон" на виконання вимог підпункту 2.1 пункту 2 розділу I додатку 1 до тендерної документації надано інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у вигляді довідки № 24/08-1 від 24.08.2023.

В зазначеній довідці відображено відомості щодо посад (виконання обов`язків), умов працевлаштування (наявність відповідних зобов`язань перед учасником та рівня освіти (досвід роботи в учасника).

Учасником процедури закупівлі до вказаної довідки включено наступні посади (виконує обов`язки): директор (керівник підприємства); бухгалтер; інженер з охорони праці; інженер-кошторисник; виконавець робіт; майстер; інженер електрик; монтажник санітарно-технічних систем і устаткування; електромонтажник силових мереж та устаткування; електрогазозварник; слюсар сантехнік; штукатур; монтажник металевих та залізобетонних конструкцій. Зі зазначеного вбачається, що до вказаної довідки, як документа, що подається на підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", посади (виконує обов`язки), водія не включено.

Таким чином, на думку відповідача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-09-012551-а складено у відповідності до положень статті 8 Закону №922 та порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Керування орендованою автомобільною технікою, зазначеною ТОВ "ВБК Бізон" у довідці, наданою в складі тендерної пропозиції на виконання вимог тендерної документації, здійснюється у відповідності до умов договору оренди №2109/2/22 від 21.09.2022 безпосередньо водіями (машиністами), наданими разом із спецтехнікою.

Зі зазначеного вбачається, що водії, які надаються разом з орендованою технікою, необхідною для виконання зобов`язань за договором, є залученими спеціалістами учасника ТОВ "ВБК Бізон" та, відповідно, інформація про них підлягала відображенню в довідці №24/08-1 від 24.08.2023.

Однак довідка № 24/08-1 від 24.08.2023, надана в рамках тендерної пропозиції ТОВ "ВБК Бізон", не містить відомостей про залучених спеціалістів учасника ТОВ "ВБК Бізон" - водія (водіїв), чим порушено пп. 2.1 п. 2 р. 1 додатку 1 тендерної документації в частині невключення до довідки інформації про водія (водіїв), як залучених спеціалістів учасника ТОВ "ВБК Бізон", які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язання по договору.

Ненадання інформації про водія (водіїв) автомобільної техніки, які безпосередньо будуть залучені при виконанні зобов`язань за договором, укладеному за результатами процедури закупівлі, є порушенням вимоги підпункту 2.1 пункту 2 розділу I додатку 1 до тендерної документації та, як наслідок, свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "ВБК Бізон" вимогам тендерної документації позивача.

Відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови № 1178, Замовник відхиляє тендерну пропозицію зі зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Однак, всупереч зазначеній невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "ВБК Бізон" вимогам тендерної документації, позивачем на порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови № 1178 не відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ВБК Бізон", а навпаки останнього визнано переможцем процедури закупівлі UA-2023-08-09-012551-а та укладено договір №84/2023/1 від 31 серпня 2023 року.

На підставі викладеного, відповідач заперечував проти позовних вимог та просив відмовити в їх задоволенні у повному обсязі, посилаючись на те, що спірний висновок не порушує права та законні інтереси позивача.

15.11.2023 до суду надійшла відповідь на відзив, у якій представник позивача звертав увагу суду, що учасник повинен документально підтвердити наявність чинних зобов`язань між учасником та всіма працівниками (або спеціалістами), які будуть залучатись до виконання зобов`язань за договором за наступними посадами (або покладеними обов`язками), а саме: керівник підприємства - не менше 1 особи, бухгалтер - не менше 1 особи, інженер з охорони праці - не менше 1 особи, виконавець робіт - не менше 1 особи, монтажник санітарно-технічних систем і устаткування - не менше 1 особи, інженер-проектувальник (або інженер-кошторисник або інженер з проектно-кошторисної роботи) - не менше 1 особи, електрогазозварник - не менше 1 особи, слюсар сантехнік - не менше 1 особи, штукатур - не менше 1 особи, монтажник металевих та залізобетонних конструкцій - не менше 1 особи. Даним пунктом вимог Документації, визначено обов`язковий перелік працівників та/або залучених спеціалістів, наявність яких учасник повинен документально підтвердити у відповідності до наданої інформації на виконання вимоги п.2.1. Таблиці 1 розділу I Додатку 1 Документації.

Відповідач не заперечує того факту, що Договір №2109/2/22 від 21.09.2022 року є договором оренди. Виходячи з цього, зобов`язання за договором виникають лише між орендодавцем і орендарем, при цьому у договорі не визначено конкретне коло працівників, які будуть залучатись до цього договору, оскільки вони мають зобов`язання лише перед своїм роботодавцем, та їх перелік може змінюватись. До того ж умовами тендерної документації не уточнювалось та не визначалось додаткових вимог щодо обов`язкового надання документально підтвердженої наявності працівників, спеціалістів та залучених осіб, які опосередковано можуть мати відношення до господарської діяльності учасника, тим паче що відповідно до даного договору не визначено чіткого переліку працівників, їх персональних даних, які можуть бути залучені для обслуговування спецтехніки, а тому таке коло осіб є невизначеним, ці працівники не мають жодних зобов`язань перед ТОВ "ВБК Бізон", оскільки є працівниками та стороною зобов`язання лише перед своїм працедавцем. Крім того, зазначення в довідці та наявність водіїв Замовником не вимагалась, а отже не є обов`язковою умовою для надання в довідці. Згідно до вимог пункту 2.1.1 Таблиці 1 Розділу I Додатку 1 Документації, визначено обов`язковий перелік працівників та/або залучених спеціалістів, наявність яких учасник повинен документально підтвердити у відповідності до наданої інформації на виконання вимоги п.2.1. Таблиці 1 розділу I Додатку 1 Документації. Крім того, у тендерній документації відображено перелік працівників, котрі необхідні для виконання зобов`язань за договором. З аналізу даного переліку слідує, що останній містить інформацію, щодо потрібної мінімальної кількості працівників та зайнятих ними посад, необхідних для виконання договору, оскільки у тендерній документації поряд з кожною посадою зазначено: "не менше 1 особи". Разом з цим, обов`язковість залучення працівників, зазначених у переліку, не обмежує право учасника залучити інших працівників, необхідних для виконання зобов`язань за договором.

Таким чином, позивач стверджував, що наведений перелік посад є мінімально-обов`язковим для виконання договору, але не виключним.

16.11.2023 до суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, у яких представник відповідача зазначив, що у пункті 2.1 розділу I додатку 1 до тендерної документації зазначено про обов`язковість надання інформації щодо "чинних зобов`язань між учасником та всіма працівниками (або спеціалістами), які будуть залучатись до виконання зобов`язань за договором". Так, наведена вимога тендерної документації встановлює чіткі критерії щодо тендерної пропозиції учасника та не містить виключень стосовно ненадання або неповного надання інформації про таких осіб.

Справа розглянута у письмовому провадженні на підставі статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обставини справи, встановлені судом

Відповідно до наказу Управління від 12.09.2023 № 80-З "Про початок моніторингу закупівель" здійснено моніторинг закупівлі UA-2023-08-09-012551-а (замовник: Відділ освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області, очікувана вартість: 10 118 386,80 грн з ПДВ, застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями, предмет закупівлі: ДК 021:2015: 45210000-2 - Будівництво будівель, виконання робіт по об`єкту: будівництво протирадіаційного укриття на 200 осіб на території Головачанського комунального закладу загальної середньої освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба констатувала порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам установленим у тендерній документації.

Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-09-012551-а (далі висновок), який затверджено 03.10.2023 та оприлюднено в електронній системі закупівель 03.10.2023.

Позивач не погодився із Висновком UA-2023-08-09-012551-а від 03.10.2023 та оскаржив його до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд дійшов таких висновків.

Норми права, що підлягають застосуванню

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі також - Закон № 2939-ХІІ) орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Згідно з частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі, порядок проведення яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами статті 5 Закону 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922 -VIII (редакція від 19.04.2020; далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюється центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі-органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922-VIIIза результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За приписами частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Відповідно до частин другої, третьої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема:

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

За правилами пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Висновки щодо правозастосування

Суть виявленого у Висновку порушення зводилась до того, що замовник, на думку Держаудитслужби, мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ВБК Бізон", оскільки останнім у складі документації тендерної пропозиції не було подано інформацію про усіх працівників та залучених спеціалістів учасника, які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, укладеного за результатами процедури закупівлі. А саме, ТОВ "ВБК "Бізон" подало повну інформацію про своїх працівників, але до виконання зобов`язань за договором ТОВ "ВБК "Бізон" також залучало й спецтехніку, орендовану у ТОВ "ДСК Електрик". Умовами оренди спецтехніки було передбачено, що спецтехніка буде надаватися в оренду разом з машиністами та обслуговуючим персоналом. Тож саме ненадання у складі тендерної пропозиції відомостей про машиністів та обслуговуючий персонал ТОВ "ДСК Електрик" було трактовано відповідачем як порушення ТОВ "ВБК "Бізон" вимог до тендерної документації.

Так, Держаудитслужба у розділі ІІ "Констатуюча частина" висновку зазначила про виявлення Управлінням під час проведення моніторингу закупівлі UA-2023-08-09-012551-а факту порушення Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення Замовником абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, в частині невідхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідала вимогам установленим у тендерній документації.

В пункті 3 розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку відповідачем відображено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема: "З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів".

Суд констатує, що зміст оскаржуваного висновку, який є індивідуально-правовим актом і породжує права та обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Обґрунтованість, у силу зазначеної норми, є однією із обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Тобто, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Принцип пропорційності, передбачений цією ж частиною 2 статті 2 КАС України, передбачає, що рішення (дія) суб`єкта владних повноважень має бути прийняте (вчинена), зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Оцінюючи застосування цих принципів у обставинах справи, що розглядається, суд прийшов до таких висновків.

Згідно з пунктом 18 частини другої статті 22 Закону № 922, у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Судом досліджені кваліфікаційні критерії та перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям.

У пункті 2.1. розділу 2 "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" визначено, що учаснику необхідно надати інформацію, виконану у вигляді довідки, зі зведеними даними про персонал учасника та залучених спеціалістів учасника зі зазначенням осіб, які безпосередньо будуть залучені до виконання зобов`язань договору, викладеному за результатами процедури закупівлі.

При цьому, у пункті 2.1.1 кваліфікаційних критерії та переліку документів уточнено, що учасник повинен документально підтвердити наявність чинних зобов`язань між учасником та всіма працівниками (або спеціалістами), які будуть залучатись до виконання зобов`язань за договором за наступними посадами (або покладеними обов`язками), а саме:

керівник підприємства - не менше 1 особи,

бухгалтер - не менше 1 особи,

інженер з охорони праці - не менше 1 особи,

виконавець робіт - не менше 1 особи,

монтажник санітарно-технічних систем і устаткування - не менше 1 особи,

інженер-проектувальник (або інженер-кошторисник або інженер з проектно-

кошторисної роботи) - не менше 1 особи,

електрогазозварник - не менше 1 особи,

слюсар сантехнік - не менше 1 особи,

штукатур - не менше 1 особи,

монтажник металевих та залізобетонних конструкцій - не менше 1 особи.

Тобто, у пункті 2.1.1 кваліфікаційних критерії та переліку документів конкретизовано перелік осіб, інформацію про яких повинен надати учасник, що і було зроблено ТОВ "ВБК Бізон" та не заперечується відповідачем.

Так, ТОВ "ВБК Бізон" на виконання вимог підпункту 2.1 пункту 2 розділу I додатку 1 до тендерної документації надано інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у вигляді довідки № 24/08-1 від 24.08.2023.

В зазначеній довідці відображено відомості щодо посад (виконує обов`язки), умов працевлаштування (наявність відповідних зобов`язань перед учасником та рівня освіти (досвід роботи в учасника).

ТОВ "ВБК Бізон" до вказаної довідки включено наступні посади (виконує обов`язки): директор (керівник підприємства); бухгалтер; інженер з охорони праці; інженер-кошторисник; виконавець робіт; майстер; інженер електрик; монтажник санітарно-технічних систем і устаткування; електромонтажник силових мереж та устаткування; електрогазозварник; слюсар сантехнік; штукатур; монтажник металевих та залізобетонних конструкцій.

Відповідач у спірному висновку наголошує, що до вказаної довідки, як документа, що подається на підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", посади (виконує обов`язки) - водія не включено.

Разом з тим, у вимогах підпункту 2.1.1 пункту 2.1. розділу 2 "Наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід" зазначення такої як посади як водій не передбачено.

У той же час вище суд процитував пункт 18 частини другої статті 22 Закону № 922: у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

У обставинах цієї справи ТОВ "ВБК "Бізон" не залучав ТОВ "ДСК Електрик" до виконання робіт як субпідрядника чи співвиконавця й не закуповував у вказаного ТОВ робіт чи послуг.

Між вказаними суб`єктами господарювання було укладено договір оренди техніки, а не договір підряду/субпідряду. При цьому пунктом 1.2 Договору оренди № 2109/2/22 від 21 вересня 2022 року, укладеного між ТОВ "ДСК Електрик" та ТОВ "ВБК Бізон" визначено, що "Спецтехніка за даним договором надається разом з машиністами (водіями) та обслуговуючим персоналом".

Щодо можливості заздалегідь визначити особи водіїв орендованої техніки з метою подання інформації до них у складі тендерної пропозиції, суд вказує, що на відміну від спецтехніки, машиністи (водії) працюють за певним встановленим роботодавцем графіком роботи, мають право на відпустки та лікарняні, на розірвання договору (трудового чи цивільно-правового) та користуються цими правами.

Яким чином, орендар спецтехніки ТОВ "ВБК "Бізон", могло наперед дізнатися про те, хто саме з водіїв орендодавця буде виконувати певні роботи, при цьому сам не будучи роботодавцем цих водіїв, відповідач у ході розгляду справи не пояснив.

Відповідач, констатуючи порушення щодо незазначення ТОВ "ВБК Бізон" водіїв ТОВ "ДСК Електрик", які мають виконувати певні роботи, не врахував відсутність у третьої особи інформації, чи мало ТОВ "ДСК Електрик" найманих працівників (водіїв), чи планувало залучити їх до виконання робіт за цивільно-правовими угодами станом на дату подання ТОВ "ВБК Бізон" довідки № 24/08-1 від 24.08.2023.

Оскільки ТОВ "ВБК Бізон" не перебував ні в трудових, ні в цивільно-правових відносинах з водіями орендованої спецтехніки, їх зазначення у довідці було неможливим.

Більш того, зазначення посади водіїв орендованої спецтехніки кваліфікаційними критеріями та переліком документів, інформацію про яких повинен надати учасник, й не було передбачено в силу вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону № 922, що було процитовано судом вище.

Отже, у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції.

Крім того, суд вважає доцільним вказати на таке.

Як вже зазначалося, принцип пропорційності при прийнятті рішення суб`єкта владних повноважень полягає у дотриманні необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Оскаржуване рішення, констатувавши порушення законодавства про публічні закупівлі, приписало позивачу здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору.

Укладений договір мав предметом "нове будівництво протирадіаційного укриття на 200 осіб на території Головачанського комунального закладу загальної середньої освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області"; очікувана вартість: 10 118 386,80 грн з ПДВ.

У разі, навіть якби стверджуване порушення щодо неподання відомостей про водіїв орендованої спецтехніки мало місце (а суд прийшов до висновку про його відсутність, що описано вище), формальність та малозначність такого порушення є явно такими, що непропорційні заходу у вигляді розірвання договору закупівлі робіт за бюджетні кошти на значну суму, який має важливе значення для забезпечення безпеки населення у час воєнного стану.

Тому прийняте рішення є явно непропорційним порушенню, яке відповідач вважав доведеним та з наявністю якого суд не погоджується.

За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача, як акту індивідуальної дії, критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Як зазначено у частині першій статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини другої статті 73 КАС України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За змістом частини першої статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Розподіл судових витрат

Згідно із частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2684,00 грн.

Отже, оскільки позовну заяву задоволено, сплачений судовий збір за подачу позову до суду в сумі 2684,00 грн підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Відділу освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області (вул. Шевченка, 1 А, с. Терешки, Полтавський район, Полтавська область, ) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (вул. Шевченка, буд. 1, м. Полтава, Полтавська область, 36011, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ВБК Бізон" (, 36000, Полтавська обл., місто Полтава, вул. Гоголя, будинок 20А, кімната 118), про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-08-09-012551-a

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на користь Відділу освіти Терешківської сільської ради Полтавського району Полтавської області сплачений судовий збір у розмірі 2684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Другого апеляційного адміністративного суду впродовж тридцяти днів з моменту його підписання.

Суддя І.С. Шевяков