Справа № 640/25189/19
Суддя: Радишевська О.Р.
Дата ухвалення: 2024-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2024 року

м. Київ

справа №640/25189/19

адміністративне провадження № К/9901/21716/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мацедонської В.Е.,

розглянув як суд касаційної інстанції у порядку спрощеного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу № 640/25189/19

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення й наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року, ухвалене у складі: головуючої судді Балась Т.П. і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року, ухвалену у складі: судді-доповідача Бєлової Л.В. суддів Аліменка В.О., Безименної Н.В.,

УСТАНОВИВ:

І. Суть спору

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (далі - відповідач, ГПУ) з вимогами:

- визнати протиправним і скасувати рішення Четвертої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія, Комісія) від 05.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2085ц, згідно з яким ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 24 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.

На обґрунтування позову позивач зазначав, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить викладу обставин, які б свідчили про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

ОСОБА_1 з 2009 року працює в органах прокуратури; з 13.12.2019 - на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі (з місцем постійної дислокації у місті Мелітополі), Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України.

10 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач успішно пройшов перші два етапи атестації та був допущений до наступного етапу - співбесіди.

За результатами співбесіди Четвертою кадровою комісією прийнято рішення від 19.12.2019 № 11 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2085ц ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 24.12.2019 (том 1 а.с.223).

Не погоджуючись із звільненням з органів прокуратури, позивач звернувся до суду.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2020 позов задоволено частково:

- визнано протиправним і скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 19.12.2019 № 11 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 №2085ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях ГПУ, з 24.12.2019;

- поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях ГПУ або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора з 24.12.2019;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 24.12.2019 по 12.10.2020 в сумі 367 548,00 грн без урахування обов`язкових відрахувань.

У задоволенні інших вимог відмовлено.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що оспорюваним рішенням Кадрової комісії та доданими Офісом Генерального прокурора до матеріалів справи доказами не підтверджується допущення позивачем порушень вимог професійної етики та доброчесності та, відповідно, його невідповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Як зазначив суд першої інстанції, зміст рішення Четвертої кадрової комісії містить виключно висновок про наявність у Комісії «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували правомірність такого висновку, позиції позивача з наведеного питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.

Комісія обмежилася лише стислим (загальним, невиразним) посиланням на наявність окремих начебто «обґрунтованих сумнівів» щодо відповідності позивача вимогам доброчесності, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Суд першої інстанції вважав, що відсутність у рішенні Комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків Комісії, є достатньою підставою для визнання його протиправним.

Також суд першої інстанції звернув увагу на те, що Генеральний прокурор України не мав повноважень звільняти позивача з підстав інших, аніж визначені Законом України «Про прокуратуру». На думку суду першої інстанції, пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» міг бути застосований тільки у разі реорганізації чи ліквідації органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів. Однак у цьому випадку ні реорганізація, ні ліквідація Генеральної прокуратури України, де працював позивач, не відбувалася.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2020 змінено: викладено пункти 4, 5 резолютивної частини у такій редакції:

« 4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях Генеральної прокуратури України з 26.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26.12.2019 по 12.10.2020 в сумі 363 872,52 грн без урахування обов`язкових відрахувань».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.10.2020 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що посилання кадрової комісії лише на «обгрунтовані сумніви» не дають змоги встановити, у зв`язку з чим конкретно позивач не відповідає вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, і жодним чином не дозволяє встановити дійсних підстав, з яких виходила комісія під час ухвалення оспорюваного рішення, і мотивів його прийняття.

Водночас суд апеляційної інстанції зазначив, що суд першої інстанції дійшов помилкових висновків про наявність підстав для поновлення позивача на посаді в Генеральній прокуратурі України або рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора.

На думку суду апеляційної інстанції, зміст статті 235 Кодексу законів про працю України, як спосіб захисту порушених прав особи незаконним звільненням, передбачає поновлення саме на попередній роботі, якою є посада прокурора в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора.

Суд апеляційної інстанції також зазначив, що, обчислюючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не врахував, що день звільнення є останнім днем роботи, у зв`язку з чим помилково включив до розрахункового періоду 24.12.2019 - день звільнення та наступний за днем звільнення день - 25.12.2019, який є вихідним днем.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції

14 червня 2021 року до Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора, у якій він просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.12.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.05.2021.

Ухвалою Верховного Суду від 05.07.2021 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

За доводами відповідача, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, у подібних правовідносинах відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 10, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX від 19 вересня 2019 року; пункту 9 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019; пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Як зазначає скаржник, системний аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що суди, розглядаючи спори, предметом яких є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, не наділені повноваженнями здійснювати переоцінку висновків Комісії щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі повноваження мають виключно члени Кадрової комісії.

Скаржник уважає, що Кадрова комісія, згідно з чинним законодавством, не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із указаних критеріїв. Кадрова комісія за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти рішення про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації.

Скаржник також уважає, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про те, що умовою звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, є реорганізація чи ліквідація органу прокуратури чи скорочення штату прокурорів.

Позивач правом подати відзив на касаційну скаргу не скористався.

V. Джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-ІХ; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), який набрав чинності з 25.09.2019, передбачено реформу системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

У тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур уважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому розділом.

Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

Наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, відповідно до пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, з метою проведення атестації прокурорів затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур (далі - Порядок №221; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до пункту 6 розділу І Порядку №221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 7 розділу І Порядку №221 визначено, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Для виконання практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.

Пунктами 8-11 розділу IV Порядку №221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.

Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).

Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.

Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група такої кадрової комісії (пункт 1 розділу V Порядку №221).

Пунктом 2 розділу V Порядку №221 передбачено, що у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Згідно з пунктом 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрових комісій про неуспішне проходження атестації може бути оскаржене прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до пункту 4 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233 (далі - Порядок №233; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 Порядку (пункт 8 Порядку №233).

Приписами пункту 12 Порядку №233 передбачено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

VI. Позиція Верховного Суду

Спірні правовідносини між сторонами склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

Щодо правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» необхідно зазначити таке.

Верховним Судом уже неодноразово, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 24.09.2021 у справі № 140/3790/19, від 24.09.2021 у справі № 280/4314/20, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку про те, що у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

Системний аналіз положень абзацу 1 пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Аналогічна правова позиція у подібних правовідносинах викладена Верховним Судом також у постановах від 30.11.2021 № 440/3399/20, від 30.11.2021 у справі № 500/1254/20, у яких Верховний Суд визначив, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Таким чином, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а нормативною - пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Отже, висновок судів попередніх інстанцій про те, що в спірних правовідносинах позивач міг бути звільнений з підстав, визначених у пункті 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, виключно за умови ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права.

Зважаючи на висловлену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, Суд у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених відповідачем у касаційній скарзі питань констатує, що неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Аналізуючи доводи касаційної скарги відповідача щодо наявності у кадрової комісії дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди та, відповідно, відсутності у судів попередніх інстанцій повноважень здійснювати переоцінку висновків щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.

Верховний Суд неодноразово надавав оцінку та висловлював правову позицію щодо застосування, зокрема, і пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону 113-IX в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

У постановах від 21.10.2021 у справі № 640/154/20, від 02.11.2021 у справах № 120/3794/20-а та № 640/1598/20, від 04.11.2021 у справі № 640/537/20, від 02.12.2021 у справі № 640/25187/19, від 16.12.2021 у справі № 640/26168/19, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20 Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постанові від 12.05.2022 у справі № 540/1053/21 Верховний Суд зазначив, що досягнути мети атестування прокурорів, яку відповідач означив як підвищення ефективності діяльності прокуратури і рівня довіри до прокурорів, неможливо без зрозумілої, чіткої і передбачуваної процедури та можливості її перевірки судом, а механізм, визначений Законом № 113-ІХ, для цілей атестації чинних прокурорів, не може применшувати чи заперечувати існуючих гарантій, зокрема на судовий захист.

У постановах від 29.06.2022 у справі № 420/10211/20, від 11.08.2022 у справі № 160/8111/20, від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд зазначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями необхідно розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за даних обставин. Таким чином, дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура прийняття рішення за її наслідками.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо істотної значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про непроходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їхня обґрунтованість і вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів такого прийняття.

З приводу зазначеного є сталою позиція Верховного Суду, що вмотивоване рішення демонструє особі, що вона була почута, дає стороні можливість апелювати проти нього. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватися належний публічний та, зокрема, судовий контроль за адміністративними актами суб`єкта владних повноважень. І навпаки, ненаведення мотивів прийнятих рішень «суб`єктивізує» акт державного органу і не дає змоги суду встановити дійсні підстави та причини, з яких цей орган дійшов саме таких висновків, надати їм правову оцінку, та встановити законність, обґрунтованість, пропорційність рішення (постанови Верховного Суду від 18.09.2019 у справі № 826/6528/18, від 10.04.2020 у справі № 819/330/18, від 10.01.2020 у справі № 2040/6763/18).

Імперативні приписи пункту 12 Порядку №233 також вимагають зазначення кадровою комісією мотивів і відповідних обставин як обов`язкової складової рішення про неуспішне проходження атестації. Такі вимоги є гарантією дотримання прав особи, щодо якої проводиться атестація.

Відповідно до позиції Верховного Суду у цій категорії спорів, яка викладена, зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню. Отже, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто містило мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної компетентності та професійної етики. Так, Комісія зазначила, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо: 1) достовірності відомостей про доходи, вказані в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема в частині не відображення доходу, отриманого від відчуження нерухомого майна; 2) відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неповним розкриттям питань у виконаному практичному завданні, а саме: недостатньо розкрито порядок дій прокурора у разі виявлення порушень відповідно до запропонованої фабули.

Оцінюючи висновки Комісії, які були підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, суди попередніх дійшли правильних висновків, що порушення позивачем правил декларування доходів, отриманих від відчуження нерухомого майна, не були підтверджені жодними доказами.

Рішення Комісії також не розкриває будь-яких деталей стверджуваного порушення, зокрема виду (найменування) нерухомого майна, його вартості інших умов його відчуження та декларування, суті пояснень позивача, які б давали підстави вважати, що позивач не відобразив у декларації весь або частину доходу, отриманого від операцій з тим чи іншим майном.

Комісія у цій частині обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність незадекларованих доходів, що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила Комісія під час ухвалення такого рішення.

Що стосується висновків комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з тим, що позивач недостатньо описав порядок дій прокурора у разі виявлення порушень відповідно до запропонованої фабули практичного завдання, Суд зазначає таке.

Як установили суди попередніх інстанцій, за умовами практичного завдання позивачеві в контексті фабули завдання необхідно було надати відповідь на питання: «Чи має задовольнити прокурора таке пояснення слідчого? Чи відповідає проведене щодо С. досудове розслідування вимогам закону? Якщо є порушення, то в чому вони полягають і які наслідки матимуть для зібраних стороною обвинувачення доказів?»

Суди попередніх інстанцій правильно зауважили, що умови практичного завдання не вимагали від позивача надання відповіді на питання щодо форм та змісту дій прокурора у випадку виявлення порушень вимог закону, про які йдеться у фабулі завдання, а тому посилання Комісії на те, що позивач у відповіді описав відповідний порядок дій прокурора в обсязі, що не відповідав очікуванням Комісії, не може свідчити невідповідність позивача вимогам професійної компетентності.

Незгода окремих членів комісії з розв`язанням окремих частин практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність прокурора вимогам професійної компетенції. Саме на кадрову комісію покладається обов`язок довести, що рівень орієнтування у чинному законодавстві, володіння практичними уміннями та навичками застосування норм законодавства прокурора є настільки низькими, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, нездатним виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.

У спірному рішенні Кадрова комісія обмежилася посиланням на недостатню деталізацію відповіді позивача на одне із питань. Водночас інших аспектів професійної компетентності прокурора не досліджувала.

Із приписів Порядку №221 випливає, що оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.

Однак, як убачається з оскаржуваного рішення, оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Отже, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у рішенні Кадрової комісії наведено лише підстави прийняття, а не обставини, що вплинули на прийняття цього рішення. Таким чином, у зв`язку з тим, що рішення містить лише узагальнені формулювання, позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він уважає порушеними, оскільки в ньому не наведено жодних конкретних обставин, на яких ґрунтуються «обґрунтовані сумніви» членів комісії, що його ухвалили.

Ураховуючи викладене, правильними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що спірне рішення Кадрової комісії прийнято без належного обґрунтування, тобто без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, не розсудливо, без дотримання вимог щодо ясності, чіткості, доступності та зрозумілості прийнятого рішення.

Оскільки спірний наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2085ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Мелітополі, Управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях ГПУ та органів прокуратури є похідним від рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, висновок судів попередніх інстанцій про наявність підстав для його скасування є правильним.

Відповідність застосованого судами попередніх інстанцій способу захисту порушених прав положенням статті 235 Кодексу законів про працю України та правильність застосування норм матеріального права під час обчислення середнього заробітку не є підставою касаційної скарги, а тому Суд не переглядає рішення судів попередніх інстанцій у цій частині.

Згідно з частиною першою статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Беручи до уваги викладене, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог. Водночас суд зазначає, що окремі мотиви судів попередніх інстанцій, а саме їхні висновки про те, що в спірних правовідносинах умовою звільнення прокурора відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є ліквідація, реорганізація органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів, ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права, а тому рішення судів попередніх інстанцій в цій частині підлягають зміні з виключенням вказаних мотивів.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.

У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року (у нескасованій частині) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська

Судді: Н.М. Мартинюк

В.Е. Мацедонська