Справа № 320/11812/22
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2024-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2024 року 320/11812/22

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Балаклицького А.І., вирішивши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Укргазвидобування» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

в с т а н о в и в:

Акціонерне товариство «Укргазвидобування» (далі також позивач, АТ «Укргазвидобування», Замовник) звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі також - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.12.2022 №UA-2022-01-14-005235-а (далі також Висновок від 08.12.2022 року).

Адміністративний позов обґрунтовано тим, що АТ «Укргазвидобування» проведено процедуру закупівлі 22П-001_76110000-7 Послуги пов`язані з видобуванням газу за десятьма лотами (ідентифікатор закупівлі № UA-2022-01-14-005235-а) за переговорною процедурою по кожному з лотів на підставі абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами якої 26.01.2022 року укладено відповідні договори про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «Укргазвидобування» по кожному з лотів єдиної процедури закупівлі.

В свою чергу, відповідачем в період з 16.11.2022 року по 07.12.2022 року проведено моніторинг вказаної процедури закупівлі, за результатами якого 08.12.2022 року складено та оприлюднено в електронній системі публічних закупівельProzorroВисновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-01-14-005235-а, який позивач вважає протиправним та просить суд скасувати з огляду на такі обставини.

Так, на переконання позивача, відповідачем порушено порядок здійснення моніторингу, що полягає у відсутності повноважень у Північного офісу Держаудитслужби здійснювати моніторинг закупівлі стосовно позивача за відсутності доручення Голови Держаудитслужби або його заступників щодо розповсюдження територіальної юрисдикції відповідача на вказану закупівлю.

Зокрема, в порушення частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у повідомленні про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлівідповідачем не зазначено опису підстав для здійснення моніторингу, обмежившись лише зазначенням підстави за пунктом 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім цього, позивач вважає, що відповідачем не визначено належним чином в розумінні частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» посадову особу органу державного фінансового контролю, якою здійснюється процедура моніторингу. Так, запити про надання пояснень в межах процедури моніторингу та безпосередньо оскаржуваний висновок підписано різними посадовими особами, що, на переконання позивача, суперечить частинам п`ятої, шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо суті виявлений під час моніторингу порушень законодавства про закупівлі позивач заперечує, оскільки вважає, що мав право застосування переговорної процедури на підставіабзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» по кожному з лотів триваючого тендера, а не тільки щодо лотів 2, 3, щодо яких до Антимонопольного комітету України подано скарги учасниками процедури закупівлі.

На переконання позивача, абзац 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не ставить право Замовника на застосування цієї норми щодо тендера в цілому у залежність від оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо єдиної процедури закупівлі - тендера або частини предмета закупівлі (лоту).

Зокрема, позивач зауважує, що у разі подання скарги на лот, електронна система публічних закупівельProzorro призупиняє тендер не в окремій частині лота, а повністю процедуру закупівлі по усім лотам.

З огляду на викладене, позивач вважає протиправним висновок відповідача про те, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури по лотам 1, 4 10 встановлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також, позивач вважає, що зазначене в оскаржуваному висновку зобов`язання Замовника усунути встановлені порушення шляхом припинення зобов`язань за укладеними 26.01.2022 року договорами по лотам 1, 4-10, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, відповідач вийшов за межі своїх повноважень, оскільки не наділений правом здійснювати заходи, направлені на припинення договірних зобов`язань, у тому числі, із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити.

Відповідач проти задоволення позову заперечує, оскільки порядок здійснення моніторингу останнім дотримано, а саме: моніторинг проведено на підставі доручення заступника голови Держаудитслужби від 11.11.2022 року №003100-18/9074-2022 та наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року №276 «Про початок моніторингу процедури закупівель»; статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі2 не вимагається детального опису підстав для здійснення моніторингу, в той час, як саму підставу моніторингу згідно законодавства відповідачем зазначено; наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року №276 визначено відповідальних осіб, зокрема, станом на дату направлення позивачу запитів таких осіб було переназначено в електронному кабінеті. Відповідач також просить суд звернути увагу, що Закон України «Про публічні закупівлі» не містить обмежень щодо кількості та зміни відповідальних осіб під час здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Щодо суті виявлених під час моніторингу порушень, відповідачем зазначено згідно з роз`яснення Мінекономрозвитку від 07.08.2020 року №3304-04/49140-06, Замовник має змогу реалізовувати в електронній системі закупівель рішення органу оскарження саме щодо оскаржуваного лоту, що також відповідає абзацу 6 частини другої статті 18 Закону України «про публічні закупівлі», згідно з яким, у разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів), реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

Так, відповідачем встановлено, що за в межах єдиної процедури закупівлі за лотами 1, 4-10, скарги на рішення, дій чи бездіяльність Замовника не подавалися позаяк за вказаними лотами позивачем протиправно застосовано переговорну процедуру та укладено відповідні договори про надання послуг на підставі абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, на переконання відповідача, визначене Південним офісом Держаудитслужби щодо усунення позивачем поршень законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є єдиним можливим шляхом усунення встановлених відповідачем порушень на стадії виконання сторонами таких договорів та до кінцевого виконання сторонами своїх зобов`язань.

На переконання відповідача, у разі дотримання Замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не застосування абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» по лотам 1, 4-10, договори взагалі не були б укладені, тому безпідставне застосування переговорної процедури та, як наслідок, укладення договорів, є підставою для їх розірвання.

Враховуючи викладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 28.12.2022 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

У 2021 році АТ «Укргазвидобування» ініційовано процедуру закупівлі (21П-166)- Послуги з капітального ремонту свердловин з очікуваною вартістю 2 365 200 000,00 грн, лотованою 10 лотами.

23.09.2021закупівлю опублікована на сайті Prozorro(ідентифікатор закупівлі:UA-2021-09-23-012640-b).

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.12.2021 року №28844-р/пк-пз прийнято до розгляду скаргуДочірньогопідприємства «Сміт Юкрейн» від 29.12.2021 року№UA-2021-09-23-012640-b.c4 про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом №2.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.12.2021 року №28855-р/пк-пз прийнято до розгляду скаргу Приватного підприємства «Українська сервісна бурова компанія - 1» від 29.12.2021 року №UA-2021-09-23-012640-b.c5 про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом №2.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 31.12.2021 року №28851-р/пк-пз прийнято до розгляду скаргу Приватного підприємства «Українська сервісна бурова компанія - 1» від 29.12.2021 року №UA-2021-09-23-012640-b.c6 про порушення Замовником порядку проведення Процедури закупівлі за лотом №3.

Згідно з Протоколом від 12.01.2022 року №004 Уповноваженою особою АТ «Укргазвидобування» прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі: 76110000-7 Послуги пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування" (Лот 1 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 2 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 3 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 4 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 5 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 6 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 7 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 8 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 9 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 10 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані звидобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин народовищах АТ "Укргазвидобування") на підставі абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», яким передбачено, що переговорна

процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникланагальна потреба здійснити закупівлю у разі оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльностізамовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, вобсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.».

Згідно з вказаним Протоколом, триваючий тендер обґрунтовано тим, що в період з 01.12.2021 року процедура перебувала у призупиненому стані, була короткостроково розблокована та в подальшому,у зв`язку з повторною подачу скарг учасниками, повторно заблокована. Станом на січень 2022 року процедура перебуває у призупиненому стані, на теперішній час триває розгляд скарг, поданих учасниками до Антимонопольного комітету України. Враховуючи операційну необхідність у придбанні послуг з капітального ремонту свердловин, зметою забезпечення подальшої безперебійності роботи свердловин, уникнення фінансових втратТовариством, дотримання планів з видобутку газу на 2022 року, існує нагальна потребу у придбанні послуг з капітального ремонту свердловин в максимально короткі строки.

Отже, керуючись абзацом 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», Уповнвоажена особа АТ «Укргазвидобування» дійшла висновку, що у позивача існують підстави для придбання послуг з КРС за переговорною процедурою у розмірі 20%від очікуваної вартості тендера, що оскаржується, тобто у розмірі 473 040 000,00 грн. з ПДВ (загалом),та по кожному з 10 лотів по 47 304 000,00 грн. з ПДВ.

14.01.2022 року АТ «Укргазвидобування» опубліковано на сайті Prozorro за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а закупівлю за переговорною процедурою 22П-001_76110000-7 Послуги пов`язані з видобуванням газу за десятьма лотами 22П-001_76110000-7 Послуги пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування" (Лот 1 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 2 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 3 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 4 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 5 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 6 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 7 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 8 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 9 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування"); Лот 10 - ДК 021:20-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування").

За результатами проведеної переговорної процедури 26.01.2022 року АТ «Укргазвидобування» укладено договори на надання послуг з капітального ремонту нафтових та газовий свердловин на родовищах АТ «Укргазвидобування»:від 26.01.2022 року № УГВ 555/13-22 з переможцем за лотом №1 ТОВ «Бурова Енергетична компанія «Технікс», від 26.01.2022 року № УГВ 554/13-22 з переможцем за лотом №2 ТОВ «Бурова Енергетична компанія «Технікс»,від 26.01.2022 року № УГВ 552/13-22 з переможцем за лотом №3 ТОВ «Регіон»,від 26.01.2022 року № УГВ 551/13-22 з переможцем за лотом №4 ТОВ «Регіон», від 26.01.2022 року № УГВ 549/13-22 з переможцем за лотом №5 ТОВ «ДРЕГОН ОЙЛ ТЕХНОЛОДЖІС ЮКРЕЙН», від 26.01.2022 року № УГВ550/13-22 з переможцем за лотом № 6 - ТОВ «ДРЕГОН ОЙЛ ТЕХНОЛОДЖІС ЮКРЕЙН», від 26.01.2022 року №УГВ546/13-22 з переможцем за лотом № 7 ТОВ «ЦЗЯНЬЄ Україна», від 26.01.2022 року №УГВ547/13-22 з переможцем за лотом №8 ТОВ «ЦЗЯНЬЄ Україна», від 26.01.2022 року №УГВ548/13-22 з переможцем за лотом №9 ТОВ «ХАЙЛОН ОЙЛ СЕРВІС І ІНЖИНІРИНГ ЮКРЕЙН», від 26.01.2022 року №УГВ553/13-22 з переможцем за лотом №10 ТОВ «ХАЙЛОН ОЙЛ СЕРВІС І ІНЖИНІРИНГ ЮКРЕЙН»

Згідно з листом заступника Голови Державної аудиторської служби України Г.Вашеки від 11.11.2022 року №003100-18/9074-2022 «Про надання доручення», адресованого Офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях, Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 23.12.2022 року згідно з переліками, наведеними у додатках 1 та 2.

Відповідно до витягу з Додатку 1 до цього листа, Південний офіс Держаудитслужби визначено для проведення моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а на суму договору 47 304 000, 00 грн. на підставі пункту 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року №276 розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема, згідно з пунктом 31 Додатку до цього Наказу, процедури закупівлі за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а від 14.01.2022 року, з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Пунктом 2 Наказу уповноважено відділ контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель. Згідно з Додатком до наказу, відповідальною особою за проведення моніторингу закупівлі за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а визначено ОСОБА_1 .

Згідно з відомостей на сайті Prozorro моніторинг процедури закупівлі розпочато 16.11.2022 року.

В межах моніторингу на підставі пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 року № 23, 28.11.2022 року Північним офісом Держаудитслужби направлено АТ «Укргазвидобування» запит про надання пояснень щодо обґрунтувань рішення щодо застосування переговорної процедури (скороченої) за предметами закупівлі по лотам 1, 4 - 10, тоді як відповідно до даних електронної системи закупівель встановлено, що оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера за № ID: UA-2021-09-23-012640-b після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується, було по лоту 2 - рішення від 31.12.2021 № 28844-р/пк-пз, № 28855-р/пк-пз, та по лоту 3 - рішення від 31.12.2021 № 28851-р/пк-пз.

01.12.2022 року Уповноваженою особою АТ «Укргазвидобування» надані пояснення на запит від 28.11.2022 року, в яких повідомлено, що Законом України «Про публічні закупівлі» розмежовуються поняття «тендер» та «лот» позаяк оскарження окремого лоту дає підстави для застосування замовником абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» до всього тендеру єдиної процедури закупівлі, який включає 10 лотів в даному випадку.

01.12.2022 року відповідач звернувся до позивача із другим запитом про надання пояснень, в якому вказано, що відповідно до інформації, розміщеної на офіційному державному вебпорталі з відкритими даними про використання розпорядниками та одержувачами публічних коштів державного та місцевих бюджетів https://spending.gov.ua/new/, що є офіційним державним інформаційним ресурсом у мережі Інтернет, на якому оприлюднюється інформація згідно із Законом «Про відкритість використання публічних коштів», інформація щодо оплат за договорами (укладеними 26.01.2022 року) відсутня. Враховуючи викладене, відповідач просить позивача надати інформацію щодо стану виконання умов вищезазначених договорів, в тому числі документи, що підтверджують надання послуг виконавцем, платіжні документи та акти прийому-передачі наданих послуг.

06.12.2022 року позивачем надані пояснення на запит від 01.12.2022 року, в яких повідомлено, що: за договорами між Замовником та ТОВ «Бурова енергетична компанія «Технікс» укладено договір по лоту 2 від 26.11.2022 № УГВ554/13-22 на суму 47 304 000 грн з ПДВ; ТОВ «Регіон» укладено договори по лоту 3 від 26.01.2022 № УГВ552/13-22 та по лоту 4 від 26.01.2022 № УГВ551/13-22 на суму 47 304 000 грн з ПДВ по кожному договору.

По зазначеним договорам контрагентами послуги не надавались, відповідно відсутні документи що підтверджують надання послуг.

За договорами між Замовником та ТОВ «Бурова енергетична компанія «Технікс» укладено договір по лоту 1 від 26.01.2022 № УГВ555/13-22 на суму 47 304 000 грн з ПДВ; ТОВ «ДрегонОйлТехнолоджісЮкрейн» укладено договори по лоту 5 від 26.01.2022 № УГВ549/13-22 та по лоту 6 від 26.01.2022 № УГВ550/13-22 на суму 47 304 000 грн з ПДВ по кожному договору; ТОВ «Цзяньє Україна» укладено договори по лоту 7 від 26.01.2022 № УГВ546/13-22 та по лоту 8 від 26.01.2022 № УГВ547/13-22 на суму 47 304 000 грн з ПДВ по кожному договору; ТОВ «Хайлонойл сервіс і Інжиніринг Юкрейн» укладено договори по лоту 9 від 26.01.2022 № УГВ548/13-22 та по лоту 10 від 26.01.2022 № УГВ553/13-22 на суму 47 304 000 грн з ПДВ по кожному договору.

По зазначеним договорам контрагентами продовжуються надаватись послуги, про що позивачем надані копії Актів приймання передачі виконаних робіт та рахунки на їх оплату.

Про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-14-005235-a Північним офісом Держаудитслужби складено Висновок, опублікованийна сайті Prozorro 08.12.2022 року, кінцевий строк оскарження якого 23.12.2022 року, згідно з яким, на порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону, Замовник безпідставно застосував переговорну процедуру закупівлі по лотам 1, 4-10 з підстави - оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується, за № ID: UA-2021-09-23-012640-b, так як відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, за процедурою за № ІD: UA-2021-09-23-012640-b оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера було прийнято за лотом 2 - рішення від 31.12.2021 № 28844-р/пк-пз, № 28855-р/пк-пз, та лотом 3 - рішення від 31.12.2021 № 28851-р/пк-пз. За лотами 1, 4-10 не було подано скарги до органу оскарження щодо прийнятих рішень, дій чи бездіяльності Замовника щодо триваючого тендера.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами надання послуг по лоту 1 від 26.01.2022 № УГВ555/13-22, по лоту 4 від 26.01.2022 № УГВ551/13-22, по лоту 5 від 26.01.2022 № УГВ549/13-22, по лоту 6 від 26.01.2022 № УГВ550/13-22, по лоту 7 від 26.01.2022 № УГВ546/13-22, по лоту 8 від 26.01.2022 № УГВ547/13-22, лоту 9 від 26.01.2022 № УГВ548/13-22 та по лоту 10 від 26.01.2022 № УГВ553/13-22 в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня

оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівельінформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

14.12.2022 року позивачем подані заперечення на Висновок від 08.12.2022 року та 23.12.2022 року подано позовну заяву до Київського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування Висновку від 08.12.2022 року.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Спірні правовідносини врегульовано Законом України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон №992), Законом України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі також Закону №2939). Нормативно-правові акти застосовуються судом в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Щодо повноважень Північного офісу Держаудитслужби на проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-14-005235-a в призмі обґрунтувань позову, суд зазначає таке.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено Законом №2939.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону №2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до абзаців 1, 4 статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 Закону №992.

Згідно з абзацами 1, 2 частини першої статті 8 Закону №992 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з пунктом 1, підпунктом 1 пункту 3 якого Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та основними завданнями якої є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю.

НаказомДержаудитслужби від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Південий офіс Держаудитслужби, який, згідно з пунктом 1 цього Положення, підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

Згідно з пунктом 3 цього Положення, основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, Автономної Республіки Крим та в місті Севастополі.

З матеріалів справи судом встановлено, що Південний офіс Держаудитслужби визначено для проведення моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а дорученням заступника Голови Державної аудиторської служби України Г.Вашеки, оформленого листом від 11.11.2022 року №003100-18/9074-2022, згідно Додатку №1.

Отже, твердження позивача щодо відсутності відповідногодолучення голови Держаудитслужби або його заступників спростовано матеріалами справи.

В свою чергу, відсутність будь-яких посилань на наявність такого доручення у рішенні про початок моніторингу, прийнятого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року №276, опублікованого на сайті Prozorro, не свідчить про протиправність оскаржуваного Висновку.

Відповідно до абзаців 1-6 частини другої статті 8 Закону №992 рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Частиною третьою статті 8 Закону №992 встановлено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Так, згідно з опублікованим відповідачем на сайті Prozorro рішенням про початок моніторингу процедури закупівлі позивача, підставою моніторингу зазначено: «виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель», тобто, процитовано пункт 4 частини другої статті 8 Закону №992 без конкретизації порушень, які є предметом моніторингу, в чому позивач вбачає порушення частини другої статті 8 Закону №992.

Водночас, на переконання суду, в межах предмета спору, яким є висновок від 08.12.2022 року, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі, оцінка рішення від 16.11.2022 року №276 по суті не вбачається можливою, оскільки останнє в частині, що стосується позивача, є актом індивідуальної дії, яке позивачем в межах цієї справи не оскаржується, в свою чергу, доказів оскарження цього рішення та його протиправності в межах іншої процедури оскарження суду сторонами не надано.

Щодо правоможності підписанта висновку від 08.12.2022 року, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону №992 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №993 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року №276 розпочато моніторинг процедур закупівель. Пунктом 2 Наказу уповноважено відділ контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель. Згідно з Додатком до наказу, відповідальною особою за проведення моніторингу закупівлі за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а визначено ОСОБА_1 .

Згідно з матеріалами справи, спірний Висновок від 08.12.2022 року підписано саме цією посадовою особою.

З огляду на викладене, твердження позивача щодо не визначення посадової особи органу державного фінансового контролю, відповідальної за проведення моніторингу, не відповідає фактичним обставинам справи.

Посилання позивача на ті обставини, що запити про надання пояснень від 28.11.2022 року та від 01.12.2022 року підписано електронними підписами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 відповідно, на переконання суду в цьому випадку не впливають на реалізацію ОСОБА_1 своїх обов`язків, як відповідальної особи за здійснення моніторингу закупівлі за ідентифікатором № UA-2022-01-14-005235-а згідно з Додатком 1 до наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.11.2022 року №276, оскільки спірний Висновок складено саме ОСОБА_1 .

Крім того, з матеріалів справи не вбачається порушення прав позивача в частині забезпечення можливості Південним офісом Держаудитслужби надання позивачем пояснень щодо виявлених порушень під час проведення моніторингу, оскільки, зокрема, такі опубліковано на сайті Prozorro, як і обидва запити.

Щодо оцінки суті виявлених відповідачем порушень, суд дійшов наступних висновків.

З матеріалів справи встановлено, що позивачем в межах єдиної процедури закупівлі заявлено 10 лотів, два з яких, а саме лот №2 та лот №3, в частині проведення процедури відхилення тендерних пропозицій, є оскарженими до Антимонопольного комітету України (рішення від 31.12.2021 року №28844-р/пк-пз, №28855-р/пк-пз, №28851-р/пк-пз).

Так, керуючись абзацом 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується, позивачем проведено переговорну процедуру закупівлі по кожному з десяти заявлених лотів, в той час, як оскарження тендеру відбулося лише в частинах лотів № 2 та № 3.

Вказані обставини стали підставою для прийняття відповідачем оскаржуваного Висновку від 08.12.2022 року, згідно з яким, позивачем безпідставно застосовано переговорну процедуру щодо лотів №№ 1, 4-10 відповідно до абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, в даному випадку підлягає дослідженню питання правильності застосування Замовником абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме переговорної процедури до усього тендеру як єдиної процедури закупівлі за декількома лотами у разі оскарження тендеру лише в його частині (лота).

Згідно з пунктом 13 частини першої статті 1 Закону №992 конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону №993 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 39 частини першої статті 1 Закону №993 встановлено, що частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно з пунктом 32 частини першої статті 1 Закону №992 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 9 частини другої статті 22 Закону №992 передбачено, щоу тендерній документації зазначаються такі відомості:опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами.

Відповідно до частини другої статті 25 Закону №992 у разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Частиною другою статті 26 Закону №992 встановлено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Отже, з аналізу вказаних норм висновується, що поняття «тендер» є узагальненим для єдиної процедури закупівлі, в межах якої предмет закупівлі може розподілятися на частки (лоти), щодо яких учасниками процедури закупівлі тендерні пропозиції можуть подаватися як щодо всіх лотів, тобто в повному обсязі предмета закупівлі, так і до кожного з лотів окремо.

Так, Законом №992 передбачено можливість оскарження відповідними суб`єктами процедури закупівлі рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, вчинених як в межах всього тендеру, так і вчинених замовником в межах частини предмета закупівлі (лоту), що висновується з абзацу 6 частини другої статті 18 Закону №992, а саме: «У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.».

Відповідно до частини четвертої статті 32 Закону №992 тендер може бути відмінено частково (за лотом). Зокрема, згідно з частиною шостою цієї статті, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся частково (за лотом).

Враховуючи викладене, кожен лот єдиної процедури закупівлі фактично«проходить свій тендер», тобто конкурентний відбір учасників.

Відповідно до абзаців 1-4 частини сімнадцятої статті 18 Закону №992 після оприлюднення в електронній системі закупівель скарги електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює рішення замовника про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, договір про закупівлю і звіт про результати проведення закупівлі.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

У разі усунення замовником порушень, зазначених у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та розмістити підтвердження в електронній системі закупівель.

Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Згідно з частиною першою статті 40 Закону №992 переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону №992 переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі,якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі: оскарження прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника щодо триваючого тендера після розгляду/оцінки тендерних пропозицій учасників, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від очікуваної вартості тендера, що оскаржується.

З аналізу вищевикладеного та вказаного положення законодавства в призмі спірних правовідносин висновується, що під поняття «очікувана вартість тендера, що оскаржується» розуміється очікувана вартість конкретної частини предмета закупівлі (лоту), що оскаржується.

Отже, переговорна процедура можлива до застосування замовником в частині лоту триваючого тендеру, що оскаржується, проте виключає можливість застосування переговорної процедури за усіма лотами єдиної процедури закупівлі лише з підстав оскарження одного з лотів, оскільки у кожного лота, що не оскаржується, є своя очікувана вартість, 20 відсотків якої не може бути обрахована на підставі абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону №992.

Враховуючи викладені висновки, суд вважає правомірним Висновок відповідача від 08.12.2022 року в частині встановлених порушень позивачем вимог законодавства про публічні закупівлі.

В той же час, доводи позивача щодо повного призупинення процедури закупівлі згідно з абзацом 1 частини сімнадцятої статті 18 Закону №992 у разі подання скарги на окремий лот не підлягають ототожненню із винятковим правом призначення переговорної процедури на підставі абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону №992, оскільки призупинення процедури закупівлі не вплинуло на право позивача як Замовника згідно з абзацом 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону №992 провести переговорну процедуру та укласти відповідні договори з переможцями за лотами №2 та №3, що згідно з оскаржуваним Висновком від 08.12.2022 року відбулося правомірно.

Разом з тим, щодо зобов`язальної частини оскаржуваного Висновку від 08.12.2022 року, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону №992 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку`Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 року за № 958/35241 (далі також - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, згідно змісту пункту 2 Висновку від 08.12.2022 року, за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури по лотам 1, 4 - 10 встановлено порушення абзацу 5 пункту 3 частини другої статті 40 Закону.

Отже, законодавство в сфері публічних закупівель позивачем порушено саме в частині застосування переговорної процедури по лотам №1, 4 10.

В той же час, відповідно до пункту 3 оскаржуваного Висновку, Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує АТ «Укргазвидобування`здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами надання послуг по лоту 1 від 26.01.2022 № УГВ555/13-22, по лоту 4 від 26.01.2022 № УГВ551/13-22, по лоту 5 від 26.01.2022 № УГВ549/13-22, по лоту 6 від 26.01.2022 № УГВ550/13-22, по лоту 7 від 26.01.2022 № УГВ546/13-22, по лоту 8 від 26.01.2022 №УГВ547/13-22, лоту 9 від 26.01.2022 № УГВ548/13-22 та по лоту 10 від 26.01.2022 № УГВ553/13-22 в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівельінформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Таким чином, відповідач фактично констатує нікчемність (недійсність) правочинів договорів про закупівлю, укладених за результатами безпідставно проведеної переговорної процедури закупівлі по лотам №1, 4-10.

Визначаючись із заходами щодо усунення порушень, відповідач дійшов висновку, що припинення зобов`язань за вказаними договорами, які відповідачем фактично названо нікчемними (недійсними), є єдиним належним заходом.

Разом з тим, захід усунення порушення у разі його виконання має усувати саме порушення, в даному випадку факт призначення переговорної процедури в частинах лотів №№1, 4-10.

Суд вважає вибір відповідачем заходу з припинення зобов`язань за відповідним переліком договорів необґрунтованим та таким, що не відповідає встановленому відповідачем порушенню безпідставності застосування позивачем переговорної процедури по лотам №1, 4 10, а стосується наслідків цього порушення, що суперечить меті пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №992 та не усуває факту призначення переговорної процедури за вказаними лотами.

Крім того, суд вважає неефективним зазначені у Висновку від 08.12.2022 року заходи усунення порушень з огляду на таке.

У Рішенні від 25.01.2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Частиною першою статті 41 Закону №992 встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частин першої п`ятої статті 203 Цивільного кодексу України (далі також ЦК України) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом.

Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з частиною першою статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частинами першою, другою статті 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Відповідно до частин першої, другої статті 216 ЦЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Разом з тим, згідно з абзацом 1 частини п`ятої статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою.

Згідно з частиною першою статті 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Отже, якщо відповідач фактично дійшов висновку про нікчемність договорів закупівлі, укладених між позивачем та переможцями безпідставно проведеної переговорної процедури закупівлі за лотами №№1, 4-10, то останні не є юридично значимими в силу закону та зобов`язання за ними не спричиняють жодних юридичних наслідків.

У пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №9 вказано, що відповідно до статей 215 та 216 ЦК суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Вимога про встановлення нікчемності правочину підлягає розгляду в разі наявності відповідного спору. Такий позов може пред`являтися окремо, без застосування наслідків недійсності нікчемного правочину. У цьому разі в резолютивній частині судового рішення суд вказує про нікчемність правочину або відмову в цьому.

Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі нікчемності правочину та наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги.

Таким чином, звернення будь-якої заінтересованої особи, в тому числі, Замовника, щодо визнання недійсними вказаних відповідачем у Висновку від 08.12.2022 року договорів, є диспозитивним правом такої особи, в той час, як ні Законом №992, ні іншим законодавством України не встановлено обов`язку фізичних/юридичних осіб звертатися до суду.

В свою чергу, зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не можуть вважатися правомірними, оскільки в силу абзацу 1 частини п`ятої статті 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена лише з власного волевиявлення будь-якої заінтересованої особи, тобто, чиє право порушено вказаними договорами.

Крім зазначеного, суд зауважує, що відповідачем у пункті 3 Висновку від 08.12.2022 року не вказано підстави нікчемності укладених позивачем договорів закупівлі згідно підстав, встановлених саме Законом №992.

Так, відповідно до пункту 1 частини першої статті 43 Закону №992 договір про закупівлю є нікчемним у разі:1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Відповідач у Висновку від 08.12.2022 року з підставою нікчемності договорів, укладених позивачем за лотами №№1, 4-10, не визначився, тобто, в порушення пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552 Висновок не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Висновок й не містить посилань на положення Цивільного кодексу України, якими відповідач керується у відзиві.

Враховуючи викладене, на переконання суду, обрані відповідачем заходи усунення порушень, які зобов`язано вчинити позивача, не є ефективними, пропорційними вчиненому порушенню та не ґрунтуються на положеннях чинного на момент проведення моніторингу законодавства України, оскільки не спрямовані на усунення порушення, яке виявилося у призначенні позивачем переговорної процедури за лотами №№ 1, 4-10.

Частиною другоюстатті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд зауважує, що спірний Висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача. Зміст такого висновку полягає в тому, щоб «усунути виявлені порушення», встановлені Південним офісом Держаудитслужби.

З огляду на встановлені обставини, суд дійшов висновку про невідповідність Висновку від 08.12.2022 року в частині реалізації самої мети моніторингу, складовими якого є виявлення порушення та визначення способу усунення цього порушення в своїй сукупності.

Таким чином, Висновок від 08.12.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про задоволення позову.

Щодо розподілу судових витрат.

Згідно з абзацом 1 частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи судом встановлено, що при поданні позовної заяви позивачем сплачено судовий збір за одну вимоги немайнового характеру у сумі 2481,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 22.12.2022 року №574163.

Враховуючи задоволення позовних вимог в повному обсязі, сплачена сума судового збору підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби.

Керуючись статтями 5, 6, 9, 12, 77, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Укргазвидобування» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.12.2022 №UA-2022-01-14-005235-а.

Стягнути з Південного офісу Держаудитслужби() на користь Акціонерного товариства «Укргазвидобування»() судовий збір у сумі 2481, 00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн. 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Балаклицький А. І.