Справа № 200/6772/23
Суддя: Череповський Є.В.
Дата ухвалення: 2024-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Донецький окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2024 року Справа№200/6772/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Череповського Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, 22, корп. 2, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь (65058, Одеська область, м. Одеса, вул. Романа Кармена, 21, ), Товариство з обмеженою відповідальністю Онур Конструкціон Інтернешнл (03028, м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 2, літера А, нежитлове приміщення з №1 по №14 групи приміщень №309, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

24.11.2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь, Товариство з обмеженою відповідальністю Онур Конструкціон Інтернешнл, в якому просить суд:

визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 07.11.2023 UA-2021-10-12-002168-b по закупівлі робіт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 Правила визначення вартості будівництва ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184 км 41+000, Донецька область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що позивачем проводилась процедура закупівлі робіт «ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05- 09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км 31+184 - км 41+000, Донецька область, була оголошена 12.10.2021 на підставі проектної документації, розробленої на замовлення Служби автомобільних доріг у Донецький області Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ».

Технічні та якісні характеристики предмету закупівлі визначені відповідно до проектної документації яка була розглянута експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП», що підтверджена експертним звітом №758-431-19/КП від 13.04.2020 та затверджена в установленому порядку наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 13.05.2020 №207.

Загальна кошторисна вартість проекту складає 413 563 882,00 грн. Очікувана вартість визначена на підставі кошторисної вартості об`єкта за зведеним кошторисним розрахунком за виключенням робіт та витрат, що не відносяться до діяльності підрядника робіт при реалізації проекту. Очікувана вартість закупівлі: 397 550 380,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-12-002168-b, Ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-12-002168-b 53е5d085аеfс4а0саес7а9719fb76сd4).

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною пропозицією визначено пропозицію учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН-ІНТЕРНЕШНЛ», яка складає 390 000 000,00 грн., з яким 15.12.2021 року було укладено договір № 2-113.

12.10.2023 року - Відповідачем було прийнято рішення (Наказ №35-з від 12.10.2023 р.) про початок проведення моніторингу Закупівлі. 07 листопада 2023 року Відповідачем у ЦБД «Рrozorro» було оприлюднено Висновок про результати моніторингу Закупівлі.

Згідно висновку, Позивачем, під час проведення зазначеної закупівлі, було вчинено порушення, а саме:

«Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за відсутності підстав, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону та на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 5 розділу III, Додатку № 4 тендерної документації Замовника.

Замовником, не використано можливість приведення договору до вимог діючого Законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановою, та не приведено умови договору № № 2-115 у відповідність до п 5.31 розділу V Кошторисних норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.»

Позивач, не погоджуючись із Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023, звернувся до суду з даним позовом.

Доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного висновку ґрунтуються, зокрема на тому, що в нього відсутній обов`язок приведення договору № 2-113 до вимог діючого законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно Настанови, оскільки оголошення про проведення відкритих торгів було оприлюднено до затвердження кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 29.11.2023 року відкрито спрощене позовне провадження у справі без повідомлення (виклику) сторін.

18.12.2023 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому Відповідач заперечував щодо задоволення позовних вимог.

Обгрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922- VIII (далі-Закон №922), пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (із змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3 (із змінами) Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області наказом від 12.10.2023 № 35-з прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-10-12-002168-b.

07 листопада 2023 року Управлінням оприлюднено на електронному майданчику закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-002168-b.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Управлінням встановлено, порушення вимог частини шістнадцятої статті 29, абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. України «Про публічні закупівлі» та під час укладання договору та внесення змін до нього, установлено не приведення умов договору відповідно до пункту 5.31 розділу V Кошторисних норми України у будівництві («Настанова з визначення вартості будівництва», яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281).

Згідно пункту 5 «Кваліфікаційні критерії до Учасників та вимоги, встановлені статтею 16 Закону «Про публічні закупівлі» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника зазначено, що Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці №1 Додатку №4 щодо наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) за переліком та в кількості не менше, визначеної Замовником в пункті 5 Розділу III тендерній документації.

Додатком №4 до тендерної документації встановлено форму у вигляді Таблиці №1 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)», яка передбачає надання учасником інформації щодо: назви, типу/марки, кількість, правовий статус набуття та документу підтверджуючого приналежність.

Учасником ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦЮН ІНТЕРНЕШНЛ» в складі своєї пропозиції надана Таблиця №1 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» від 11.11.2021 № 1750/2, зокрема в якій у п.15 зазначено інформацію про наявність 2-х самохідних бульдозерів/ KОМАТSU/ D85 ЕХ-15/2015 р.в. які використовуються учасником на умовах договору надання послуг від 22.02.2021 №22-02/2021.

Однак, у складі тендерної пропозиції учасника були наявні документи, які підтверджують наявність одного бульдозеру самохідних бульдозерів/ KОМАТSU/ D85 ЕХ-15/2015 р.в. та одного бульдозера/ KОМАТSU/ D85 ЕХ-15/2011 р.в.

Документ, що підтверджує правовий статус набуття (володіння, користування) (з переліку документів, наведеного Замовником у Додатку №4 до тендерної документації) стосовно одного самохідного бульдозера/ KОМАТSU/ D85 ЕХ-15/2015, тобто одного з двох одиниць бульдозерів, приведених у пункті 15 відомостей Таблиці №1 «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) учасником ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» не надано, чим не дотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ та Додатку № 4 тендерної документації, та не відповідає кваліфікаційному критерію «наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо».

На виконання зазначеної умови Учасником - ТОВ «Автоматістраль-Південь» в складі своєї пропозиції надано довідку «Інформація про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» від 10.11.2021 № 1110/3.1.1-Д з переліком машин, зокрема у п. 11 якої наведена інформація про наявність у учасника Машини для розмітки доріг HOFFMANN НI8-1, 2018 р., яка знаходиться у власності ТОВ «Автомагістраль- Південь». Також, на підтвердження наявності вищевказаної машини, Учасником надано свідоцтво про реєстрацію машини НОМЕР_1 (додається) та атестат виробництва №ДР.АВ.28.136-20 від 12.10.2020 ДП «ДерждорНДІ», виданий на підставі протоколу випробувань продукції при атестації виробництва від 12.10.2020 №448/24 Головного випробувального центру ДП «ДерждорНДІ» атестат акредитації №2Т493 від 25.05.2018/

Однак, на порушення вимоги пункту 5 розділу III та Додатку № 4 тендерної документації Замовника, учасником не надано документ: в складі тендерної пропозиції відсутня копія договору на проведення атестації маркірувальної машини для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що суперечить вимогам абзацу 2 до Таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації.

Замовник установив учасникам вимоги про усунення невідповідностей, до ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ», шляхом завантаження через електронну систему закупівель наступних документів: - виправлену таблицю «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації; - копію свідоцтва про реєстрацію однієї одиниці техніки, що вказано у п.15 відомостей таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» згідно додатку №4 тендерної документації або відкориговану таблицю №1 відповідно до наданих підтверджуючих документів. - договори №69-0/18 від 24.07.2021 та №51-06/18 від 26.06.2018 з актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдками про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3) у повному обсязі з відбитками печатки замовника і підрядника. До ТОВ «Автомагістраль-Південь», шляхом завантаження через електронну систему закупівель наступних документів: - виправлену таблицю «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації; - копію договору на проведення атестації маркірувальної машина для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, згідно вимогам таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації.

Отже, замовником зазначено вимоги учасникам виправлення ними невідповідностей шляхом, зокрема завантаження відсутніх у складі тендерної пропозиції документів, що свідчить про відсутність підтверджуючого документу, а не про його невідповідність.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922 (в редакції, що діяла на момент проведення процедури) Замовник розміщує в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Частиною першою статті 26 названого Закону встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Частиною дев`ятою цієї статті визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону №922 після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель (частина шістнадцята статті 29 Закону №922).

Законом № 922 передбачено вичерпний перелік підстав за наявності яких замовник повинен розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, наданих учасником у складі тендерної пропозиції.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника, зокрема, не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Свідоцтво про реєстрацію техніки, договір на проведення атестації відносяться до документів, визначених частиною шістнадцятою статті 29 цього Закону, подання яких вимагалось тендерною документацією (замовником встановлена вимога про надання в складі тендерної пропозиції документів встановлених Додатком №4 до тендерної документації) та не були подані учасниками у тендерних пропозиціях.

Системний аналіз положень ч. 16 ст. 29 та ч. 1 ст. 31 Закону № 922 дає підстави дійти висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Невідповідності можна виправляти лише в інформації/документах, поданих у складі ТП учасника. Натомість відсутність необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 02 серпня 2023 року у справі № 380/6819/22.

Законом не передбачено право учасника закупівлі на подання документів, які вимагались тендерною документацією, після проведення торгів та розкриття тендерної пропозиції (тобто надавати нові документи, які не було подано у складі пропозиції, не передбачено).

Відповідач зазначив, що відповідно до Додатку № 8 «Розрахунок ціни тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника, встановлено що Ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д-1-1--1:2013, СОУ 42.1-0:2018 «Автомобільні дороги». Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту», ГБН Г.1-182:2011, та інших будівельних норм та стандартів України, технологія, склад, робіт та перелік матеріально технічних ресурсів, які наведені в зазначених СОУ або галузевих кошторисних нормах, аналогічні умовам виконання робіт, що плануються здійснювати на об`єкті. Вартість робіт по об`єкту визначається на підставі динамічної договірної ціни. Ціна пропозиції розраховується за весь обсяг запропонованих робіт відповідно до відомості обсягів робіт на закупівлю.

За результатами закупівлі унікальний номер UA-2021-10-12-002168-b укладено договір підряду № 2-113 від 15.12.2021 року договірна ціна розрахована відповідно до ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, в яку включено кошти на покриття ризиків всіх учасників здійснення робіт у розмірі 1,5%, учасником ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» в складі ціни тендерної пропозиції (договірної ціни), при динамічній договірній ціні, враховано кошти на покриття ризику здійснення робіт в сумі 4 331 190.28 грн. без ПДВ (у т.ч. будівельних робіт - 4 284 701.43 грн., інших витрат 46 488.96 грн.).

Поряд з цим Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» визнано такими, що втратили чинність державні стандарти України, зокрема ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Настанова є обов`язковою для визначення вартості будівництва об`єктів, що споруджуються із державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (далі - державні кошти). Застосування Настанови при будівництві об`єктів із залученням інших джерел фінансування обумовлюється договором.

З огляду на викладене, відповідач зазначив, що при закупівлі капітального ремонту будівель, споруд тощо замовники мають в обов`язковому порядку застосовувати кошторисні норми, затверджені Наказом № 281.

Відповідач вказав, що відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

При цьому порядок змін умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства.

Замовником у складі тендерної документації надано проект договору підряду, розділом 17 якого врегульовано внесення змін у договір підряду та його розірвання.

Так, пунктом 17.4 проекту договору визначено, що умови договору не повинні змінюватися, крім випадків, зокрема: погодженої зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

За умовами пункту 17.5 проекту договору всі зміни та доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із Сторін, які мають однакову юридичну силу.

Аналогічні умови передбачені укладеним за результатами закупівлі договором № 2-113 від 15.12.2021

Отже, Замовник не скористався можливістю приведення договору до вимог діючого Законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни та приведення умови договору підряду № 2-113 від 15.12.2021 року у відповідність до п 5.31 розділу V Кошторисних норм України у будівництві згідно з Настановою з урахуванням норм ЦКУ, ГКУ, ЗУ «Про публічні закупівлі» з метою максимальної економії витрачання бюджетних коштів.

Також Відповідач зазначив, що як вбачається зі змісту висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність. Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21). Управління не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

09.01.2024 на адресу суду надійшла відповідь на відзив, в якому позивач вважає твердження викладені у відзиві необгрунтованими, з підстав аналогічним тим, що були викладені у позові.

16.01.2024 на адресу суду надійшли заперечення на відповідь на відзив, в якому Відповідач виклав аналогічні твердження, що й у відзиві на позовну заяву.

Відповідно статті 258 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

За приписами частини 5 статті 262 КАС України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Розглянувши наявні заяви по суті справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються вимоги, дослідивши докази, які наявні в матеріалах справи, суд встановив наступне.

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань - Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області зареєстрована 15.03.2002 року, Номер запису: 0004749. Види діяльності: 70.10 Діяльність головних управлінь (хед-офісів) (основний); 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах.

На замовлення Служби автомобільних доріг у Донецькій області Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» розроблено проектну документацію «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000 , Донецька область».

Технічні та якісні характеристики визначені відповідно до проектної документації були розглянуті експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП», що підтверджено експертним звітом № 758-431-19/КП від 13.04.2020.

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 13.05.2020 № 207, затверджено поданий Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області робочий проект «Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область» розроблений Приватним виробничо-комерційним підприємством «ТРАНСПРОЕКТ» та рекомендований експертною організацією ТОВ «ЕКСПЕРТ ПРОЕКТ ГРУП».

22.10.2021 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-12-002168-b) із предметом закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область».

Позивачем 24 листопада 2021 року були направлені повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції Учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» () на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1- 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184 км 41+000, Донецька область», UA-2021-10-12-002168-b (відкриті торги з публікацією англійською мовою) виявлено невідповідності у документах тендерної пропозиції вимогам тендерної документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». 1. Дані графи 7 по пункту 105 таблиці «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації не відповідають наданим підтверджуючим документам. 2. Відсутнє підтвердження наявності однієї з двох одиниць техніки, що вказано у п.15 відомостей таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» згідно додатку №4 тендерної документації (копія свідоцтва про реєстрацію техніки) 3. У наданих документах на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору згідно таблиці №5 додатку №4 тендерної документації відсутні відбитки печатки замовника (договір №69-0/18 від 24.07.2018, сторінки 77, 85, 90, 102, 108, 112, 117, 121, 126, 133, 139, 143, 240, 328, 332, 335, 339, 343, 347, 351, 356, 359 файлу «8.3.2Договір 6907_18 ч.2.pdf», договір №51-06/18 від 26.06.2018 сторінки 40, 52, 55 файлу «8.4.1 Договір 133_51-06_18сh1.pdf») Керуючись ч.16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо від Учасника виправити невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей шляхом завантаження через електронну систему закупівель наступних документів: - виправлену таблицю «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації; - копію свідоцтва про реєстрацію однієї одиниці техніки, що вказано у п.15 відомостей таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» згідно додатку №4 тендерної документації або відкориговану таблицю №1 відповідно до наданих підтверджуючих документів. - договори №69-0/18 від 24.07.2021 та №51-06/18 від 26.06.2018 з актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдками про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3) у повному обсязі з відбитками печатки замовника і підрядника.

Вимогою про усунення невідповідностей У тендерній пропозиції Учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» () на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184 км 41+000, Донецька область», UA-2021-10-12-002168-b (відкриті торги з публікацією англійською мовою) виявлено невідповідності у документах тендерної пропозиції вимогам тендерної документації відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». 1. Дані графи 6 пункту 7 таблиці «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації не відповідають наданим підтверджуючим документам. 2. Відсутня копія договору на проведення атестації маркірувальної машина для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, що суперечить вимогам абзацу 2 до Таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації. Керуючись ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо від Учасника виправити невідповідності в інформації та документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей шляхом завантаження через електронну систему закупівель наступних документів: - виправлену таблицю «Довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до виконання робіт» згідно додатку №4 тендерної документації; - копію договору на проведення атестації маркірувальної машина для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, згідно вимогам таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-10-12-002168-b, ТОВ "СЛАВДОРСТРОЙ", ТОВ "Автомагістраль-Південь", Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" було допущено до аукціону. (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-12-002168b).

За результатами проведення відкритих торгів переможцем закупівлі UA-2021-10-12-002168-b визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ».

15.12.2021 між Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» укладено договір підряду № 2-113 про виконання робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка - Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км 41+000, Донецька область».

Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області видано наказ від 12.10.2023 № 35-3 "Про початок моніторингу закупівель", яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури UA-2021-10-12-002168b.

За результатами моніторингу Управлінням Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року, який відповідно до вимог законодавства оприлюднений в електронній системі закупівель.

Відповідно до висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Моніторингом встановлено, що Замовник установив учаснику ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом завантаження підтверджуючих документів наявності одного самохідного бульдозера/ KOMATSU/D85 ЕХ-15/2015 зазначеного в пункті 15 Таблиці №1 від 11.11.2021 № 1750/2, згідно умов Додатку №4 тендерної документації замовника, а також установив учаснику ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документу, підтверджуючого проведення атестації Машини для розмітки доріг HOFFMANN H18-1, 2018 р.в. зазначеної в пункті 11 наданої Довідки від 10.11.2021 № 1110/3.1.1-Д (копія свідоцтва про реєстрацію техніки), чим порушено вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону Замовник розміщує в електронній системі закупівель у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у разі, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією.

Отже, Замовник розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей за відсутності підстав, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону та на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерні пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь», як такі, що не відповідали кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та вимогам пункту 5 розділу ІІІ, Додатку № 4 тендерної документації Замовника.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» установлено порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, абзаців першого та другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства під час укладання договору та внесення змін до нього, установлено не приведення умов договору до пункту 5.31 розділу V Настанови.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Cхідний офіс Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

14.11.2023 позивачем на висновок Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-12-002168-b від 07.11.2023 року подано аргументовані заперечення до висновку моніторингу процедури закупівлі за № оголошення UA-2021-10-12-002168-b на закупівлю робіт «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км 31+184 км 41+000, Донецька область» (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)

Також повідомлено про складання позовної заяви про оскарження Висновку Управління Східного офісу Держудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-22-002795-с від 07.11.2023 року.

Не погодившись з висновком за результатами моніторингу, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно з п. 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон №2939-XII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю).

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Закон України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пунктів 18, 22, 25, 27, 31, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об`єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно зі статтею 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, частиною другою статті 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частини третьої статті 16 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, серед іншого, у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як встановлено судом, 22.10.2021 Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-10-12-002168-b) із предметом закупівлі «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область», та відповідно до вимог статті 16 Закону №922-VIII встановлено у тендерній документації кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, серед яких, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Після розкриття тендерних пропозицій Позивач з`ясував, що учасниками ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» до тендерної документації не завантажено: копію свідоцтва про реєстрацію однієї одиниці техніки, що вказано у п.15 відомостей таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» згідно додатку №4 тендерної документації або відкориговану таблицю №1 відповідно до наданих підтверджуючих документів. - договори №69-0/18 від 24.07.2021 та №51-06/18 від 26.06.2018 з актами приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довiдками про вapтicть виконаних будівельних робiт та витрати (форми КБ-3) у повному обсязі з відбитками печатки замовника і підрядника, копію договору на проведення атестації маркірувальної машина для нанесення розмітки з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, згідно вимогам таблиці №1 «ІНФОРМАЦІЯ про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо)» додатку №4 тендерної документації.

Замовник надав учасникам можливість усунути наведені недоліки та оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей.

ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» у визначений Позивачем строк через електронну систему закупівель додали до своїх тендерних пропозицій документи, які вимагалися відповідно до повідомлень про виправлення невідповідностей, після чого Позивач визнав тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» такою, що відповідає умовам тендерної документації, та визнав його переможцем тендеру, а згодом уклав з ним договір на виконання будівельних робіт.

Приписами частини другої статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність обладнання та матеріально-технічної бази та/або працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

При цьому, Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

Частина 16 статті 29 Закону № 922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 16 жовтня 2023 року у справі №200/7605/21, від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року у справі №140/13717/21.

Суд звертає увагу, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. При цьому, у разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника.

Такий висновок узгоджується також з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 2 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.

Враховуючи викладене, ненадання учасниками ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку № 4 до тендерної документації, свідчить про їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, що мало би мати наслідком відхилення їх тендерних пропозицій замовником на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII.

Щодо не приведення договору до вимог діючого Законодавства, шляхом внесення змін в частині порядку формування договірної ціни згідно з Настановою, у відповідність до п 5.31 розділу V Кошторисних норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», суд зазначає наступне.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" (далі - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) установлено основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно- транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 втратив чинність у зв`язку набранням чинності наказу Міністерства розвитку громад та територій "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 року № 281, який набрав чинності з моменту реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (ЄДЕССБ) 08.11.2021 року.

Відповідно до абз. 5 п. 5.1. Настанови ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

Згідно із пунктом 5.31 Настанови у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, у тому числі: 1) стадії проектування; 2) виду будівництва; 3) технічної та технологічної складності об`єкта будівництва, складності виконання будівельних робіт; 4) тривалості будівництва; 5) способів фінансування будівництва; 6) виду договірної ціни, що пропонується за умовами конкурсних торгів. Зазначені кошти враховуються у розмірі, визначеному на підставі обґрунтовувальних розрахунків підрядника, виходячи з перелічених факторів. При цьому: а) за твердої договірної ціни в розмірі до 1,5 %; б) за динамічної договірної ціни не враховується. Розмір цих коштів залежить від повноти інформації про об`єкт замовлення та способи виконання робіт, що зменшує небезпеку непередбачених ситуацій на будівельному майданчику при виконанні робіт.

Відповідно до листа Міністерства розвитку громад та територій України від 16.11.2021 № 7/15.2/17444-21, з метою приведення нормативної бази України з ціноутворення у будівництві у відповідність до вимог законів України «Про ціни та ціноутворення» та «Про інвестиційну діяльність» наказом Мінрегіону від 25.06.2021 № 162 «Деякі питання ціноутворення у будівництві», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 17.09.2021 за № 1225/36847 та 1226/36848, затверджено: Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості будівництва; Порядок застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення при визначенні вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

На розвиток зазначених Порядків наказом Мінрегіону від 01.11.2021 № 281 «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» затверджено кошторисні норми України (надалі - КНУ): КНУ Настанова з визначення вартості будівництва; КНУ Настанова з визначення вартості проектних, науково-проектних, вишукувальних робіт та експертизи проектної документації на будівництво.

Вказані кошторисні норми України набрали чинності 08.11.2021.

У той же час, як встановлено судом процедура закупівлі UA-2021-10-12-002168-b «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Капітальний ремонт автомобільної дороги державного значення Т-05-09 Велика Новосілка Амвросіївка на ділянці км. 31+184 км. 41+000, Донецька область» оголошена та оприлюднена тендерна документація 22.10.2021, тобто до набрання чинності кошторисними нормами України та втрати чинності ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (08 листопада 2021 року).

У зв`язку із наведеним та з метою єдності позицій у застосуванні стандартів при визначенні вартості будівництва, Міністерство розвитку громад та територій України листом від 16.11.2021 року № 7/15.2/17444-21 на численні звернення учасників будівництва щодо застосування кошторисної частини проектної документації, складеної до введення в дію кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві, в межах компетенції повідомило, що кошторисна частина проектної документації, розроблена та затверджена у встановленому порядку до 08.11.2021 року, у зв`язку з набранням чинності Настановами (відповідно до наказу Мінрегіону "Про затвердження кошторисних норм України у будівництві" від 01.11.2021 року № 281) не потребує перегляду та може використовуватися для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення процедури закупівлі. При цьому, якщо на 08.11.2021 рік розпочато процедури закупівель/спрощені закупівлі, умовами яких передбачений порядок розрахунку договірної ціни учасника відповідно до національних стандартів з ціноутворення в будівництві (ДСТУ), замовниками може бути прийнято рішення щодо внесення відповідних змін до тендерної документації. У разі якщо зміни не вносяться і за умовами закупівель/спрощених закупівель, розпочатих до 08.11.2021 року, тендерна пропозиція (договірна ціна) учасника мала бути розрахована відповідно ДСТУ, то вона має бути обчислена відповідно до ДСТУ.

Відповідно до інформації про закупівлю UA-2021-10-12-002168-b, що розміщена на майданчику «Prozorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-12-002168-b, відсутні будь-які відомості про те, що у зв`язку із заміною ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 на кошторисні норми України, були внесені будь-які зміни до такої тендерної документації, а отже договірна ціна мала бути розрахована відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до умов проекту договору, який є Додатком до тендерної документації та умов пункту 12.7 Договору підряду № 2-113, укладеного 15.12.2021 (тобто, після 08.11.2021) передбачено, що взаєморозрахунки за виконані роботи здійснюються за правилами, визначеними для динамічної договірної ціни відповідно до ДСТУ з урахуванням змін та доповнень до них. Тобто, процедура була розпочато до 08.11.2021 року, як і розроблення проектної документації на підставі якої визначався предмет закупівлі.

З огляду на викладене суд дійшов висновку, що позивач діяв правомірно застосовувавши положення стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", які були чинні до 08.11.2021 року, а тому твердження відповідача про те, що позивач під час укладання договору підряду від 15.12.2021 № 2-113 мав внести зміни та привести умови договору до пункту 5.31 розділу V Настанови є необгрунтованими.

Проте, вказана обставина не спростовує того факту, що Позивачем, в порушення вимог, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, не було відхилено тендерних пропозицій учасників на підставі пункту 1 частини першої статті 31 наведеного Закону № 922-VIII.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результат моніторингу процедури закупівлі суд зазначає таке.

Наказом Державної аудиторської служби України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (надалі - Порядок № 552), затверджено форму висновку та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, у висновку відповідач вказав, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 зауважив, що усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Верховний Суд у постанові від 04.05.2023 по справі №640/17543/20 наголосив, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у справах №20/693/21, № 200/100092/20, № 280/8475/20, а також № 260/2993/21 (постанова від 31.01.2023) і колегія суддів Верховного Суду по справі №640/17543/20 не знайшла підстав для відступу від такої правової позиції.

Крім того, Верховний Суд у постановах від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 в справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 у справі № 160/11304/19, від 21.01.2021 у справі № 400/4458/19, від 28.01.2021 у справі № 160/12925/19, від 19.04.2021 у справі № 1.380.2019.006879 наголошував на необхідності конкретизації у висновку, яких саме заходів має вжити позивач та в який спосіб можливо усунути порушення. І таким критеріям, як було встановлено вище, оскаржуваний висновок за умови підтвердження виявлених у ході моніторингу порушень, відповідав би.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

З огляду на вищевикладені обставини та з урахуванням висновків Верховного Суду, суд відхиляє мотиви позивача про безпідставність вимог висновку щодо зобов`язання підприємства здійснити заходи щодо усунення виявленого правопорушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору.

За висновками Верховного Суду, у разі дотримання замовником вимог Закону України Про публічні закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції з підстав того, що така не відповідає Закону, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про відсутність підстав для задоволення вимог.

З огляду на те, що у задоволені вимог відмовлено, судові витрати на користь позивача не присуджуються.

Керуючись ст. ст. 9, 77, 242-246, 250, 257-262 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області (84333, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Уральська, 12, ) до Східного офісу Держаудитслужби (49101, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Антоновича Володимира, 22, корп. 2, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Автомагістраль-Південь (65058, Одеська область, м. Одеса, вул. Романа Кармена, 21, ), Товариство з обмеженою відповідальністю Онур Конструкціон Інтернешнл (03028, м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 2, літера А, нежитлове приміщення з №1 по №14 групи приміщень №309, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Є.В. Череповський