Справа № 420/5965/22
Суддя: Семенюк Г.В.
Дата ухвалення: 2024-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2024 р. Категорія: 106010000м. ОдесаСправа № 420/5965/22
Перша інстанція: суддя Корой С.М.,

час і місце ухвалення: письмове провадження,

м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача Семенюка Г.В.,

суддів Домусчі С.Д., Шляхтицького О.І.,

при секретаріВишневській А.В.

за участю сторін:
Пред-к апелянтаЛитвинчук Т.В. (посвідчення, витяг)

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС в Одеській області про зобов`язання вчинити певні дії, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Головного управління ДПС в Одеській області, в якій позивач просив суд: - визнати бездіяльність Головного управління Державної податкової служби в Одеській області відносно порушення права ОСОБА_1 на державну службу, в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу; - зобов`язати Головне управління ДПС в Одеській області видати наказ, яким призначити ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу, мотивуючи його тим, що 19.10.2021 року ОСОБА_1 визначено переможцем конкурсу на посаду державної служби категорії Б - начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області. Головне управління ДПС в Одеській області, відповідно до Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII Про державну службу, Закону України Про запобігання корупції та Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року № 171, організувало щодо позивача спеціальну перевірку. Вказану перевірку завершено 02.12.2021 року. Відповідно до Закону України Про державну службу позивачем було пройдено співбесіду з керівником Головного управління ДПС в Одеській області. Позивач зазначає, що 07.12.2021 року, він направив лист до Головного управління ДПС в Одеській області, в якому просив відтермінувати призначення до 17.12.2021 року, так як розраховував до цього часу звільнитися з податкової міліції. Як стверджує позивач, у зв`язку з тим, що 01.12.2021 року на нього було покладено тимчасове виконання обов`язків начальника Головного управління ДФС в Одеській області, тимчасово виконуючим обов`язки Голови ДФС України, в інтересах служби, було прийняте рішення про його звільнення з 31.12.2021 року. Позивач зазначає, що відповідно до пункту 68 розділу 7 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ затвердженого Постановою Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 особи рядового і начальницького складу, які виявили бажання звільнитися зі служби за особистим проханням, попереджають прямого начальника органу внутрішніх справ про прийняте ними рішення не пізніш як за три місяці до дня звільнення, про що подають рапорт за командою. Після подання заяви про призначення, позивач особисто відвідав управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області, де йому повідомили, що окрім заяви необхідно надати трудову книжку. Таким чином, як стверджує позивач, до 31.12.2021 року, перебуваючи на службі в податковій міліції він не мав змоги надати трудову книжку до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області з метою призначення на посаду.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року позов задоволено частково. Визнано протиправними дії Головного управління ДПС в Одеській області щодо відмови у призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу. Зобов`язано Головне управління ДПС в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 06.12.2021 року про призначення його на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу та прийняти мотивоване рішення. У задоволенні решти вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій просило суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що громадянин ОСОБА_1 неодноразово проігнорував вимогу Головного управління ДПС в Одеській області прибути до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу з метою подання заяви про призначення на посаду, як переможця конкурсу, а також не пояснив причин неподання заяви про призначення, як переможця конкурсу в установлений законом строк (з урахуванням відтермінування) з наданням відповідних документів, які б підтверджували такі обставини, своїм волевиявленням Позивач показав небажання займати вищевказану посаду та фактично відмовився від її зайняття, тобто втративши своє законне право на призначення.

Апелянт вказує, що позивач зазначає, що перебував на службі в податковій міліції до 31.12.2021 (включно) (підтверджується наказом Головного управління ДФС в Одеській області від 21.12.2021 № 361-о) та не мав змогу надати трудову книжку до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області з метою призначення на посаду. Отже, виходячи з вищенаведеного, позивач підтверджує своїми доводами, що станом на час визначення його переможцем конкурсу, він займав посаду в податковій міліції Головного управління ДФС в Одеській області. Відповідач вважає, що позивач з урахуванням всіх обставин справи, взагалі не мав права займати посаду, переможцем конкурсу на яку останній був визначений у зв`язку із обмеженнями щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності під які прямо підпадав. В такому разі, на думку апелянта, позивач навмисно вводив в оману Головне управління ДПС в Одеській області щодо відтермінування дати його призначення, адже йому було відомо, що у зв`язку із покладенням на нього з 01.12.2021 тимчасового виконання обов`язків начальника Головного управління ДФС в Одеській області, тимчасово виконуючим обов`язки Голови ДФС України, в інтересах служби, було прийняте рішення про його звільнення тільки з 31.12.2021, про що позивач зазначає самостійно в позовній заяві. Так, відповідач вважає, що всі дії, які вчинялися громадянином ОСОБА_1 взагалі не були направлені на вчинення юридично значимих дій, пов`язаних з зайняттям посади начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області та проходженням державної служби в Головному управлінні ДПС в Одеській області, з чого можна дійти висновку, що з боку Головного управління ДПС в Одеській області не було допущено будь-яких порушень прав або інтересів ОСОБА_1 , адже право на зайняття вищезазначеної посади в нього просто не виникало в силу обмежень статті 25 Закону України Про запобігання корупції та Постанови № 114. Тим паче, як стверджує відповідач, позивач, взагалі не з`явився 17.12.2021 до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області для вступу на державну службу та не повідомив об`єктивних причин відтермінування призначення на посаду, хоча відтермінування до саме цієї дати було здійснено на підставі його ініціативи та волевиявлення що знайшло свій прояв в заяві від 07.12.2021. Вищенаведене, на думку апелянта, вказує на безпідставність та необґрунтованість позовних вимог, а отже на думку Головного управління ДПС в Одеській області вони не підлягають задоволенню.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2023 року апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області задоволено частково, позовні вимоги ОСОБА_1 - залишено без розгляду. Залишаючи позовну заяву у справі без розгляду суд апеляційної інстанції виходив із відсутності поважних причин пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду, який, на думку суду, дізнався про порушення своїх прав 11.01.2022, звертаючись до Голови Національного агентства України з питань державної служби, а тому саме з 11.01.2022 обраховував місячний строк звернення до суду із цим позовом, незалежно від тих позовних вимог, тобто тих способів захисту, які визначив позивач у своїй позивний заяві (оскарження рішень, дій чи бездіяльності ГУ ДПС в Одеській області).

Постановою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 26 жовтня 2023 р. скасовано постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 17 травня 2023 року, а справу направлено для продовження розгляду. Скасовуючи постанову апеляційного суду, Верховний суд виходив з того, що судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції порушено положення статей 303 та 308 КАС України. Також, суд апеляційної інстанції безпідставно вийшов за межі апеляційного перегляду та помилково застосував наслідки визначені пунктом 8 частини першої статті 240 КАС України, використавши свої повноваження без законних на те підстав, визначених нормами КАС України. При цьому, суд апеляційної інстанції всупереч статті 308 КАС України не переглянув рішення суду першої інстанції по суті спору, не надав оцінку доводам апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:

Судом першої інстанції встановлено, що 19.10.2021 року ОСОБА_1 визначено переможцем конкурсу на посаду державної служби категорії Б - начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, про що позивача повідомлено листом Головного управління ДПС в Одеській області від 19.10.2021 року № 331/К/15-32-11-02-12 (а.с.20, 57).

У листі наголошено, що для призначення переможця конкурсу на посаду державної служби з 16.07.2021 року необхідним є наявність державного сертифікат про рівень володіння державною мовою.

Головне управління ДПС в Одеській області, відповідно до Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII Про державну службу, Закону України Про запобігання корупції та Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року № 171, організувало щодо позивача спеціальну перевірку. Вказану перевірку завершено 02.12.2021 року.

Як стверджує позивач, відповідно до Закону України Про державну службу ним було пройдено співбесіду з керівником Головного управління ДПС в Одеській області.

02.12.2021 року відповідачем складено листа № 362/К/15-32-11-01-27, в якому, зокрема, зазначено про необхідність позивачу не пізніше 06.12.2021 року (включно) подати заяву про призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області (а.с.58-59).

У листі наголошено, що у разі ненадходження такої заяви щодо призначення на посаду у зазначений термін, питання щодо призначення позивача не буде розглядатися і ОСОБА_1 буде вважатися таким, що відмовився від посади.

Як стверджує позивач, 06.12.2021 року ним було направлено заяву до Головного управління ДПС в Одеській області з проханням призначити його на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області.

На підтвердження даної обставини позивачем надано копію відповідної заяви, яка зареєстрована в Головному управління ДФС в Одеській області (т.1, а.с.23).

З наданих відповідачем разом із відзивом документів, судом встановлено, що вищевказана заява була направлена Головним управлінням ДФС в Одеській області на адресу Головного управління ДПС в Одеській області та отримана останнім 13.12.2021 року (а.с.65-66).

В той же час, в матеріалах справи міститься лист від 06.12.2021 року № 1204/15-32-01-06-14, згідно якого організаційно-розпорядчим управлінням Головного управління ДПС в Одеській області повідомлено, що станом на 06.12.2021 року звернень (заяв, клопотань) від ОСОБА_1 не надходило (а.с.68).

Листом Головного управління ДПС в Одеській області від 06.12.2021 року № 364/К/15-32-11-27 позивачу запропоновано у строк до 17:00 год. 07.12.2021 року з`явитися до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області та пояснити причини неподання заяви про призначення на посаду як переможцем конкурсу в установлений законом строк з наданням документів, які підтверджують такі обставини (т.1, а.с.21-22, 60-61).

У відповідь на лист від 06.12.2021 року № 364/К/15-32-11-27 ОСОБА_1 на ім`я в.о. голови Головного управління ДПС в Одеській області склав листа від 07.12.2021 року, в якому повідомив, що його призначено головою комісії з реорганізації Головного управління ДФС в Одеській області наказом Державної фіскальної служби України від 18.10.2021 року № 39-рг, що на сьогодні ліквідація РСО не завершена та що він є відповідальною особою по забезпеченню дотримання режиму таємності та відповідальним за матеріальні носії секретної інформації.

У зв`язку із вищевикладеним, позивач просив відтермінувати його призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області до 17.12.2021 року включно (т.1, а.с.24, 67).

20.12.2021 року Головним управлінням ДПС в Одеській області складено листа № 370/К/15-32-11-01-27, в якому вказано, що станом на 15:45 год. 17.12.2021 року ОСОБА_1 не з`явився до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області для вступу на державну службу шляхом призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області (т.1, а.с.25-26, 62-63).

Як зазначено у листі, враховуючи вищевикладене, у зв`язку з неповідомленням позивачем об`єктивних причин відтермінування призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС Одеській області, з наданням підтверджуючих документів, ОСОБА_1 вважаєтесь таким, що відмовився від зайняття вказаної посади, як переможця за результатами конкурсного відбору.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом Головного управління ДФС в Одеській області № 361-о від 21.12.2021 року полковника податкової міліції ОСОБА_1 начальника третього оперативного відділу Управління оперативно-розшукової діяльності Головного управління ДФС в Одеській області звільнено з посади та податкової міліції ДФС запас Збройних Сил України за ст. 4 Г (через скорочення штатів) з 31.12.2021 року (т.1, а.с.35).

11.01.2022 року позивачем було направлено до Голови Національного агентства України з питань державної служби скаргу (т.1, а.с.28-29), в якій він просив вжити заходи, що встановлені законодавством у зв`язку із визнанням позивача особовою, що відмовився від зайняття вказаної посади, як переможця за результатами конкурсного відбору.

У відповідь на вказану скаргу Національним агентством України з питань державної служби складено листа від 19.01.2022 року, в якому зазначено про надсилання скарги за належністю до Державною податкової служби України (т.1, а.с.29-31, 74-76).

Державною податковою службою України у відповідь на скаргу позивача складено листа № 1900/К/99-00-11-02-02-09 від 17.02.2022 року, в якому викладено обставини за яких позивача визнано особовою, що відмовився від зайняття вказаної посади, як переможця за результатами конкурсного відбору (т.1, а.с.32-34).

Вважаючи протиправною бездіяльність Головного управління ДПС в Одеській області відносно порушення права ОСОБА_1 на державну службу, в частині не призначення ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу, позивач звернувся до суду із даною позовною заявою.

Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до положень чинного трудового законодавства перейменування посади без зміни обсягу трудової функції та завдань і обов`язків згідно з посадовою (службовою) інструкцією у зв`язку зі зміною організаційно-штатної структури не є підставою ні для звільнення працівника, ні для відмови у прийнятті його на роботу на підставі пройденого конкурсу (ст. 32 КЗпП України).

П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке:

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України Про державну службу.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України Про державну службу з метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття посади державної служби (далі - конкурс) відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби (далі - Порядок проведення конкурсу), що затверджується Кабінетом Міністрів України.

Конкурс проводиться: 1) на зайняття вакантної посади державної служби; 2) на посаду на період заміщення тимчасово відсутнього державного службовця, за яким зберігається посада державної служби; 3) на посади державної служби, що займають особи, припинення державної служби яких має відбутися відповідно до пункту 7 частини першої статті 83 цього Закону; 4) на посади державної служби категорії "А", що займають особи, у яких спливає строк призначення.

У випадках, передбачених пунктами 3 і 4 цієї частини, конкурс може бути оголошено не раніше ніж за два місяці до настання відповідної події.

У разі наявності декількох посад державної служби категорій "Б" і "В" у державному органі з однаковими посадовими обов`язками та вимогами до професійних компетентностей, визначеними в умовах проведення конкурсу, може проводитись один конкурс.

Частинами 1- 6 статті 31 Закону України Про державну службу визначено, що на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Рішення про призначення приймається: 1) на посаду державної служби категорії "А" - суб`єктом призначення, визначеним Конституцією та законами України, у порядку, передбаченому Конституцією України, цим та іншими законами України; 2) на посади державної служби категорії "Б", які здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, - суб`єктом призначення, визначеним законом; 3) на інші посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівником державної служби, якщо інше не передбачено законом.

На посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу.

Рішення про призначення на посаду державної служби приймається суб`єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення). Таке рішення приймається не пізніше п`яти календарних днів з дня надходження результатів спеціальної перевірки у випадку та порядку, передбачених законодавством у сфері запобігання корупції.

У разі встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей про претендента на посаду, які не відповідають встановленим законодавством вимогам для зайняття посади, приймається рішення про відмову у призначенні на посаду державної служби.

У разі відмови особи від підписання контракту про проходження державної служби (у разі укладення) вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право суб`єкта призначення на повторне визначення переможця конкурсу.

Служба управління персоналом у день призначення особи на посаду державної служби організовує складення Присяги державного службовця особою, яка вперше призначена на посаду державної служби, а також ознайомлює державного службовця під підпис із правилами внутрішнього службового розпорядку та посадовою інструкцією.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України Про державну службу на державну службу не може вступити особа, яка: - в установленому законом порядку визнана недієздатною або дієздатність якої обмежена; - має судимість за вчинення умисного кримінального правопорушення, якщо така судимість не погашена або не знята в установленому законом порядку; - відповідно до рішення суду позбавлена права займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням функцій держави, або займати відповідні посади; - піддавалася адміністративному стягненню за правопорушення, пов`язане з корупцією, - протягом трьох років з дня набрання відповідним рішенням суду законної сили; - має громадянство іншої держави; - не пройшла спеціальну перевірку або не надала згоду на її проведення; - підпадає під заборону, встановлену Законом України "Про очищення влади".

Аналіз вищезазначених норм Закону дає підстави для обґрунтованого висновку, що рішення керівника про відмову у призначені особи на посаду державної служби, має будуватися на визначених законом підставах, а саме: - у разі встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей про претендента на посаду, які не відповідають встановленим законодавством вимогам для зайняття посади; - у разі відмови особи від підписання контракту про проходження державної служби (у разі укладення) та умови, що особа, яка призначається не буде прямо підпорядкована близькій особі або їй не будуть прямо підпорядковані близькі особи.

Зазначений перелік підстав для відмови в призначенні особи на посаду є вичерпним.

Відповідачем визначено підставою для відмови у призначенні особи на посаду ОСОБА_1 були: 1) його неявка станом на 15:45 год. 17.12.2021 року ОСОБА_1 до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області для вступу на державну службу шляхом призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, про що вказано у листі від 20.12.2021 року № 370/К/15-32-11-01-27); 2) неподання заяви про призначення на посаду станом на 17:00 год. 06.12.2021 року (вказано у відзиві та у листі ДПС України від 07.02.2022 року № 1900/К/99-00-11-02-09); 3) відсутність у заяві про призначення дати такого призначення (вказано у відзиві та у листі ДПС України від 07.02.2022 року № 1900/К/99-00-11-02-09); 4) його працевлаштування в податковій міліції, що свідченням того, що він взагалі не мав права займати посаду, переможцем конкурсу на яку був визначений у зв`язку із обмеженням щодо сумісництва (вказано у відзиві).

Щодо доводів відповідача про неподання заяви про призначення на посаду станом на 17:00 год. 06.12.2021 року та відсутність у заяві про призначення дати такого призначення.

В першу чергу, суд вважає, що такі підстави є взаємовиключними.

В той же час, суд зазначає, що відповідачем не було визначено обов`язкові відомості, які позивач зобов`язаний був вказати у своїй заяві про призначення на посаду переможцем на яку його визначено.

Разом з цим, зважаючи на те, що після 06.12.2021 року позивачем проводилось листування щодо його призначення, в тому числі, листом Головного управління ДПС в Одеській області від 06.12.2021 року № 364/К/15-32-11-27 позивачу запропоновано у строк до 17:00 год. 07.12.2021 року з`явитися до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області та пояснити причини неподання заяви про призначення на посаду як переможцем конкурсу в установлений законом строк з наданням документів, які підтверджують такі обставини, так як така заява все таки надійшла до відповідача та датою її реєстрації в ГУ ДФС в Одеській області є саме 06.12.2021 року, суд вважає, що такі підстави для відмови позивачу у призначенні на посаду є необґрунтованими.

Крім того, судом не встановлено, а відповідачем не доведено наявність законодавчо визначеного обов`язку у позивача подавати заяву про призначення його на посаду безпосередньо до Головного управління ДПС в Одеській області.

Суд вважає, що враховуючи те, що у визначений відповідачем строк подання заяви про призначення позивач проходив службу в податковій міліції, спосіб у який ОСОБА_1 подав відповідну заяву є належним, так як працівник, в тому числі, особою на яку поширюються правила внутрішнього розпорядку.

Щодо доводів відповідача про неявку ОСОБА_1 станом на 15:45 год. 17.12.2021 року до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області для вступу на державну службу шляхом призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, то суд зазначає, що доказів повідомлення позивача про необхідність такого прибуття до суду не надано.

Як вже встановлено судом, 20.12.2021 року Головним управлінням ДПС в Одеській області складно листа № 370/К/15-32-11-01-27, в якому вказано, що станом на 15:45 год 17.12.2021 року ОСОБА_1 не з`явився до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області для вступу на державну службу шляхом призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області (а.с.25-26, 62-63).

Як зазначено у листі, враховуючи вищевикладене, у зв`язку з неповідомленням позивачем об`єктивних причин відтермінування призначення на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС Одеській області, з наданням підтверджуючих документів, ОСОБА_1 вважаєтесь таким, що відмовився від зайняття вказаної посади, як переможця за результатами конкурсного відбору.

При цьому, як вже вказано судом, в матеріалах справи відсутні докази повідомлення позивача про необхідність прибути до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області 17.12.2021 року.

Після того, як позивач подав заяву про відтермінування призначення його на посаду, відповідачем не було повідомлено його про наслідки розгляду такої заяви.

Тобто, фактично у позивача були відсутні підстави вважати, що у нього наявний обов`язок прибути до 17.12.2021 року до управління кадрового забезпечення та розвитку персоналу Головного управління ДПС в Одеській області.

Щодо доводів апелянта про те, що працевлаштування позивача в податковій міліції є свідченням того, що він взагалі не мав права займати посаду, переможцем конкурсу на яку був визначений у зв`язку із обмеженням щодо сумісництва, то суд зазначає таке.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України Про державну службу визначає, що державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів, зокрема, забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

Так, відповідачу достеменно відомо про підстави звільнення усіх працівників податкової міліції та передачу компетенції останньої іншим органам.

Позивач, як особа, яка підлягала звільненню з Головного управління ДФС в Одеській області в запас Збройних Сил України за пунктом 64 підпунктом г (через скорочення штатів) та в подальшому з даних підстав і був звільнений наказом №361-о від 21.12.2021 року, у визначений Законом України Про державну службу спосіб брав участь у конкурсі на вакантну посаду, був оголошений переможцем такого конкурсу, пройшов спеціальну перевірку, співбесіду, подав заяву про призначення на посаду і , відповідно, мав об`єктивні підстави вважати, що таке призначення зрештою відбудеться.

Суд зазначає, що згідно з положеннями ст. 24 КЗпП України при укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

У постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 19.12.2019 по справі № 822/173/17 при застосуванні ст. 24 КЗпП України зроблено правовий висновок про те, що неподання трудової книжки при працевлаштуванні до нового місця роботи свідчить про невчинення працівником дій, які в силу закону необхідні для такого призначення.

Суд зазначає, що істотною передумовою для призначення позивача на спірну посаду є його звільнення із попереднього місця роботи (державної служби), отримання трудової книжки у день звільнення та подальше подання в тому числі її для працевлаштування в Головному управлінню ДПС в Одеській області.

За вказаних обставин, суд дійшов висновку, що у відповідача були відсутні підстави для відмови у призначені позивача на посаду державної служби, так як:

- щодо позивача не було встановлення за результатами спеціальної перевірки відомостей, які не відповідають встановленим законодавством вимогам для зайняття посади;

- позивач не відмовлявся від підписання контракту про проходження державної служби (у разі укладення), а навпаки усіма своїми діями демонстрував бажання бути призначеним на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу.

Суд вважає, що обставини працевлаштування позивача у податковій міліції, з урахуванням наведених позивачем доводів, об`єктивно обумовили необхідність відтермінування такого призначення.

Частина друга статті 2 КАС України зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суди при розгляді справи щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, незалежно від підстав та мотивів позову, повинні перевірити рішення суб`єктів владних повноважень на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В силу положень частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач не довів, що відмова викладена у листі від 20.12.2021 року № 370/К/15-32-11-01-27, прийнята на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, а тому для належного та ефективного захисту порушених прав позивача суд вважає за необхідне:

- визнати протиправними дії Головного управління ДПС в Одеській області щодо відмови у призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу.

Щодо вимог позивача про зобов`язання Головного управління ДПС в Одеській області видати наказ, яким призначити ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу, суд зазначає.

За змістом частини 1 статті 31 Про державну службу на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Згідно частини 4 статті 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Як вже зазначалось вище, рішення керівника державної служби залежить від кількох визначених законом обставин: результатів спеціальної перевірки; прибуття особи до державного органу для проведення співбесіди; підписання контракту про проходження державної служби (у разі укладення); умови, що особа, яка призначається не буде прямо підпорядкована близькій особі або їй не будуть прямо підпорядковані близькі особи.

Факт перемоги позивача в конкурсі не заперечується та підтверджено наявними в справі матеріалами.

В той же час, як стверджує відповідач у листі, що наданий на виконання вимог ухвали суду від 30.08.2022 року, на теперішній час посада начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області відсутня у штатному розписі.

Вказані доводи відповідач обґрунтовує введенням в дію наказом Головного управління № 183 від 28.06.2022 року організаційної структури Головного управління ДПС в Одеській області, затвердженої 29.04.2022 року в.о. голови Державної податкової служби України та введенням в дію наказом Головного управління № 40-ф від 28.06.2022 року штатного розпис на 2022 рік головного управління ДПС в Одеській області штатною чисельністю 1496 одиниць.

Так, у штатному розписі Головного управління ДПС в Одеській області на 2022 рік (т.1, а.с. 105 - зворотній бік, 106-127) в Управлінні оподаткування фізичних осіб Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок наявна посада начальника відділу.

До суду надано положення про Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб, яке затверджено в.о. начальником Головного управління ДПС в Одеській області 08.07.2022 року (а.с.148-159) та положення про Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні податкового адміністрування фізичних осіб, яке затверджено в.о. начальником Головного управління ДПС в Одеській області 12.11.2021 року (т.1, а.с.160-172).

Представником відповідача надано пояснення, що у положення про Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб, яке затверджено в.о. начальником Головного управління ДПС в Одеській області 08.07.2022 року додано нові функції та вказано, що частина визначних у положенні про Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні податкового адміністрування фізичних осіб, яке затверджено в.о. начальником Головного управління ДПС в Одеській області 12.11.2021 року під функцій відсутня у новому положенні.

Зі змісту даних положень судом встановлено, що основні функції Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок не змінилися.

Також, до суду надано посадову інструкцію начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб (а.с. 174-зворотній бік, 175) та посадову інструкцію начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні податкового адміністрування фізичних осіб (а.с.173-зворотній бік, 174).

З даних посадових інструкції вбачається, що обов`язки, які визначні у даній інструкції є аналогійними, а визначені п.1,3,9 посадових обов`язків взагалі є ідентичними.

У посадовій інструкції начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб до основних посадових обов`язків додано такі їх формулювання як: - організація роботи та контролю щодо своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків, зборів та єдиного внеску; - податковий контроль за контрольованими іноземними компаніями; - організація та контроль за правомірністю бюджетного відшкодування ПДВ (у межах компетенції відділ.

До розділу Права посадової інструкції начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб, окрім тих прав, що були у посадовій інструкції начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні податкового адміністрування фізичних осіб додано: - організацію роботи відділу.

В той же час, такі зміни посада начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб та посада начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні податкового адміністрування фізичних осіб за своїми обов`язками та правами не аналогічними, оскільки фактична зміна обсягу трудової функції та завдань і обов`язків не відбулась.

Суд зазначає, що відповідно до положень чинного трудового законодавства перейменування посади без зміни обсягу трудової функції та завдань і обов`язків згідно з посадовою (службовою) інструкцією у зв`язку зі зміною організаційно-штатної структури не є підставою ні для звільнення працівника, ні для відмови у прийнятті його на роботу на підставі пройденого конкурсу (ст. 32 КЗпП України).

При цьому у роз`ясненнях Міністерства праці України від 07.04.2011 р. № 114/06/187-11 зазначено, що при затвердженні штатного розпису та встановленні відповідних гарантій для працівників у зв`язку зі скороченням чисельності або штату працівників варто враховувати, що скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад, необхідність у яких відпала у зв`язку з економічними причинами, перепрофілюванням підприємства, установи, організації тощо. При цьому ліквідація (скорочення) посад повинно бути обґрунтованим, тобто вищевказані обставини мають бути визначені відповідним наказом.

Так, скорочення посади, на яку позивач був оголошений переможцем конкурсу - відсутня.

З наданих до суду доказів судом встановлено, що не відбулися ні перепрофілювання органу, ні зміна його завдань чи повноважень, а отже посада начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області не є скороченою.

Фактично, із введенням в дію нового штатного розпису відбулось перейменування Управління до якого відноситься посада начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні.

Судом першої інстанції встановлено, що посада начальника Причорноморський відділ податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб не є вакантною, в той же час на неї призначено особу по переведенню, а не на конкурсній основі.

Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Україною Законом № 475/97-ВР від 17 липня 1997 року, кожен, чиї права і свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Отже, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі Чахал проти Об`єднаного Королівства, Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Стаття 13 Конвенції вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі Афанасьєв проти України від 5 квітня 2005 року).

Отже, ефективний засіб правого захисту в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату; винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає розглядуваній міжнародній нормі.

Дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають у застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.

У більш звуженому розумінні дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).

За таких обставин, враховуючи, що законодавець визначив чіткий алгоритм порядку призначення на посаду державної служби, суд вважає, що без дотримання такого порядку зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати наперед визначене рішення та фактично підміняти державний орган відсутні підстави. Крім того, без вчинення позивачем необхідних дій, спрямованих для його призначення на вакантну посаду, відповідач не може прийняти рішення та призначити його без необхідних на то документів. А отже, в досліджуваній частині позову про зобов`язання призначити на посаду слід відмовити.

З урахуванням вищезазначеного, позов в цій частині необхідно задовольнити шляхом зобов`язання Головне управління ДПС в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 06.12.2021 року про призначення його на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб (колишнє найменування - управління податкового адміністрування фізичних осіб) Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу та прийняти мотивоване рішення.

Таким чином, апеляційний суд погоджується із судом першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 є такими, що підлягають частковому задоволенню шляхом:

- визнання протиправними дій Головного управління ДПС в Одеській області щодо відмови у призначенні ОСОБА_1 на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок управління податкового адміністрування фізичних осіб Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу.

- зобов`язання Головного управління ДПС в Одеській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 від 06.12.2021 року про призначення його на посаду начальника Причорноморського відділу податків і зборів з фізичних осіб та проведення камеральних перевірок Управлінні оподаткування фізичних осіб (колишнє найменування - управління податкового адміністрування фізичних осіб) Головного управління ДПС в Одеській області, як переможця конкурсу та прийняти мотивоване рішення.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.04.2023 року апелянту відстрочено сплату судового збору до ухвалення рішення по справі, судовий збір у розмірі 1 488, 60 грн. підлягає стягненню з Головного управління ДПС в Одеській області.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС в Одеській області, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2023 року по справі № 420/5965/22 - залишити без змін.

Стягнути з Головного управління ДПС в Одеській області () до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 1488 (одна тисяча чотириста вісімдесят вісім) грн. 60 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст Постанови виготовлено та підписано 31 січня 2024 року.

Суддя-доповідач Г.В. Семенюк
Судді С.Д. Домусчі О.І. Шляхтицький