Справа № 200/2928/23
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2024-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року справа №200/2928/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 7 вересня 2023 року у справі № 200/2928/23 (головуючий І інстанції Бєломєстнов О.Ю.) за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 звернулася до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач), в якому просила:

- визнати протиправною бездіяльність з ненарахування та невиплати додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 року «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за прийняття безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії за період з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року в розрахунку до 100000 грн. на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах;

- зобов`язати нарахувати та виплатити додаткову винагороду, встановлену пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України № 168 від 28.02.2022 року «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану», за прийняття безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії за період з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року в розрахунку до 100000 грн. на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах, з врахуванням проведених раніше виплат додаткової винагороди за цей період.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 07.09.2023 року у задоволенні позовних вимог - відмовлено.

Представник позивача не погодився з рішенням суду, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення, прийняти нове про задоволення позову через порушення норм матеріального, процесуального права, неповне з`ясування обставин справи. Апелянт зазначив, що ухвалою суду від 30.06.2023 року у відповідача серед іншого було витребувано витяг з журналу бойових дій за період з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 по 30.11.2022 року в частині, що стосується позивача. Однак, витяги з журналу бойових дій стосовно позивача за всупереч вимог ухвали суду, надані не були.

На думку апелянта, журналом бойових дій, в сукупності з довідкою від 08.01.2023 року № 4228 з посиланням на бойовий наказ/бойове розпорядження АДПСУ та рапортами заступника начальника загону - коменданта 2 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_3 від 03.11.2022 року вx. №1525 та від 01.12.2022 року вx. №1893 доведено факт безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії під час безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів та період такої участі.

Судом першої інстанції помилково вказується, що судом не встановлено надходження до Відповідача інформації щодо безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебування безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів у спірний період з 09.10.2022 року по 30.11.2022 року.

Натомість на адресу Відповідача НОМЕР_3 прикордонним загоном направлялися рапорти заступника начальника загону коменданта НОМЕР_4 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону про виплату, зокрема позивачу, доплати до додаткової винагороди, що передбачена Постановою КМУ від 28.02.2022 року № 168, в розмірі до 70 000 грн пропорційно часу участі в бойових діях або заходах за жовтень та листопад 2022 року (рапорти вх. №1525 від 03.11.2022 року, вх. №1893 від 01.12.2022 року) із зазначенням кількості днів безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення відповідних заходів. Крім цього, до рапорту про виплату додаткової винагороди, поданого позивачем, на адресу відповідача була долучена довідка про безпосередню участь у бойових діях №4228. Судом не досліджено факт наявності у вВідповідача журналів бойових дій стосовно позивача за спірний період (а такі у нього наявні, оскільки безпосередньо ним велися), як і не досліджено зміст бойових розпоряджень начальника НОМЕР_3 прикордонного загону імені князя Володимира Великого 19.09.2022 № 276/гриф, від 25.09.2022 №1348/гриф та від 25.10.2022 №1697/гриф, на які у своїй відповіді посилається НОМЕР_3 прикордонний загін.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, який листом повідомив, що зазначена справа зареєстрована через «ЄСІТС», тому в паперовому вигляді відсутня, електронну картку справи можна отримати, витребував справу з ЦБД КП «Діловодство спеціалізованого суду».

За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).

Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).

За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.

Апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, відзиву, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішення, виходячи з наступного.

За витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 24.06.2022 року № 238-ОС позивач зарахований до особового складу та на всі види забезпечення.

8 жовтня 2022 року позивач був направлений у службове відрядження в оперативне підпорядкування 105 прикордонного загону імені князя Володимира Великого м. Чернігів (Військова частина НОМЕР_5 , далі - НОМЕР_3 прикордонний загін Держприкордонслужби).

За наказом командира НОМЕР_1 прикордонного загону Держприкордонслужби від 10.01.2023 року № 8-ВВ позивач прибув зі службового відрядження та приступив до виконання службових обов`язків.

Додатками до наказів командира відповідача від 02.12.2022 року № 503-ос та від 03.11.2022 року № 456-ос передбачена виплата додаткової винагороди позивачу за жовтень 2022 року у розмірі 30000 грн, за листопад 2022 року - 30000 грн.

Згідно архівної відомості щодо ОСОБА_2 № НОМЕР_6 за період січень 2022 року по грудень 2022 року позивачу було нараховано додаткову доплату відповідно до постанови №168 в наступних розмірах: (ПКМУ №168 30 000 грн) жовтень 2022 року 30000 грн, листопад 2022 року 30000 грн.

Згідно довідки від 08.01.2023 року № 4228, виданої командиром Військової частини НОМЕР_5 на підставі бойових наказів, позивач приймав безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії на території Сумської області з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 по 30.11.2022 року, 01.12.2022 по 14.12.2022 року, з 21.12.2022 року по 31.12.2022 року, з 01.01.2023 по 08.01.2023 року.

Листом Військової частини НОМЕР_5 від 20.03.2023 року № 21/2052-23-вих. на адвокатський запит повідомлено, що позивач приступив до виконання завдань в оперативному підпорядкуванні НОМЕР_3 прикордонного загону імені князя Володимира Великого. Зазначено, що довідка про безпосередню участь в бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Чернігівської області ОСОБА_2 від 08.01.2023 року № 4228 встановленим порядком надана керівництву підрозділу, де він проходив службу.

Згідно бойових розпоряджень начальника НОМЕР_3 прикордонного загону імені князя Володимира Великого від 19.09.2022 року № 276/гриф, від 25.09.2022 року № 1348/гриф та від 25.10.2022 № 1697/гриф позивач приступив до виконання завдань в оперативному підпорядкуванні НОМЕР_3 прикордонного загону імені князя Володимира Великого. Бойові розпорядження начальника НОМЕР_3 прикордонного загону імені князя Володимира Великого 19.09.2022 року № 276/гриф, від 25.09.2022 року № 1348/гриф та від 25.10.2022 року № 1697/гриф надати немає можливості, оскільки мають обмежений гриф доступу.

Крім того, повідомлено, що копії з журналу бойових дій, книги оперативно-службової діяльності та журналу надходження розпоряджень по підрозділу НОМЕР_3 прикордонний загін імені князя Володимира Великого надати не має можливості, оскільки облік ведення бойових дій та заходів безпосередньо здійснювався 2 прикордонною комендатурою швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ).

Також повідомлено, що відповідно до рапортів заступника начальника загону-коменданта 2 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_4 (вх. № 1525 від 03.11.2022 року, № 1893 від 01.12.2022 року) останній клопоче про встановлення та виплату військовослужбовцям, крім додаткової винагороди у розмірі 30000 грн. у розрахунку на місяць, також додаткової винагороди у розмірах із розрахунку 70000 грн. за місяць пропорційно часу участі військовослужбовця у бойових за період безпосередньої участі з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року та з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року.

Витяги з вказаних рапортів надані на вказаний адвокатський запит та наявні у матеріалах справи.

Листом №11/4297-23-Вих. від 25.05.2023 року відповідач у відповідь на рапорт позивача від 22.05.2023 року повідомив, що у довідці від 08.01.2023 року № 4228 вказана лише одна підстава для її видачі бойовий наказ Адміністрації державної прикордонної служби України №165 (гриф) від 16.09.2022 року. Натомість, відповідно до вимог наказів Адміністрації державної прикордонної служби України від 30.07.2022 року №392-АГ та від 09.12.2022 року №628-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168» у довідці обов`язково мають зазначатися три підстави, які підтверджують участь військовослужбовця у бойових діях, а саме: бойовий наказ (бойове розпорядження) командира (начальника) військової частини _______ від «_» ____202_ року №___; запис журналу бойових дій (службово-бойових дій, вахтового, навігаційно- вахтового, навігаційного журналу) від «___»____202__ року №__; paпopт (донесення) начальника (командира) підрозділу від ____ 202 _року. Враховуючи вищезазначене, видана командиром військової частини НОМЕР_5 довідка від 08.01.2023 року №4228 не може бути підставою для включення Позивача до наказу про виплату підвищеної винагороди до 100 000 гривень.

З цього слідує, що довідка від 08.01.2023 року №4228 була наявна у військової частини НОМЕР_5 , однак не була прийнята як підстава для здійснення спірної виплати з наведених у листі відповідача від 22.05.2023 року підстав.

Крім того, відповідачем наданий адресований йому лист НОМЕР_3 прикордонного загону Держприкордонслужби (м.Чернігів) від 29 листопада 2022 року №22/4820-22 вих. В контексті спірних у даній справі питань військовою частиною за місцем відрядження позивача зазначено, що підрозділи Держприкордонслужби, які знаходяться в межах Чернігівської та Сумської областей, не виконують бойові завдання на лінії зіткнення.

У зв`язку з вищевикладеним, довідки про військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , які брали участь у бойових діях або заходах за жовтень 2022 року у складі військової частини НОМЕР_5 , не опрацьовувались. Додатково повідомлено про надіслання рапортів щодо виплати додаткової винагороди прикомандированим службовцям НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ, у тому числі за жовтень 2022 року.

Згідно ч.ч. 2, 4 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII (далі - Закон №2011) до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

За п. 3 постанови КМУ від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» встановлено, що виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.

Адміністрація Держприкордонслужби відсутня у цьому переліку.

З урахуванням цього, а також віднесення МВС до органів, якими спрямовується і координується діяльність Держприкордонслужби, Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України затверджена наказом саме Міністерства внутрішніх справ України від 25 червня 2018 року № 558, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 липня 2018 р. за № 854/32306 (далі - Наказ МВС №558).

Цей наказ містить загальні положення щодо правил та умов виплати грошового забезпечення позивача та аналогічно із Законом № 2011 передбачає у його структурі таку складову, як одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року введено в Україні воєнний стан з 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Цей строк неодноразово продовжувався аналогічними Указами та наразі триває.

28 лютого 2022 року на виконання Указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 69 «Про загальну мобілізацію» Кабінетом Міністрів України була прийнята постанова №168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану».

Згідно п. 1 Постанови № 168 на військовослужбовцям Державної прикордонної служби виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

З 18 жовтня 2022 року редакція цього пункту Постанови № 168 діяла у редакції, яка додатково передбачила, що виплата вказаної додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

Норми пункту 1 Постанови № 168 прямо не визначають ознак «районів» безпосередньо у яких має перебувати військовослужбовець під час забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії для отримання додаткової винагороди. Раніше у тесті вказаного пункту слово «район» застосовується у словосполученні «район проведення воєнних (бойових) дій». Тому суд вважає, що вказівку на перебування «у районах» слід розуміти як перебування у районах воєнних (бойових) дій.

Отже, пунктом 1 Постанови № 168 встановлено обов`язкові умови виплати передбаченої нею додаткової винагороди військовослужбовцями Держприкордонслужби у розмірі до 100000 грн: період дії воєнного стану; безпосередня участь у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів; наявність наказу командира (з 18.10.2022 року).

Якщо перша з цих умов не потребує доказування через свій правовий характер, то наявність інших умов має встановлюватися судом на підставі зібраних у справі доказів.

На підтвердження відсутності у позивача права на отримання спірної винагороди відповідач у листі від 25.05.2023 року посилався на те, що до нього не надходили необхідні довідки НОМЕР_3 прикордонного загону Держприкордонслужби, видані за формою згідно з наказом Адміністрації Держприкордонслужби № 392-/0/81-22-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168».

Щодо цих доводів відповідача, то пунктом 2-1 Постанова № 168 було встановлено, що порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

При наданні таких повноважень Кабінет Міністрів України не зазначив інших ознак посадових осіб міністерств та державних органів, крім «відповідних».

Що стосується військовослужбовців Держприкордонслужби, то пунктом 3 постанови КМУ від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» Адміністрація Держприкордонслужби не передбачена як орган, який уповноважений визначати порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям.

Загальні правила та умови виплати грошового забезпечення Держприкордонслужби затверджені наказом МВС № 558, тому порядок та умови виплати однієї із складових такого грошового забезпечення також мав затвержувати той самий орган, тобто МВС України.

На виконання п. 2-1 постанови КМУ №168 наказом Міністра внутрішніх справ України від 26 січня 2023 року № 36, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 січня 2023 р. за №196/39252, затверджений Порядок та умови виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України. Цей порядок розповсюджується на виплати, передбачені як пунктом 1, так і пунктом 2 постанови КМУ №168.

Прийняття цього Порядку саме МВС підтверджує, що керівником «відповідного міністерства» відносно Держприкордонслужби є Міністр внутрішніх справ.

До спірних правовідносин цей наказ не підлягає застосуванню в силу вказівки у ньому про набрання чинності з дня офіційного опублікування і застосування з 01.02.2023 року. Проте його затвердження саме МВС є свідоцтвом наявності у цього органу відповідної компетенції.

До цього часу призначення і виплата військовослужбовцям Держприкордонслужби одноразової грошової допомоги, передбаченої пунктом 2 постанови КМУ №168, здійснювалося відповідно до Інструкції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 червня 2022 року № 383, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 5 липня 2022 р. за №741/38077.

Щодо додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168, з метою встановлення порядку і умов її виплати 30 липня 2022 року Адміністрацією Держприкордонслужби виданий наказ № 392-/0/81-22-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168» (далі Наказ №392).

На зміну цього наказу Адміністрацією Держприкордонслужби прийнятий наказ №628/0/81-22-АГ від 09 грудня 2022 року «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168» (далі Наказ №628). Цим наказом встановлені незначні відмінності від Наказу №392 у правовому регулюванні того самого питання.

Таким чином, з метою регулювання правовідносин щодо різних виплат, передбачених постановою КМУ №168 для військовослужбовців Держприкордонслужби, впродовж 2022-2023 років нормативно-правові акти однакової юридичної сили (накази) приймалися різними центральними органами виконавчої влади - як МВС України (від 22 червня 2022 року № 383, від 26 січня 2023 року № 3), так і Адміністрацією Держприкордонслужби (30 липня 2022 року №392-/0/81-22-АГ, від 09 грудня 2022 року №628/0/81-22-АГ).

Предмети правового регулювання даних наказів у спірному періоді (жовтень - листопад 2022 року) формально не співпадали, хоча правових підстав для їх розподілу у 2022 році та перерозподілу у 2023 році між МВС та Адміністрацією Держприкордонслужби не існувало.

Вирішуючи питання про можливість застосування до спірних правовідносин наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30 липня 2022 року №392-/0/81-22-АГ та від 09 грудня 2022 року №628/0/81-22-АГ суд зазначає про необхідність їх державної реєстрації як нормативно-правових актів.

За п.п. 1-3 Указу Президента України «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади» від 3 жовтня 1992 року № 493/92 установлено, що з 1 січня 1993 року нормативно-правові акти, які видаються міністерствами, іншими органами виконавчої влади, органами господарського управління та контролю і які зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, підлягають державній реєстрації.

Державна реєстрація провадиться в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. Нормативно-правові акти, зазначені в статті 1 цього Указу, набувають чинності через 10 днів після їх реєстрації, якщо в них не встановлено пізнішого строку надання їм чинності.

Згідно п. 2 Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 року № 731, державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.

За п. 15 Положення № 731 міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування. У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Оскільки накази Адміністрації Держприкордонслужби від 30 липня 2022 року № 392-/0/81-22-АГ та від 9 грудня 2022 року № 628/0/81-22-АГ містять норми, які зачіпають права громадян - військовослужбовців на отримання додаткової винагороди, встановлюють організаційно-правовий механізм реалізації таких прав, ці накази підлягають державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Судом не встановлений факт такої реєстрації, тому ці накази не можуть вважатися такими, що набрали чинності та підлягають застосуванню.

Згідно ст.57 Конституції України нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом. Нормативно-правові акти, що визначають права і обов`язки громадян, не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними. Факт оприлюднення Наказу №392 судом не встановлений, що додатково вказує на його нечинність.

Крім того, суд не бере уваги посилання відповідача на обов`язковість вказаних наказів для виконання ним в силу Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України», Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та інших законів. Підстави для висновку про нечинність наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30 липня 2022 року №392-/0/81-22-АГ та від 9 грудня 2022 року №628/0/81-22-АГ наведені судом вище. Вони нечинні у тому числі в силу положень Конституції України, а тому не можуть мати правових наслідків для окремих осіб, у тому числі для відповідача. Така нечинність виключає можливість їх оскарження у судовому порядку, оскільки такому оскарженню підлягають лише діючі нормативно-правові акти.

Згідно ч.ч. 2, 6 статті 7 КАС України суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

За відсутності у спірний період затвердженого МВС України порядку і умов виплати додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168, нечинності наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30 липня 2022 року № 392-/0/81-22-АГ та від 9 грудня 2022 року № 628/0/81-22-АГ, єдиним нормативно-правовим актом, що вцілому визначає підстави та порядок виплати відповідачем спірної додаткової винагороди є Постанова № 168, якою передбачено обов`язкову умову виникнення права на спірну доплату: безпосередня участь особи у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів.

Судом враховується лист НОМЕР_3 прикордонного загону Держприкордонслужби від 29 листопада 2022 року № 22/4820-22 вих., в якому зазначено про те, що підрозділи Держприкордонслужби України, які знаходяться в межах Чернігівської та Сумської областей, не виконують бойові завдання на лінії бойового зіткнення, і тому підпункт 7 пункту 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168» не застосовується.

У позовній заяві позивач прямо не вказує, у яких бойових діях (операціях, боях) або заходах на території їх районів він приймав участь впродовж спірного періоду.

Позовна заява містить загальні твердження позивача про участь у бойових діях в період з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 по 30.11.2022 року, на виконання бойового наказу ДПСУ від 16.09.2022 №165 гриф., що підтверджується виданою на його підставі довідкою від 08.01.2023.

Водночас, вказаний наказ виданий раніше, ніж зазначені у довідці періоди, а тому він не може підтверджувати фактичну участь позивача у подіях, що відбулися після його прийняття. З листа Військової частини НОМЕР_2 №11/4297-23-сих. від 25.05.2023 року вбачається, що бойовим наказом Адміністрації державної прикордонної служби України №165 (гриф) від 16.09.2022 року позивача направлено до військової частини НОМЕР_5 ( НОМЕР_3 прикордонного загону ДПСУ) у складі підрозділу для виконання бойових завдань. Таке направлення автоматично не свідчить про те, що бойові дії фактично відбувалися, а заходи з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, мали місце безпосередньо в районах воєнних (бойових) дій.

Перелік територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 23 серпня 2022 року був затверджений наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25 квітня 2022 року № 75, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25 квітня 2022 р. за № 453/37789 (з подальшими змінами).

На його заміну наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22 грудня 2022 року № 309, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 23 грудня 2022 р. за № 1668/39004, затверджений Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією.

В цих переліках зазначені райони (у тому числі окремі райони Сумської області), де мали місце воєнні (бойові) дії. Структура цього списку з часом змінювалася. Проте визначити, чи перебував позивач безпосередньо у період здійснення заходів та/або бойових дій у цих районах неможливо через неповідомлення позивачем даних про конкретні громади та періоди такого перебування.

Таку інформацію можливо отримати з Журналу бойових дій, який ведеться у військових частинах відповідно до Інструкції з ведення Історичного формуляру, Історичної довідки та Журналу бойових дій, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 06.10.2020 року № 363 (далі - Інструкція № 363).

Згідно п. 4 розділу IV Інструкції № 363 журнал бойових дій має такі складові, як: дата запису; загальна обстановка перед початком операції (бою); бойовий склад та угрупування своїх військ та військ противника; співвідношення сил і засобів; коротке викладення завдань військові частині (підрозділу); рішення командиру та бойові завдання, поставлені підпорядкованим частинам (підрозділам); тощо.

За п.п. 1, 2 розділу IV Інструкції № 363 журнал бойових дій ведеться у військових частинах (їх підрозділах) з моменту отримання наказу (директиви) про залучення до ведення бойових дій до моменту завершення виконання завдань у районі бойових дій. Ведення Журналу бойових дій здійснюється в довільній формі на підставі оперативних директив, бойових наказів, розпоряджень, зведень, бойових донесень тощо, а також усних розпоряджень вищестоящих начальників і командирів.

Отже, журнал бойових дій відображає виконання бойових наказів військовою частиною (підрозділом), у тому числі конкретизує дати, бойовий склад, місце їх проведення. Інформація з Журналу бойових дій, навіть при обмеженому доступі до самого Журналу, могла бути підставою для формування відповідної довідки для її подальшого надання з метою здійснення додаткових виплат.

За матеріалами справи позивач був відряджений до Військової частини НОМЕР_5 у складі підрозділу для виконання бойових завдань. Ця військова частина в силу пункту 1 розділу IV Інструкції № 363 зобов`язана вести журнал бойових дій, у якому у разі участі в бойових діях відображається склад та угрупування свої військ незалежно від того, знаходяться у підпорядкуванні військовослужбовці чи належать до особового складу частини.

Можливість ведення окремого журналу у підрозділах військової частини не виключає обов`язку його ведення самою військовою частиною. Військова частина, у підпорядкуванні якої позивач перебував у жовтні-листопаді 2022 року, не може не знати, чи мали місце бойові дії з її участю. А тому посилання у листі Військової частини НОМЕР_5 від 20.03.2023 №21/2052-23-Вих. на відсутність в її розпорядженні інформації, що запитувалася адвокатом, тлумачиться судом як відсутність у Журналі бойових дій Військової частини НОМЕР_5 інформації щодо участі позивача у бойових діях та заходах, які велися цією частиною у жовтні-листопаді 2022 року.

Цей висновок також узгоджується з доданим до відзиву на позовну заяву листом Військової частини НОМЕР_5 від 29 листопада 2022 року №22/4820-22 вих., в якому зазначено, що підрозділи Держприкордонслужби України в межах Чернігівської та Сумської областей не виконують бойові завдання на лінії бойового зіткнення. Довідки про військовослужбовців Військової частини № НОМЕР_2 , які брали участь у бойових діях та заходах, за жовтень 2022 року у Військовій частині НОМЕР_5 не опрацьовувалися.

Викладене у позовній заяві клопотання позивача про витребування у НОМЕР_1 прикордонного загону ДПСУ витягів з журналу бойових дій за період 09.10.2022-30.11.2022 року у частині, що стосується ОСОБА_2 , суд вважає необгрунтованим, оскільки у вказаний період він був відряджений до іншої військової частини.

Крім того, суд не бере до уваги посилання позивача на наявність рапортів заступника начальника загону-коменданта 2 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_4 (вх. №1525 від 03.11.2022 року, №1893 від 01.12.2022 року) про встановлення та виплату позивачу додаткової винагороди у розмірах із розрахунку 70000 грн. за місяць з 09.10.2022 року по 31.10.2022 року та з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року, оскільки за суттю такий рапорт є клопотанням, пропозицією особи здійснити вказані виплати, його подання не свідчить про наявність передбачених законодавством умов здійснення виплат.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на те, що підтверджене довідкою виконання ним бойових розпоряджень керівника 105 прикордонного закону Держпогранслужби надає йому безумовне право на одержання додаткових виплат, передбачених постановою КМУ №168. Як вже зазначалося, однією з умов виникнення права на їх одержання є участь бойових діях та заходах з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії безпосередньо в районах таких бойових дій. Дотримання позивачем даної умови судом не встановлено.

Виконання бойових розпоряджень та участь у бойових діях або забезпечені здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії не є тотожніми поняттями. Суду не надано доказів на підтвердження проміжків часу, в яких позивач приймав участь у конкретно визначених бойових діях та заходах, що передбачені пунктом 1 постанови КМ України №168. Визнання того, що позивач весь час перебування у відрядженні приймав участь у зазначених діях та заходах не відповідає встановленому постановою КМУ №168 пропорційному підходу до визначення розміру додаткової винагороди.

Крім того, в матеріалах справи відсутні докази надходження до відповідача документів, які б підтверджували право позивача на спірні виплати.

За ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 73 КАС України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст. 75 КАС України).

В матеріалах справи відсутні належні, достовірні доказів безпосередньої участі позивача у спірний період у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, його безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів, а також кількості днів участі у таких діях та заходах.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для скасування рішення суду.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 7 вересня 2023 року у справі № 200/2928/23 за позовом ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії -залишити без змін.

Повний текст постанови складений 31 січня 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Е.Г. Казначеєв