Справа № 320/14929/21
Суддя: Балаклицький А. І.
Дата ухвалення: 2024-02-01 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 лютого 2024 року 320/14929/21

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Балаклицького А.І., вирішивши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Київської обласної прокуратури, П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження атестації, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 (далі також позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Київської обласної прокуратури (далі також відповідач 1), П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі також відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Офіс Генерального прокурора (далі також третя особа), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №298 про неуспішне проходження атестації прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №805к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 25.10.2021 року;

- зобов`язати Київську обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та в органах прокуратури України з 26.10.2021 року;

- стягнути з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме: з дня незаконного звільнення з 26.10.2021 року до дня фактичного поновлення на посаді;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та в органах прокуратури України та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Адміністративний позов обґрунтовано протиправністю затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221Порядком проходження прокурорами атестації та затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 Порядком роботи кадрових комісій, що виявилося у не регламентації механізму реєстрації, опрацювання та розгляду заяв прокурорів, відсутністю визначених відповідальних осіб за реєстрацію та вирішення заяв. Крім того, на переконання позивача, зміст типових заяв, зазначених у Порядку проходження прокурорами атестації, зокрема, заяви про проходження атестації прокурором, не відповідають жодній нормі Конституції України та чинного законодаства.

Позивач також вважає, що Порядком проходження прокурорами атестації порушено принцип юридичної визначеності, оскільки в останньому відсутні критерії, система оцінки та порядок оцінки виконаного прокурором завдання, значення результатів практичного завдання при прийнятті кадровою комісією рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації прокурором.

Зокрема, на переконання позивача,П`ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора сформована неправомірно, жодні докази відповідності членів цієї кадрової комісії вимогам політичної нейтральності, наявності бездоганної ділової репутації, вимогам щодо високих професійних та моральних якостей, стажу роботи у галузі права, відсутні.

Також, позивача не повідомлено ні Офісом Генерального прокурора, ні П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про зміну складу кадрової комісії та уповноваження відповідача 2 замість Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), приймати рішення стосовно позивача про проходження ним атестації чи про неуспішне її проходження.

Позивач зауважує, що 26.10.2020 року ОСОБА_1 успішно складено іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, у зв`язку з чим, Другою кадровою комісією його допущено до другого етапу тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який, згідно з графіком складання іспитів, призначено на 05.11.2020 року.

Під час проходження другого етапу тестуванняза допомогою програмного забезпечення - інструменту «Psymetrics», який був наданий для проведення атестації прокурорів ТОВ «Сайметрікс-Україна», позивач переконаний, що відповів на переважну більшість питань на всіх рівнях складності тесту та набрав понад 93 бали, водночас, за результатами тестування кількість балів склала 89, який позивач вважає невірним та необ`єктивним.

В свою чергу, рішенням Другої кадрової комісії від 19.11.2020 року №14 за наслідками розгляду заяви позивача визнано недійсними результати іспиту у формі анонімного тестування з використання комп`ютерної техніки від 05.11.2020 року, та вирішено призначити іншу дату для проходження тестування.

Проте в подальшому, наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено, зокрема, П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), якою без урахування протокольного рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 року №14 та без складання списків осіб для проходження другого етапу тестування, прийнято рішення від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації на підставі результатів тестування від 05.11.2020 року.

Вказане рішення позивач вважає протиправним, оскільки рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 року №14 не оскаржено та не є скасованим. Крім того, не врахувавши чинне рішення Другої кадрової комісії відповідач 2 вийшов за межі своїх повноважень.

Також позивач вважає, що рішення відповідача 1 не є вмотивованим, оскільки в такому зазначено лише кількість балів, набраних позивачем за результатами тестування.

Крім цього, під час тестування постійно виникав технічний збій програмного забезпечення та неналежно функціонувала комп`ютерна техніка.

Водночас, на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №298 про неуспішне проходження атестації прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 , наказом керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №805к ОСОБА_2 з посади прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 25.10.2021 року.

В свою чергу, посилання відповідача 1 на положення підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є неправомірним, та суперечить спеціальному законодавству, яке регулює статус прокурора Закону України «Про прокуратуру» та трудовому законодавству Кодексу законів України про працю.

Враховуючи викладене, позивач просить суд позовні вимоги задовольнити.

Відповідач 1 проти задоволення позову заперечує з тих підстав, що позивачу були відомі умови проходження атестації, ним надано персонально згоду на її проходження, а також були відомі наслідки неуспішного проходження атестації.

Зокрема, Порядок проходження прокурорами атестації є чинним та недійсним не визнавався, позивачем не оскаржувався.

Так, у зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 6 розділу І, пунктів 5,6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прийнято рішення від 13.09.2021 року №298 про неуспішне проходження позивачем атестації.

В свою чергу, підставу звільнення в наказі Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №805к сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», що не суперечить частині третій статті 16 Закону України «Про прокуратуру» згідно із змінами, внесеними до нього у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

Враховуючи вищевикладене, відповідач 1 просить відмовити у задоволенні позову.

Офіс Генерального прокурора підтримав правову позицію відповідача 1 та просить відмовити у задоволенні позову, додатково зазначивши, що у процесі складення іспиту та проходження тестування ОСОБА_1 жодних заява до кадрової комісії із зауваженнями щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки або поганого самопочуття не подавалося, з огляду на що, фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації.

Зокрема, посилаючись на судову практику, сформовану Верховним Судом, третьою особою зауважено, що рішення Другої кадрової комісії від 19.11.2020 року №14 є процедурним та не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії, враховуючи й те, що Другою кадровою комісією не було прийнято рішення, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, що суперечить вимогам останнього.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів, Офіс Генерального прокурора.

Дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області Порохницького Д.Ю. подано Генеральному прокурору заяву від 10.10.2019 року про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Згідно з Протоколом № 7 від 26.10.2020 року засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Додатку №1 до нього, а саме Рішенням №1 «Про допуск прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки» допущено, серед інших, ОСОБА_1 до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

Відповідно до протоколу №10 від 05.11.2020 року засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та Додатку №3 до нього, яким затверджено Список осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів, ОСОБА_1 набрав 89 балів, дані про що також відображені у копії Відомості про результати тестування на загальні здібності з використанням комп`ютерної техніки, в якій мітиться власноручний підпис позивача.

05.11.2020 року ОСОБА_1 подано Голові Третьої кадрової комісії заяву, в якій просить надіслати на відповідну адресу результати проходження ним тестування на загальні здібності з відображенням правильних відповідей та обґрунтування правильних відповідей, та просить надати можливість для повторного проходження тестування на загальні здібності.

06.11.2020 року ОСОБА_1 подано Другій кадровій комісії заяву, в якій зазначено, що 05.11.2020 року ним іспит складено, за результатами якого отримано 89 балів та у зв`язку із поганим самопочуттям просить надати можливість скласти іспит повторно. Зокрема ним повідомлено про помилкове направлення аналогічної заяви, поданої 05.11.2020 року, до Третьої кадрової комісії.

Зі змісту Протоколу №14 від 19.11.2020 року засідання Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) встановлено, що на розгляд комісії, серед інших, надійшла заява ОСОБА_1 05.11.2020 року, яким під час іспиту набрано 89 балів, в якій просить надати можливість ознайомитися з роботою, обґрунтуванням правильних відповідей та перездати іспит у зв`язку із поганим самопочуттям.

Розглянувши заяви прокурорів, зокрема, позивача, Друга кадрова комісія дійшла висновку, що проведений перед іспитом інструктаж не містив роз`яснень щодо можливості та порядку зміни обраного варіанта відповіді (до надання відповіді) та поводження у зв`язку з проблемами технічного характеру, що, зважаючи на стислий часовий проміжок іспиту, унеможливило своєчасне звернення за допомогою складання відповідного Акта. Окрім цього, комісією зазначено, що під час розгляду заяв члени кадрової комісії не мають об`єктивної можливості їх перевірити по суті у повній мірі. Тому, беручи до уваги обставини, наведені у заявах, у тому числі, стан здоров`я та технічні несправності, ймовірно могли б вплинути на успішність проходження вказаного іспиту.

Таким чином, Другою кадровою комісією на підставі пункту 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації та за результатами розгляду заяв, визнано недійсними результати іспиту вищезазначених осіб (включно з ОСОБА_1 ) 5 листопада 2020 року та виключено їх зі списку осіб, які під час здачі іспиту 5 листопада 2020 року у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрали менше 93 балів. Проходження анонімного тестування з вищезазначеними особами вирішено призначити на іншу дату, визначену кадровими комісіями, включивши їх до відповідного графіку.

Згідно з Актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Другої кадрової комісії від 18.01.2021 року, кадровою комісією відповідно до пункту 5 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації передано, а начальником Департаменту кадрової комісії роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора прийнято : протоколи засідань Другої кадрової комісії, рішення, відомості, письмові роботи, заяви, скарги щодо проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Наказом в.о. Генерального прокурора від 16.07.2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність, накази Генерального прокурора, зокрема, від 10.09.2020 року №423 «Про створення другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».

Наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 з метою здійснення атестації прокурорів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) у складі: ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , Малишев Б., Рожкова Г., Димбрівський Т.

Наказом в.о. Генерального прокурора від 04.08.2021 року №248 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239, а саме: виключено зі складу П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_3 , ОСОБА_5 та включено до складу комісії ОСОБА_6 (голова комісії) та ОСОБА_7 .

Листом начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій від 05.08.2021 року №06/2/2-2982вн-21 голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 року 09.11.2020 року брали участь у тестуванні, для розгляду П`ятнадцятою кадровою комісією згідно з вимогами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації та Порядку роботи кадрових комісій.

Згідно з Інформаційною довідкою начальника Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій, долученої до вищевказаного листа, на виконання долучення Генерального прокурора від 16.12.2020 року Департаментом вивчено питання щодо призначення кадровими комісіями нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 року 09.11.2020 року брали участь у тестуванні та не набрали 93 бали для успішного його складання. Так, Департамент дійшов висновку, що комісіями, зокрема, Другою кадровою комісією, приймалися процедурні, а не остаточні (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення про виключення 479 прокурорів (серед яких ОСОБА_1 ) із переліку прокурорів, які не успішно склали іспит, та про призначення нового часу (дати) складання іспиту без визначення конкретної дати.

На підставі рішення, прийнятого Протоколом №1 від 09.08.2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), з метою вирішення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), листом від 11.08.2021 року голова П`ятнадцятої кадрової комісії просить начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора передати усі матеріали атестації, які в подальшому згідно з Актами приймання передачі надані голові комісії.

Відповідно до Протоколу № 7 від 26.08.2021 року засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме пункту 79 Порядку денного, кадровою комісією вирішено питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 .

Так, під час вирішення цього питання кадровою комісією встановлено, що 05.11.2020 року за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 89 балів, що, з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Також кадровою комісією враховано, що після завершення тестування позивач звернувся до Другої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з підстав незадовільного стану здоров`я під час складання іспиту. Водночас, кадровою комісією встановлено факт проходження та завершення тестування позивачем згідно з відомості про результати складання вказаного іспиту, а також відсутність звернень ОСОБА_1 під час проведення тестування до робочої групи та до членів кадрової комісії, актів про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, складених відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації.

Кадровою комісією встановлено факт явки позивача на тестування та факт не подання останнім заяв до початку тестування, зокрема, заяви, передбаченої пунктом 11 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації про перенесення дати іспиту у зв`язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров`я).

Таким чином, оскільки П`ятнадцятою кадровою комісією не визнано лише сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування як доказом їх наявності, кадрова комісія на підставі пункту 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, вирішила проти включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_8 .

Згідно з Протоколом від 13.09.2021 року №11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а саме пункту 36 Порядку денного, кадровою комісією розглянуто питання щодо ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з набранням ними балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Так, на підставі цього Протоколу, Протоколу, зокрема, Другої кадрової комісії від 05.11.2020 року №10, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 року 09.11.2020 року, набрали менше 93 балів.

Таким чином, відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, комісія дійшла висновку про наявність підстав для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020 року 09.11.2020 року, набрали менше 93 балів.

Згідно з Додатком 1 до цього Протоколу, до вказаного переліку включено позивача.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №298 ухвалено про неуспішне проходження атестації прокурором Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 .

Наказом Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №805к звільнено з 25 жовтня 2021 року ОСОБА_1 з посади прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»).

Підставою вказано: рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 року №298.

З вказаним наказом позивача ознайомлено 26.10.2021 року згідно власноручного підпису останнього.

Не погоджуючись з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів від 13.09.2021 року №298про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №805к про звільнення, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, відповідь на відзив та додаткові пояснення, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

За змістом статті 2Кодексу законів про працю України(далі також - КЗпП України) право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.

Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України від 14.10.2014 року №1697-VII «Про прокуратуру» (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо (пункт 1 частини першої статті 16 Закону №1697-VII).

Законом України від 19.09.2019 року №113-IX«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі також - Закон №113-IX, який набрав чинності 25.09.2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону №1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону №1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом №113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону №113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

Відповідно до пунктів 16-18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку про проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 року № 221 (далі також Порядок №221), атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 93.

Щодо підстави позовув частині неврахування П`ятнадцятою кадровою комісією рішення Другої кадрової комісії про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення П`ятнадцятоюкадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складанні вказаного іспиту (набрання балу нижчого за прохідний).

Суд зауважує, що питання правомірності прийняття П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за наявності протокольного рішення попередньої кадрової комісії, неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом у постановах від 30.11.2022 року у справі № № 600/6322/21-а, від 22.12.2022 року у справі № 140/12386/21, від 05.01.2023 року у справі №380/23308/21, від 24.01.2023 року у справі № 500/8296/21, від 24.01.2023 року у справі №560/16514/21, від 24.01.2023 року №580/9908/21, від 08.08.2023 року у справі №280/11609/21, від 22.08.2023 року у справі № 620/16922/21 та багатьох інших за подібних правовідносин.

Так, у справі № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку, Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації, або про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії (щодо позивача) було безпідставне.

Щодо обставин цієї справи суд зауважує, що протокольним рішенням Другої кадрової комісії від 19.11.2020 року (Протокол №14), комісією вирішено призначити нову дату для складання цього іспиту, однак без визначення конкретної дати.

Так, у вищевказаному Протоколі Другої кадрової комісії в якості підстав прийнятого рішення вказано посилання на пункт 7 та пункт 11 розділу І Порядку № 221.

При цьому, цей Протокол не містить рішення про те, що комісія дійшла висновку вважати іспит, складений позивачем таким, що не відбувся, як передбачено пунктом 7 або пунктом 11 розділу І Порядку № 221. В свою чергу, Другою кадровою комісією зазначено про недійсність результатів іспиту, що не є тотожним визнанню іспиту такого, що не відбувся, з огляду на таке.

Пунктом 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ та пунктом 7 розділу І Порядку № 221 заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас пунктом 7 розділу І Порядку №221 конкретизовано випадки призначення нової дати (часу) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

Зі змісту вказаної правової норми слідує, що призначення повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе виключно у разі переривання відповідного іспиту або у випадку, якщо він не відбувся. Тобто у цьому випадку буде відсутній кінцевий результат складання іспиту відповідним прокурором, оскільки тестування ним не завершене.

В свою чергу, згідно з абзацами 2-4 пункту 11 розділу І Порядку №221 у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Отже, з аналізу вказаних норм Порядку №221 висновується, що виключним випадком для прийняття комісією рішення про перенесення дати іспиту, є подання прокурором в триденний термін з дня призначеної дати іспиту відповідної обґрунтованої заяви у разі неприбуття прокурора на такий іспит.

У цій справі судом установлено, що позивач з`явилася для складення іспиту, пройшов другий етап атестації, набравши меншу кількість балів від прохідного балу для успішного складання іспиту, та результат тестування зафіксовано у відповідній відомості. Позивачем не заперечується, що тестування ним було завершене, а з заявою до Другої кадрової комісії із проханням призначити повторну дату іспиту він звернувся лише після складення іспиту.

Отже, у цій справі наявність виключних обставин для повторного проходження одного з етапів атестації, визначених пунктом 7 розділу І Порядку № 221 (переривання тестування чи непроведення його з технічних або інших причин) не було, оскільки позивачем проходження тестування завершено, а відтак вказане дає підстави вважати іспит, складений позивачем, таким, що відбувся.

При цьому, відповідно до пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Таким чином отримані позивачем результати іспиту, проходження якого він завершив, виключають дискрецію Другої кадрової комісії прийняти будь-яке інше рішення, окрім одного можливого - про неуспішне проходження прокурором атестації.

Водночас у ситуації позивачаДруга кадрова комісія не прийняла такого рішення, яке було передбачено пунктом 8 розділу І Порядку № 221, натомість нею прийнято протокольне рішення не передбачене цим Порядком та яке суперечить його положенням та приписам пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

В подальшому Другою кадровою комісією не призначено нову дату та час для складання відповідного іспиту позивачем.

Відтак, у спірних правовідносинах склалася ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.

В подальшому, Другу кадрову комісію ліквідовано.

З метою продовження проходження прокурорами атестації наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 року № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

П`ятнадцята кадрова комісія, розглянувши заяви прокурорів, в тому числі і позивача, з приводу включення їх до графіку складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які надійшли до цієї комісії, та дослідивши передані матеріали попередньої атестації прокурорів, встановила, що правові підстави для включення до цього графіку, зокрема, позивача відсутні, оскільки повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного із її етапів забороняються.

Крім того, суд відхиляє твердження позивача щодо не врахування П`ятнадцятою кадровою комісією процедурного рішення Другої кадрової комісії, оформленої Протоколом від 19.11.2020 року №14, оскільки саме з огляду на наявність такого, П`ятнадцятою кадровою комісією усунуто створену Другою кадровою комісією правову невизначеність, яка виявилася у відсутності рішень стосовно прокурорів, які набрали менше ніж 93 балів, зокрема, позивача.

Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов`язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації.

Ураховуючи, що попередня кадрова комісія не прийняла відповідного рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації, таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія на підставі пункту 8 розділу І Порядку № 221, яке відповідає вимогам Порядку №221 та є правомірним.

Перевіряючи оскаржуване рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року №298 на предмет його вмотивованості, суд зазначає, що в даному випадку, констатація самого факту набрання позивачем меншої кількості балів від прохідного балу, встановленого наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 року №474, є достатньою в призмі підстав для прийняття рішення про неуспішне проходження прокурором атестації саме на етапі тестування, та не потребує, як вважає позивач, уточнення переліку питань, на які останнім не надано правильні відповіді.

Судом також враховується надана Офісом Генерального прокурора копія Акта налаштування та підготовки інструменту «PSYMETRICS» від 05.11.2020 року, згідно з яким у рамках налаштування та підготовки технічними фахівцями для проведення тестування вербальних та абстрактно-логічних загальних навичок перевірено безперебійність роботи інструменту та локального серверу при імітації навантаження 250 тестувань респондентів одночасно.

З огляду на викладене, припущення позивача щодо невідповідності результатів тестування 05.11.2020 року через технічні збої за відсутності інших доказів не доведено та спростовано матеріалами справи.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

Зважаючи на наведене, оскільки ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак суд дійшов висновку провідсутність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

Щодо доводів позивача про неправомірність визначеної у наказі Київської обласної прокуратури підстави звільнення позивача, суд зазначає наступне.

Верховним Судом у постанові від 30.11.2022 року у справі №600/6322/21-а досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У вказаній справі Верховний Суд зазначив, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ є для цього достатньою підставою.

Верховний Суд зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України.

Вказаного правового висновкуВерховний Суд притримується й надалі, зокрема, у постанові від 31.01.2023 року у справі №580/9243/21.

Таким чином, за наявності відповідного рішення кадрової комісії від 13.09.2021 року №298 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, наказ керівника Київської обласної прокуратури від 22.10.2021 року №805к про звільнення ОСОБА_1 , виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

Ураховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

При цьому, суд не вбачає підстав для перевірки доводів позивача щодо протиправності затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 року №233 Порядку роботи кадрових комісій та створення наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з урахуванням наказу в.о. Генерального прокурора від 04.08.2021 року №248 в частині правомірності формування складу кадрової комісії, оскільки такі накази не є предметом спору у цій справі, а доказів їх скасування у судовому порядку позивачем не надано.

Таким чином, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно з частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані. Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Керуючись статтями 5, 6, 9, 12, 77, 241, 245, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Балаклицький А. І.