Справа № 560/281/23
Суддя: Смокович М.І.
Дата ухвалення: 2024-01-31 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2024 року

м. Київ

справа № 560/281/23

провадження № К/990/30110/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Мельник-Томенко Ж. М., Соколова В. М.

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Михайлова О. О., та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Смілянця Е. С., суддів: Полотнянка Ю. П., Драчук Т. О.

І. Суть спору

1. У січні 2023 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) про результати моніторингу закупівлі з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам`янець-Подільський - Стара Ушиця (окремими ділянками) км 4+550 - км 31+600, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), закупівля UA-2021-03-18-004970-b, 893666671 UAН, 45230000-8, ДК021,1 послуга.

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 23 листопада 2022 року № 275 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-03-18-004970-b, яка оголошена позивачем.

Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 16 грудня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі - ТОВ «СП «Автострада») установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), та зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні відкритих торгів на ремонт автомобільної дороги.

Зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ «СП «Автострада» відповідала тендерній документації, адже учасником надано документи, якими підтверджувались функціональні можливості автомобіля та, як наслідок, наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2021-03-18-004970-b протиправним, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернулась до суду з вимогою про його скасування.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. 18 березня 2021 року Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області як замовником оприлюднено в електронній системі закупівель «Prozorro» оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2021-03-18-004970-b з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам`янець-Подільський - Стара Ушиця (окремими ділянками) км 4+550 - км 31+600, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) із предметом закупівлі: «ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».

4. За наслідками розгляду тендерних пропозицій та ухвалення протокольних рішень тендерного комітету замовником визначено переможця Приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56» (далі - ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56»), у зв`язку з чим 17 травня 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

5. Таким чином, 02 червня 2021 року між Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56» укладено договір № 105/21ПС.

6. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 23 листопада 2022 року № 275 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2021-03-18-004970-b.

7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 26 березня 2021 року № 30/1, тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М», ТОВ «СП «Автострада» та ПрАТ «Хмельницьке ШБУ № 56»; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій; протокол від 17 травня 2021 року № 130/8; договір від 02 червня 2021 року № 105/21ПС; додаткові угоди до договору від 30 серпня 2021 року № 1, від 13 жовтня 2021 року № 2, від 16 листопада 2021 року № 3, від 06 грудня 2021 року № 4, від 08 грудня 2021 року № 5, від 21 грудня 2021 року № 6, від 17 лютого 2022 року № 7, від 04 серпня 2021 року № 8, від 05 серпня 2022 року № 9, від 09 серпня 2022 року № 10; пояснення замовника, надане 06 грудня 2022 року та 13 грудня 2022 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

8. Згідно з оскаржуваним висновком № UA-2021-03-18-004970-b від 16 грудня 2022 року учасник процедури закупівлі ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 13 квітня 2021 року № 296/21, яка містить інформацію про наявність паливо-мийної машини, а саме: спеціальної вантажної підмітально-прибиральної машини С/ЗИЛ/497421, 2007 року та надано підтверджуючі документи на автомобіль - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціальну вантажну підмітально-прибиральну машину С/ЗИЛ/497421, 2007 року. Таким чином, ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції зазначив та надав документи на спеціальну вантажно підмітально-прибиральну машину, проте не надано жодного документу, який би свідчив про наявність поливо-мийної машини. З цих підстав відповідач дійшов висновку про порушення замовником абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII внаслідок невідхилення тендерної пропозиції вказаного учасника як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, та допустив його до аукціону.

9. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, на встановлене порушення законодавства у сфері та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

10. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року, позов задоволено.

11. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що виявлені контролюючим органом порушення за своїм змістом є незначними та в цілому не призвели до негативних наслідків, а відтак оскаржуваний висновок контролюючого органу є необґрунтованим.

12. Зазначена позиція підтримана Сьомим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

Суд апеляційної інстанції, проаналізувавши встановлене порушення, дійшов висновку, що ТОВ «СП «Автострада», надавши у складі тендерної пропозиції документи, які вимагав замовник, діяв відповідно до частини дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII, оскільки підтвердив факт наявності обов`язкового обладнання, яке передбачене тендерною документацією.

IV. Касаційне оскарження

13. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпункту «а» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.

Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування приписів пункту 32 частини першої статті 1, частини дев`ятої статті 26, частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII у системному зв`язку зі статтею 16 та абзацом другим пункту 1 частини першої статті 31 вказаного Закону, з урахуванням обставин цієї справи.

14. Верховний Суд ухвалою від 19 вересня 2023 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

15. Представник Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Хмельницькій області подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

16. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

17. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

18. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

19. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

20. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

21. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

22. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

23. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

25. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

26. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

28. Частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

29. Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

30. Відповідно до частин четвертої-п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

31. В силу пункту 11 частин першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

32. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

33. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

VI. Позиція Верховного Суду

34. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

35. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

36. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

37. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2021-03-18-004970-b, складено висновок від 16 грудня 2022 року, відповідно до якого За результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

38. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на ненадання учасником торгів - ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції інформації щодо наявності в учасника процедури закупівлі машини поливо-мийної, що не відповідає вимогам додатку № 2 тендерної документації

39. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

40. Водночас за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «СТЛ+М» та ПРАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

41. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

42. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

43. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

44. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

45. Отже, Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій.

46. Відповідно до оскаржуваного висновку ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції не надано інформації щодо наявності машини поливо-мийної, що не відповідає вимогам додатку № 2 тендерної документації.

47. Так, згідно з додатком № 2 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію про наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

При цьому мінімальна кількість та найменування техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) визначена у таблиці 5 додатку № 2 тендерної документації, згідно з якою учасник повинен зазначити про наявність поливо-мийної машини у кількості - 1 од.

48. Як зазначено в оскаржуваному висновку та встановлено судами, ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 13 квітня 2021 року № 296/21, яка містить інформацію про наявність паливо-мийної машини, а саме: спеціальної вантажної підмітально-прибиральної машини С/ЗИЛ/497421, 2007 р. та надано підтверджуючі документи на автомобіль, а саме свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціальну вантажну підмітально-прибиральну машину С/ЗИЛ/497421, 2007 р.

Встановивши порушення, контролюючий орган в оскаржуваному висновку зобов`язав замовника є здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

49. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» на етапі розгляду тендерних пропозицій всіх учасників процедури закупівлі.

50. Ухвалюючи оскаржувані рішення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність у замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», оскільки вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII.

51. Як встановлено, зокрема, судом апеляційної інстанції, під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», тендерний комітет виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані через електронну систему закупівель системі ProZorro, учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось затвердженою тендерною документацією від 26 березня 2021 року № 30/2, а саме: додаток № 2 "Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям (статті 16 Закон № 922-VIII)" Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. 1) перелік виявлених невідповідностей: у складі пропозиції учасника ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» містяться документи, зокрема: Інформаційна довідка про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування тощо, вихідний № 296/21 від 13 квітня 2021 року (файл «31 Довідка про наявність техніки.pdf»), в якій за позицією « 9» зазначено у колонці «Назва» - поливо-мийна машина та у колонці «Тип /марка/модель, рік випуску» - спеціальний вантажний підмітально-прибиральна-С/ЗИЛ/497421, 2007 р.; свідоцтво про реєстрацію на спеціальний вантажний підмітально-прибиральна-С ЗИЛ 497421 (файл 34.1 власна.rar « 25. 204127 Підмітально-прибиральна ЗИЛ 497421 завірений.pdf»). Разом з тим, учасник не підтвердив наявність саме поливо-мийної машини, або іншої спеціальної машини із наявністю поливо-мийного обладнання. 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: додаток № 2 "Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям (статті 16 Закон № 922-VIII)".

Керуючись частиною дев`ятою статті 26, частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII, тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області на підставі протокольного рішення від 06 травня 2021 року № 30/5, дійшли спільної згоди щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону до 07 травня 2021 року, 14:52.

52. Як уже зазначалось, частиною дев`ятою статті 26 Закону № 922-VIII передбачено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

53. З аналізу наведених правових норм висновується, що передбачений частиною дев`ятою статті 26 та частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VIII механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей стосується поданих інформації та/або документів, а не тендерної пропозиції як такої.

54. Варто зазначити, що Законом № 922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону № 922-VIII.

55. Водночас частина шістнадцята статті 29 Закону № 922-VIII стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

56. У справі, що розглядається, документ, який вимагався тендерною документацією замовника є документом на підтвердження кваліфікаційного критерію, а тому замовником цілком правомірно застосовано приписи частини шістнадцятої статті 29 Закону № 922-VIII.

57. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджується, що замовник сформував повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 06 травня 2021 року до ТОВ «СП «Автострада» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель із застосуванням механізму 24 годин, для усунення встановленої невідповідності учасником, що передбачено № 922-VIII, що свідчить про дотримання замовником процедури розгляду та оцінки тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» .

58. В подальшому, на виконання вищезазначеної вимоги, 06 травня 2021 року учасник ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» здійснив виправлення невідповідності в інформації та/або документах, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель відповідно до довідки від 06 травня 2021 року №296/21-1, а саме файли: 32 Гарантійна довідка техніка. pdf; Документи поливо-мийка Козаріз. гаг; 31 Довідка про наявність техніки.pdf; ФОП Козаріз підтвердження Т-23-07, км 4-34.pdf.

59. Отже, завантаживши через електронну систему закупівель уточнені та нові документи протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, учасник ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» надав документальне підтвердження щодо поливо-мийної машини.

60. Своєю чергою, замовник, застосувавши механізм усунення виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» невідповідностей у справі, що розглядається, фактично виконав усі вимоги щодо запобігання дискримінаційних дій відносно такого учасника.

61. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.

62. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

63. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

64. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

65. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

2. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2023 року у справі № 560/281/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді Ж. М. Мельник-Томенко

В. М. Соколов