Справа № 120/15454/23
Суддя: Воробйова Інна Анатоліївна
Дата ухвалення: 2024-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

30 січня 2024 р. Справа № 120/15454/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Воробйової Інни Анатоліївни, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Сутисківської селищної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького окружного адміністративного суду надійшов позов Сутисківської селищної ради (далі - Сутисківська селищна рада, позивач) до Управління Північного офісу Держаудит служби України у Вінницькій області (далі - управління аудитслужби, відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку процедури закупівлі UA -2023 -08- 07- 008909-а (ідентифікатор UA-M-2023 -09-05-00002).

На обґрунтування позову зазначено, що за результатом моніторингу закупівель управлінням опубліковано висновок, в якому зафіксовані виявлені порушення в частині розгляду та прийняття тендерної пропозиції та зобов`язано замовника усунути порушення.

Позивач вказує, що висновки контролюючого органу щодо наявності порушення є необґрунтованими. Зокрема, позивач не погоджується з твердженням відповідача про те, що пропозицію ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" слід було відхилити через не надання підтвердження повного виконання договорів учасників. Вказує, що товариством надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом договору закупівлі, лист відгук від замовника та акти, що свідчать про повне виконання договору

Також позивач не погоджується з твердженням відповідача про те, що пропозицію ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" слід було відхилити через порушення, яке виявилось в тому, що не надано підтвердження кваліфікаційному критерію, оскільки надано відповідні цивільно правові договори.

Окремо вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Враховуючи те, що на відповідному сайті міститься відкритий реєстр осіб, які вчинили або пов`язані із корупцією правопорушення, відтак, учасником-переможцем надано інформацію, яка підтверджувала відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі.

Ухвалою від 30.10.2023 року відкрито провадження в адміністративній справі, прийнято рішення про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.

13.11.2023 р. надійшов відзив, в якому відповідач просив відмовити в задоволенні позову вказуючи, що ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" надано акти приймання виконання будівельних робіт на суму 2 395 161,09 грн. та 902 141, 00 грн., в той час, як згідно договорів ціна встановлена 2 675 840 грн. та 919 825, 30 грн. Отже, ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" надано акти, які підтверджують лише часткове виконання договорів.

Також вказано, що термін дії цивільно- правових договорів наданих ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" в підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації збіг 01.07.2022 р.

Стосовно доводів позивача про те, що на відповідному сайті міститься відкритий реєстр осіб, які вчинили або пов`язані із корупцією правопорушення, то відповідач вказав, що доступ до даного реєстру відкрито з 04.09.2023 р. через введення воєнного стану. Отже, до кінця серпня 2023 р. такий доступ був закритий.

Відтак, спірний висновок є правомірним, відповідно, не підлягає скасуванню.

Ухвалою від 27.11.2023 р. залучено в якості третьої особи ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест".

Ухвалою від 15.01.2024 р. витребувано додаткові докази у справі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши надані докази, суд встановив наступне.

Відповідно до наказуУправління Північного офісу Держаудит служби України у Вінницькій області від 05.09.2023 №70-з прийнято рішення щодо проведення моніторингу процедури закупівлі.

05.09.2023 р. розпочато моніторинг закупівель Сутисківської селищної ради, за наслідком проведення якого складено висновок №05-41/497 від 21.09.2023 р., в якому зафіксовано наступне.

За результатами моніторингу установлено, що у додатку 1 тендерної документації замовника встановлено вимогу, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договорів), що зазначений (зазначені) в довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) необхідно надати: копію аналогічного договору (не менше 1-го), що зазначений (зазначені) в довідці (з додатками та додатковими угодами) та первинні документи, що підтверджують повне виконання договору (не менше 1-го), що зазначені в довідці.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Вінтрастінвест» надано довідку «Про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» від 10 серпня 2023 року №15, в якій зазначені аналогічні договори, що повністю виконані: договори від 27 січня 2023 року №6 та від 12 квітня 2023 року №6-1.

Відповідно до пункту 3.1 договору від 27 січня 2023 року №6 його договірна ціна складає 2675840,00 грн., а згідно з пунктом 3.1 договору від 12 квітня 2023 року №6-1 договірна ціна - 919825,30 грн.

При цьому, на підтвердження повного виконання договорів учасником надано акти приймання-виконання будівельних робіт, в яких зазначено, що згідно з договором від 27 січня 2023 року №6 виконано роботи на суму 2395161,09 грн. (акти: від 14 лютого 2023 року №1, від 27 лютого 2023 року №2, від 14 березня 2023 року №3, від 29 березня 2023 року №4) та згідно з договором від 12 квітня 2023 року №6-1 виконано роботи на суму 902141,00 грн. (акт від 25 квітня 2023 року №5), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Також, у додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу, що до довідки «Про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» необхідно додати документ на кожного працівника, зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/договір про надання послуг/копію трудової книжки/ інший документ).

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Вінтрастінвест» надано довідку «Про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 21 серпня 2023 року №14, у якій зазначено про залучення до виконання робіт згідно з цивільно правовими договорами: від 01 січня 2017 року №4 (маляра ОСОБА_1 ) та від 01 січня 2017 року №5 (головного бухгалтера ОСОБА_2 ). При цьому, у складі пропозиції учасника надано цивільно правові договори від 01 січня 2017 року №4 (маляр ОСОБА_1 ) та від 01 січня 2017 року №5 (головний бухгалтер ОСОБА_2 ), в яких вказано термін їх дії з 01 січня 2017 року по 01 січня 2022 року, без зазначення інформації про продовження, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Окрім цього, моніторингом установлено, що у пункті 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовник встановив вимогу щодо надання переможцем процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Постанови №1178, зокрема:

- інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (далі - Реєстр), отриману з Реєстру в онлайн-режимі за посиланням (https://bit.ly/3sUToHs) в разі неможливості перевірити інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

Однак, перевірити інформацію в період з 22 по 30 серпня 2023 р. з Реєстру не було можливим , оскільки доступ до такого було закрито.

Не погоджуючись із висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Визначаючись щодо позовних вимог суд керується та виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України "Про публічні закупівлі" (далі- Закон № 922-VIII).

Відповідно до статті 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон 2939-XII ), головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Також відповідно до частини 1 статті 10 Закону 2939-XII, органу державного фінансового контролю надається право, серед іншого, перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо).

Відповідно до положень статті 8 Закону № 922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

У разі оскарження в судовому порядку рішення органу оскарження рішення про початок моніторингу процедури закупівлі не приймається щодо тих порушень, обставин, підстав, які були або є предметом судового розгляду.

У разі наявності підстав, визначених частиною другою цієї статті, що містять ознаки порушень та які не були предметом розгляду органом оскарження та/або оскарження у судовому порядку рішення органу оскарження, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо інших ознак порушень приймається після оприлюднення рішення органу оскарження в електронній системі закупівель у порядку, встановленому статтею 18 цього Закону, або після набрання рішенням суду законної сили.

Відповідно до положень статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.(ч. 13 статі 14 Закону № 922-VIII).

Із процитованого видно, що замовник відхиляє пропозицію, якщо вона учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі.

В контексті наведеного, надаючи оцінку доводам що учасником процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Вінтрастінвест» не надано первинних документів, що підтверджують повне виконання договір, суд вказує наступне.

У додатку 1 тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (договорів), що зазначений (зазначені) в довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) необхідно надати: копію аналогічного договору (не менше 1-го), що зазначений (зазначені) в довідці (з додатками та додатковими угодами) та первинні документи, що підтверджують повне виконання договору (не менше 1-го), що зазначені в довідці.

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Вінтрастінвест» надано довідку в якій вказано, що аналогічними за предметом закупівлі , що повністю виконані є договора від 27 січня 2023 року №6 та від 12 квітня 2023 року №6-1.

Згідно п. 3.1. договору субпідряду №6 від 27.01.2023 р. договірна ціна робіт визначається на основі кошторису , є твердою і складає 2 675 840 грн.

Згідно п. 3.1. договору субпідряду №6-1 від 12.04.2023 р. договірна ціна робіт визначається на основі кошторису , є твердою і складає 919 825, 30 грн.

В підтвердження повного виконання договорів учасником надано акти приймання-виконання будівельних робіт, в яких зазначено, що згідно з договором від 27 січня 2023 року №6 виконано роботи на суму 2395161,09 грн. (акти: від 14 лютого 2023 року №1, від 27 лютого 2023 року №2, від 14 березня 2023 року №3, від 29 березня 2023 року №4) та згідно з договором від 12 квітня 2023 року №6-1 виконано роботи на суму 902141,00 грн. (акт від 25 квітня 2023 року №5), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.

Отже , подані ТОВ «Торговий дім «Вінтрастінвест» документи лише частково підтверджують виконання договорів.

Відтак, суд погоджується із відповідачем щодо наявності порушення в частині не надання первинних документів, що підтверджують повне виконання договору (не менше 1-го), що зазначені в довідці.

Щодо не надання учасником процедури закупівлі документу на кожного працівника, зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/ співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/договір про надання послуг/копію трудової книжки/ інший документ), то тут слід вказати на таке.

У додатку 1 до тендерної документації встановлено вимогу, що до довідки «Про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» необхідно додати документ на кожного працівника, зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/ співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/договір про надання послуг/копію трудової книжки/ інший документ).

Учасником процедури закупівлі ТОВ «Торговий дім «Вінтрастінвест» надано довідку «Про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 21 серпня 2023 року №14, у якій зазначено про залучення до виконання робіт згідно з цивільно правовими договорами: від 01 січня 2017 року №4 (маляра ОСОБА_1 ) та від 01 січня 2017 року №5 (головного бухгалтера ОСОБА_2 ).

При цьому, у складі пропозиції ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" надано цивільно правові договори від 01 січня 2017 року №4 (маляр ОСОБА_1 ) та від 01 січня 2017 року №5 (головний бухгалтер ОСОБА_2 )

Як видно зі змісту цих договорів термін їх дії визначено до 01.01.2022 р. , в п. 6.2 договорів не вказано термін, на який підлягає продовженню договори, як і те, що вони можуть продовжуватись автоматично.

А отже, переможцем тендеру не надано документ на кожного працівника, зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником/субпідрядником/ співвиконавцем (наприклад: штатний розпис/трудовий договір/договір про надання послуг/копію трудової книжки/ інший документ), оскільки надані договори не є діючими станом на дату проведення закупівлі.

Стосовно не надання учасником торгів інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення , то тут суд вказує наступне.

Як зазначалось вище, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Так , Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (Реєстр корупціонерів) це портал, де міститься інформація про всіх фізичних та юридичних осіб, які вчинили корупційні правопорушення .

Разом з тим, з початком повномасштабного вторгнення НАЗК довелося обмежити доступ до низки реєстрів, зокрема і до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення враховуючи постанову Кабінету Міністрів України «Деякі питання забезпечення функціонування інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних систем, публічних електронних реєстрів в умовах воєнного стану» від 12.03.2022 № 263 .

04.09.2023 р. НАЗК на сайті (https://nazk.gov.ua/uk/novyny/nazk-vidkrylo-dostup-do-reyestru-osib-yaki-vchynyly-koruptsijni-ta-pov-yazani-z-koruptsiyeyu-pravoporushennya-iz vrahuvannyam-bezpekovyh-aspektiv-golova-nazk/) повідомило про відкриття доступу до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення, із врахуванням безпекових аспектів.

Отже, на час проведення тендеру та до 04.09.2023 р., тобто після оголошення третьої особи переможцем, доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення був закритий, а тому, перевірити інформацію не було можливим.

Відтак, суд погоджується із позивачем, що ця інформація загалом є публічною, однак на дату проведення тендеру доступ до Реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення було обмежено, як наслідок, інформацію з Реєстру не можливо перевірити, а отже переможець тендеру мав надати інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, чого зроблено не було.

Разом з тим, оцінюючи зобов`язальну частину оскаржуваного висновку, суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Аналогічні вимоги до висновку, сформовані в наказі МФУ "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" від 08.09.2020 № 552 .

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити особа та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для виконання висновку

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19, від 26.11.2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі № 160/6501/19.

У постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або, що підтверджують про вжиття таких заходів.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, адже відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач; не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити /визнати недійсним/нікчемним зобов`язання за договором.

Вказане узгоджуються з позиціями, викладеними в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19.

Додатково суд звертає увагу на те, що стаття 188 ГК України визначає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Стаття 651 ЦК України передбачає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Стаття 215 ЦКУ визначає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, вимогу відповідача про припинення зобов`язань за договором в односторонньому порядку не можна вважати такою, що ґрунтується на приписах законодавства.

Правові висновки щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень чітко визначити конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, неодноразово висловлені судом касаційної інстанції, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 160/8402/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19.

При цьому, суд зазначає, що виконання оскаржуваного висновку матиме безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Відповідна позиція викладена у постанови Верховного Суду від 02.04.2020 року по справі № 400/2165/19.

Тобто, публічно-правовий спір слід вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів, у цьому випадку, - ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест".

Суд вказує, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення прав та інтересів позивача, третьої особи та матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року по справі №120/1297/20-а.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини у справі "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" будь-яке втручання у права особи передбачає необхідність сукупності таких умов: втручання повинне здійснюватися згідно із законом, воно повинне мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві.

Якраз необхідність у демократичному суспільстві і містить у собі конкуруючий приватний інтерес, зумовлюється причинами, що виправдовують втручання. Причини такого втручання у свою чергу мають бути відповідними і достатніми. Для такого втручання має бути нагальна суспільна потреба, а втручання має бути пропорційним законній меті.

Критерій "пропорційності" передбачає дотримання справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок, як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача та визнання протиправним і скасування висновку. Відтак, адміністративний позов належить задовольнити повністю.

Відповідно до положень частин першої, другої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що відшкодуванню підлягають судові витрати лише у випадку, коли задоволено позов особи, яка не є суб`єктом владних повноважень або судові витрати СВП, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Враховуючи те, що позивач є суб`єкт владних повноважень і відсутність його витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експерти, підстави для відшкодування судового збору, - відсутні.

Аналогічна позиція викладена в постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10.04.2023 р. у справі №120/1110/23 .

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудит служби України від 21.09.2023 р.про результати процедури закупівлі UA -2023 -08- 07- 008909-а.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: Сутисківська селищна рада (пр.Перемоги, 21, смт.Сутиски, Вінницька область, )

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (вул. Хмельницьке шосе,7, м. Вінниця, )

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ "Торговий дім "Вінтрастінвест" (вул. Хмельницьке шосе, 23, м. Вінниця, ).

Повни йтекст рішення сформовано 30.01.2024 р.

Суддя Воробйова Інна Анатоліївна