Справа № 160/14247/22
Суддя: Неклеса Олена Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів в частині, зобов`язання вчинити певні дії,-
До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), в якій позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 року №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 07946341) поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) у первинному званні «старший солдат» на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 07946341) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) різницю грошового забезпечення за час виконання військового обов`язку на посаді кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС - 788569А, тарифний розряд - З, ШПК - «солдат» за період з 15.08.2022 по дату поновлення у первинному званні та посаді.
В обґрунтування вищезазначених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що він проходив військову службу у ВЧ НОМЕР_1 ( НОМЕР_3 окрема механізована бригада « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі - НОМЕР_3 ОМБр) Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України в званні старшого солдата на посаді командира третього відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки розвідувальної роти. 05.08.2022 р. старший солдат ОСОБА_1 разом з старшим солдатом ОСОБА_2 (брат позивача; далі ОСОБА_2 ) отримали від начальника розвідки бригади (93 ОМБр. в/с А 1302) капітана ОСОБА_3 розпорядження про проведення рекогносцирування, метою якого було знаходження місць для розміщення постів радіорозвідки. Районом проведення було місто Бахмут Донецької області та його околиці. Для отримання додаткової інформації позивач мав номер телефону помічника начальника розвідки 58 бригади. Згідно з наданим розпорядженням за погодженим з начальником розвідки капітаном ОСОБА_3 планом, цього ж дня (05.08.2022 р.) позивач повинен був забрати апарат та прямувати до м. Дніпро за місцем проживання. Потім звідти вчинити всі необхідні дії отриманого завдання і чекати подальших вказівок. Перед виїздом позивач зв`язався з помічником начальника розвідки 58-ої бригади, отримав від нього контакти командира взводу радіорозвідки, зв`язався з ним і домовився про зустріч. 06.08.2022 р. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виїхали у бік Бахмута Донецької області й дорогою повторно зв`язалися з командиром взводу радіорозвідки та домовилася зустрітися у м.Костянтинівка Донецької області. Зустріч відбулася на території автозаправної станції Route 20. За підсумками зустрів було отримано необхідні дані, про що було доповідано безпосередньому командиру лейтенанту ОСОБА_4 та начальнику розвідки ОСОБА_3 , після чого позивач з братом повернулися до м.Дніпра в очікуванні подальших вказівок. 07.08.2022 р. вдень зателефонував начальник розвідки ОСОБА_3 та віддав розпорядження висуватися в район м.Бахмут Донецької області. При цьому, було узгоджено, що позивач та ОСОБА_2 виїдуть до м.Бахмут вранці 08.08.2022 р., проте, вже ввечері 08.08.2022 р. зателефонував безпосередній командир лейтенант ОСОБА_4 та повідомив про те, що виїзд 08.08.2022 р. скасовується до окремого розпорядження. 08.08.2022 р., очікуючи подальшого розпорядження, позивач з братом відремонтували несправну приймальну антену. Вдень того ж дня зателефонував безпосередній командир лейтенант ОСОБА_5 та дав розпорядження вранці 09.08.2022 р. висуватися в напрямку міста Бахмут. Позивач стверджує, що 09.08.2022 р. вони з братом виїхали у бік міста Бахмута. Одним із місць було визначено селище Калініне, що біля м.Часів Яр Донецької області. Після прибуття в зазначений населений пункт ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зустрілися зі старостою населеного пункту, щоб він допоміг із житлом. У Калініному відповідного житла не виявилося, але староста дав номер телефону голови м.Часів Яр. Позивач з братом зателефонували голові міста та домовилися про зустріч. Вислухавши, мер сказав що що-небудь знайде і запропонував зателефонувати йому вранці наступного дня. За часом, вже була друга половина дня. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 поїхали на зустріч із старшим групи лейтенантом ОСОБА_4 , в ході якої, як зауважує позивач, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 доповіли про поточний стан справ, після чого домовилися зустрітися наступного дня і, оскільки не було місця для ночівлі, отримали від нього дозвіл на ночівлю за місцем проживання у м.Дніпрі. 10.08.2022 р. позивач з братом виїхали до м.Часів Яр Донецької області й дорогою зателефонували і домовилися про зустріч із міським головою. На зустрічі міський голова запропонував поїхати та оглянути будинок, який вій підшукав. ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишилися біля будинку, а голова поїхав за ключами. Повернувшись, останній сказав, що ключів у нього поки немає тому, що господиня змінила рішення, і запропонував зателефонувати йому ввечері. На запитання, чи вийде з будинком, він сказав, що про все домовиться. Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_2 зв`язалися зі старшим групи лейтенантом ОСОБА_4 та поїхали на зустріч із ним. На блок-посту біля м.Часів Яр було виявлено несправність автомобіля. Щось блокувало рух заднім ходом. Про це було повідомлено старшому групі та отримано дозвіл на пошук станції технічного обслуговування автомобілів. Через несправність автомобіля зустріч зі старшим групи було скасовано. У м.Костянтинівка Донецької області відремонтувати транспортний засіб по вдалося. Знайти механіка для ремонту автомобіля вдалося лише в м.Покровськ. Про це було повідомлено старшому групи лейтенанту ОСОБА_4 та від нього було отримано дозвіл на перебування в м.Покровськ до усунення несправності автомобіля. Ввечері позивачу зателефонував міський голова та повідомив, про наявність житла для перебування позивача та його брата. Позивач наголосив, що про це було повідомлено старшому групи лейтенанту ОСОБА_4 11.08. 2022 р. здійснювався ремонт автомобіля, про що також за словами позивача було повідомлено старшого групи лейтенанта ОСОБА_5 12.08.2022 р. автомобіль було відремонтовано, після чого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 прибули у визначене місце та отримали розпорядження від старшого групи лейтенанта ОСОБА_5 привести обладнання до нього. Прибувши до місця призначення, позивач та його брат зі слів старшого групи лейтенанта ОСОБА_4 дізнались про застосування до них дисциплінарного стягнення у вигляді пониження у званні за невиконання службових обов`язків та переведення. Враховуючи наведене, позивач зазначає, його з посади командира 3 відділений радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти, було переведено на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону ВОС - 788569А, тарифний розряд-3 та понижено із звання «старший солдат» до звання «солдат». Позивач зауважив, що з наказом командира про проведення службового розслідування, актом та матеріалами такого розслідування, наказом про накладення дисциплінарного стягнення - пониження у званні не був ознайомлений. ОСОБА_1 вважає спірний наказ командира ВЧ НОМЕР_1 №213 від 14.08.2022 р. в частині, що стосується позивача, протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Позовна заява не відповідала вимогам ст. 161 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), тому ухвалою суду від 20.09.2022 р. була залишена без руху, з наданням строку для усунення недоліків.
На виконання ухвали суду позивач виправив відповідні недоліки, згідно заяви від 27.09.2022 р. вх. №5828/22.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.10.2022 р. відкрито провадження в адміністративній справі. Справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.
Цією ж ухвалою суд витребував у відповідача належним чином завірені копії доказів, перелік яких викладено в резолютивній частині вказаної ухвали.
Крім того, вищезазначеною ухвалою суду було витребувано у військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії:послужного списку позивача; усіх документів, на підставі яких було призначене службове розслідування відносно позивача; наказу про призначення службового розслідування; матеріалів службового розслідування; наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ); усіх документів, на підставі яких було прийнято оскаржуваний наказ від 14.08.2022 р. №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 ; розпорядження про проведення рекогносцирування від 05.08.2022 р.; усіх документів, на підтвердження фактичних обставин справи в т.ч. щодо виконання позивачем розпорядження від 05.08.2022 р.; довідку про грошове забезпечення позивача на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти; довідку про грошове забезпечення позивача на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти; довідку про отримане грошове забезпечення позивача на посаді кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС - 788569А, тарифний розряд - 3, ШПК - «солдат».
Вищезазначену ухвалу суду про відкриття провадження відповідачем отримано 29.11.2022 р, однак у встановлений ухвалою строк відзив на позовну заяву разом з витребуваними документами не було подано.
З огляду на викладене, ухвалою суду від 02.12.2022 р. від ВЧ НОМЕР_1 вдруге витребувано належним чином завірені копії: послужного списку позивача; усіх документів, на підставі яких було призначене службове розслідування відносно позивача; наказу про призначення службового розслідування; матеріалів службового розслідування; наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ); усіх документів, на підставі яких було прийнято оскаржуваний наказ від 14.08.2022 р. №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 ; розпорядження про проведення рекогносцирування від 05.08.2022 р.; усіх документів, на підтвердження фактичних обставин справи в т.ч. щодо виконання позивачем розпорядження від 05.08.2022 р.; довідку про грошове забезпечення позивача на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти; довідку про грошове забезпечення позивача на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти; довідку про отримане грошове забезпечення позивача на посаді кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС - 788569А, тарифний розряд - 3, ШПК «солдат».
З метою недопущення порушення строків розгляду адміністративної справи, суд дійшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі до надання витребуваних судом доказів.
05.12.2022 р. представником позивача надано до суду копію наказу командира ВЧ №213 від 14.08.2022 р.
28.12.2022 р. до суду надійшов від ВЧ НОМЕР_1 відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечив проти заявлених до суду позовних вимог та зазначив, що ОСОБА_1 неодноразово самовільно залишав частину, що підтверджується копіями двох актів службових розслідувань. Згідно до витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №232 від 02.09.2022 р. ОСОБА_1 був виведений в розпорядження та увільнений від займаної посади відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі. Враховуючи наведене, відповідач вважає, що будь-якої вини чи протиправних дій з боку ВЧ НОМЕР_1 стосовно позивача допущено не було.
Разом із відзивом ВЧ НОМЕР_1 були додані завірені копії наступних документів:
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. №213;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.08.2022 р. №222;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2022 р. №232;
- акт службового розслідування від 11.09.2022 р.;
- рішення командира військової частини НОМЕР_1 про притягнення до відповідальності чи інші заходи впливу за результатами службового розслідування, призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 13.08.2022 р. №5055;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2022 р. №6749;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.09.2022 р. №6531 про призначення службового розслідування;
- рапорт командира 2 розвідувального взводу розвідувальної роти від 05.09.2022 р.;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2022 р. №5055;
- доповідь командира військової частини НОМЕР_1 від 11.08.2022 р. та від 12.08.2022 р.;
- пояснення на ім`я командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. та від 16.08.2022 р.;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.08.2022 р. №211;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.08.2022 р. №212;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2018 р. №29;
- службова характеристика ОСОБА_1 від 13.08.2022 р.;
- акт службового розслідування від 05.09.2022 р.;
- рішення командира військової частини НОМЕР_1 про притягнення до відповідальності чи інші заходи впливу за результатами службового розслідування, призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022 р. №5782;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2022 р. №6276;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 24.08.2022 р. №5668;
- доповідь про факт самовільного залишення позивачем військової частини від 22.08.2022 р.;
- пояснення командирів зенітно-артилерійського взводу 2 МПБ військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022 р.;
- витяг з бойового розпорядження командира 2 МПБ військової частини НОМЕР_1 від 20.08.2022 р. №83;
- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.01.2018 р. №29;
- службова характеристика ОСОБА_1 від 05.09.2022 р.;
- медична характеристика ОСОБА_1 від 29.08.2022 р.;
-роздруківка картки особового рахунку військовослужбовця ОСОБА_1 за період з січня 2022 р. по вересень 2022 р.;
- витяг з особової справи ОСОБА_1 .
При цьому, відповідачем не були надані у повному обсязі документи, витребувані від Військової частини НОМЕР_1 згідно ухвал суду від 03.10.2022 р. та від 02.12.2022 р.
Слід зауважити, що у вищезазначених ухвалах суд витребував від відповідача надати окремі довідки про грошове забезпечення позивача на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти та на посаді кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС - 788569А, тарифний розряд - 3, ШПК «солдат», однак відповідачем такі документи до суду не були надані.
19.01.2023 р. до суду надійшли від представника позивача клопотання про витребування доказів та заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. №174-рс в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 12.08.2022 р. №211 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2022 р. №232 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2022 р. №6749 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 23.08.2022 р. №222 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2022 р. №6276 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 );
- зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 07946341) поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 07946341) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) грошове забезпечення (щомісячну премію, додаткову винагороду) за період з 15.08.2022 р. по дату поновлення на посаді, відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07.06.2018 р.
Також 19.01.2023 р. від представника ОСОБА_1 на адресу суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 про витребування доказів.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.01.2023 р. поновлено провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23.01.2023 р. заяву представника ОСОБА_1 про уточнення позовних вимог, - прийнято до розгляду.
Також у цій ухвалі суд витребував від Військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії:
- витягу з наказу командира (начальника) військової частини НОМЕР_1 від 14 серпня 2022 року №174-рс в частині, що стосується ОСОБА_1 .
- розпорядження про проведення рекогносцирування від 05.08.2022 р.;
- усіх документів, на підтвердження фактичних обставин справи в т.ч. щодо виконання позивачем розпорядження від 05.08.2022 р.
- пояснень про обставини, що викладені у позовній заяві та у заяві про уточнення позовних вимог в т.ч. щодо виконання позивачем розпорядження від 05.08.2022 р.
Провадження у справі зупинено до надання витребуваних судом доказів.
02.02.2023 р. через систему "Електронний суд" до суду надійшло від представника позивача клопотання із поясненням щодо описки у прохальній частині позовних вимог щодо дати наказу командира військової частини НОМЕР_1 за №211 та надано до суду примірник наказу командира 93 окремої механізованої бригади від 14.08.2022 р. за №174-рс.
06.02.2023 р. до суду надійшов від ВЧ НОМЕР_1 уточнений відзив, однак разом із цим документом відповідачем не було надано витребуваних судом доказів.
Так, в уточненому відзиві відповідач заперечив проти задоволення уточнених позовних вимог та щодо питання про переведення позивача на нижчу посаду зазначив, що Указом Президента України №135/2020 від 10.04.2020 р., абзац 2 пункту 257 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» викладено в новій редакції: «Для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85,87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців. Так, відповідач стверджує, що у зв`язку із службовою необхідністю старшого солдата ОСОБА_1 командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки розвідувальної роти було переміщено на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС - 788569А, тарифний розряд 3, ШПК - «солдат». Відповідач вважає недоречною позовну вимог щодо зобов`язання поновити ОСОБА_1 у первинному званні «старший солдат», що є недоречно, оскільки позивач перебуває саме у військовому званні «старший солдат». Переміщення на посаду за нижчою штатно - посадовою категорією не тягне за собою пониження у військовому званні. Також відповідач зазначив, що у відношенні позивача за фактом самовільного залишення ВЧ НОМЕР_1 проводилось службове розслідування (акт №1840 від 05.09.2022 р.), за висновком якого притягнення до відповідальності ОСОБА_1 відкладено до його повернення, оскільки на момент завершення службового розслідування ОСОБА_1 все ще перебував у списках особового складу які самовільно залишили військову частину. За фактом повернення ОСОБА_1 із самовільного залишення військової частини було призначено службове розслідування (акт №1986), за висновком якого, притягнення до відповідальності ОСОБА_1 відкладено до його повернення, оскільки на момент завершення службового розслідування ОСОБА_1 повторно самовільно залишив військову частину.
22.02.2023 р. через систему "Електронний суд" до суду надійшло від Військової частини НОМЕР_1 клопотання про тимчасове зупинення справи, до якого додано копію наказу командира 93 окремої механізованої бригади від 14.08.2022 р. за №174-рс.
У цьому клопотанні відповідач повідомив про неможливість надати витребувані судом докази, у зв`язку з чим просив зупинити провадження у справі.
Станом на 19.05.2023 р. Військовою частиною НОМЕР_1 не надано до суду витребувані докази й не повідомлено суд про вжиття відповідачем заходів щодо отримання таких доказів.
З огляду на викладене, суд ухвалою від 19.05.2023 р. витребував від Військової частини НОМЕР_1 належним чином завірені копії:
- матеріалів особової справи позивача;
- усіх документів, на підставі яких було прийнято оскаржувані накази в частинах, що стосуються ОСОБА_1 (у разі якщо документи не були подані відповідачем у повному обсязі);
- розпорядження про проведення рекогносцирування від 05.08.2022 р.;
- усіх документів, на підтвердження фактичних обставин справи в т.ч. щодо виконання позивачем розпорядження від 05.08.2022 р.;
- довідку про грошове забезпечення позивача на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти;
- довідку про отримане грошове забезпечення позивача на посаді кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС - 788569А, тарифний розряд - 3, ШПК «солдат»;
- пояснень про обставини, що викладені у позовній заяві та у заяві про уточнення позовних вимог в т.ч. щодо виконання позивачем розпорядження від 05.08.2022 р.
Також вищезазначеному листі вказано, що підпорядковані військові частини виконують завдання у заходах з відбиття збройної агресії росії та знаходяться в іншому оперативному підпорядкуванні, що унеможливлює негайне надання зазначених документів (інформації) у визначені терміни.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.06.2023 р. здійснено перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 31 липня 2023 року об 11 год. 00 хв.
31.07.2023 р. до суду від представника позивача надійшла заява про зупинення провадження у справі з метою дотримання строків процесуального розгляду адміністративної справи, відповідно до вимог положень КАС України.
Підготовче засідання призначене на 11.09.2023 р. не відбулося у зв`язку з оголошенням повітряної тривоги по Дніпропетровській області.
11.09.2023 р. до суду від представника ОСОБА_1 надійшло клопотання про продовження строку зупинення провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.09.2023 р. продовжено строк зупинення провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, - до 05.10.2023 року.
03.10.2023 р. від представника позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.10.2023 р. продовжено строк зупинення провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, - до 09.11.2023 року.
Наступне підготовче засідання призначено на 09.11.2023р. о 10:30.
09.11.2023 р. до суду надійшли від представника ОСОБА_1 додаткові пояснення у справі, в яких зазначено, що за наказом командира ВЧ НОМЕР_1 позивач та ОСОБА_2 мали виконати бойове завдання щодо проведення рекогнисцирування. Як стверджує позивач, в ході виконання усного наказу командира про проведення рекогносцирування було виявлено несправність автомобіля, внаслідок чого виникла необхідність в ремонті автомобіля для подальшого виконання наказу командира про проведення рекогнисцирування. ОСОБА_1 був відсутнім у військовій частині з 10.08.2022 р по 12.08.2022 р. Після повернення до військової частини позивач дізнався про те, що він нібито самовільно залишив військову частину. При цьому, про переведення позивача на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону ОСОБА_1 не був обізнаний та з наказом про переведення позивача ознайомлено не було. Відповідно до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 12.08.2022 р. №211, позивач вважається таким, який 10.08.2022 р. самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії; виключено з котлового забезпечення військової частини, грошового та речового забезпечення. Відповідно до оскаржуваного витягу з наказу командира 93 окремої механізованої бригади від 14.08.2022 р. №174-рс, який додано відповідачем до відзиву на позовну заяву, увільнено старшого солдата ОСОБА_1 , командира відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки розвідувальної роти та кухарем господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, на підставі пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами). Щодо обставин, за яких позивач 10.08.2022 р. був відсутнім у військовій частині з причин ремонту автомобіля, ОСОБА_1 зазначив, що 10.08.2022 р. він виконував наказ командира військової частини щодо проведення рекогнисцирування в м.Часів Яр, в ході якого було виявлено несправність автомобіля. У зв`язку із цим позивач разом з ОСОБА_2 , з яким проводили рекогнисцирування, знайшли приватну особу в м.Покровськ, який найближче розташований до м. Часів Яр, та віддали на ремонт автомобіль. Враховуючи те, що усі станції технічного обслуговування автомобілів в м.Покровськ були переповнені військовими автомобілями, з метою економії часу було рекомендовано звернутись за наданням послуг з ремонту автомобіля до приватної особи. Про несправність автомобіля та необхідність ремонту автомобіля позивач доповів старшому лейтенанту командиру 2 розвідувального взводу розвідувальної роти ОСОБА_4 , про що свідчить запис розмови позивача із ОСОБА_4 , записаний позивачем 16.08.2022 р. Наданий до суду запис розмови позивача зі старшим лейтенантом командиром 2 розвідувального взводу розвідувальної роти ОСОБА_4 підтверджує обставини того, що у період з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р. позивач не перебував у військовій частині з об`єктивних не залежних від позивача обставин, а саме через несправність автомобіля та необхідність його ремонту, про що позивач безпосередньо доповів старшому лейтенанту ОСОБА_4 , та сам ОСОБА_4 підтвердив ту обставину, що йому достовірно було відомо про місце перебування позивача. Вказане також підтверджує, що обставини, викладені ОСОБА_4 в акті службового розслідування не відповідають дійсності. Щодо обставин, за яких було записано розмову позивача зі старшим лейтенантом ОСОБА_4 , у поясненнях зазначено, що після ремонту автомобіля позивач повернуся на місця виконання бойового завдання та дізнався зі слів командира військової частини про те, що у період з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р. позивач вважається таким, який самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 . Як вбачається із запису розмови позивача зі старшим лейтенантом ОСОБА_4 , старший лейтенант ОСОБА_4 підтвердив, що позивач повідомляв його безпосередньо про несправність автомобіля та необхідність його ремонту, а тому мав затриматись через поважні причини, що в свою чергу суперечить тим обставинам, які викладені в акті службового розслідування від 11.09.2022 р., яке проводив сам же старший лейтенант ОСОБА_4 . В акті службового розслідування від 11.09.2022 р. зазначено про те, що ОСОБА_1 був відсутнім на службі з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р. без поважних причин, дозволу та попередження. На телефонні дзвінки не відповідав. ОСОБА_1 не доповідав нікому про будь-які проблемні питання, що потребують негайного вирішення. Проте, як зазначено вище із записаної розмови позивача зі старшим лейтенантом ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_4 був повідомлений про несправність автомобіля та про необхідність затримки позивача у м.Покровськ, у зв`язку із ремонтом автомобіля. Щодо другого запису розмови позивача з командиром 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 зазначив, що жодних з наказів (про переведення на нижчу посаду, про результати службових розслідувань та інші) в тому числі наказ №174-рс від 14.08.2022 р. про переведення його на нижчу посаду до відома позивача не було доведено й не ознайомлено належним чином під підпис, про переведення на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону позивач не знав, про що свідчить відсутність підпису позивача в наказі командира ВЧ НОМЕР_1 за №174-рс від 14.08.2022 р. про ознайомлення з таким наказом та продовжував надалі перебувати в м.Часів Яр в розвідувальному відділенні розвідувального взводу розвідувальної роти. Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» за №6276 від 05.09.2022 р. встановлено самовільне залишення військової частини позивачем 21.08.2022 р., а саме: відсутність його в особовому складі 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 . Проте, як вбачається із запису розмови позивача з командиром 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 , позивач не був повідомлений про направлення його в розпорядження командира 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 та отримав наказ від командира 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 вирушати додому та самостійно вирішувати свої питання. Таким чином, як стверджує позивач, записи розмов позивача з ОСОБА_4 та ОСОБА_7 підтверджують обставини того, що позивач на телефонні дзвінки відповідав, весь час перебував за місцем дислокації військової частини, доповідав про усі проблемні питання, що спростовують викладені обставини в актах службового розслідування від 05.09.2022 р. та від 11.09.2022 р., та свідчать про недостовірність таких обставин в актах службового розслідування.
09.11.2023 р. до суду надійшло від представника позивача клопотання про продовження строку зупинення провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.11.2023 р. продовжено строк зупинення провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, - до 27.11.2023 р.
27.11.2023 р. до суду надійшло від представника ОСОБА_1 клопотання про продовження строку зупинення провадження у справі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.11.2023 р. продовжено строк зупинення провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу в частині, зобов`язання вчинити певні дії, - до 25.12.2023 р.
Наступне підготовче засідання призначено на 25.12.2023 р. об 11:00.
Ухвалою від 25.12.2023 р. закрито підготовче провадження у справі, та призначено справу до розгляду по суті в порядку письмового провадження.
Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, ОСОБА_1 проходив військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 ( НОМЕР_3 окрема механізована бригада « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (далі НОМЕР_3 ОМБр) Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ Збройних Сил України в званні старшого солдата на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки розвідувальної роти.
05.08.2022 р. старший солдат ОСОБА_1 разом з старшим солдатом ОСОБА_2 отримали від начальника розвідки бригади (93 ОМБр. ВЧ НОМЕР_1 ) капітана ОСОБА_3 розпорядження про проведення рекогносцирування, метою якого було знаходження місць для розміщення постів радіорозвідки. Районом проведення було місто Бахмут Донецької області та його околиці. Для отримання додаткової інформації позивач мав номер телефону помічника начальника розвідки 58 бригади.
10.08.2022 р. позивач разом із ОСОБА_2 мав виконувати усний наказ командира військової частини НОМЕР_1 щодо проведення рекогнисцирування.
Відповідачем не було надано суду наказу про проведення рекогнисцирування.
Водночас, у відзиві на позовну заяву та в уточненому відзиві відповідач не заперечує факт видачі усного наказу командира ВЧ НОМЕР_1 про проведення позивачем рекогнисцирування.
Як вбачається зі змісту позовної заяви, заяви про уточнення позовних вимог та додаткових пояснень позивача в ході виконання наказу командира про проведення рекогносцирування було виявлено несправність автомобіля, внаслідок чого ОСОБА_1 фактично був відсутнім у військовій частині у період з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р.
10.08.2022 р. позивач виконував наказ командира військової частини щодо проведення рекогнисцирування в м.Часів Яр, в ході якого було виявлено несправність автомобіля.
У зв`язку із цим позивач разом з братом ОСОБА_2 , з яким проводили рекогнисцирування, знайшли приватну особу в м.Покровськ, який найближче розташований до м.Часів Яр, та віддали на ремонт автомобіль.
Враховуючи, що усі станції технічного обслуговування автомобілів в м.Покровськ були переповнені військовими автомобілями, з метою економії часу було рекомендовано звернутись за наданням послуг з ремонту автомобіля до приватної особи.
Про несправність автомобіля та необхідність ремонту автомобіля позивач доповів старшому лейтенанту, командиру 2 розвідувального взводу розвідувальної роти, ОСОБА_4 , про що свідчить запис розмови позивача із ОСОБА_4 , записаний позивачем 16.08.2022 р., достовірність, належність та допустимість якого відповідачем не заперечується й не спростовується.
Після ремонту автомобіля позивач повернувся на місця виконання бойового завдання та дізнався зі слів командира військової частини про те, що у період з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р. він вважається таким, що самовільно залишив ВЧ НОМЕР_1 .
Вищенаведені обставини відповідачем не заперечуються.
Згідно з витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №211 від 12.08.2022 р., старший солдат ОСОБА_1 кухар господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону вважався таким, що 10.08.2022 р. самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.
Окрім того, цим наказом зобов`язано виключити позивача з котлового забезпечення з 12.08.2022 р., а також виключити з грошового та речового забезпечення військової частини з 10.08.2022 р. на підставі доповіді про самовільне залишення військової частини від 12.08.2022 р.
Згідно з витягом з наказу командира 93 Окремої механізованої бригади (по особовому складу) за №174-рс від 14.08.2022 р. старшого солдата ОСОБА_1 , командира відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки розвідувальної роти призначено кухарем господарчого відділення взводу матеріального забезпечення мотопіхотного батальйону, ВОС 788569А.
На підставі вищезазначеного наказу у подальшому згідно з витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №213 від 14.08.2022 р. (п. 12) старший солдат ОСОБА_1 командира 3 відділення радіорозвідки розвідувальної роти на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС-788569А, тарифний розряд - 3, ШПК - «солдат» вважався таким, що прийняв справи та посаду і приступив до виконання службових обов`язків за відповідною посадою з відповідним посадовим окладом.
Цим наказом передбачено здійснювати виплати щомісячної премії в максимальному розмірі від встановленого посадового окладу, відповідно до наказу Міністра оборони України №260 від 07.06.2018 р., виплати надбавки за особливості проходження служби в мінімальному розмірі 65% від встановленого посадового окладу, окладу за військове звання та надбавку за вислугу років, відповідно до наказу Міністра оборони України №260 від 07.06.2018 р., рішення Міністерства оборони України, викладеного в телеграмі Департаменту фінансів Міністерства оборони України від 27.01.2021 р. №248/612.
У відповідності до витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №222 від 23.08.2022 р. старший солдат ОСОБА_1 кухар господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону вважався таким, що 21.08.2022 р. самовільно залишив розташування підрозділу під час виконання бойових завдань в районі проведення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.
Окрім того, цим наказом зобов`язано виключити позивача з котлового забезпечення з 23.08.2022 р., а також виключити з грошового та речового забезпечення військової частини з 21.08.2022 р. на підставі доповіді про самовільне залишення військової частини від 23.08.2022 р.
Згідно з витягом з наказу командира 93 Окремої механізованої бригади (по особовому складу) за №193-рс від 02.09.2022 р. старшого солдата ОСОБА_1 кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, увільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження командира частини.
На підставі вищезазначеного наказу та згідно з витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) за №232 від 02.09.2022 р. старшого солдата ОСОБА_1 кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, увільнено від займаних посад та зараховано у розпорядження командира ВЧ НОМЕР_1 у зв`язку з самовільним залишенням військової частини.
Згідно із витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування» за №5668 від 24.08.2022 р. відповідно до доповіді вх. №3285 від 23.08.2022 р. за фактом самовільного залишення військової частини 21.08.2022 р. старшим солдатом ОСОБА_1 наказано провести службове розслідування у термін до 07.09.2022 р.
Згідно з витягом із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 за №6276 від 05.09.2022 р. «Про результати службового розслідування», в ході проведення службового розслідування були з`ясовані наступні факти.
21.08.2022 р. при перевірці наявності особового складу 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 в місці розташування підрозділу було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_1 . Пошукові заходи результати не дали місцезнаходження військовослужбовця з`ясувати не вдалося. На телефонні дзвінки старший солдат ОСОБА_1 не відповідав.
Таким чином, кухар господарчого відділення взводу матеріального забезпечення, який був направлений в розпорядження командира 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем за контрактом, 21.08.2022 р. в умовах воєнного стану самовільно залишив місце несення служби, що підтверджується доповіддю про самовільне залишення частини та поясненнями військовослужбовців капітана ОСОБА_7 та старшого лейтенанта ОСОБА_8 .
Термін самовільного залишення місця несення служби складає більше 10 діб. Таким чином у діях старшого солдата ОСОБА_1 вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.
Так, згідно п. 1 наказової частини вищезазначеного наказу, питання щодо притягнення або не притягнення кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення, який був направлений в розпорядження командира 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення служби в умовах воєнного стану та за порушення вимог абзаців 1, 2, 4, 6 статті 11, статей 12, 14, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 2, абзацу 1, 5, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, відкласти до його повернення до військової частини НОМЕР_1 .
Також наказано не виплачувати позивачу з 21.08.2022 р. премію за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби у повному обсязі, а також не виплачувати додаткову грошову винагороду передбачену постановою Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 р. за відповідні місяці його самовільного залишення місця несення служби у повному обсязі.
Окрім того, у цьому наказі (пункт 3 наказової частини) заступнику командира ВЧ НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення начальнику відділення морально-психологічного забезпечення ВЧ НОМЕР_1 наказано направити копію матеріалів службового розслідування до органів досудового розслідування для прийняття правового рішення протягом 10 діб з дати підписання цього наказу.
Згідно із витягом з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 «Про призначення службового розслідування» за №5055 від 13.08.2022 р. відповідно до доповіді вх. №2793 від 12.08.2022 р. за фактом самовільного залишення військової частини 10.08.2022 р. старшим солдатом ОСОБА_1 командиру 2 розвідувального взводу розвідувальної роти лейтенанту ОСОБА_4 наказано провести службове розслідування у термін до 27.08.2022 р.
Згідно з витягом із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 за №6749 від 11.09.2022 р. «Про результати службового розслідування», в ході проведення службового розслідування було встановлено, що 10.08.2022 р. командир 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти старший солдат ОСОБА_1 був відсутній без поважних причин під час перевірки наявності особового складу підрозділу, яке було розташоване біля м.Краматорськ Донецької області. На телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідав, організовані пошуки позитивних результатів не дали.
За фактом самовільного залишення частини під час воєнного стану військовослужбовця військової частини за контрактом ВЧ НОМЕР_1 старшого солдата ОСОБА_1 була подана доповідь до штабу військової частини.
До ВЧ НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 повернувся самостійно 12.08.2022 р., про що командиром розвідувальної роти капітаном ОСОБА_9 була подана доповідь про повернення на службу військовослужбовця. Документів підтверджуючих правомірність самовільного залишення частини старший солдат ОСОБА_1 не надав, пояснив, що знаходився у м.Покровськ Донецької області та ремонтував автомобіль.
З пояснень командира розвідувальної роти капітана ОСОБА_9 було встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 був відсутній на службі з 10.08.2022 р. до 12.08.2022 р. без поважних причин, дозволу та попередження. На телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідав, організовані пошуки позитивних результатів не дали. Старший солдат ОСОБА_1 не доповідав нікому про будь-які проблемні питання, що потребують негайного вирішення, та не подавав клопотань про надання відпустки.
З пояснень старшого оператора взводу спостереження розвідувальної роти старшого солдата ОСОБА_10 було встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 був відсутній на службі з 10.08.2022 р. до 12.08.2022 р. без поважних причин, дозволу та попередження. На телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідав, організовані пошуки позитивних результатів не дали. Старший солдат ОСОБА_1 не доповідав нікому про будь-які проблемні питання, що потребують негайного вирішення, та не подавав клопотань про надання відпустки.
Термін відсутності на військовій службі складає 2 доби.
Так, згідно п. 1 наказової частини вищезазначеного наказу, питання щодо притягнення або не притягнення старшого солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності відкласти до його повернення до військової частини НОМЕР_1 у зв`язку з повторним самовільним залишенням частини.
Також наказано не нараховувати позивачу грошове забезпечення з 10.08.2022 р. по 11.08.2022 р. включно, не виплачувати премію за серпень 2022 року у повному обсязі та не виплачувати додаткову винагороду відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 р. за серпень 2022 року у повному обсязі.
З метою захисту своїх порушених прав та інтересів ОСОБА_1 звернувся з вищевказаним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та спірним правовідносинам сторін, суд виходить з такого.
Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина.
Статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 р. з 5:30 24 лютого 2022 року введено воєнний стан у зв`язку з військовою агресією російської федерації .
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №133/2022 від 14.03.2022 р., затвердженого Законом України №7168 від 16.03.2022 р. воєнний стан продовжений до 25.04.2022 р.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №259/2022 від 18.04.2022 р., затвердженого Законом України №2212-ІХ від 21.04.2022 р. продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022 р., затвердженого Законом України № 2263-ІХ від 22.05.2022 р. продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №573/2022 від 12.08.2022 р., затвердженого Законом України №2500-IX від 15.08.2022 р. продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №757/2022 від 07.11.2022 р., затвердженого Законом України № 2738-IX від 16.11.2022 р. продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №58/2023 від 06.02.2023 р., затвердженого Законом України №2915-IX від 07.02.2023 р. продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.
Указом Президента України «Про Загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 р. оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-XII від 21.10.1993 р. (далі - Закон №3543-ХІІ).
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ від 25.03.1992 р. (далі - Закон №2232-ХІІ).
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Одним із видів такої служби є військова служба за контрактом.
Частинами 2-4 статті 2 Закону №2232-ХІІ передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини 1 статті 19 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб, правил внутрішнього порядку у військовій частині визначено Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджено Законом України №548-ХІV від 24.03.1999 р. (далі - Статут).
Статтею 3 Статуту передбачено, що військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком осіб (за винятком випадків, визначених законом), пов`язаній із захистом України.
Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до статі 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові (стаття 12 Статуту).
Статтею 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому (стаття 49 Статуту).
Статтею 26 Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Як убачається з статтею 27 Статуту №548-ХІV, військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від інших видів відповідальності за ці правопорушення.
Спеціальним нормативним актом в сфері регулювання відносин при проходженні військової служби є Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України №551-XIV від 24.03.1999 р. (далі - Дисциплінарний статут).
Дисциплінарний статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту передбачено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.
Відповідно до вимог ст. 4 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
За стан дисципліни у військовому з`єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов`язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення (ст. 5 Дисциплінарного статуту).
При цьому, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина 3 статті 5 Дисциплінарного статуту).
Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення. За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до вимог ст. 48 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Відповідно до вимог статей 83-85 Дисциплінарного статуту, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно до вимог ч. 1 та ч. 2 ст. 86 Дисциплінарного статуту, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту, заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Згідно з приписами статті 48 Дисциплінарного статуту, Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що підставою притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності є неналежне виконання ним службових обов`язків, порушення військової дисципліни. При цьому, з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення та визначення ступеня вини, прийняттю рішення про накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення передує проведення службового розслідування.
Вимогами п.1 розділу ІІ Порядку №608 передбачено випадки, коли може призначатися службове розслідування. Визначено також, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
Пунктом 3 розділу ІІ Порядку №608 визначено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.
Згідно з вимогами п.1 розділу ІV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Згідно з вимогами п.3 розділу VІ Порядку №608, якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Таким чином, саме акт службового розслідування є носієм доказової інформації про обставини, які встановлені під час його проведення.
За приписами частини 2 статті 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Так, за змістом актів про результати службового розслідування №6749 від 11.09.2022 р. та №6276 від 05.09.2022 р., витягів з наказів командира ВЧ НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» за №6276 від 05.09.2022 р. та за №6749 від 11.09.2022 р., слідує, що 10.08.2022 р. позивач був відсутній без поважних причин під час перевірки наявності особового складу підрозділу, яке було розташоване біля м.Краматорськ Донецької області. На телефонні дзвінки військовослужбовець не відповідав, організовані пошуки позитивних результатів не дали.
В рамках другого службового розслідування було встановлено, зокрема, що 21.08.2022 р. при перевірці наявності особового складу 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 в місці розташування підрозділу було виявлено відсутність старшого солдата ОСОБА_1 . Пошукові заходи результати не дали місцезнаходження військовослужбовця з`ясувати не вдалося. На телефонні дзвінки старший солдат ОСОБА_1 не відповідав.
При цьому, в актах про результати службового розслідування №6749 від 11.09.2022 р. та №6276 від 05.09.2022 р., а також у витягах з наказів командира ВЧ НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» за №6276 від 05.09.2022 р. та за №6749 від 11.09.2022 р., зазначено про те, що питання притягнення або не притягнення старшого солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за самовільне залишення місця несення військової служби відкладено до повернення до ВЧ НОМЕР_1 .
Водночас, станом на день розгляду цієї судової справи доказів притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за підсумками проведених відповідачем службових розслідувань в межах спірних правовідносин до суду не надано й суд про наявність таких доказів не повідомлено.
З долученого до матеріалів справи аудіозапису розмови позивача, як він стверджує, із старшим лейтенантом командиром 2 розвідувального взводу розвідувальної роти ОСОБА_4 вбачається, що у період з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р. ОСОБА_1 не перебував у військовій частині з об`єктивних не залежних від позивача обставин, а саме: через несправність автомобіля та необхідність його ремонту, про що позивачбезпосередньо доповів старшому лейтенанту ОСОБА_4 , та сам ОСОБА_4 підтвердив ту обставину, що йому достовірно було відомо про місце перебування позивача.
Як слідує із вищезазначеного запису, старший лейтенант ОСОБА_4 підтвердив, що позивач повідомляв його безпосередньо про несправність автомобіля та необхідність його ремонту, а тому мав затриматись через поважні причини, що в свою чергу суперечить тим обставинам, які викладені в акті службового розслідування від 11.09.2022 р., яке проводив сам же старший лейтенант ОСОБА_4 .
Водночас, у відзивах ВЧ НОМЕР_1 відсутні будь-які заперечення щодо вищевказаного аудіозапису розмови позивача із старшим лейтенантом ОСОБА_4 як належного, допустимого й достовірного доказу обставин справи.
Вищенаведене свідчить про те, що командування ВЧ НОМЕР_1 було повідомлено про відсутність позивача за місцем дислокації ВЧ НОМЕР_1 з об`єктивних причин, а саме: у зв`язку з необхідністю ремонту автомобіля, факт самовільного залишення ВЧ НОМЕР_1 позивачем у період з 10.08.2022 р. по 12.08.2022 р. в рамках спірних правовідносин відсутній.
Судом встановлено, що відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 «Про результати службового розслідування» за №6276 від 05.09.2022 р., встановлено самовільне залишення військової частини позивачем 21.08.2022 р., а саме: відсутність його в особовому складі 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 .
Крім того, наказом №222 від 23.08.2022 р. зобов`язано виключити ОСОБА_1 кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, ВОС-788569А, тарифний розряд -3, ШПК «солдат» з грошового та речового забезпечення військової частини з 21.08.2022 р. на підставі доповіді про самовільне залишення військової частини від 23.08.2022 р.
Водночас, суд наголошує, що в матеріалах справи відсутні докази того, що позивача було ознайомлено з наказом про переведення його на нижчу посаду, й відповідачем таких доказів до суду не надано й про наявність таких доказів суд не повідомлено.
При цьому, представником позивача долучено до матеріалів справи запис розмови позивача з командиром 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 .
Слід зауважити, що у відзивах ВЧ НОМЕР_1 відсутні будь-які заперечення щодо вищевказаного аудіозапису розмови як належного, допустимого й достовірного доказу обставин справи.
Як слідує із запису розмови позивача з командиром 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 , позивач не був повідомлений про направлення його в розпорядження командира 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 та отримав наказ від командира 6 мотопіхотної роти 2 мотопіхотного батальйону ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_7 вирушати додому та самостійно вирішувати свої питання.
При цьому, жодних з наказів (про переведення на нижчу посаду, про результати службових розслідувань та інші) в тому числі наказ №174-рс від 14.08.2022 р. про переведення ОСОБА_1 на нижчу посаду не було доведено до відома позивача та не ознайомлено його належним чином під підпис про переведення на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону, про що свідчить відсутність підпису позивача в наказі командира ВЧ НОМЕР_1 за №174-рс від 14.08.2022 р. про ознайомлення з таким наказом.
Позивач зазначив, що він продовжував надалі перебувати в м.Часів Яр в розвідувальному відділенні розвідувального взводу розвідувальної роти.
Вищенаведені обставини спростовують твердження відповідача про те, що ОСОБА_1 самовільно залишав військову частину, на телефонні дзвінки не відповідав й не повідомляв безпосереднього командира про місце свого перебування.
Слід зазначити, що відповідальність за самовільне залишення військової частини або дезертирство передбачена ст.ст. 407-408 Кримінального кодексу України (далі КК України).
Самовільним є таке залишення частини або місця служби, що вчинене без дозволу (наказу) начальника (командира). Не вважається самовільним: залишення за наявності дозволу командира, залишення для виконання наказу командира, відрядження, прямування до нового розташування в/ч, лікування, переміщення/ротація, відпустка, навчання тощо. Вищезазначені підстави мають бути підтверджені належним чином оформленими документами або підтверджені командиром.
Разом з тим, статтею 2 КК України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 КК України).
Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.
Отже, доводи сторони відповідача про правомірність зняття позивача з усіх видів грошового забезпечення у зв`язку із вчиненням діянь, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення є безпідставними.
Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.
При цьому, нез`явлення вчасно на службу полягає в тому, що військовослужбовець у законному порядку залишив розташування частини або місце служби та не повертається в зазначений час для подальшого несення військової служби, зокрема, з лікування без поважних причин до частини або на службу в установлений строк.
Поважними причинами нез`явлення вчасно на службу можуть бути хвороба, що перешкоджає пересуванню, стихійне лихо та інші надзвичайні обставини, якщо причини затримки підтверджені відповідними документами. Поважними причинами затримки із відпустки можуть бути непередбачені перешкоди у сполученні, хвороба військовослужбовця, пожежа або стихійне лихо, що трапилися в сім`ї військовослужбовця, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї або осіб, на вихованні яких він перебував.
Питання щодо наявності поважних причин вирішується в кожному конкретному випадку, виходячи із обставин справи.
Про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями, невихід без поважних причин на службу, нез`явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров`я, у разі призначення або переведення до нового місця служби командир (начальник) військової частини доповідає своєму безпосередньому командиру та повідомляє начальнику органу військової служби правопорядку (ВСП) усно протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення. Після усного донесення та повідомлення протягом доби командир подає письмову доповідь.
При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону №2232-ХІІ, військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Враховуючи наведене вище, у разі визнання військовослужбовця таким, що самовільно залишив військову частину або не повернувся з лікування, тощо, під час дії воєнного стану, має бути звільнено з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Наведене дає підстави для висновку про відсутність вироку суду щодо позивача та визнання його винним у кримінальному правопорушенні, відповідальність за яке передбачена ст.ст. 407-408 Кримінального кодексу України. Зазначення в акті службового розслідування про те, що позивач не виходив на зв`язок та встановлення його місцезнаходження неможливо, не відповідає дійсності, оскільки весь цей час позивач перебував в межах розташування військової частини разом з іншими військовослужбовцями, де чекав на подальші вказівки командування.
Як встановлено судом, з долученої до матеріалів справи копії витягу з оскаржуваного наказу командира ВЧ НОМЕР_1 за №174-рс від 14.08.2022 р. ОСОБА_1 призначено на нижчу посаду за ініціативою військовослужбовця.
При цьому, слід зауважити, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що позивач ініціював його переведення на нижчу посаду, подавав рапорти про переведення на нижчу посаду або надавав на це згоду. Жодних доказів на підтвердження ініціативи позивача на переведення його на нижчу посаду відповідаем до суду не надано.
Наказом №211 від 12.08.2022 р. виключено ОСОБА_1 з грошового, речового та котлового забезпечення з 12.08.2022 р.
Враховуючи те, що позивача не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за наслідками проведення службових розслідувань, на ОСОБА_1 не було накладено дисциплінарних стягнень та безпідставно переведено на нижчу посаду на підставі доукомплектування Збройних Сил України, суд доходить висновку, що оскаржувані накази в частинах, які стосуються ОСОБА_1 є протиправними та такими, що підлягають скасуванню.
Щодо позовних вимог ОСОБА_1 про зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення (щомісячну премію, додаткову винагороду) за період з 15.08.2022 р. по дату поновлення на посаді, відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 року №260, слід зазначити таке.
Відповідно до п.15 Розділу І Наказу Міністерства оборони України «Про затвердження Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» №260 від 07.06.2018 р.(далі Порядок №260) грошове забезпечення не виплачується, зокрема, за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше; за час перебування на лікуванні в лікарняних закладах понад встановлені чинним законодавством строки.
Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.
Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.
Згідно з п.5 Розділу ХІV «Преміювання» Порядку №260, військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються за невихід на службу (навчання) без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення.
Відповідно до пункту 144-1 Положення №1153/2008, для військовослужбовця, який самовільно залишив військову частину або місце служби, дезертирував із Збройних Сил України або добровільно здався в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Військова служба для такого військовослужбовця призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Згідно з пунктом 144-2 Положення №1153/2008, військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
При цьому, пунктом 144-6 Положення №1153/2008 встановлено, що для військовослужбовців, стосовно яких судом винесено виправдувальний вирок, що набрав законної сили, або стосовно яких закрито кримінальне провадження відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України, військова служба та дія контракту продовжуються. У такому разі строк призупинення військової служби зараховується до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії, а також до строку вислуги років для присвоєння чергового військового звання, та поновлюються пільги і соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Судом встановлено, що у спірному випадку підставою для призупинення нарахування і виплати позивачеві основного грошового забезпечення з 12.08.2022 р. став той факт, що з 12.08.2022 р. ОСОБА_1 у ВЧ НОМЕР_1 вважався таким, що самовільно залишив військову частину, у зв`язку з чим, відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) №211 від 12.08.2022 р., позивача виключено з усіх видів забезпечення військової частини з 12.08.2022 р., а також наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) №222 від 23.08.2022 р. позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира із залишенням у списках підрозділів, у зв`язку з самовільним залишенням частини, якщо військовослужбовці відсутні більше 10 днів, до повернення військовослужбовців у військову частину, з 23.08.2022 р.
Тобто, на момент подачі позивачем до суду заяви про уточнення позовних вимог 19.01.2023 р.) докази протилежного відповідачем до суду не надавалися й про наявність таких доказів суд не було повідомлено.
Згідно зі статтею 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Відповідно до ч. 1 ст. 11 КК України, кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення.
Статтею 407 КК України, визначено склад злочину, за який передбачено покарання в разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу.
Так, ч.ч. 1-5 ст. 407 КК України передбачено, що самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця, - караються триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років або позбавленням волі на строк до трьох років.
Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби), а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року, - караються штрафом від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або службовим обмеженням на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до трьох років.
Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад один місяць, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.
Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статті, - караються позбавленням волі на строк від п`яти до десяти років.
Разом з тим, стаття 2 КК України визначає, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України (ч. 1 ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України).
Таким чином, єдиним належним та допустимим доказом вчинення особою адміністративного чи кримінального правопорушення може бути постанова/вирок суду про визнання цієї особи винною у вчиненні такого правопорушення, яка/який набрала/в законної сили.
Отже, доводи відповідача про правомірність зняття позивача з усіх видів грошового забезпечення у зв`язку із вчиненням діянь, що мають ознаки кримінального чи адміністративного правопорушення є передчасними.
Видання командиром військової частини наказу, яким особа визнається такою, що самовільно залишила військову частину чи місце служби, чинним законодавством не передбачено.
Відповідачем не надано доказів того, що позивач по факту самовільного залишення військової частини притягався до кримінальної чи адміністративної відповідальності.
Таким чином, станом на час ухвалення рішення, факт самовільного залишення військової частини позивачем у встановленому законом порядку підтверджений не був, відповідно зняття його з всіх видів забезпечення ВЧ НОМЕР_1 є передчасним.
Крім того, суд зазначає, що призупиненню військової служби військовослужбовця повинно передувати службове розслідування, що є комплексом заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення, подання заяви до органів досудового розслідування та, як вирішальний елемент, внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення.
Отже враховуючи досліджені в ході розгляду справи докази та доводи сторін, виходячи з положень чинного законодавства, суд доходить висновку, що дії відповідача, щодо переведення позивача на посаду кухаря господарчого відділення взводу матеріального забезпечення 2 мотопіхотного батальйону є неправомірними, а відтак оскаржувані накази командира ВЧ НОМЕР_1 від 14.08.2022 р. №213; від 14.08.2022 р. №174-рс; від 14.08.2022 р. №211; від 02.09.2022 р. №232; від 11.09.2022 р. №6749; від 23.08.2022 р. №222; від 05.09.2022 р. №6276 в частинах, що стосуються ОСОБА_1 , є протиправними та підлягають скасуванню.
Суд зазначає, що до спірних правовідносин не можуть застосовуватись положення пунктів 14-15 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, оскільки факт самовільного залишення позивачем військової частини не знайшов належного підтвердження.
Крім того, абзацом 2 пункту 144-6 Указу №1153/2008 передбачено, що за весь час необґрунтованого призупинення військової служби, таким військовослужбовцям виплачується недоотримане грошове та здійснюються недоотримані продовольче, речове та інші види забезпечення.
Таким чином, з огляду на те, що прийняття відповідачем оскаржуваних наказів спричинило порушення прав та інтересів позивача у вигляді не нарахування і не виплати ОСОБА_1 грошового забезпечення (щомісячну премію, додаткову винагороду) в належному розмірі, суд з метою відновлення порушених прав та інтересів позивача вважає за необхідне зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення (щомісячну премію, додаткову винагороду) за період з 15.08.2022 р. по дату ухвалення судом рішення по цій справі, відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07.06.2018 р.
Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Інші доводи представників сторін не є юридично значимими та не впливають на висновки суду.
Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Частиною 1 статті 6 КАС України передбачено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини 1 статті 73 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (частина 2 статті 73 КАС України).
Частиною 1 статті 77 КАС України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.
Відповідно до приписів частини 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем по справі, як суб`єктом владних повноважень, накази якого оскаржуються, не виконано покладеного на нього обов`язку доказування правомірності прийнятих ним наказів у відповідній частині, та не спростовано доводи позивача викладені у позовній заяві.
З огляду на викладені вище обставини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 143 КАС України, суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно з частиною 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України, суд зазначає, що позивач у справі, що розглядається, звільнений від сплати судового збору на підставі п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України "Про судовий збір", тому судовий збір останнім сплачено не було, а, отже, підстави для здійснення розподілу судових витрат у вигляді судового збору - відсутні.
Керуючись ст.ст. 2, 5, 72, 77, 241, 243-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів в частині, зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 14.08.2022 року №213 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 14 серпня 2022 року №174-рс в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 12 серпня 2022 року №211 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2022 року №232 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.09.2022 року №6749 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 23.08.2022 року №222 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 05.09.2022 року №6276 в частині, що стосується ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ).
Зобов`язати командира Військової частини НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 07946341) поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) на посаді командира 3 відділення радіорозвідки взводу радіорозвідки радіорозвідувальної роти.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України 07946341) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) грошове забезпечення (щомісячну премію, додаткову винагороду) за період з 15.08.2022 р. по 29.01.2024 р., відповідно до Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України №260 від 07.06.2018 р.
Звернути увагу учасників справи, що відповідно до частини 7 статті 18 Кодексу адміністративного судочинства України особам, які зареєстрували офіційні електронні адреси в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі, суд вручає будь-які документи у справах, в яких такі особи беруть участь, виключно в електронній формі шляхом їх направлення на офіційні електронні адреси таких осіб, що не позбавляє їх права отримати копію судового рішення у паперовій формі за окремою заявою.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення складено та підписано 29.01.2024 р.

Суддя О.М. Неклеса