Справа № 240/18705/23
Суддя: Черняхович Ірина Едуардівна
Дата ухвалення: 2024-01-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Житомир справа №240/18705/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черняхович І.Е., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач), в якому просить:

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо незвільнення його з військової служби за контрактом під час воєнного стану на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується медичним висновком ЛКК КНП "Бердичівська міська лікарня" від 24.04.2023 №5 за формою №080-4/о;

- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення позивача з військової служби за контрактом під час воєнного стану на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами - у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується медичним висновком ЛКК КНП "Бердичівська міська лікарня" від 24.04.2023 №5 за формою №080-4/о.

На обгрунтування заявлених позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що з 02.04.2019 проходить військову службу за контрактом в Збройних Силах України та з 06.07.2019 зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . Вказує, що відповідно до довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №418375 його дружина - ОСОБА_2 є особою з інвалідністю ІІ групи та згідно медичного висновку від 24.04.2023 №5 (форма №080-4/о), виданого ЛКК КНП "Бердичівська міська лікарня", потребує постійного стороннього догляду та нездатна до самообслуговування. Також вказує, що його дружина вагітна, згідно з довідкою КНП "Бердичівська міська лікарня" від 21.06.2023 №139 перебуває на обліку в жіночій консультації з терміном вагітності 12 тижнів. З огляду на зазначені обставини, він 24.09.2023 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" за сімейними обставинами, а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, та додав до вказаного рапорту всі необхідні документи, які підтверджують потребу дружини в постійному догляді. Однак, листом ТВО командира військової частини від 11.05.2023 йому було повідомлено, що рішення стосовного його звільнення з військової служби буде прийнято після того, як він напише рапорт встановленого зразку безпосередньому начальнику (командиру) та додатково надасть нотаріально завірену довідку про склад сім`ї та документи, що підтверджують відсутність у його дружини інших осіб, які можуть здійснювати догляд за нею. Позивач вважає бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не звільнення його з військової служби протиправною, та зауважує, що жодним нормативно-правовим актом не затвердженого зразку рапорту на звільнення з військової служби та не встановлено вимоги щодо подання додаткових документів, які вимагає відповідач. Зауважує, що в якості підстави для звільнення він вказав абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я), та не має наміру звільнятися на підставі абз. 7 пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд), на яку посилається у своєму листі відповідач, тим самим змінюючи самостійно підставі для звільнення. Відтак, позивач зазначає, що обов`язку підтвердити відповідними документами відсутність у його дружини інших осіб, які можуть здійснювати догляд за нею, в нього немає, оскільки він подав рапорт на звільнення на підставі абз. 4, а не абзацу 7 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". З огляду на зазначене, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Ухвалою суду провадження а адміністративній справі №240/18705/23 за позовом ОСОБА_1 було відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи. Військова частина НОМЕР_1 подала до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечувала проти заявлених позовних вимог. Аргументуючи свою позицію відповідач зазначив, що в квітні 2023 року ОСОБА_1 дійсно звертався до командування військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби відповідно до абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується медичним висновком ЛКК. У зв`язку з цим йому було роз`яснено, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби через такі сімейні обставини та інші поважні причини, як необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Відповідач вказує, що зміст наведеного правового регулювання свідчить на користь висновку про те, що стосовно осіб, які є старшими 18 років, обставини необхідності постійного стороннього догляду підтверджуються висновком саме медико-соціальної експертної комісії. Однак, ОСОБА_1 висновку медико-соціальної експертної комісії (медичного висновку МЕК) про потребу його дружини у постійному догляді до військової частини не надав, а надана ним довідка ЛКК не може бути визнана документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач підлягає звільненню з військової служби, оскільки висновок ЛКК може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років. Відтак, законні підстави для звільнення позивача з військової служби відповідно до абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі наданих ним документів були відстуні. З огляду на вказана відповідач зазначив, що у відповідь на звернення представника позивача (вих.№4509 від 26.05.2023) військовослужбовцю було роз`яснено правові підстави звільнення з військової служби за контрактом під час воєнного стану, а також запропоновано йому, у зв`язку з наявністю у дружини інвалідності ІІ групи, альтернативну підставу для звільнення - абз. 7 пп. "г" п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", за умови надання командуванню частини підтверджуючих документів про відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд за дружиною.

Таким чином, військова частина НОМЕР_2 вважає, що у спірних правовідносинах вона діяла правомірно, а тому просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 257, 262 КАС України суд розглядає дану справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Згідно з ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що 02.04.2019 між ОСОБА_1 та Міністерством оборони України був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб рядового складу (а.с.8-9). Відповідно до інформації, вказаної у військовому квитку серії НОМЕР_3 від 12.03.2019, з 06.07.2019 ОСОБА_1 проходить військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 .

29 квітня 2023 року ОСОБА_1 подав командиру військової частини НОМЕР_1 полковнику ОСОБА_3 рапорт, в якому просив звільнити його з військової служби на підставі пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини , а саме у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною - ОСОБА_2 , яка є інвалідом ІІ групи, що підтверджується довідкою до акту, та згідно висновку від 24.04.2023 №5, виданого КНП "Бердичівська міська лікарня", потребує постійного стороннього догляду та непридатна до самообслуговування.

На підтвердження наявності вказаних в рапорті підстав для звільнення ОСОБА_1 долучив до рапорту нотаріально посвідчені копії наступних документів:

- копію свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_4 від 05.08.2017;

- копію паспорту дружини ОСОБА_2 ;

- копію довідки від 22.01.2018 №224 про реєстрацію місця проживання дружини ОСОБА_2 ;

- копію довідки до акту огляду МСЕК серії 12 ААГ №418375 про встановлення ОСОБА_2 з 16.03.2023 ІІ групи інвалідності (інвалідність з дитинства);

- копію висновку ЛКК від 24.04.2023 №5, виданого КНП "Бердичівська міська лікарня", про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги догляду на непрофесійній основі.

Розглянувши поданий ОСОБА_1 рапорт про звільнення його з військової служби та додані до нього документи, військова частина НОМЕР_1 надіслала йому лист від 11.05.2023 №3971, в якому зазначила, що відповідно до абзацу 7 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. З огляду на вказане, у зазначеному листі від 11.05.2023 №3971 військова частина НОМЕР_1 повідомила ОСОБА_1 , що для звільнення за даною підставою йому потрібно написати рапорт встановленого зразку безпосередньому начальнику (командиру) та надати нотаріально завірені документи, а саме: довідку про склад сім`ї, а також підтверджуючі документи щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, та зазначила, що рішення стосовно його звільнення з військової служби буде прийнято після здійснення ним вказаних дій (а.с.19).

Після отримання вказаного листа, представник ОСОБА_1 - адвокат Семенюк Тетяна Миколаївна звернулась зі скаргами на дії службових осіб військової частини НОМЕР_1 до Генерального штабу Збройних Сил України та до Міністерства оборони України (а.с.20-25). При цьому, копія скарги від 17.05.2023, адресованої Генеральному штабу Збройних Сил України, також була надіслана на адресу військової частини НОМЕР_1 .

У відповідь на зазначену скаргу від 17.05.2023 військова частина НОМЕР_1 надіслала представнику позивача - адвокату Семенюк Тетяні Миколаївні листа від 26.05.2023 №4509, в якому повідомила, що відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-сопіальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Проте в числі наданих ОСОБА_1 документів відсутній медичний висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Ним була надана копія висновку про наявність порушення функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватись та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги догляду на непрофесійній основі, який не являється медичним висновком лікарсько-консультативної комісії. В свою чергу, відповідно до абзацу 6 Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та зі служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413, військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Також в цьому листі військова частина НОМЕР_1 вказала, що дружина військовослужбовця ОСОБА_1 є особою з інвалідністю ІІ групи, а тому підстава для його звільнення з військової служби - абзац 7 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд). У зв`язку з цим, у відповідь на рапорт ОСОБА_1 його було повідомлено, що для звільнення за даною підставою йому потрібно написати рапорт встановленого зразку безпосередньому начальнику (командиру) та надати нотаріально завірені документи, а саме: довідку про склад сім`ї, а також підтверджуючі документи щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд (а.с.28). Вважаючи, що військовою частиною НОМЕР_1 допущено протиправну бездіяльність щодо не звільнення його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи оцінку спірних правовідносинам, суд зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" (далі - Закон №2232-XII).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закон №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Статтею 2 Закону №2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

В ході розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_1 з 02.04.2019 проходить військову службу за контрактом та з 06.07.2019 перебуває в особовому складі військової частини НОМЕР_1 .

Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, в Україні із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан. На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Матеріалами справи підтверджується, що позивач виявив своє бажання припинити проходження військової служби та 29.04.2023 подав командиру військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу".

Суд зазначає, що підстави звільнення з військової служби, зокрема і під час дії воєнного стану, передбачені статтею 26 Закону №2232-XII.

Відповідно до абз. 4 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

В свою чергу, за правилами абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII під час проведення мобілізації та дії воєнного стану контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 затверджено Перелік сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу (далі - Перелік № 413).

Відповідно до абз. 6 Переліку № 413 військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько- консультативної комісії для осіб до 18 років.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що абзаци 4 та 7 підпункту «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII містять дві різні підстави для звільнення з військової служби за контрактом під час дії воєнного стану через сімейні обставини.

Положення абз. 4 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII пов`язує таке звільнення з необхідністю здійснення постійного догляду, зокрема, за хворою дружиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

У свою чергу, приписи абз. 7 пп. «г» п. 3 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-XII умовою звільнення з військової служби за контрактом у період воєнного стану визначають необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.

Відповідно до частини 7 статті 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 260 Положення №1153/2008 під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 названого Закону.

Порядок звільнення врегульований пунктами 233-243 Положення №1153/2008.

Пунктом 233 Положення №1153/2008 закріплено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Відповідно до пункту 14.10 Розділу XIV "Особливості проходження військової служби, служби в резерві та виконання військового обов`язку в запасі в особливий період" Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Відповідно до пункту 241 Положення №1153/2008 накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин.

Згідно з правовими нормами пункту 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік.

З системного аналізу вказаних норм права суд дійшов висновку, що наслідком розгляду рапорту військовослужбовця про його звільнення з військової служби посадові особи, які мають право на його звільнення з військової служби, зобов`язані видати наказ по особовому складу про звільнення такого військовослужбовця з військової служби чи надати обґрунтовану відмову у задоволенні рапорту.

Дослідивши під час розгляду справи рапорт ОСОБА_1 від 29.04.2023, який був поданий ним до командира військової частини НОМЕР_1 , суд встановив, що в ньому позивач просив звільнити його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу", а саме у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною - ОСОБА_2 , яка згідно висновку ЛКК від 24.04.2023 №5, виданого КНП "Бердичівська міська лікарня" потребує постійного стороннього догляду та нездатна до самообслуговування.

Однак, за наслідками розгляду вказаного рапорту військова частина НОМЕР_1 надіслала ОСОБА_1 лист від 11.05.2023 №3971, в якому зазначила, що для звільнення з військової служби відповідно до абзацу 7 підпункту "г" пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" йому потрібно написати рапорт встановленого зразку безпосередньому начальнику (командиру) та надати нотаріально завірені документи, а саме: довідку про склад сім`ї, а також підтверджуючі документи щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, та зазначила, що рішення стосовно його звільнення з військової служби буде прийнято після здійснення ним вказаних дій (а.с.19).

Разом з тим, суд наголошує, що звертаючись до відповідача із рапортом, позивач просив звільнити його зі служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я), а не на підставі абз. 7 пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII (у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи (в дано випадку дружиною), у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд).

Вказане свідчить на користь висновку, що не дивлячись на те, що поданий ОСОБА_1 рапорт містив чітке посилання на підставу, відповідно до якої він просив звільнити його з військової служби, та навіть містив цитування правової норми, якою ця підстава визначена, що виключає можливість неоднозначного трактування поданого ним рапорту та підстави відповідно до якої позивач виявив намір звільнитися зі служби, військова частина НОМЕР_1 розглянула вказаний рапорт не по суті, оскільки керувалась абз. 7 пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII.

З огляду на зазначене, суд приходить до висновку, що у надісланому позивача за результатами розгляду його рапорту листі від 11.05.2023 №3971, військова частина НОМЕР_1 не надала оцінки наявності підстав для звільнення ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абз. 4 пп. "г" п.2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-XII, тим самим, за наслідком розгляду цього рапорту не прийняла жодного з визначених Положенням №1153/2008 рішень: ані наказу по особовому складу про звільнення військовослужбовця з військової служби, ані обґрунтованої відмови у задоволенні цього рапорту.

Жодних доказів на спростування вищезазначеного відповідач до суду не надав.

З приводу зазначених у відзиві на позову заяву доводів військової частини НОМЕР_1 про те, що для звільнення з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" позивач для підтвердження обставин необхідності здійснення постійного догляду за хворою дружиною повинен був надати медичний висновок медико-соціальної експертної комісії, а не довідку ЛКК, яка може підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років, суд зазначає, що не приймає до уваги вказані доводи та не надає їм правової оцінки, оскільки вони були відображені відповідачем в оскаржуваному листі від 11.05.2023 та відповідно не були враховані при його складані.

Вказане свідчить, що військова частина НОМЕР_1 допустила протиправну бездіяльність щодо не розгляду по суті рапорту ОСОБА_1 від 29.04.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Вирішуючи спірні правовідносини в частині позовних вимог щодо зобов`язати військову частину НОМЕР_1 звільнити позивача з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII, суд зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій №R (80) 2 щодо здійснення дискреційних повноважень адміністративними органами, прийнята Комітетом Міністрів Ради Європи 11.03.1980 р. термін "дискреційне повноваження" означає повноваження, яке надає адміністративному органу певний ступінь свободи під час прийняття рішення, таким чином даючи йому змогу вибрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке буде найбільш прийнятним.

Таким чином, дискреційними є повноваження, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з`ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Суд наголошує, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Ці вимоги закріплюють у національному законодавстві положенняст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Законом України від 17.07.1997, відповідно до якої кожному гарантується право на справедливий судовий розгляд. Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах особи.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Суд зазначає, що позивач, заявляючи дану позовну вимогу, фактично просить суд втрутитися у дискреційні повноваження військової частини НОМЕР_1 щодо прийняття відповідного рішення за результатом розгляду його рапорту про звільнення.

Суд наголошує, в спірних правовідносинах рапорт ОСОБА_1 від 29.04.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст.26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII військовою частиною НОМЕР_1 по суті розглянутий не був, а відтак наявність підстав для такого звільнення відповідач не перевіряв.

Суд виходить з того, що може зобов`язати відповідача вчинити конкретні, позитивні для позивача дії, лише у випадку, якщо за певних конкретних обставин справи встановить відсутність підстав для прийняття будь-якого іншого рішення, прийняття якого можливо відповідно до вимог чинного законодавства.

В даному випадку, суд вважає, що задоволення вказаної позовної вимоги фактично порушить закріплені законом виключні повноваження військової частини НОМЕР_1 .

Однак, суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями, визначеними статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України та не вправі підміняти собою держані органи, компетенція яких чітко регламентована чинним законодавством.

Завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Виходячи зі змісту положень КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги в даній частині не можуть бути задоволені у спосіб, обраний позивачем, а тому у задоволенні позову в частині зобов`язання військову частину НОМЕР_1 звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" слід відмовити.

Водночас, положеннями ст. 6 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у рішенні від 06.09.1978 у справі "Класс та інші проти Німеччини", "із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада. Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури".

Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб`єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту.

Верховний Суд України у своїй постанові від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 зазначив, що у випадку задоволення позову, рішення суду має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії, чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникла б необхідність повторного звернення до суду.

З огляду на зазначене, застосовуючи механізм захисту права порушеного суб`єктом владних повноважень та його відновлення, суд керуючись повноваженнями, наданими ч. 2 ст.9, ч. 2 ст.245 КАС України, вважає за необхідне зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 29.04.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу", перевірити наявність в нього підстав для звільнення відповідно до вказаної норми, та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення.

Відповідно до ч. 2ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З огляду на викладене та встановлені обставини справи, які перевірені зібраними доказами у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору на підставі пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України "Про судовий збір" та в матеріалах справі відсутні докази на підтвердження понесення ним інших судових витрат по даній справі, підстави для вирішення судом питання про розподілу судових витрат - відсутні.

Керуючись статтями 6-9, 77, 90, 139, 242-246, 255, 257, 262, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_5 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_6 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії.- задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо не розгляду по суті рапорту ОСОБА_1 від 29.04.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті рапорт ОСОБА_1 від 29.04.2023 про звільнення його з військової служби на підставі абз. 4 пп. "г" п.3 ч. 5 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-XII "Про військовий обов`язок і військову службу", перевірити наявність в нього підстав для звільнення відповідно до вказаної норми, та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя І.Е.Черняхович