Справа № 460/23677/23
Суддя: Н.О. Дорошенко
Дата ухвалення: 2024-01-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

29 січня 2024 року м. РівнеСправа №460/23677/23

Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Дорошенко Н.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративної справи за позовом:

ОСОБА_1
доВійськової частини НОМЕР_1
про визнання відмови протиправною, зобов`язання вчинення певних дій,
В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), у якому просить:

визнати протиправною відмову відповідача у звільненні позивача за сімейними обставинами відповідно до пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу внаслідок здійснення опіки над недієздатною бабусею ОСОБА_2 ;

зобов`язати відповідача звільнити позивача на підставі підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу на підставі здійснення опіки над особою, визнаною за рішенням суду недієздатною.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в серпні 2023 року позивач звернувся до командування військової частини НОМЕР_2 із рапортом про звільнення з військової служби на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю І групи своєю бабусею ОСОБА_2 (далі ОСОБА_2 ), визнаною судом недієздатною. Зазначив, що рішенням Буського районного суду Львівської області від 23.05.2023 у справі №943/307/23 визнано недієздатною ОСОБА_2 та встановлено над нею опіку, яка здійснюється ОСОБА_1 . Проте відповідач протиправно відмовив у задоволенні такого рапорту вказавши, що для встановлення опіки над недієздатною особою потрібен висновок органу опіки та піклування і для призначення опіку такий висновок є обов`язковим та вирішальним. Позивач вважає, що рішення Буського районного суду Львівської області від 23.05.2023 у справі №943/307/23, яке набуло чинності, є обов`язковим до виконання і ВЧ НОМЕР_1 при розгляді питання про можливість звільнення ОСОБА_1 помилково та протиправно не враховано даний факт. Крім того, вважає нелогічними посилання відповідача щодо ініціювання подання заяви представником позивача, а не органом опіки та піклування, оскільки відповідно до приписів ч. 3 ст. 296 ЦПК України заяву про визнання фізичної особи недієздатною може бути подано членами її сім`ї, близькими родичами, незалежно від їх спільного проживання, органом опіки та піклування, закладом з надання психіатричної допомоги. Зазначив, що член родини особи, яку визнано недієздатною, і орган опіки та піклування мають однакові процесуальні права. За даних обставин, заяву щодо позбавлення дієздатності ОСОБА_2 подав адвокат онука, який діяв правомочно, а тому посилання ВЧ НОМЕР_1 на обов`язковість залучення органу опіки та піклування не мають правового підґрунтя. Позивач вважає відмову відповідача протиправною та такою, що порушує його законні права та інтереси.

Ухвалою від 12.10.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін. Встановлено строк для подання відповідачем відзиву на позовну заяву.

Відповідач подав відзив, у якому заперечив проти позовних вимог. Зокрема, зазначив, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 . Від військової частини НОМЕР_2 до ВЧ НОМЕР_1 надійшов рапорт із доданими документи про звільнення з військової служби позивача. Рапорт із доданими документами був повернутий без реалізації командиру військової частини НОМЕР_2 супровідним листом від 03.10.2023 № 2/370, який додано позивачем до позову. У рапорті зазначено, що військовослужбовець виявив бажання звільнитись з військової служби на підставі підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу через певні сімейні обставини або інші поважні причини, а саме: у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною. На підтвердження права на звільнення позивачем було надано копію рішення Буського районного суду Львівської області від 23.05.2023 у справі № 943/307/23, у якому зазначено, що справа про визнання фізичної особи недієздатною, встановлення опіки та призначення опікуна розглядалась за заявою представника ОСОБА_1 адвоката Малиняка В.А. Також, у рішенні суду зазначено про висновок опікунської ради при виконавчому комітеті Буської міської ради від 26.04.2023 про доцільність призначення опікуном ОСОБА_1 над громадянкою ОСОБА_2 . Про призначення опікуна за поданням органу опіки та піклування у рішенні суду не зазначено. Можливість особи здійснювати повноваження опікуна перевіряється органом опіки та піклування, який висловлює пропозиції про доцільність призначення опікуна. Отже, призначення опікуна над недієздатною особою здійснюється судом саме за поданням органу опіки та піклування, яке повинне відповідати вимогам закону щодо його обґрунтованості та змісту, має бути подано в належній процесуальній формі згідно вимог Цивільного процесуального кодексу України. Щоб отримати право опіки, заявник має звернутися із відповідною заявою до органу опіки та піклування та в подальшому отримати подання такого органу, скероване до суду, для призначення його опікуном над недієздатною особою. Зазначене узгоджується і відповідає правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду від 07.04.2022 у справі № 712/10043/20 (провадження № 61-21311 св21). В той же час, у випадку із позивачем опікуна над недієздатною особою було призначено за заявою представника військовослужбовця, а не за поданням відповідного органу опіки та піклування, всупереч чинному законодавству та висновку Верховного Суду. Щодо висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Буської міської ради від 26.04.2023 про доцільність призначення опікуном ОСОБА_1 над громадянкою ОСОБА_2 , то зазначений висновок було підготовлено та затверджено до набрання законної сили рішенням суду від 23.05.2023 про визнання особи недієздатною. При цьому, помилковим є твердження позивача, що відмова у звільненні мотивована ВЧ НОМЕР_1 потребою у висновку органу опіки та піклування. У супровідному листі від 03.10.2023 № 2/370 відповідач зазначив про потребу у поданні органу опіки та піклування, а не у висновку зазначеного органу. Крім того, із доданих до рапорту про звільнення та позову копій свідоцтв про народження ОСОБА_1 , його матері ОСОБА_3 та акту від 25.07.2023 випливає, що у позивача є рідна мати ОСОБА_3 , яка є дочкою громадянки ОСОБА_2 та може здійснювати над такою особою опіку. Враховуючи вищевикладене, відповідач вважає, що під час воєнного стану в Україні відсутні підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 з військової служби відповідно до абзацу 6 підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу. Просив у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

З`ясувавши доводи та аргументи сторін, на яких ґрунтуються їх вимоги та заперечення, перевіривши їх дослідженими доказами, суд встановив та врахував таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

ОСОБА_1 проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 .

21.08.2023 ОСОБА_1 звернувся з письмовим рапортом на ім`я командира взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 та просив клопотати перед вищим командуванням про його звільнення з військової служби відповідно до підпункту г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю ОСОБА_2 , яку визнано судом недієздатною.

До рапорту позивач долучив: копію паспорта ОСОБА_2 ; копію РНОКПП ОСОБА_2 ; копію паспорта ОСОБА_1 ; копію РНОКПП ОСОБА_1 ; копію акту виконавчого комітету Буської міської ради від 25.07.2023; копію довідки до акту огляду МСЕК від 27.07.2023 серії 12ААВ №745976; копію рішення Буського районного суду Львівської області від 23.05.2023 у справі №943/307/23; копію ухвали Буського районного суду Львівської області від 19.06.2023 у справі №943/307/23; копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 серії НОМЕР_3 ; копію свідоцтва про народження ОСОБА_4 серії НОМЕР_4 .

Суд встановив, що рапорт позивача від 21.08.2023 командиром взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 з резолюцією "Клопочу по суті рапорту кухаря взводу матеріального забезпечення солдата ОСОБА_1 " 21.08.2023 скерований по команді та отриманий військовою частиною НОМЕР_2 за вх. № 128 від 28.08.2023.

Своєю чергою, вказаний рапорт на звільнення позивача та долучені документи командиром військової частини НОМЕР_2 направлено на розгляд командуванню ВЧ НОМЕР_1 супровідним листом за вих.№463 від 06.09.2023.

ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 , розглянувши рапорт позивача та додані до нього документи, листом від 03.10.2023 № 2/370 повернув їх без реалізації, вказавши, що опікуна над недієздатною особою було призначено за заявою представника військовослужбовця, а не за поданням органу опіки та піклування; позивачу на підтвердження права на звільнення необхідно надати рішення суду, яким його призначено опікуном недієздатної особи за поданням органу опіки та піклування.

Вважаючи таку відмову відповідача у звільненні з військової служби за підпунктом г пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу протиправною, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Вирішуючи по суті публічно-правовий спір, суд виходить з таких міркувань.

Згідно зі статтею 17 Конституції України захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснює Закон України Про військовий обов`язок і військову службу від 25.03.1992 №2232-XII (далі Закон №2232-XII).

Частиною другою статті 2 Закону №2232-XII визначено, що проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Згідно з ч. 1 ст. 39 Закону №2232-XII призов резервістів та військовозобов`язаних на військову службу під час мобілізації проводиться в порядку, визначеному цим Законом та Законом України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Указом Президента України "Про введення воєнного стану" від 24.02.2022 №64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, строк дії якого продовжено: з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 14.03.2022 №133/2022); з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб (Указ Президента України від 18.04.2022 №259/2022); з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 17.05.2022 №341/2022); з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 12.08.2022 №573/2022); з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 07.11.2022 №757/2022); з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.02.2023 №58/2023); з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 01.05.2023 №254/2023); з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 28.08.2023 №451/2023); з 16 листопада 2023 року строком на 90 діб (Указ Президента України від 06.11.2023 №735/2023).

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, у період дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII.

Зокрема, відповідно до абз. 6 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною.

Отже при вирішенні цієї справи, враховуючи зміст та підстави позовних вимог, суду належить дати відповіді на питання про: 1) наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби; 2) правомірність/протиправність рішення відповідача за результатами розгляду рапорту позивача про звільнення з військової служби.

Як встановлено судом з матеріалів справи, в рапорті від 21.08.2023 позивач вказав про своє небажання проходити військову службу та просив звільнити його з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною, тобто на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

З наданих позивачем доказів встановлено, що рішенням Буського районного суду Львівської області від 23.05.2023 у справі №943/307/23, яке набрало законної сили 22.06.2023, визнано ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , недієздатною.

Встановлено опіку над ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та призначено її опікуном ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Строк дії рішення про визнання фізичної особи недієздатною два роки.

Вказаним судовим рішенням встановлено, що заявник ОСОБА_1 є внуком ОСОБА_2 , що стверджується свідоцтвами про народження серії НОМЕР_4 та НОМЕР_5 та свідоцтвом про шлюб НОМЕР_6 , згідно довідки про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб заявник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 разом проживають за адресою: АДРЕСА_1 .

За змістом довідки до акту огляду МСЕК від 27.07.2023 серії 12ААВ №745976 ОСОБА_2 з 24.07.2023 довічно встановлено 1 групу інвалідності типу Б та визнано такою, що потребує постійного стороннього догляду.

Таким чином, близька родичка позивача (бабуся) - ОСОБА_2 , є особою з інвалідністю І групи, визнана судом недієздатною, згідно з довідкою до акта огляду МСЕК потребує постійного стороннього догляду та допомоги, проживає за тією ж адресою, що й позивач.

Вказані судове рішення та довідка до акту огляду МСЕК стали підставою для звернення позивача з рапортом до військового командування про звільнення з військової служби відповідно до абз. 6 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ.

Звернувшись до суду з цим позовом, позивач просить, зокрема, визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_1 у звільненні позивача з військової служби за вищевказаною підставою.

Разом з тим, судом достеменно встановлено, що відповідач, розглянувши рапорт та додані документи, повідомив військову частину НОМЕР_2 (за місцем проходження позивачем військової служби) про повернення таких документів без реалізації. Тобто, жодного рішення по суті - ні про задоволення рапорту та звільнення військовослужбовця, ні про відмову у звільненні з військової служби, - відповідачем прийнято не було. Натомість відповідач листі від 03.10.2023 № 2/370 вказав про необхідність військовослужбовцю на підтвердження права на звільнення надати рішення суду, яким його призначено опікуном недієздатної особи за поданням органу опіки та піклування.

Суд критично оцінює та відхиляє наведені відповідачем підстави повернення без реалізації рапорту позивача та доданих документів, оскільки фактично аргументи відповідача зводяться до його незгоди з рішенням суду, яким позивача визначено опікуном недієздатної особи.

Суд зауважує, що відповідно до вимог частини другої статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» судові рішення, що набрали законної сили, є обов`язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об`єднаннями на всій території України. Обов`язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.

Згідно з частиною сьомою статті 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» судові рішення не можуть бути переглянуті іншими органами чи особами поза межами судочинства, за винятком рішень про амністію та помилування.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи не можуть приймати рішення, які скасовують судові рішення або зупиняють їх виконання.

Рішення Буського районного суду Львівської області від 23.05.2023 у справі №943/307/23 набрало законної сили 22.06.2023, а відтак його неврахування відповідачем суперечить вимогам закону.

Суд також не враховує покликання відповідача на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07.04.2022 у справі № 712/10043/20, оскільки вони не є релевантними до правовідносин у справі, що розглядається.

Разом з тим, на переконання суду, сам по собі факт призначення військовослужбовця, який проходить військову службу в період дії воєнного стану, опікуном особи, яку визнано судом недієздатною, не зумовлює правового наслідку у вигляді звільнення військовослужбовця з військової служби.

Адже буквальний зміст абз. 6 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ встановлює, що така підстава для звільнення пов`язується з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною.

Отже слід встановити, чи в спірній ситуації об`єктивно наявна та документально підтверджена необхідність здійснення саме позивачем опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною.

Відповідно до статті 62 ЦК України опіка або піклування встановлюється за місцем проживання фізичної особи, яка потребує опіки чи піклування, або за місцем проживання опікуна чи піклувальника.

Згідно з частиною четвертою статті 63 ЦК України опікун або піклувальник призначаються переважно з осіб, які перебувають у сімейних, родинних відносинах з підопічним, з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості особи виконувати обов`язки опікуна чи піклувальника.

Відповідно до частини першої статті 67 ЦК України опікун зобов`язаний дбати про підопічного, про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом та лікуванням.

При призначенні опікуна важливі і обов`язково повинні враховуватися особисті приязні взаємини між опікуном і підопічним, що забезпечить нормальне життєзабезпечення підопічного. Можливість особи здійснювати повноваження опікуна перевіряються органом опіки та піклування, який висловлює пропозиції про доцільність призначення опікуна.

Аналогічні положення зазначені у Правилах опіки та піклування, затверджених спільним наказом Державного комітету України у справах сім`ї та молоді Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства праці та соціальної політики України 26.05.1999 № 34/166/131/88 (далі Правила № 34/166/131/88).

Відповідно до п. 3.1, 3.3 Правил № 34/166/131/88:

Для безпосереднього здійснення опіки та піклування органами опіки та піклування призначається опікун чи піклувальник.

При призначенні опікуна (піклувальника) беруться до уваги його можливості виконувати опікунські обов`язки, стосунки між ним та підопічним.

Документи, за наявності яких органи опіки і піклування призначають опікуна: повідомлення державних, громадських організацій або заяви громадянина (громадян); копії свідоцтва про народження особи, що потребує опіки, або іншого документа, який підтверджує її вік; копія свідоцтва про смерть батьків або рішення суду про визнання громадянина безвісно відсутнім або оголошення їх померлими чи інших матеріалів, які підтверджують неможливість виховання дитини. Якщо опіка призначається над повнолітньою особою, - рішення суду про визнання даної особи недієздатною; акт обстеження умов життя особи, що потребує опіки, і опис її майна; довідки про стан здоров`я особи, що потребує опіки (якщо вона раніше проживала окремо), та майбутнього опікуна (піклувальника); довідка про місце проживання майбутнього опікуна і його заява про прийняття на себе обов`язків про опіку; акт перевірки умов життя майбутнього опікуна та висновок від органів опіки та піклування за місцем проживання опікуна про можливість виконувати опікунські обов`язки; довідка лікувальної установи про відсутність в сім`ї майбутнього опікуна (піклувальника) захворювань, що перешкоджають влаштуванню до нього особи, що потребує опіки; документ про закріплення за дитиною житлової площі.

Суд встановив, що на офіційному вебсайті Буської міської ради розміщене та є у вільному доступі рішення виконавчого комітету Буської міської ради від 28.04.2023 №75 "Про затвердження висновку опікунської ради про доцільність призначення опікуна ОСОБА_2 ", такий висновок є додатком до рішення. Зі змісту висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Буської міської ради від 26.04.2023 про доцільність призначення опікуном ОСОБА_1 над гр. ОСОБА_2 , затвердженого рішенням виконавчого комітету Буської міської ради від 28.04.2023 №75, суд встановив, що такий висновок складений, зокрема, на підставі акта обстеження матеріально-побутових умов проживання заявника та підопічної 04.04.2023.

Всупереч вимогам п.3.2 Правил № 34/166/131/88 вказаний висновок органу опіки та піклування не містить будь-яких обґрунтувань призначення опікуном ОСОБА_2 саме ОСОБА_1 з урахуванням особистих стосунків між ними, можливості виконувати ним обов`язки опікуна чи піклувальника.

Ба більше, у разі встановлення факту проходження ОСОБА_1 військової служби на час прийняття такого висновку, такі обставини можуть поставити під сумнів обґрунтованість висновку щодо можливості виконувати ОСОБА_1 опікунські обов`язки.

Суд вважає, що в разі якщо окрім військовослужбовця є інші члени сім`ї чи близькі родичі, які спільно проживають та фактично забезпечують постійний догляд, опіку за недієздатною особою з інвалідністю I групи, то у військовослужбовця не виникає необхідності для забезпечення такого постійного догляду чи опіки, а відтак не виникає й підстав для його звільнення з військової служби.

Як встановлено судом з наданого позивачем акту, складеного 25.07.2023 провідним спеціалістом відділу організаційної, інформаційної роботи та господарського забезпечення виконавчого комітету Буської міської ради за заявою ОСОБА_3 , її мама ОСОБА_2 , яка зареєстрована в с. Андріївка Золочівського району, фактично проживає без реєстрації місця проживання в АДРЕСА_1 . Факт проживання підтвердили сусіди.

Згідно зі свідоцтвом про народження НОМЕР_7 від 01.01.1974 ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_5 .

Згідно зі свідоцтвом про народження від 19.10.1996 серії НОМЕР_5 ОСОБА_3 є матір`ю ОСОБА_1 .

Такі обставини справи у своїй сукупності вказують на те, що ймовірно саме ОСОБА_3 здійснює фактичний постійний догляд та опіку за своєю матір`ю ОСОБА_2 (бабусею позивача), створює їй необхідні побутові умови тощо, тобто здійснює обов`язки опікуна, визначені частиною першою статті 67 ЦК України.

При цьому матеріали судової справи не містять жодних відомостей про неможливість забезпечення ОСОБА_3 , 1973 року народження, постійного догляду та опіки за своєю матір`ю ОСОБА_2 .

Суд зауважує, що згідно з частиною п`ятою статті 63 ЦК України фізичній особі може бути призначено одного або кількох опікунів чи піклувальників.

Отже кількість опікунів законом не обмежується.

Разом з тим, у висновку опікунської ради при виконавчому комітеті Буської міської ради від 26.04.2023 не вказано інших осіб, які можуть здійснювати опіку над недієздатною бабусею позивача в період його відсутності, а також відсутні відомості про інших близьких родичів підопічної, в тім числі щодо її доньки ОСОБА_3 .

Суд враховує, що повнолітні діти зобов`язані піклуватися про своїх непрацездатних батьків (ст. 51 Конституції України).

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Сімейного кодексу України передбачено, що повнолітні дочка, син зобов`язані утримувати батьків, які є непрацездатними і потребують матеріальної допомоги.

Дочка, син крім сплати аліментів зобов`язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю (ст. 203 Сімейного кодексу України).

Згідно зі ст. 47 Закону України "Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні" діти зобов`язані піклуватися про батьків похилого віку, подавати їм допомогу і підтримку, в разі необхідності здійснювати догляд за ними.

Повнолітні внуки, правнуки зобов`язані утримувати непрацездатних бабу, діда, прабабу, прадіда, які потребують матеріальної допомоги і якщо у них немає чоловіка, дружини, повнолітніх дочки, сина або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що повнолітні внуки, правнуки можуть надавати матеріальну допомогу (ст. 266 Сімейного кодексу України).

З огляду на наведені приписи чинного законодавства України, суд вважає, що відповідач, отримавши рапорт військовослужбовця про звільнення, повинен був надати правову оцінку, зокрема, й питанню про те, чи підтверджують надані документи існування обставин щодо необхідності здійснення особисто таким військовослужбовцем опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною.

Однак, вказані обставини залишилася поза увагою відповідача.

Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008).

Відповідно до абзацу 2 пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Пунктом 233 Положення №1153/2008 передбачено, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Слід зазначити, що подання рапорту "по команді" означає направлення його в порядку підпорядкування прямому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті. Лише у разі неприйняття, нерозгляду чи незадоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.

Суд враховує, що, згідно з пунктом 225 вказаного Положення звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Згідно з абз. 13 п. 14.10 Розділу ХІV Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України № 170 від 10.04.2009, документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Як встановлено судом, рапорт про звільнення з військової служби через сімейні обставини позивач 21.08.2023 подав по команді командиру взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 , далі командиру військової частини НОМЕР_2 , який, в свою чергу, 06.09.2023 направив його командуванню ВЧ НОМЕР_1 з клопотанням по суті рапорту.

ТВО командира ВЧ НОМЕР_1 , розглянувши рапорт позивача та додані до нього документи, листом від 03.10.2023 № 2/370 повернув їх без реалізації.

Суд зазначає, що лист про повернення рапорту без реалізації не може вважатися рішенням відповідача про відмову в задоволенні такого рапорту. Отже рапорт позивача встановленим порядком розглянутий не був.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що рішення за наслідками розгляду рапорту позивача командиром ВЧ НОМЕР_1 не приймалося, що не спростовано відповідачем у відзиві на позовну заяву.

З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку, що відсутні підстави для визнання протиправною відмови відповідача у звільненні позивача з військової служби, оскільки за обставинами справи рішення про відмову у звільненні позивача з військової служби відповідач не приймав. Встановлені судом обставини дають підстави вважати, що в справі, що розглядається, відповідач допустив протиправну пасивну поведінку щодо нерозгляду у встановленому порядку рапорту позивача від 21.08.2023 про звільнення з військової служби за пп. г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.04.2019 у справі № 342/158/17 суд касаційної інстанції зазначив, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень треба розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу/його посадової особи, яка полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи у нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

За встановлених обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем у спірних правовідносинах допущено протиправну бездіяльність, яка порушує права та законі інтереси позивача, оскільки ВЧ НОМЕР_1 не прийнято жодного мотивованого рішення за наслідками поданого ОСОБА_1 рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону №2232-ХІІ (звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною).

У той же час, позовна вимога про зобов`язання відповідача звільнити позивача з військової служби наразі є передчасною та задоволенню не підлягає, оскільки наказ про звільнення позивача з військової служби чи рішення про відмову у такому звільненні повноважним командиром не приймались, а відтак такий рапорт залишається не вирішеним по суті.

При цьому, прийняття відповідного рішення за наслідками розгляду рапорту військовослужбовця є компетенцією командування військової частини (військового формування), у складі якого він перебуває.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення, зокрема, про:

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій;

4) визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що належним та ефективним способом відновлення порушеного права позивача є зобов`язання ВЧ НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту позивача від 21.08.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи вищевикладене, за результатами судового розгляду адміністративної справи суд дійшов висновку, що позов слід задовольнити частково.

За приписами ч. 3 ст. 139 КАС України суд присуджує судові витрати по сплаті судового збору на користь позивача пропорційно до розміру задоволених вимог.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судовий збір" надміру сплачена позивачем сума судового збору 1289,12 грн (на підставі платіжної інструкції від 06.10.2023 №0.0..1) підлягає поверненню за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду.

Керуючись статтями 241-246, 255, 257-262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання відмови протиправною, зобов`язання вчинення певних дій задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльності Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду у встановленому порядку рапорту ОСОБА_1 від 21.08.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 розглянути по суті та прийняти відповідне рішення за результатами розгляду рапорту ОСОБА_1 від 21.08.2023 про звільнення з військової служби через сімейні обставини у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною, відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 судові витрати по сплаті судового збору в сумі 429,44 грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_8 )

Відповідач - Військова частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 . ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_9 )

Повний текст рішення складений 29 січня 2024 року.

Суддя Н.О. Дорошенко