Справа № 500/7866/23
Суддя: Чепенюк Ольга Володимирівна
Дата ухвалення: 2024-01-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7866/23

26 січня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд у складі судді Чепенюк О.В., розглянувши у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 через представника - адвоката Сагайдака Володимира Васильовича звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), в якому просив:

визнати протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо не звільнення ОСОБА_1 за абзацом тринадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі Закон № 2232-ХІІ) як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами: у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років;

зобов`язати ВЧ НОМЕР_1 прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 за абзацом тринадцятим підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації під час воєнного стану, за сімейними обставинами: у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років.

В обґрунтування позову вказує, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем за мобілізацією; проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_1 та вважає, що має право на звільнення з військової служби через сімейні обставини, такі як перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

27.11.2023 позивач звернувся до відповідача з рапортом про звільнення його з військової служби у зв`язку з сімейними обставинами, зокрема, у зв`язку з перебування на утриманні військовослужбовця трьох дітей віком до 18 років. Відповідачем не вжито жодних заходів щодо звільнення позивача з військової служби, тобто наявна протиправна бездіяльність.

Позивач вважає, що має право на звільнення з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, у зв`язку з чим звернувся до суду.

Ухвалою Тернопільського окружного адміністративного суду від 11.12.2023 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, призначено у справі судове засідання.

ВЧ НОМЕР_2 подано до суду відзив на позовну заяву, відповідач проти позову заперечує. Вказує, що ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення 14.04.2022, проходить військову службу у військовому званні «старшого солдат» на посаді старшого стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 .

Засобами поштового зв`язку надійшов рапорт позивача від 27.11.2023 (вручений у пункті постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 - 30.11.2023 та зареєстрований у службі діловодства ВЧ НОМЕР_1 за вх.№4688 від 09.12.2023) про звільнення з військової служби через такі сімейні обставини: у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. До рапорту додано ряд документів, серед яких копії свідоцтв про народження ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , копія довідки про склад сім`ї від 14.11.2023 №89. Відповідач звертає увагу, що копії документів, не були посвідчені нотаріально, а завірені самим позивачем, що ставить під сумнів їх дійсність.

Крім того, позивач станом на 27.11.2023 територіально перебував у районі виконання завдань військовою частиною НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), що виключає можливість особистого підписання позивачем рапорту датованого 27.11.2023 із додатками до нього та здійснення його поштового відправлення на адресу військової частини із АДРЕСА_4.

З долучених позивачем документів до рапорту вбачається, що на його утриманні перебувають ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (донька) та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (син), проте позивач не є батьком ОСОБА_4 .

З посиланням на положення Сімейного кодексу України (далі СК України) відповідач вказує, що обов`язок по утриманні ОСОБА_4 лежить на її батьку ОСОБА_5 . Позивачем не надано доказів перебування ОСОБА_4 на його утриманні, зокрема, відповідного рішення суду про усиновлення.

Ще однією підставою для заперечення проти позовних вимог відповідач наводить недотримання порядку звернення ОСОБА_1 з відповідним рапортом про його звільнення з військової служби. Так, відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Поданий позивачем рапорт адресований напряму командиру ВЧ НОМЕР_1 , тобто поданий не по команді без зазначення клопотань безпосередніх командирів. При цьому, у рапорті позивача не наведено підстав та причин, які зумовили необхідність для прямого звернення до командира ВЧ НОМЕР_1 із таким рапортом.

За наслідком розгляду рапорту ОСОБА_1 вручено особисто лист-відповідь від 10.12.2023, у якій повідомлено, що за відсутності належним чином нотаріально посвідчених копій документів, які надано на підтвердження підстав для звільнення з військової служби, відсутності доказів перебування на утриманні позивача ОСОБА_4 та подання рапорту не по команді, рапорт від 27.11.2023 залишено без реалізації.

Відповідач вважає, що не допустив бездіяльності, підстави для звільнення позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ за такими сімейними обставинами, як у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, відсутні.

Одночасно з відзивом на позовну заяву представник відповідача заявив клопотання про продовження строку на подання відзиву, обґрунтоване залученням всього особового складу ВЧ НОМЕР_1 до виконання бойових (спеціальних) завдань та перебування поза місцем дислокації військової частини, що ускладнило подання відзиву на позов у межах строків встановлених судом.

Аналогічні заперечення проти позову відповідач виклав у письмових поясненнях. Просив у позові відмовити.

Ухвалами суду від 04.01.2024 та 12.01.2024 судові засідання у цій справі відкладалися у зв`язку з неприбуттям учасників справи.

У судове засідання 26.01.2024 учасники справи не прибули, проте від представника позивача до суду надійшла заява про розгляд справи за його відсутності та відсутності позивача. Позовні вимоги підтримує та просить їх задовольнити.

Представник відповідача у судове засідання 26.01.2024 не з`явився повторно, причини неприбуття суду не повідомив.

З огляду на подання до суду сторонами заяв та пояснень по суті справи та зважаючи на відсутність підстав для відкладення розгляду справи, на підставі статей 194, 205 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), суд здійснював розгляд справи у порядку письмового провадження.

З приводу заявленого клопотання ВЧ НОМЕР_1 про продовження строку на надання відзиву, то з метою повного та всебічного з`ясування всіх обставини справи, та враховуючи наведені відповідачем обставини причин його пропуску (залучення до виконання бойових завдань поза межами пункту дислокації військової частини), суд вважає за необхідне продовжити відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву до 25.01.2024 (по день фактичного подання відзиву на позовну заяву).

Суд, перевіривши доводи учасників, викладені у заявах по суті справи, письмовими доказами, встановив такі обставини.

ОСОБА_1 відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.04.2022 №32 зарахований до списків особового складу ВЧ НОМЕР_1 та на всі види забезпечення, проходить військову службу у військовому званні «старшого солдата» на посаді старшого стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 (а.с.51).

27.11.2023 засобами поштового зв`язку направлено рапорт ОСОБА_1 командиру ВЧ НОМЕР_1 , у якому військовослужбовець просив звільнити його з військової служби через такі сімейні обставини: у зв`язку із перебуванням на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (а.с.7).

Судом встановлено, що рапорт позивача від 27.11.2023 отриманий поштовим зв`язком у пункті постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 30.11.2023 та зареєстрований у службі діловодства військової частини за вх.№4688 від 09.12.2023.

До рапорту додані копії наступних документів: паспорту ОСОБА_1 , серія НОМЕР_3 , довідки про присвоєння ідентифікаційного номера ОСОБА_1 , паспорту ОСОБА_6 , серія НОМЕР_4 , копія картки платника податків ОСОБА_6 , копія свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_5 від 14.08.2014, свідоцтва про народження ОСОБА_2 , серія НОМЕР_6 від 27.06.2018, свідоцтва про народження ОСОБА_3 , серія НОМЕР_7 від 14.08.2014, свідоцтва про народження ОСОБА_4 , серія НОМЕР_8 від 20.08.2008, посвідчення НОМЕР_9 , виданого ОСОБА_6 16.05.2019 року Службою з гуманітарних питань Підволочиської РДА, довідки про склад сім`ї від 14.11.2023 №89.

У відповідь на цей рапорт командиром ВЧ НОМЕР_1 надано відповідь від 10.12.2023 №1496/9/2803, у якій повідомлено військовослужбовця, що за відсутності належним чином нотаріально посвідчених копій документів, які надано на підтвердження підстав для звільнення з військової служби, відсутності доказів перебування на утриманні позивача ОСОБА_4 та подання рапорту не по команді, рапорт позивача від 27.11.2023 (вх.№4688 від 09.12.2023) про звільнення з військової служби залишено без реалізації, тобто ВЧ НОМЕР_1 не буде клопотати перед командиром військової частини НОМЕР_10 про прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 (а.с.48-50).

Лист-відповідь щодо кожної з підстав залишення рапорту без задоволення містить посилання на відповідні нормативні акти, зокрема норми СК України та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008.

Так, відповідач у листі, серед іншого, вказав на таке:

«Вищезазначені копії документів, які були долучені Вами до рапорту не посвідчені нотаріально, а лише містять надписи «Згідно з оригіналом ОСОБА_1 , підпис та дата». Відсутність нотаріального посвідчення копій долучених Вами до рапорту документів унеможливлює встановлення їх дійсності, а відтак надані Вами копії документів не можуть враховуватися в якості підтвердження наявності зазначених Вами підстав для звільнення з військової служби.

Також, як вбачається із рапорту із доданих до нього копій документів, датою їх підписання Вами є 27.11.2023. Згідно штемпеля оператора поштового зв`язку проставлено на конверті із штрихкодовим ідентифікатором 610, даний рапорт разом із доданими до нього документами були здані 27.11.2023 для поштового відправлення у відділення поштового зв`язку AT «Укрпошта» у м. Тернопіль.

З цього приводу слід зауважити, що Ви станом на 27.11.2023 територіально перебував у районі виконання завдань військовою частиною НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), що виключає можливість особистого підписання Вами рапорту 27.11.2023 із додатками до нього та здійснення його поштового відправлення на адресу військової частини із АДРЕСА_4. Наведені обставини вказують на те, що рапорт від 27.11.2023 та копії доданих до нього документів було подано не Вами особисто, а ймовірно іншою особою.

Поряд з тим, навіть якщо припустити, що надані Вами копії документів є достовірними, то з їх аналізу вбачається, що на Вашому утриманні перебувають ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (донька) та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (син), щодо яких наявні свідоцтва про народження, згідно яких Ви зазначені як «батько».

Водночас щодо наданої Вами копії свідоцтва про народження ОСОБА_4 , серія НОМЕР_8 від 20.08.2008 року, слід зазначити, що згідно актового запису №3 від 20.08.2008 року у Книзі реєстації народжень батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , вказаний ОСОБА_5 . Отже, саме ОСОБА_5 , а не Позивач, являється батьком ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ».

Додатково відповідач зазначив:

«Окрім того, відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затверджене указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008), військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Поряд з тим вбачається, що поданий Вами рапорт адресований напряму командиру військової частини НОМЕР_1 , тобто поданий не по команді без зазначення клопотань безпосередніх командирів. При цьому, у Вашому рапорті не наведено підстав та причин, які зумовили необхідність для прямого звернення до командира військової частини НОМЕР_1 із таким рапортом».

Долучена копія листа-відповіді від 10.12.2023 містить докази його отримання ОСОБА_1 під розписку 11.12.2023 (а.с.48).

Позивач, звертаючись до суду з цим позовом 06.12.2023 вказує на бездіяльність відповідача щодо не звільнення його з військовою служби, та просить зобов`язати його прийняти рішення про звільнення з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд застосовує такі правові положення.

Розділом ІІ Конституції України передбачені основоположні права, свободи та обов`язки людини і громадянина, серед яких відповідно до статті 65 встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.

У зв`язку з військовою агресією Російською Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/202 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 №341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 № 757/2022, від 06.02.2023 № 58/2023, від 01.05.2023 № 254/2023, від 26.07.2023 № 451/2023, № 734/2023 від 06.11.2023, затвердженими відповідними законами України, продовжувався строк дії воєнного стану в Україні, востаннє продовжено з 05:30 16.11.2023 строком на 90 діб, тобто до 14.02.2024.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регламентовано Законом України «Про військову службу і військовий обов`язок» від 25.03.1992 № 2232-XII.

Відповідно до статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (частини перша-третя статті 1 Закону).

Згідно з частинами першою-третьою, шостою статті 2 Закону № 2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями. Видом військової служби є зокрема військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Статтею 24 Закону № 2232-XII унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).

Відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (абзац тринадцятий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону, який стосується спірних правовідносин).

Згідно з частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення №1153/2008).

Відповідно до пунктів 6, 7 Положення №1153/2008 початок і закінчення проходження військової служби, строки військової служби, а також граничний вік перебування на ній визначено Законом України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.

Згідно з пунктом 12 Положення №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Продовження дії контрактів із військовослужбовцями, які звільняються, у випадках, визначених законодавством, затвердження військовослужбовців на посади за мобілізаційним планом, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, призупинення військової служби або звільнення з військової служби осіб, які проходять строкову військову службу, оформлюється письмовими наказами по стройовій частині. Також наказами по стройовій частині в особливий період оформлюється продовження військової служби та дії контракту понад встановлені строки до термінів, визначених частиною дев`ятою статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністерством оборони України.

Звільнення військовослужбовців із військової служби під час дії особливого періоду регламентовано пунктом 225 цього Положення. Так, підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008 передбачено, що звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу":

у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них;

у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами - командирами корпусів та командувачами військ оперативних командувань і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них .

Стосовно порядку звільнення, пункт 233 Положення №1153/2008 передбачає, що військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються:

підстави звільнення з військової служби;

думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю;

районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Накази про звільнення військовослужбовців з військової служби оголошуються командирами (начальниками) військових частин (абзац третій пункту 241 Положення №1153/2008).

Згідно з пунктом 242 Положення №1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки за вибраним місцем проживання.

Пунктами 12.1, 12.11 розділу XII Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 19.05.2009 року за №438/16454, передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

До керівників органів військового управління Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту, які в особливий період мають право звільнення військовослужбовців з військової служби, належать посадові особи, які під час особливого періоду мають право призначення на посади осіб офіцерського складу.

Перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби, зазначено у додатку 19 до Інструкції.

Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV цієї Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Документи на звільнення військовослужбовців направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення з військової служби. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем взяття громадянина на військовий облік та до військової частини за місцем проходження військової служби в строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад і розрахунок військовослужбовців, а також виконання строків звільнення, визначених Президентом України.

Аналіз вказаних норм законодавства свідчить про те, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану на підставах, визначених пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" через сімейні обставини або з визначених названим Законом поважних причин, за умови, що такі військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу, серед яких така обставина як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Ті військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

На підставі статті 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Пунктом 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Відповідно до пункту 2.1.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої наказом Генерального штабу Збройних Сил України 07.04.2017 №124, (далі - Інструкція з діловодства у Збройних Силах України) рапорт (заява) - письмове звернення військовослужбовця (працівника) до вищої посадової особи з проханням (надання відпустки, матеріальної допомоги, поліпшення житлових умов, переведення, звільнення тощо) чи пояснення особистого характеру.

Також згідно з пунктом 3.11.6 Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, документи, в яких не зазначено строк виконання, повинні бути виконані не пізніше ніж за 30 календарних днів із моменту реєстрації документа у військовій частині (установи), до якої надійшов документ.

Отже, з наведеного вбачається, що про звільнення з військової служби військовослужбовець має подати відповідний рапорт з зазначенням підстав його звільнення та надати оригінали підтверджуючих документів (у разі надання копій документів такі мають бути засвідчені в установленому законом порядку). Подання рапорту «по команді» означає направлення його в порядку підпорядкування безпосередньому командиру, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так далі до прямого керівника, командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена правом вирішувати питання по суті, зокрема, питання звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів. Рапорт має дійти до останньої ланки з клопотаннями безпосередніх (прямих) командирів (начальників) або з обґрунтуванням їх відсутності.

У цій справі суд встановив, що ОСОБА_1 проходить військову службу у військовому званні «старшого солдат» на посаді старшого стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 . Відтак безпосередній командир позивача - командир роти, рапорт про звільнення подається в першу чергу йому, в подальшому командир роти мав би клопотати перед командиром батальйону (командиром ВЧ НОМЕР_1 ), а далі питання звільнення належало вирішити командиру бригади (командиру ВЧ НОМЕР_10 ).

За обставин цієї справи рапорт ОСОБА_1 взагалі не містить погодження безпосереднього командира - командира роти, рапорт не подавався особисто, а направлявся поштовим зв`язком 27.11.2023 до ВЧ НОМЕР_1 .

Крім того, з огляду на те, що рапорт датований 27.11.2023 та направлявся у цей же день поштовим зв`язком з відділення АТ «Укрпошти» у місті Тернополі, проте позивач у цей час територіально перебував у районі виконання завдань ВЧ НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), що виключає можливість особистого підписання позивачем рапорту 27.11.2023 та його направлення, а також не подання такого рапорту особисто позивачем по команді у визначеному порядку (через безпосереднього командира і далі по команді), ставить під сумнів підписання його безпосередньо ОСОБА_1 .

Про такі обставини та сумніви відповідач зазначив у листі від 10.12.2023, проте позивач щодо таких обставин пояснень суду не надав, жодних спростувань таких обставин не виклав.

Отже, в межах розгляду цієї справи судом підтверджено недотримання ОСОБА_1 порядку звернення з рапортом про звільнення його з військової службу, передбаченого Положенням №1153/2008, а також вимог Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 стосовно неналежного оформлення документів, що долучалися до рапорту, на підтвердження підстав для звільнення зі служби.

В той же час рапорт позивача, датований 27.11.2023, відповідачем розглянутий по суті, у листі від 10.12.2023 викладені як зауваження стосовно недотримання порядку подання рапорту, так і надана відповідь на питання щодо наявності чи відсутності підстав для звільнення позивача з військової служби за сімейними обставинами такими як перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (абзац тринадцятий підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII).

Відмова позивачу у звільненні з військової служби обґрунтована тим, що на утриманні у позивача перебуває лише двоє його дітей, позивач не є батьком третьої дитини (дитини дружини), таку дитину він не усиновлював, а тому у розумінні СК України не є її утримувачем.

Надаючи оцінку таким підставам відмови відповідача у звільненні з військової служби позивача суд встановив такі обставини.

У подружжя ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , які 14.08.2014 зареєстрували шлюб, народилося двоє дітей: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.12-14).

Разом з тим, відповідно до довідки про склад сім`ї від 14.11.2023 з ними проживає ще донька дружини позивача ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Відповідно до відомостей свідоцтва про її народження батьком дитини вказаний ОСОБА_5 , мати ОСОБА_7 (на даний час дружина позивача), (а.с.15, 17).

З аналізу положень статті 3 СК України, якою визначено поняття "сім`ї", можна дійти висновку про те, що сім`я створюється не лише на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення.

Конституційний Суд України у своєму рішення від 03.06.1999 №5-рп/99 надав офіційне тлумачення терміну "член сім`ї": членами сім`ї є, зокрема особи, які постійно з ним мешкають і ведуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі чи особи, які не перебувають з особою у безпосередніх родинних зв`язках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки й інші).

Обов`язковими умовами для визнання членом сім`ї, крім спільного проживання, є: ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівля майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин.

Отже, термін "сім`я" означає не лише створення сім`ї на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а має більш широкі критерії для його визначення.

У той же час, в контексті спірних відносин, визначальним для цієї справи є не встановлення факту проживання однією сім`єю, а утримання позивачем як вітчимом неповнолітньої доньки своєї дружини ОСОБА_4 .

З цього приводу слід зазначити, що якщо сімейне законодавство визначає безумовний обов`язок щодо утримання батьками своїх неповнолітніх дітей, то стосовно вітчима (мачухи) передбачені певні застереження.

Суд звертає увагу, що відповідно до частини першої статті 135 СК України при народженні дитини у матері, яка не перебуває у шлюбі, у випадках, коли немає спільної заяви батьків, заяви батька або рішення суду, запис про батька дитини у Книзі реєстрації народжень провадиться за прізвищем та громадянством матері, а ім`я та по батькові батька дитини записуються за її вказівкою.

Втім, в свідоцтві про народження ОСОБА_4 (серія НОМЕР_8 від 20.08.2008 ) батьком вказаний ОСОБА_5 .

Батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття (частина перша статі 180 СК України).

Згідно з частиною першою статті 260 СК України, якщо мачуха, вітчим проживають однією сім`єю з малолітніми, неповнолітніми пасинком, падчеркою, вони мають право брати участь у їхньому вихованні.

Мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу (частина перша статті 268 СК України).

Виходячи з аналізу вищевказаних норм, ОСОБА_1 , перебуваючи у шлюбі з ОСОБА_6 , має право на участь у вихованні ОСОБА_4 , при цьому, обов`язок щодо її утримання у позивача (як вітчима) виникає за умови, якщо в дитини немає батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їй належного утримання.

Враховуючи, що ОСОБА_4 має і матір, і батька, обов`язок щодо їх утримання не може бути покладено на її вітчима. Належних і допустимих доказів, що у ОСОБА_4 немає батька або, що їх батько не може надавати належного утримання, не приймає участі у їх вихованні, ухиляється від їх утримання чи позбавлений батьківських прав тощо суду не надано та до рапорту про звільнення з військової служби долучено не було.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивачем під час розгляду справи, не було доведено факту перебування на його утриманні трьох і більше неповнолітніх дітей віком до 18 років. А відтак у позивача відсутні підстави для звільнення з військової служби на підставі абзацу тринадцятого підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідач за таких обставин справи не допустив бездіяльності, отриманий поштовим зв`язком рапорт від 27.11.2023 належним чином розглянутий командиром ВЧ НОМЕР_1 та надана 10.12.2023 відповідь, правові підстави для звільнення позивача з військової служби за абзацом тринадцятим підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі рапорту від 27.11.2023 відсутні.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень, залишаючи рапорт позивача про звільнення з військової служби без реалізації, діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, відтак підстави для задоволення позову відсутні.

Оскільки в позові відмовлено, то підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 242-246, 262, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Позивач: ОСОБА_1 , АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_11 .

Відповідач: Військова частина НОМЕР_1 , АДРЕСА_3 , ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України НОМЕР_12.

Повний текст рішення складено та підписано 26 січня 2024 року.

Суддя Чепенюк О.В.