Справа № 500/5329/23
Суддя: Мандзій Олексій Петрович
Дата ухвалення: 2024-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5329/23

23 січня 2024 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Мандзія О.П. за участю:

секретаря судового засідання Порплиці Т.В.

представника Рабченюка Д.О.

представника Степанова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості та зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області, у зв`язку з порушенням фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 ч.1 ст.6, ч.3 ст.7 та п.8, 14 ч.1 ст.8 Закону України "Про рекламу", 05.07.2023 прийнято рішення №16 про накладення штрафу в розмірі 5083,00 грн. Проте, вказану суму штрафу в добровільному порядку не сплачено, що слугувало підставою для звернення до суду з даним позовом.

18.09.2023 на адресу суду надійшла зустрічна позовна заява, сформована в системі "Електронний суд", фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №16 від 05.07.2023 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог зазначено, що позивачем будь яких заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу щодо відповідача є неправомірними та такими, що не відповідають вимогам законодавства, а відтак будь-які рішення прийняті за наслідками вчинення явно протиправних дій підлягають скасуванню. В матеріалах справи щодо притягнення відповідача до відповідальності та до самого експертного висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" №16-2023 від 07.06.2023, позивачем не надано доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на проведення експертизи. Крім того згідно з цим експертним висновком ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на підставі аналізу змісту реклами та на підставі законів України "Про рекламу", "Про запобігання та протидію дискримінації" та Стандарту СОУ 2-2011 дійшли помилкового висновку про дискримінаційний характер реклами за ознакою статі, що є порушенням вимог ч.3 ст.7 та ч.1 ст.8 Закону України "Про рекламу".

Ухвалою суду від 25.09.2023 зустріну позовну заяву фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення в адміністративній справі за позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості повернуто заявнику.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 20.11.2023 скасовано ухвалу Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.09.2023 та направлено справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 13.12.2023 прийнято зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення до спільного розгляду з первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості. Об`єднано вимоги зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення з первісним позовом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості. Ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання.

У відзиві на зустрічний позов Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області повідомило, що постановою Кабінету міністрів України № 303 від 13.03.21022 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану" припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), однак доводи позивача про те, що контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу потрібно здійснювати з дотриманням вимог Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" є хибним. Крім того, Законом України "Про рекламу", на відміну від Закону України "Про захист прав споживачів", органам у справах захисту прав споживачів не надано право здійснювати планові та позапланові заходи державного нагляду: перевірки, ревізії, огляди, обстеження та інші подібні дії. Посадові особи Держпродспоживслужби та її територіальні органи, які розглядають справу про порушення законодавства про рекламу, мають право лише на отримання документів, усних чи письмових пояснень, відео та звукозаписів, а також іншої інформації, яка стосується порушень законодавства про рекламу (ч.2 ст.26 Закону України "Про рекламу"). Ці дії здійснюються в межах розгляду справи про порушення законодавства України про рекламу.

Водночас експертний висновок громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" №16-2023 від 07.06.2023 є додатковим письмовим доказом на підтвердження доводів відповідача про дискримінаційність реклами, яку розповсюджував позивач, а відтак, в справі, що розглядається, експертний висновок є належним доказом, якому суд повинен надати відповідну оцінку поряд з іншими доказами. Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області вважає, що висновок громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" №16-2023 від 07.06.2023 в сукупності з іншими доказами, зокрема наявними у справі фотографіями зображення, з приводу якого виносився експертний висновок, підтверджує порушення позивачем законодавства про рекламу.

У відповіді на відзив на зустрічний позов представником фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 наголошено, що правовідносини в сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані, зокрема, Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Водночас, Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 303 від 13.03.21022 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду на період воєнного стану" припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю), відтак відповідач здійснив контролюючий захід поза межами власної компетенції, яка була обмежена вищезазначеною постановою. Таким чином контрольний захід не є правомірним, а тому, оскаржуване рішення, прийняте за результатами такого заходу, є протиправним та підлягає скасуванню.

Серед іншого, відповідач вважає так званий "експертний висновок" громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" № 16-2023 від 07.06.2023 додатковим письмовим доказом при цьому стверджує, що вказаний доказ є належним. Але докази мають бути не тільки належними але й допустимими, достовірними, достатніми. Відповідач жодним чином не довів, що цей так званий "експертний висновок" є допустимим, достовірним та достатнім доказом.

Ухвалою суду від 23.01.2024, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), закрито підготовче провадження та, враховуючи письмову згоду всіх учасників справи, розпочато розгляд справи по суті.

В судовому засіданні представник Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом) первісний позов підтримав в повному обсязі та просив його задовольнити, а в задоволені зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відмовити, з підстав передбачених у позові та відзиві на зустрічний позов.

В судовому засіданні представник фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом) зустрічний позов підтримала в повному обсязі та просила його задовольнити, а в задоволені первісного позову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області відмовити, з підстав передбачених у зустрічному позові та відповіді на відзив на зустрічний позов.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду і вирішення справи по суті, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування норм матеріального та процесуального права, суд при прийнятті рішення виходить з наступних підстав і мотивів.

Судом встановлено, під час здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про рекламу, державним інспектором Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області виявлено розповсюдження реклами побутових послуг (ремонту взуття, сумок, валіз, дитячих колясок) за адресою: м.Тернопіль, бульвар Т.Шевченка, 27, яка містить зображення, що порушує етичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності в якій використовується зображення тіла людини виключно як сексуального об`єкта з метою привернення уваги споживача, що не стосуються рекламованого продукту (рекламоносій - "MASTER VIKTOR РЕМОНТ взуття, сумок, валіз, дитячих колясок"), з ознаками порушення вимог ч.1 ст.6, ч.3 ст.7 та п. 8, 14 ч. 1 ст.8 Закону України "Про рекламу", а саме: реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності, також, у рекламі забороняється: вміщувати твердження та/або зображення щодо інтелектуальної, фізичної, соціальної чи іншої переваги однієї статі над іншою та/або щодо стереотипності ролі чоловіка та жінки, що пропагує принизливе та зневажливе ставлення; принижувати гідність людини за ознакою статі; демонструвати насильство за ознакою статі; використовувати зображення тіла людини (частини тіла) виключно як сексуального об`єкта з метою привернення уваги споживача та/або посилання (слова, звуки, зображення) на сексуальні стосунки, що не стосуються рекламованого продукту чи способу його споживання. Мовою реклами є державна мова. Крім того, у рекламі забороняється; вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.

23.05.2023 службовою особою Управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області складено протокол №16 про ознаки порушення законодавства про рекламу.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області направлено рекламодавцю реклами фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 лист-вимогу №Вих-08.5/1339-23 від 24.05.2023 та зобов`язано надати документи, необхідні для здійснення повноважень щодо контролю.

02.06.2023 суб`єкт господарювання надав зазначені документи необхідні для розгляду справи, однак повідомив, що відсутні документи про вартість розповсюдженої реклами, оскільки зазначено рекламу розробив самостійно, а виготовив її в рекламній агенції приблизно 2 роки тому, документи не зберіг. Зображення фізичної особи суб`єкт господарювання взяв з мережі Інтернету.

05.06.2023 заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області прийнято рішення №16 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу відносно рекламодавця реклами фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 .

Листом Головного управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області №Вих-08.5/1461-23 від 06.06.2023 повідомлено про місце та час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, а також наслідки неприбуття на розгляд справи, який фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 отримано 08.06.2023.

20.06.2023 під час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, з врахуванням клопотання уповноваженого представника суб`єкт господарювання вирішено перенести розгляд справи на 05.07.2023, про що складено відповідний протокол.

Листом Головного управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області №Вих-08.5/1567-23 від 21.06.2023 повідомлено про місце та час розгляду справи про порушення вимог законодавства України про рекламу, а також наслідки неприбуття на розгляд справи, який фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 отримано 23.06.2023.

Крім того, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області звернулося до громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" з листом №Вих-08.5/1278-23 від 18.05.2023 "Щодо проведення експертизи".

Відповідно до експертного висновку громадської організації "Українська Асоціація Маркетингу" №16-2023 від 07.06.2023 реклами закладу із ремонту "MASTER VICTOR РЕМОНТ" є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст.7, ч.1 ст.8 Закону України "Про рекламу" та п.5.2.8 (а) та п.5.2.9 ст.5 Стандарту "Недискримінаційна реклама за ознакою статі" СОУ 2-2011.

За результатами розгляду справи, Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області 05.07.2023 складено протокол засідання справи про порушення законодавства про рекламу, а також прийнято рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №16 у розмірі 5083,00 грн. за порушення абз.5 п.1 ч.2 ст.27 Закону України "Про рекламу", у відповідності до ч.7 ст.27 Закону України "Про рекламу".

Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність вимогам ч.2 ст.2 КАС України, суд виходить з наступного.

Як передбачено п.1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 за № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Згідно з п.7 цього Положення Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.

За позицією фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 правовідносини в сфері контролю за дотриманням законодавства про рекламу врегульовані, зокрема, Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Водночас, Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу.

Натомість Головне управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області стверджує про правомірність прийнятого рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу з огляду на те, що Закон України "Про рекламу" не регулює відносини щодо виявлення та запобігання порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, а визначає засади рекламної діяльності, а саме, відносини, що виникають в процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами. Норми Закону України "Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" не поширюються на здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері реклами.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі Закон № 877-V).

Статтею 1 зазначеного Закону визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Відповідно до абз.6 ч.4 ст.4 Закону № 877-V спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.

Згідно абз.7 ч.4 ст. 4 Закону № 877-V санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа встановлюються виключно законами.

Законом України "Про рекламу" визначено особливості здійснення контролю за дотриманням законодавства України про рекламу.

У ст.26 зазначеного Закону передбачено особливості контролю за дотриманням законодавства про рекламу, органи, що здійснюють такий контроль в межах своїх повноважень.

Приписами ст.27 Закону України "Про рекламу" визначено відповідальність за порушення законодавства про рекламу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу. Однак, зазначена постанова Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 є підзаконним нормативно-правовим актом, отже нею не може встановлюватись порядок, спосіб та форма здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю), санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

У той же час, Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, регулює порядок накладення штрафів, однак не є законом і не стосується відносини у сфері державного нагляду (контролю).

В свою чергу, відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 877-V дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Також у цій статті визначаються сфери, на які дія цього Закону не поширюється. Контроль за дотриманням законодавства України про рекламу не входить до сфер, на які не поширюється дія Закону № 877-V. Отже, дія цього Закону поширюється на здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу.

Таким чином, контроль за дотриманням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), і при проведенні заходів контролю за дотриманням законодавства України про рекламу контролюючі органи мають дотримуватись вимог Закону № 877-V, дія яких поширюється на проведення таких заходів.

Відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 23.09.2021 у справі № 826/24133/15, постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 22.06.2022 у справі № 810/3148/17, постанові Верховного Суду у складі колеги суддів Касаційного адміністративного суду від 17.01.2023 у справі № 826/9936/17, на правовідносини у сфері контролю реклами та накладення штрафу за порушення статті 22 Закону України "Про рекламу" поширюється, зокрема, Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V. Верховний Суд звертає увагу, що норми вказаного Закону не містять обмежень щодо поширення його дії на перевірки у сфері контролю за додержанням законодавства про рекламу. Водночас, Закон України "Про рекламу" не містить правових норм, що встановлюють спосіб, порядок та форми здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу. Ці правовідносини можуть бути врегульовані виключно законом (п. 4 ст. 1 Закону № 877-V). Верховний Суд також погоджується із доводами про те, що діяльність з контролю за додержанням законодавства про рекламу є видом державного нагляду (контролю), а отже відповідач зобов`язаний дотримуватися вимог Закону № 877-V.

З урахуванням зазначеного, суд приходить до висновку, що при проведенні заходів державного нагляду (контролю) за дотриманням законодавства про рекламу, Головне управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області зобов`язане дотримуватись вимог до проведення таких заходів і порядку, встановлених Законом № 877-V, а саме:

видати наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки (ч. 1 ст. 7 Закону № 877-V);

на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформити посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке має бути підписане керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчене печаткою. Посвідчення (направлення) повинно містити передбачену Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" інформацію, в тому числі, підстави для здійснення заходу (ч.2, 3 ст. 7 Закону №877-V). Під час проведення позапланового заходу з`ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу (ч. 1 ст. 6 Закону № 877-V);

перед початком здійснення заходу пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення) (ч. 5 ст. 7 Закону № 877-V).

Відповідно до вимог ч. 11 ст. 4 Закону № 877-V як плановий, так і позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником.

За результатами здійснення заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт (ч. 6 ст. 7 Закону України від 05.04.2007 № 877-V).

При цьому, при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів(ч.15 ст. 4 Закону № 877-V); підписати акт в останній день перевірки у двох примірниках та вручити один примірник акта керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання (ч. 6 ст. 7 Закону № 877-V); якщо в ході проведення заходу було виявлено порушення вимог законодавства про рекламу - скласти припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під чає здійснення заходу (ч. 7 ст. 7 Закону № 877-V).

Суд звертає увагу на те, що у постанові від 04.10.2022 у справі №420/1842/21 Верховним Судом зроблено такий висновок щодо застосування норм ст.4, 7 та 10 Закону №887-V.

Положення ч.11 ст.4 Закону №887-V про те, що плановий чи позаплановий захід повинен здійснюватися у присутності керівника або уповноваженої особи суб`єкта господарювання слід розуміти так, що посадові особи контролюючого органу повинні вжити усі можливі заходи для встановлення особи керівника суб`єкта господарювання або його уповноваженої особи, повідомлення його про проведення перевірки будь-яким доступним способом, зокрема, письмово, телефонограмою, через електронну пошту тощо, та вжити інших заходів, необхідних для забезпечення присутності керівника або іншої уповноваженої особи суб`єкта господарювання під час проведення перевірки та їх поінформованості про час та місце проведення перевірки, коло питань, що виносяться на перевірку.

При цьому, посадові особи контролюючого органу можуть у межах, визначених законодавством, здійснювати фіксацію вчинених власних дій, що спрямовані на забезпечення безумовного виконання, зокрема, положень ст.4, 7 та 10 Закону №887-V щодо вручення направлення на проведення перевірки, службового посвідчення суб`єкта перевірки, вчинення інших дій, спрямованих на забезпечення присутності керівника або уповноваженої особи суб`єкта господарювання під час проведення перевірки, а перешкоджання з боку посадових осіб суб`єкта господарювання у реалізації цих обов`язків, які унеможливлюють проведення планового або позапланового заходу із дотриманням встановленого порядку, можуть кваліфікуватися як недопуск до проведення перевірки.

У будь-якому випадку рішення, що приймаються суб`єктом владних повноважень, або дії, які вживаються у процесі реалізації своєї компетенції, можуть вважатися правомірним лише за умови, що вони відповідають всім критеріям, які визначені ч.2 ст.2 КАС України. Це, зокрема, означає, що контролюючий суб`єкт може довести в адміністративному суді те, що його рішення (дії) прийнято (вчинено) добросовісно та розсудливо, а також обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У свою чергу, суди не повинні допускати надмірного формалізму при наданні правової оцінки правомірності прийнятих рішень або вчинених дій (бездіяльності) суб`єктів владних повноважень під час проведення планових чи позапланових заходів, та враховувати явно недобросовісну поведінки суб`єкта господарювання, яка унеможливила дотримання встановленого порядку здійснення перевірки.

Так, в даному випадку спірне рішення про накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу на підставі Закону України "Про рекламу", Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693, прийнято без дотримання вимог, встановлених Законом № 877-V, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області не спростовано. Зокрема, за відсутності наказу (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Посадові особи Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області області не пред`явили фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 (уповноваженій ним особі) перед початком здійснення заходу посвідчення (направлення), яке повинно містити передбачену законом інформацію, в тому числі, підстави для здійснення заходу, та службовепосвідчення, що засвідчує посадову особу. Такий захід проведений за відсутності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (уповноваженої ним особи). За результатами заходу не складено акта з використанням уніфікованої форми акта.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів від 13.03.2022 № 303 "Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану" припинено проведення планових та позапланових заходів державного нагляду (контролю) на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 "Про введення воєнного стану в Україні".

Пункт 2 зазначеної Постанови передбачає, що за наявності загрози, що має негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров`я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави, а також для виконання міжнародних зобов`язань України протягом періоду воєнного стану дозволити здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) на підставі рішень центральних органів виконавчої влади, що забезпечують формування державної політики у відповідних сферах.

Пунктом 5 цієї Постанови врегульовано припинити проведення планових та позапланових заходів державного ринкового нагляду на період воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 № 64 "Про введення воєнного стану в Україні", крім здійснення заходів державного ринкового нагляду щодо побутових ламп неспрямованого випромінення в частині їх відповідності вимогам Технічного регламенту щодо вимог до екодизайну для побутових ламп неспрямованого випромінення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.08.2019 № 734 (Офіційний вісник України, 2019 р., № 66, ст. 2294), і Технічного регламенту щодо встановлення системи для визначення вимог з екодизайну енергоспоживчих продуктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 3 жовтня 2018 р. № 804 (Офіційний вісник України, 2018 р., № 80, ст. 2678).

Таким чином, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області упродовж періоду дії в Україні воєнного стану може проводити лише позапланові заходи державного нагляду/контролю за дотриманням законодавства України про рекламу лише за умови наявності та на підставі відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері.

Суду не надано доказів на підтвердження наявності відповідного рішення центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері, про дозвіл на здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Вищенаведене у сукупності свідчить про те, що Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області допустило грубі процедурні порушення під час здійснення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства про рекламу, які не можна вважати формальним порушенням встановленої процедури.

Законодавчо закріплена процедура прийняття рішень суб`єктами публічного права має на меті створення гарантій для суб`єкта приватного права та встановлення меж реалізації повноважень органами публічної влади і, в разі її неналежного дотримання, дає підстави для оскарження до суду таких рішень (дій) особою, чиї інтереси вони зачіпають. Установлена законом процедура є важливою гарантією недопущення зловживань з боку суб`єктів владних повноважень під час прийняття рішень та вчинення дій, яка повинна забезпечувати, передусім, справедливе ставлення до особи, а також дотримання загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань.

Такі висновки містяться, зокрема, у постановах Верховного Суду від 29.10.2018 у справі № 826/14749/16, від 25.03.2020 у справі № 805/4508/16-а, від 19.05.2021 у справі №210/5129/17, від 20.05.2022 у справі № 340/370/21 та від 05.07.2022 у справі № 522/3740/20.

Суд вважає, що кумулятивний ефект допущених відповідачем порушень за встановлених судом фактичних обставин справи дозволяє стверджувати, що оскаржуване рішення суб`єкта владних повноважень містить ознаки неправомірного рішення.

З огляду на встановлення протиправності дій контролюючого органу щодо проведення заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимог законодавства про рекламу, які є самостійною підставою для скасування рішення, прийнятого за наслідками такого заходу, у суду немає підстав для аналізу протиправності висновків контролюючого органу по суті виявлених перевіркою порушень.

Отже, встановлені судом обставини справи та системний аналіз наведених законодавчих норм свідчать про наявність підстав для визнання протиправним та скасування постанови Головного управління Держпродспожислужби в Тернопільській області від 05.07.2023 №16 про накладення на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу, що не відповідає критеріям правомірності рішення суб`єкта владних повноважень в контексті ч.2 ст.2 КАС України, саме у зв`язку з порушенням порядку проведення заходу державного контролю.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області не надало суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення, і не довело правомірності оскаржуваного рішення.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у п.36 справи "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), від 01.07.2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Підставою для стягнення заборгованості з відповідача у даній справі вказано наявність накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №16 від 05.07.2023 на суму 5083,00 грн.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши добуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог зустрічного позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 визнання протиправним та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №16 від 05.07.2023 та, як наслідок, про необхідність відмови у задоволені позову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, оскільки зустрічний позов підлягає до задоволення, то до відшкодування фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області підлягає сплачена сума судового збору у розмірі 2684,00 грн. згідно квитанції від 16.09.2023.

Керуючись ст.139, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення заборгованості.

Зустрічний позов фізичної особа-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу №16 від 05.07.2023.

Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області сплачений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 судовий збір в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 25 січня 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (місцезнаходження/місце проживання: вул. Микулинецька, 20,м. Тернопіль,Тернопільська обл., Тернопільський р-н,46006 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40310895);

відповідач:

- Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (місцезнаходження/місце проживання: АДРЕСА_1 код ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 ).

Головуючий суддя Мандзій О.П.