Справа № 440/17354/23
Суддя: С.О. Удовіченко
Дата ухвалення: 2024-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. ПолтаваСправа № 440/17354/23

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Удовіченка С.О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у порядку письмового провадження справу за позовом Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Нехворощанської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області до Східного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тоталбуд", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

Відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Нехворощанської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 07.11.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-13-013179-а за предметом закупівлі "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського району. Коригування" (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)".

Позовні вимоги мотивує протиправністю висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-06-13-013179-а, оскільки згідно з пунктом 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 №471), Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні, доступ до відомостей, що містяться у відкритих реєстрах зупинено або обмежено. При цьому, відповідно до роз`яснення Міністерства економіки України №3323-04/40967-06 від 23.06.2022 під час проведення процедури закупівлі, за відсутності вільного доступу замовника до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, перевірка замовником інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктом 47 Особливостей здійснюється з урахуванням особливостей законодавства правового режиму воєнного стану, зокрема, наявних тимчасових обмежень у вільному доступі до такої інформації. Тому, під час торгів, замовник самостійно з урахуванням вимог законодавства правового режиму воєнного стану, визначає у тендерній документації у який спосіб підтверджується відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених у пункті 47 Особливостей. Як наслідок, оскільки законом та Особливостями не визначений який саме документ підтверджує відсутність підстав, визначених в пункті 47 Особливостей, у разі зупинення або обмеження доступу до відомостей, що містяться у відкритих реєстрах, замовником на законних підставах прийнято рішення вимагати від учасника торгів довідки у довільній формі. Отже, враховуючи, що в додатку 2 тендерної документації зазначений чіткий перелік документів, які потрібно надати Переможцю та той факт, що ТОВ "Компанія "Тоталбуд" в строк протягом 4-х календарних днів надав саме ті документи, які передбачені тендерною документацією, підстави для відхилення його пропозиції були відсутні. Окрім цього, дата оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі - 16.10.2023, тоді, як висновок про результати моніторингу затверджено та опубліковано 07.11.2023. Тобто, строк здійснення моніторингу процедури закупівлі складає 16 робочих днів, що перевищує встановлений Законом строк (15 робочих днів).

Ухвалою суду від 27.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №440/17354/23 за позовом Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Нехворощанської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку; залучено до участі у справі у якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ "Компанія "Тоталбуд" (вул. вул. Раїси Кириченко, 64, м. Полтава); вирішено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

07.12.2023 до суду від третьої особи ТОВ "Компанія "Тоталбуд" надійшли письмові пояснення по суті спору, згідно з якими законотворцем встановлена імперативна норма щодо подачі Учасниками/Переможцями документів, які свідчать про відсутність підстав, визначених пунктом 47 Постанови №1178 лише у формі (форматі), яку Замовник визначає умовами тендерної документації. Відповідно до Додатку 2 для підтвердження відсутності підстав, передбачених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей Переможець повинен надавати відповідні довідки у довільній формі. Отже, коли товариство набуло статусу Переможця, то відповідно до тендерної документації, а саме: Додатку 2, потрібно було завантажити протягом 4 календарних днів документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та абзаці 14 пункту 47 Постанови №1178 лише у вигляді довідок в довільній формі. Вказана вимога товариством виконана, про що навіть відповідач засвідчує у своєму висновку про проведення моніторингу вищезазначеної закупівлі. Інших документів для підтвердження необхідної інформації позивач не вимагав. Оскільки ТОВ "Компанія "Тоталбуд" надало відповідні документи у спосіб, зазначений в тендерній документації, підстав для відхилення його тендерної пропозиції у позивача не було /а.с. 60-64/.

19.12.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого представник відповідача просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Зазначав, що у разі наявності доручення Держаудитслужби, яке у даному випадку є таким, що винесене на підставі та в межах законодавства України, відповідний міжрегіональний територіальний орган, у даному випадку Східний офіс Держаудитслужби, зобов`язаний реалізовувати завдання органу державного фінансового контролю, у тому числі і на території іншої адміністративно-територіальної одиниці. У спірному випадку за результатами проведення моніторингу процедури закупівлі "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського району. Коригування" (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція)" та аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення пункту 28 та пунктів 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей. За результатами розгляду тендерних пропозицій переможця встановлено порушення норми абзацу 15 підпункту 12 пункту 47 Особливостей. Аналіз тендерної документації замовника свідчить, що відповідно до пункту 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" в Додатку 2 "Документи, які повинен надати учасник та переможець для підтвердження свого права на участь у процедурі закупівлі відповідно до пункту 47 Особливостей", визначений спосіб підтвердження відповідності учасника та переможця щодо відсутності підстав відхилення передбачених пунктом 47 Особливостей і вимогам згідно із законодавством. Так, в переліку документів та інформації для підтвердження відповідності переможця вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей замовником на виконання вимог підпунктів 3, 5, 6, 12 зазначено, що учасник в якості підтверджуючих документів надає Довідку у довільній формі. Проте суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та інформації з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, та відповідно довідки у довільній формі (до переліку документів як до переможця) не є документальним підтвердженням відсутності підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей. Позивач же при складанні тендерної документації відступаючи від вимог, визначених пунктом 47 Особливостей, вирішив не вимагати від учасника надання змовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту, тобто довідки/витягу з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні, або пов`язані з корупцією правопорушення та пунктах 6 і 12 (для юридичної особи) - повного Витягу з інформаційної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". Отже, замовником під час складання тендерної документації не враховано норми пункту 47 Особливостей, що є порушенням вимог пункту 28 Особливостей. Позивач посилається на зупинений або обмежений доступ до відомостей, що містяться у відкритих реєстрах, в зв`язку з введенням воєнного стану в Україні з посиланнями на Роз`яснення Міністерства економіки України №3323-04/40967 від 23.06.2023. При цьому, позивач зазначає, що Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та ІАС "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 13.06.2023 працювали з технічними перебоями та отримання таких витягів затягувалось на строк до одного місця. Однак будь-яких доказів на підтвердження збоїв у роботі реєстру позивачем не надано. Інформація, визначена у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей є достовірною та повною у разі надання витягу саме з ІАС МВС, оскільки власником і розпорядником єдиної інформаційної системи МВС є держава в особі МВС. Замовлення такого витягу наразі можливе в територіальному сервісному центрі МВС України або онлайн на сайті Головного сервісного центру МВС України. Доступ до ресурсу був наданий після набуття чинності Порядку доступу до відомостей ІАС, затвердженого наказом МВС від 30.03.2022 №207, у квітні 2022 року. Відтак, доводи позивача в частині неможливості отримання витягу не відповідають дійсності, а єдиним офіційним документом для підтвердження відсутності підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей, відповідно до пункту 2 наказу МВС України №207, є витяг з ІАС. Як наслідок, переможцем процедури закупівлі на виконання вимог пункту 47 Особливостей надані Довідки довільної форми про відсутність підстав, але у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надані Витяги з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні, або пов`язані з корупцією правопорушення та Витяги з інформаційної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості". Отже, відповідно до абзацу 15 підпункту 12 пункту 47 Особливостей тендерна пропозиція ТОВ "Компанія "Тоталбуд" підлягала відхиленню. Окрім цього, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі протягом 15 робочих днів як того і вимагають норми частини 4 статті 8 Закону №922. /а.с. 169-182/.

У відповіді на відзив на позовну заяву, що надійшла до суду 28.12.2023, позивач наполягає на тому, що редакція норми 44 Особливостей не містить таких положень, на які посилається відповідач у відзиві. При цьому, саме пункт 44 Особливостей містить вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, а враховуючи, що в додатку 2 тендерної документації зазначений чіткий перелік документів, які потрібно було надати переможцю та той факт, що ТОВ "Компанія "Тоталбуд" в строк протягом 4 календарних днів надало саме ті документи, які передбачені тендерною документацією, підстави для відхилення зазначеної документації були відсутні. Отже, у діях уповноваженої особи не вбачається жодного порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови КМУ від 12.10.2022 №1178. Поряд з цим, фактом закінчення моніторингу процедури закупівлі є складений та підписаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який підтверджується керівником або його заступником, а отже, дата закінчення даного моніторингу - 07.11.2023 (про що свідчить дата затвердження начальником останнього у правому верхньому куті висновку), а не 06.11.2023, як зазначає відповідач /а.с. 211-215/.

29.12.2023 до суду від третьої особи надійшли письмові пояснення на відзив відповідача, в яких третя особа заперечує проти викладених у відзиві доводів з підстав, аналогічних зазначеним у відповіді на відзив на позовну заяву /а.с. 220-222/.

11.01.2024 до суду від відповідача надійшли заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в яких відповідач з посиланням на приписи Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552, наполягав на оприлюднення в електронній системі закупівель висновку 07.11.2023, тобто в межах строку, визначеного частиною 6 статті 8 Закону №922 /а.с. 227-231/.

Згідно з частиною п`ятою статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Статтею 258 КАС України визначено, що суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Зважаючи на достатність наданих сторонами доказів та повідомлених обставин, суд розглянув справу у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

13.06.2023 Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Нехворощанської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області через електронну систему закупівель Prozorro оприлюднено оголошення за №UA-2023-06-13-013179-а про закупівлю робіт за предметом закупівлі "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського району. Коригування" (Код ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція) /а.с. 196/.

За результатами проведеної процедури закупівлі Відділом освіти, молоді та спорту Нехворощанської сільської ради Полтавського району Полтавської області, як замовником, визначено переможця - ТОВ "Компанія "Тоталбуд", тендерна пропозиція якого була найбільш економічно вигідною за результатами електронного аукціону, та з яким у подальшому укладено договір підряду від 06.07.2023 №563 на виконання робіт по об`єкту: "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського району. Коригування" (Код ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція) /а.с. 35-38, 78 зі звороту/.

На виконання доручення Держаудитслужби від 03.08.2023 №003100-18/8714-2023 та на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 13.10.2023 №205 "Про початок здійснення моніторингу закупівель" відповідачем проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2023-06-13-013179-а /а.с. 188-193/.

За результатами такого моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений начальником Східного офісу Державної аудиторської служби України Довгим В.В. /а.с. 25-28, 194-195/.

Відповідно до пункту 1 зазначеного висновку:

"Дата закінчення моніторингу: 06.11.2023. Предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідність тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2022 №922-VІІІ (далі - Закон №922) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (далі - Особливості), розгляд тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу освіти, молоді та спорту Нехворощанської сільської ради Полтавського району Полтавської області (далі Замовник) UA-Р-2023-06-13-004031-b, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, затверджену уповноваженою особою (протокол 16.06.2023 №83), тендерну пропозицію учасника ТОВ "Компанія "Тоталбуд", повідомлення про намір укласти договір, яке оприлюднене 28.06.2023, договір від 06.07.2023 №563, запити для надання пояснень від 20.10.2023 та 31.10.2023, пояснення Замовника отримані через електронну систему закупівель 24.10.2023 та 01.11.2023, відповідно.

Згідно з пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону №922. При цьому, відповідно до пункту 47 Особливостей Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Аналіз тендерної документації замовника свідчить що, відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», в Додатку 2 «Документи, які повинен надати Учасник та переможець для підтвердження свого права на участь у процедурі закупівлі відповідно до пункту 47 Особливостей», визначений спосіб підтвердження відповідності учасника та переможця, щодо відсутності підстав відхилення передбачених п. 47 Особливостей і вимогам згідно із законодавством. Так, в переліку документів та інформації для підтвердження відповідності ПЕРЕМОЖЦЯ вимогам, визначеним у пункті 47 Особливостей Замовником на виконання вимог підпунктів 3,5,6,12 зазначено, що учасник в якості підтверджуючих документів надає Довідку у довільній формі.

При цьому, у примітках до Додатку 2 пункті 2 Зазначено що «Якщо під час кваліфікації переможця доступ до відкритих державних реєстрів та публічної інформації буде відновлено, замовник самостійно перевіряє таку інформацію, а відповідне документальне підтвердження від переможця не вимагається».

Відповідно до пункту 47 Особливостей Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Тобто, Замовник в тендерній документації щодо підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, які визначені пунктом 47 Особливостей та спосіб підтвердження відповідності учасника не вимагав від учасника для підтвердження інформації, необхідних документів, які визначені у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей, а саме: у підпункті 3 - надання інформаційної довідки/витягу з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні, або пов`язані з корупцією правопорушення та у підпунктах 6 і 12 (для юридичної особи) - повного Витягу з інформаційної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості».

Отже, Замовником під час складання тендерної документації не враховано норми пункту 47 Особливостей, що є порушенням вимог пункту 28 Особливостей.

Як наслідок, ПЕРЕМОЖЦЕМ процедури закупівлі, юридичною особою ТОВ "КОМПАНІЯ "ТОТАЛБУД", на виконання вимог пункту 47 Особливостей надані Довідки довільної форми про відсутність підстав, але у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не надані Витяги з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні, або пов`язані з корупцією правопорушення та Витяги з інформаційної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

Отже, відповідно до абзацу 15 підпункту 12 пункту 47 Особливостей тендерна документація ТОВ "Компанія "Тоталбуд" підлягає відхиленню.".

Згідно з пунктом 2 вказаного висновку: "За результатом аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення пункту 28 та підпунктів 3, 6 і 12 пункту 47 Особливостей.

За результатом розгляду тендерних пропозицій переможця встановлено порушення норми абзацу 15 підпункту 12 пункту 47 Особливостей.

За результатами аналізу питань обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання пояснень, у випадках передбачених Законом №922 - порушень не встановлено.".

У пункті 3 наведеного висновку зазначено: "З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939-XII, статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 08.06.2023 №25 через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.".

Позивач, не погодившись з висновком UA-2023-06-13-013179-а, винесеним Східним офісом Державної аудиторської служби України, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам та відповідним доводам сторін, суд дійшов таких висновків.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі за текстом - Закон №922-VIII).

При цьому, відповідно до статей 1, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону №922.

Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 цього Положення передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Частиною 2 статті 8 Закону №922-VІІІ передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 8 Закону №922-VІІІ).

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VІІІ передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону №922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VІІІ у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 "Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення" затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Пунктом 6 розділу ІІ "Порядок заповнення вступної частини форми висновку" Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552) визначено, що у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 3 розділу III "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" Порядку №552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку має міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі № 160/4421/20.

За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.

Як слідує з матеріалів справи, за даними електронної системи закупівель повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі ІD: UA-2023-06-13-013179-а, а саме, наказ Східного офісу Державної аудиторської служби України "Про початок здійснення моніторингу закупівель" від 13.10.2023 №205 в електронній системі закупівель оприлюднено 16.10.2023, тож у відповідності до вимог частини 4 статті 8 Закону №922, моніторинг процедури закупівлі розпочався 17.10.2023 та закінчився 06.11.2023, про що також зазначено у констатуючій частині висновку моніторингу /а.с. 28, 199-202/.

З викладеного слідує, що у спірному випадку відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі протягом 15 робочих днів як того і вимагають норми частини 4 статті 8 Закону №922.

При цьому, оскільки висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, а згідно з розділом ІІ констатуючої частини висновку зазначена дата закінчення моніторингу 06.11.2023, опублікування висновку в електронній системі закупівель саме 07.11.2023, тобто в у перший робочий день з дати складання висновку, відповідає вимогам чинного законодавства.

За викладених обставин, посилання позивача на порушення відповідачем строку проведення моніторингу суд вважає безпідставними.

Разом з тим, слід зазначити, що згідно з положеннями статті 22 Закону №922-VІІІ тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

У спірному випадку, на думку відповідача, замовником під час складання тендерної документації не враховано норми пункту 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12.05.2023 №471) /далі - Особливості/.

Так, відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Замовник в тендерній документації обов`язково зазначає інформацію про прийняття чи неприйняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник зазначає в тендерній документації про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, він повинен зазначити про прийнятний відсоток перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Якщо замовник не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення, або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації, то замовник відхиляє таку тендерну пропозицію відповідно до абзацу четвертого підпункту 2 пункту 44 цих особливостей.

У тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому - восьмому цього пункту.

У тендерній документації зазначаються:

один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством;

підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 47 цих особливостей.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком станом на дату розкриття тендерних пропозицій.

Згідно з пунктом 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли:

1) учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей; е надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; е виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; е надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом першим частини чотирнадцятої статті 29 Закону/абзацом дев`ятим пункту 37 цих особливостей; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей; є громадянином Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація/Республіка Білорусь, громадянин Російської Федерації/Республіки Білорусь (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації/Республіки Білорусь, крім випадків коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації/Республіки Білорусь (за винятком товарів, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Офіційний вісник України, 2022 р., № 84, ст. 5176);

2) тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; надав недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.

Відповідно до пункту 47 Особливостей Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7, абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Замовник самостійно за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджує в електронній системі закупівель відсутність в учасника процедури закупівлі підстав, визначених підпунктами 1 і 7 цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.

Поряд з цим, подібні вимоги визначені у статті 17 Закону №922-VІІІ, за приписами якої замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Отже, виходячи з аналізу вказаних вище норм переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у пунктах 3, 5, 6 і 12 та абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

При цьому, замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні доступ до відомостей, що містяться у деяких відкритих реєстрах зупинено або обмежено, що по суті учасниками справи не заперечується.

Відповідно до Роз`яснення Міністерства економіки України №3323-04/40967-06 від 23.06.2022 під час проведення процедури закупівлі, за відсутності вільного доступу замовника до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, перевірка замовником інформації щодо відсутності підстав, визначених у статті 17 Закону (аналогічні підставам, визначеним у пункті 47 Особливостей) здійснюється з урахуванням особливостей законодавства правового режиму воєнного стану, зокрема наявних тимчасових обмежень у вільному доступі до такої інформації.

Тому, під час проведення торгів, замовник самостійно з урахуванням вимог законодавства правового режиму воєнного стану та інформації, вказаної у вищеперелічених листах, визначає у тендерній документації у який спосіб підтверджується відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених у статті 17 Закону (пункті 47 Особливостей).

Як зазначає позивач у позовній заяві станом на дату оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт по об`єкту "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського району. Коригування" (Код ДК 021:2015; 45454000-4 Реконструкція) доступ до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, або публічної інформації що є доступною в електронній системі закупівель, ще не було відновлено. Крім того, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та ІАС "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" станом на 13.06.2023 працювали з технічними перебоями та отримання таких витягів затягувалося на строк до одного місяця.

Зворотнього відповідач під час судового розгляду справи документально жодним чином не довів, а також не надав суду будь-яких доказів наявності у замовника безперешкодного доступу до публічної інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, або публічної інформації що є доступною в електронній системі закупівель.

Відтак, оскільки, Законом №922-VІІІ та Особливостями не визначено, який саме документ підтверджує відсутність підстав, визначених в пункті 47 Особливостей у разі зупинення або обмеження доступу до відомостей, що містяться у відкритих реєстрах, замовником обґрунтовано було прийнято рішення вимагати від учасника довідки у довільній формі.

При цьому, при прийнятті вищевказаного рішення замовник керувався загальним визначенням поняття "Документ".

Так, Державний стандарт 2732-2004 визначає документ як інформацію, зафіксовану на матеріальному носії. Відповідно до стандартів ІSО (Міжнародна організація зі стандартизації), інформація може бути записаною у будь-який спосіб фіксування будь-яких відомостей, за допомогою знакового письма, зображення, звуку тощо. Таке визначення дозволяє зарахувати до документа всі матеріальні об`єкти, які можна використати для передачі інформації в суспільстві.

Виходячи з визначень документа, які зафіксовані в державних стандартах України, основними ознаками документа є: наявність інформації, яка має певний зміст; стабільна матеріальна форма, яка забезпечує довготривале використання та зберігання документа; функціональна визначеність для передачі інформації.

Таким чином, головною складовою документа є інформація, тобто найрізноманітніші дані, відомості, повідомлення, знання тощо.

Отже, документ - це матеріальний носій, що містить інформацію з реквізитами, які дозволяють її ідентифікувати, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі.

Оскільки, довідка в довільній формі має всі ознаки документа, вона підпадає під загальне визначення поняття "Документ".

Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що уповноважена особа замовника діяла у межах законодавства та з урахуванням об`єктивних обставин, які діяли в той період (умови воєнного стану).

Отже, в діях уповноваженої особи суд не вбачає порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування".

На переконання суду, тендерна документація на закупівлю робіт по об`єкту: "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної освіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського району. Коригування" (Код ДК 021:2015: 45454000-4 Реконструкція) розроблена на підставі Закону №922-VІІІ та Особливостей.

Суд зазначає, що в додатку 2 до тендерної документації, вказані документи, які повинен надати Учасник та Переможець для підтвердження свого права на участь у процедурі закупівлі у відповідність до пункту 47 Особливостей.

В цьому додатку Замовник зазначив, що Переможець повинен надавати лише довідки в довільній формі, для підтвердження відсутності підстав передбачених підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Крім того, приміткою №2, яка зазначена у додатку 2 до тендерної документації передбачено, що якщо під час кваліфікації переможця доступ до відкритих державних реєстрів та публічної інформації буде відновлено, замовник самостійно перевіряє таку інформацію, а відповідне документальне підтвердження від переможця не вимагається.

З викладеного слідує, що у разі роботи відповідних реєстрів у період проведення спірних відкритих торгів з особливостями переможець взагалі не повинен був надавати документи, в тому числі й витяги з реєстрів, тобто таке надання переможцем могло бути здійснене виключно за його власним бажанням.

Окрім цього, слід також зауважити на тому, що у пункті 44 Особливостей передбачений перелік підстав для відхилення пропозицій Учасника та Переможця.

Відповідно до підпункту 3 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Разом з тим, враховуючи що в додатку 2 тендерної документації зазначений чіткий перелік документів, які потрібно надати Переможцю та той факт, що ТОВ "Компанія "Тоталбуд" в строк протягом 4-х календарних днів надало саме ті документи, які передбачені тендерною документацією, у спірному випадку підстави для відхилення зазначеної вище пропозиції у позивача були відсутні.

За викладених обставин, суд не вбачає в діях уповноваженої особи замовника порушень Закону України "Про публічні закупівлі" та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування", а тому, зобов`язання відповідача, викладені у висновку щодо припинення зобов`язань за договором від 08.06.2023 №25 через укладення додаткової угоди про розірвання такого договору, суд вважає незаконними, при тому що й договір на закупівлю робіт по об`єкту: "Реконструкція будівлі комунального закладу Нехворощанського закладу дошкільної офіти ясла-садок "Сонечко" Нехворощанської сільської ради Полтавського районуй Коригування" (Код ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція) між Відділом освіти, молоді та спорту Нехворощанської сільської ради Полтавського району Полтавської та ТОВ "Компанія "Тоталбуд" укладений 06.07.2023 під номером 563, а не 08.06.2023 під номером 25, як помилково зазначає відповідач у висновку.

Слід відмітити, що в оскаржуваному висновку відповідач вимагає вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладення додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.

При цьому, на переконання суду, мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

З огляду на викладені обставини навіть в разі наявності викладених порушень, якщо б вони мали місце бути, то зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором через укладення додаткової угоди у даному випадку було б непропорційним.

Критерій "пропорційності" передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

У Рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: "Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям".

Пропорційність - один із загальних принципів права Європейського співтовариства. Спочатку він був визнаний Судом ЄС, а згодом закріплений як загальний принцип в Угодах про утворення ЄС (зокрема, в ст.5 Договору про заснування Європейського співтовариства). У розгорнутому формулюванні він звучить так: для досягнення певної мети органи влади не можуть накладати на громадян зобов`язання, які перевищують установлені межі необхідності, що випливають з публічного інтересу.

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві.

Вимога мінімальності державно-правового впливу на суспільні відносини означає, що засоби повинні бути якнайменш обтяжливими для суб`єктів права. В умовах правової держави заборона надмірного державного втручання у свободу особи розглядається як аксіоматична вимога: держава має право обмежувати право людини тільки тоді, коли це дійсно необхідно, і тільки в такому обсязі, в якому її заходи будуть співмірними з поставленою метою. Іншими словами, у цій сфері проголошується і діє принцип пропорційності (розмірності, адекватності).

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі, відносно якого встановлені порушення, оцінка яким надана судом вище, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Виявлені під час моніторингу порушення, не знайшли свого підтвердження, та в разі, якщо такі порушення мали б місце, то жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 27.05.2021 у справі № 520/646/19.

Зазначені у висновку обставини не могли також мати жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження відповідача носять суто формальний характер та не знаходять свого підтвердження.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт і публічними інтересами.

Згідно підпункту 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, основними завданнями Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Водночас, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, Закон №922-VIII визначає самостійні підстави недійсності договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, які, на думку суду, є переліком порушень Закону №922-VIII за наявності яких договір слід вважати недійсним.

Згідно з положеннями статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

З урахуванням наведеного вище, правові підстави для припинення зобов`язань за договором відсутні.

Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим в разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

У висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язань за договором.

Також у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості робіт, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам.

Таким чином, оскаржуваний висновок та вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором через укладення додаткової угоди не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, по-перше, суть "виявленого порушення" не зачіпає бюджетні інтереси; по-друге, задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби у випадку, що розглядається, призведе до настання несприятливих наслідків.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 28.01.2021 (справа № 160/12925/19), висловив правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Проводячи моніторинг процедури закупівлі та формуючи оскаржуваний висновок, відповідач мав би дотримуватись балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямований моніторинг процедури закупівлі та прийнятий за його результатами висновок.

За наведених обставин, суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-013179-а складений без урахування обставин, які мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд зважає на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Частиною 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Отже, враховуючи задоволення позову, на користь позивача підлягають відшкодуванню судові витрати, сплачені позивачем за подання цього позову.

Керуючись статтями 139, 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

Позов Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Нехворощанської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області (вул. Центральна, 91, с. Нехвороща, Полтавський район, Полтавська область, 39354, ідентифікаційний код 43724001) до Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код 40477689), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія "Тоталбуд" (вул. Раїси Кириченко, 64, м. Полтава, Полтавська область, 36000, ідентифікаційний код 41719513), про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-13-013179-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49000, ідентифікаційний код 40477689) на користь Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Нехворощанської сільської ради Новосанжарського району Полтавської області (вул. Центральна, 91, с. Нехвороща, Полтавський район, Полтавська область, 39354, ідентифікаційний код 43724001) витрати зі сплати судового збору у розмірі 2684,00 грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду в порядку, визначеному частиною 8 статті 18, частинами 7-8 статті 44 та статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.О. Удовіченко