Справа № 380/11309/23
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2024-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2024 рокусправа № 380/11309/23

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Карп`як О.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження за процедурою письмового провадження адміністративну справу за позовом Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» до Західного офісу Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» про визнання протиправним і скасування висновку, -

встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» (79013, м. Львів, вул. Сахарова А. академіка, буд. 2, , далі - позивач) з вимогою до Західного офісу Державної аудиторської служби України (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, , далі - відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (49101, м. Дніпро, пр-т. Поля Олександра, буд. 28-А, офіс 333, , далі - третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-10-008311-а від 05.05.2023 року.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю Карп`як О.О.

Процесуальні дії у справі:

Ухвалою суду від 29 травня 2023 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу час для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 19 червня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка».

Позиція позивача:

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що проведено відкриті торги з особливостями UA-2023-02-10-008311-а про закупівлю послуги ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (бандажі 88х554 (або 93х554) 140 шт.) та 24.02.2023 визначено переможця ТОВ «Енергомеханіка», за результатами якого 06.03.2023 між ЛКП «Львівелектротранс» та ТОВ «Енергомеханіка» укладено договір №00134 поставки товарів за результатами проведеної закупівлі.

11.04.2023 Західним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №118 про початок моніторингу процедури закупівлі ЛКП «Львівелектротранс» UA-2023-02-10-008311-а від 10.02.2023 та в електронній системі закупівель оприлюднено запит про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі.

У відповідь на вказаний запит позивачем 13.04.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті від 11.04.2023.

20.04.2023 Західним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено ще один запит про надання пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2023-02-10-008311-а. У відповідь на вказаний запит позивачем 25.04.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких викладено обґрунтування своєї позиції щодо питань порушених у запиті від 20.04.2023.

За результатами моніторингу складено висновок від 05.05.2023 в якому зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови КМУ від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» встановлено порушення вимог частини першої статті 23 та пункту 3 частини другої статті 22 Закону, а також пункту 28 Особливостей №1178. Також встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Західний офіс Держаудитслужби встановивши порушення та керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав вжити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Енергомеханіка» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому виявлених порушень частини першої статті 23 та пункту 3 частини другої статті 22 Закону, а також пункту 28 особливостей №1178 при складанні тендерної документації та вимог пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону при здійсненні закупівель товарів, щодо яких встановлено особливості локалізації відповідно до вимог Закону. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що наведені у висновку твердження самі по собі не засвідчують порушення саме Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Заперечення відповідача:

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог частини першої статті 23 та пункту 3 частини другої статті 22 Закону про закупівлі, а також пункту 28 особливостей № 1178. Також встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону не застосовуються замовниками у разі:

- здійснення закупівлі товару, включеного до переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-I9, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/ або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020р. №224;

- здійснення замовником закупівлі товару для потреб Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів на їх запит з подальшою передачею таких товарів на облік запитувача. Так, у пункті 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема: у 2022 році - 10 відсотків; у 2023 році -15 відсотків.

У підпункті 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. При цьому, у підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, серед яких вказано: залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі.

За нормою пункту 15 Особливостей №1178 предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020р. №708.

Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За нормами пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник, ДК 021:2015) - предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

У Єдиному закупівельному словнику зазначено, що він призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель та згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Зокрема, перші три цифри визначають групу кодів; перші чотири цифри визначають клас, перші п`ять цифр визначають категорію, останні гри цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Зазначає, що позивач фактично визнає допущення ним порушення вимог чинного законодавства, не заперечує наявності виявлених порушень, а лише намагається довести, що їх допущення є виправданим.

Позивач наводить перелік принципів, яким начебто суперечить чинне законодавство, однак у даній ситуації немає колізій чи суперечностей між імперативними нормами чинного законодавства у сфері публічних закупівель. Чинне законодавство не містить винятків щодо незастосування ступеня локалізації з огляду на наведені позивачем підстави. Лише сам законодавець може визначати винятки щодо можливості відступлення від виконання певних вимог, а не замовники чи учасники торгів на власний розсуд. Натомість, підхід позивача свідчить про вибіркове виконанням вимог чинного законодавства, хоча замовники не можуть ігнорувати вимоги чинного законодавства у сфері публічних закупівель на підставі незгоди з певними вимогами.

Відповідно до Закону України від 16.12.2021 № 1977-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості», який набрав чинності 14.07.2022, замовники зобов`язані застосовувати обов`язкові вимоги щодо наявності визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» ступеня локалізації виробництва під час закупівлі певного переліку товарів галузі машинобудування.

З метою реалізації положень Закону прийнято постанову Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товару та здійснення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва». У пункті 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону зазначено, що цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою кабінету Міністрів України від 02.08.2022 № 861 (далі - Порядок № 861).

Формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації здійснюється на підставі переліку товарів, визначеного в підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Законом встановлено, що Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті та здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналізом наданих учасником-переможцем документів у складі тендерної пропозиції (свідоцтво про приймання та випробовування) встановлено, що країна походження товару - Чеська республіка, виробник - MR Wheels a.s.

Здійсненим під час моніторингу аналізом інформації щодо проведених замовником закупівель у 2022-2023 роках за предметом закупівлі за кодом ДК 021:20-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» та положень та порогових сум, зазначених в Угоді про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (ратифіковано Законом України від 16.09.2014 №1678- VII) - Глава 8: Державні закупівлі, Додаток XXI до Глави 8: Державні закупівлі (зі змінами відповідно до Рішення №1/2018 Комітету асоціації Україна-ЄС у торговельному складі від 14.05.2018), Угоді про державні закупівлі Світової організації торгівлі (Закон України №1029- VIII «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» та інших міжнародних угод, опублікованих на офіційному веб-сайті Мінекономіки України, встановлено що вартість досліджуваної закупівлі, а також фактична вартість подібних повторювальних контрактів, укладених Замовником протягом попереднього фінансового року (протягом 12 місяців 2022 року) не перевищувала визначені у відповідних міжнародних угодах порогові межі.

За Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони - стосовно організацій, які діють у комунальному секторі, та інших охоплених організацій рівень порогу становить 400 000 СПЗ для товарів і послуг (середній курс для України на 2022-2023 роки. 1 СПЗ складає 37,8442 грн.); за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони - порогові суми складають 412 000 EUR для державних контрактів на поставку товарів та надання послуг в комунальному та інфраструктурному секторах.

Таким чином, вартість предмета закупівлі за процедурою закупівлі UA-2023-02-10-008311-а перевищує 200 тис. гривень та не перевищує пороги, встановлені відповідними міжнародними угодами України, закупівля товару за досліджуваною процедурою закупівлі повинна здійснюватися виключно якщо ступінь локалізації виробництва такого товару дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році.

Відповідно до норм пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому, відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Аналізом умов тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі встановлено, що у пункті 9 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником вказано, що ступінь локалізації не застосовується, умовами тендерної документації (в тому числі щодо підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі) підтвердження учасниками ступеня локалізації пропонованого товару не вимагалося, чим порушено норми частини першої статті 23 та пункту 3 частини другої статті 22 Закону, а також пункту 28 Особливостей №1178.

Проведеним під час моніторингу аналізом Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації на офіційному веб-сайті Мінекономіки (https://cutt.ly/SX8MmIQ) та на веб-порталі Уповноваженого органу з питати, закупівель (https://prozorro.gov.ua/page/localisation) інформації щодо товару «бандажі» за групою кодів ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» групи кодів 34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» не виявлено.

Отже, Замовником закупівлю товару «Бандаж» за ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (очікувана вартість - 3360000,00 грн. з ПДВ, сума укладеного договору 2822400,00 грн. з ПДВ здійснено з порушенням вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, (відповідно до якого замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році).

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

Третя особа до суду жодних пояснень стосовно предмета спору не надала.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Львівське комунальне підприємство «Львівелектротранс» є комунальним підприємством, яке зареєстровано та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 03328406, засновником є Львівська міська рада, про що свідчить витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

10.02.2023 Львівським комунальним підприємством «Львівелектротранс» в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: «Бандаж» ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, якому присвоєно номер UA-2023-02-10-008311-a.

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2023-02-10-008311-а, було визначено переможця процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» та позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

06.03.2023 між Львівським комунальним підприємством «Львівелектротранс» (Замовник) та ТОВ «Енергомеханіка» (Постачальник) укладено договір №00134 поставки товарів, відповідно до якого Постачальник зобов`язується поставити Замовнику, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити Бандажі, ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, в асортименті і цінах, зазначених у специфікації (Додаток №1 до Договору поставки товару), що є невід`ємною частиною даного Договору.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 11.04.2023 №118 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких UA-2023-02-10-008311-a.

11.04.2023 Західним офісом Держаудитслужби оприлюднено в електронній системі закупівель запит про надання ЛКП «Львівелектротранс» пояснень з наступних питань:

1. Яким чином та на підставі яких документів замовником здійснено обґрунтування розміру очікуваної вартості, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі?

2. Надати інформацію (з обов`язковим долученням відповідних документів) про те, яким чином переможцем процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю виконано вимогу частини другої статті 41 Закону щодо надання відповідної інформації та документів під час укладання договору?

13.04.2023 ЛКП «Львівелетротранс» оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких зазначає:

« 1. Розмір очікуваної вартості формувався на основі середніх цін, які були дійсні на ринку України в період проведення закупівлі. Замовник надіслав запити потенційним постачальникам на отримання комерційних пропозицій. У відповідь на дані запити замовник отримав комерційні пропозиції від ТзОВ «Енергомеханіка» (ціна за банбаж 23760,00 грн. з ПДВ) та від ТПК «Промдизель» ( ціна за бандаж 23700,00 грн. з ПДВ) Окрім того замовник брав за основу цінову довідку Львівської торгово-промислової палати від 26.10.2022 року про ціни на внутрішньому ринку на бандажі (Інформація з цінової довідки ТОВ «МС Трейд Україна» ціна - 25200,00 грн без ПДВ, ТОВ «ТПК Промдизель» ціна - 20600,00 грн. без ПДВ та ФОП ОСОБА_1 - ціна 25450,00 без ПДВ). Вищезазначені комерційні пропозиції та цінова довідка додаються.

Замовник при формуванні технічних та якісні характеристик бандажів керувався ДСТУ 3678-98 (ГОСТ 5257-98) «Бандажі чорнові з вуглецевої сталі для рухомого складу трамвая». Бандажі повинні відповідати наведеним ДСТУ, що зазначено в Технічній специфікації та виготовлятись згідно креслень, який надає Замовник.

2. Згідно Закону України «Про публічні закупівлі» ст.41 ч.2 переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Переможець закупівлі ТзОВ «Енергомеханіка» разом з оригіналами договорів надав замовнику лист на право підпису (лист №050,02 від 28.02.2023р. щодо повноважень посадових осіб (лист додається)). Окрім того замовник отримав від учасника документ копію рішення єдиного учасника №27/12/22 ТзОВ «Енергомеханіка», де зазначено що, директор ОСОБА_2 уповноважений підписувати протягом 2023 та 2024 років будь які договори за результатами тендерних закупівель без обмежень по сумі, строках та умовах.

Копія ліцензії не вимагалась від переможця в тендерній документації, оскільки продаж бандажів не входить в перелік видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (учасник надав інформаційну довідку), окрім того бандажі не входять в перелік товарів експорт та імпорт яких підлягає ліцензуванню та квот на 2023 рік».

20.04.2023 Західним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель оприлюднено запит про надання ЛКП «Львівелектротранс» пояснень з наступного питання:

1. Пояснити причини не надання учасниці ФОП ОСОБА_3 24 години на виправлення невідповідностей у її тендерній пропозиції.

25.04.2023 ЛКП «Львівелетротранс» оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких зазначає: «Закупівля «Бандаж» була опублікована 10.02.2023 на той момент діяла Постанова №1178 зі змінами на 03.01.2023. В п.40 Постанови №1178 зі змінами від 03.01.2023 було прописано: 40. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Також в п.41 пп.2 абз. 2 Положення №1178 зі змінами від 03.01.2023 прописано: 41. Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: Тендерна пропозиція викладена іншою мовою (мовами), ніж мова (мови), що передбачена тендерною документацією.

Оскільки учасник ФОП ОСОБА_3 згідно п.2.12 Переліку документів, що надає учасник у тендерній пропозиції. «п.2.12 Сканована копія документу, який підтверджує якість: паспорт якості або сертифікат якості або сертифікат відповідності або документ, який підтверджує якість товару» надав в підтвердження якісних і технічних характеристик сертифікат на бандаж на іншій мові (польська, англійська та російська) без перекладу на українську мову, що не є невідповідністю в інформації та/або документах, а також не є формальною помилкою, а є порушенням тендерної документації. Замовник прийняв рішення відхилити учасника беручи до уваги п.40 та п.41 Положення №1178 зі змінами від 03.01.2023».

Суд встановив, що моніторинг проводився з 11.04.2023 по 02.05.2023.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 05.05.2023, який затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ):

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості №1178), правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та Особливостей №1178, розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця тендеру, надання учасником-переможцем документів при укладенні договору, укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-Р-2023-02-10-003832-а); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію Замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_3 (щодо правомірності її відхилення Замовником), тендерну пропозицію ТОВ «Енергомеханіка»; протокольне рішення (протокол) від 23.02.2023 №35, протокол від 24.02.2023 №36; повідомлення про намір укласти договір; надані переможцем документи при укладанні договору; договір від 06.03.2023 №00134; опубліковані під час моніторингу Замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.

В ході моніторингу встановлено наступне.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону №2526-ІХ від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей №1178 під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону не застосовуються замовниками у разі:

- здійснення закупівлі товару, включеного до переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020р. №224;

- здійснення замовником закупівлі товару для потреб Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів на їх запит з подальшою передачею таких товарів на облік запитувача.

Так, у пункті 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тис. гривень: замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує, зокрема: у 2022 році - 10 відсотків; у 2023 році -15 відсотків.

У підпункті 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

При цьому, у підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено перелік товарів, до яких застосовуються особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, серед яких вказано: залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі.

Слід зазначити, що за нормою пункту 15 Особливостей №1178 предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020р. №708.

Також, у пункті 22 частини першої статті 1 Закону предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку. За нормами пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №708 (який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник, ДК 021:2015) - предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

У Єдиному закупівельному словнику зазначено, що він призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель та згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Зокрема, перші три цифри визначають групу кодів; перші чотири цифри визначають клас, перші п`ять цифр визначають категорію, останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації щодо оголошеної та проведеної Замовником процедури закупівлі UA-2023-02-10-008311-а Замовником визначено предмет закупівлі - товар, а саме Бандажі 88x554 (або 93x554) за кодом ДК 021:2015:34631400-3 - Колісні осі та бандажі й інші частини локомотивів чи рейкового рухомого складу.

Код ДК 021:2015:34631400-3 (Колісні осі та бандажі й інші частини локомотивів чи рейкового рухомого складу) міститься у складі класу кодів 3463000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» групи кодів 34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» (у якій також є коди за класом 34610000-6 «Залізничні локомотиви та тендери» та 34620000-9 «Рейковий рухомий склад»).

Замовником за досліджуваною процедурою закупівлі здійснювалася закупівля Бандажів 88x554 (або 93x554) в кількості 140 шт з очікуваною вартістю закупівлі - 3360000,00 гривень.

Відповідно до Закону України від 16.12.2021 №1977-ІХ «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості», який набрав чинності 14.07.2022, замовники зобов`язані застосовувати обов`язкові вимоги щодо наявності визначеного Законом України «Про публічні закупівлі» ступеня локалізації виробництва під час закупівлі певного переліку товарів галузі машинобудування.

З метою реалізації положень Закону прийнято постанову Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товару та здійснення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва».

У пункті 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону зазначено, що цей пункт не застосовується до закупівель, які підпадають під дію положень Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», а також положень про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено у Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 (далі - Порядок №861).

Зокрема, відповідно до пункту 13 Порядку №861 учасник, з яким укладено договір про закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, одночасно з передачею товару надає замовнику підготовлену виробником товару фактичну калькуляцію собівартості такого товару, що оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель разом із звітом про виконання договору про закупівлю.

Також, у пункті 3 Порядку №861 вказано, що дія цього Порядку не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», що підтверджується сертифікатом про походження товару. Формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації здійснюється на підставі переліку товарів, визначеного в підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Законом встановлено, що Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті та здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Аналізом наданих учасником-переможцем документів у складі тендерної пропозиції (свідоцтво про приймання та випробовування) встановлено, що країна походження товару - Чеська республіка, виробник - MR Wheels a.s.

Здійсненим під час моніторингу аналізом інформації щодо проведених Замовником закупівель у 2022-2023 роках за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015:34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» та положень та порогових сум, зазначених в Угоді про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (ратифіковано Законом України від 16.09.2014 №1678-VII) - Глава 8: Державні закупівлі, Додаток XXI до Глави 8: Державні закупівлі (зі змінами відповідно до Рішення №1/2018 Комітету асоціації Україна-ЄС у торговельному складі від 14.05.2018), Угоді про державні закупівлі Світової організації торгівлі (Закон України №1029-VІІІ «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» та інших міжнародних угод, опублікованих на офіційному веб-сайті Мінекономіки України, встановлено що вартість досліджуваної закупівлі, а також фактична вартість подібних повторювальних контрактів, укладених Замовником протягом попереднього фінансового року (протягом 12 місяців 2022 року) не перевищувала визначені у відповідних міжнародних угодах порогові межі.

Зокрема, за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони - стосовно організацій, які діють у комунальному секторі, та інших охоплених організацій рівень порогу становить 400000 СПЗ для товарів і послуг (середній курс для України на 2022-2023 роки. 1 СПЗ складає 37,8442 грн); за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони - порогові суми складають 412000 EUR для державних контрактів на поставку товарів та надання послуг в комунальному та інфраструктурному секторах.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного та того, що вартість предмета закупівлі за процедурою закупівлі UA-2023-02-10-008311-а перевищує 200 тис. гривень та не перевищує пороги, встановлені відповідними міжнародними угодами України, закупівля товару за досліджуваною процедурою закупівлі повинна здійснюватися виключно якщо ступінь локалізації виробництва такого товару дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році.

Відповідно до норм пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22. Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

При цьому, відповідно до частини першої статті 23 Закону технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Аналізом умов тендерної документації за досліджуваною процедурою закупівлі встановлено, що у пункті 9 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником вказано, що ступінь локалізації не застосовується, умовами тендерної документації (в тому числі щодо підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі) підтвердження учасниками ступеня локалізації пропонованого товару не вимагалося, чим порушено норми частини першої статті 23 та пункту 3 частини другої статті 22 Закону, а також пункту 28 Особливостей №1178.

Проведеним під час моніторингу аналізом Переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації на офіційному веб-сайті Мінекономіки (https://cutt.ly/SX8MmlQ) та на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/page/localisation) інформації щодо товару «бандажі» за групою кодів ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» групи кодів 34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» не виявлено. Отже, Замовником закупівлю товару «Бандаж» за ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (очікувана вартість - 3360000,00 грн. з ПДВ, сума укладеного договору 2822400,00 грн. з ПДВ здійснено з порушенням вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, (відповідно до якого замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році).

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури UA-2023-02-10-008311-а Західним офісом Держаудитслужби встановлено:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 встановлено порушення вимог частини першої статті 23 та пункту 3 частини другої статті 22 Закону, а також пункту 28 Особливостей №1178;

- за результатами аналізу питання укладання договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог пункту 3 Особливостей №1178, а також підпункту 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Енергомеханіка» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому виявлених порушень ч.1 ст.23 та п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також пункту 28 Особливостей №1178 при складанні тендерної документації та вимог пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» при здійсненні закупівель товарів, щодо яких встановлено особливості локалізації відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Держаудитслужби та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбаченапунктом 9частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно ізЗаконом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як встановлено судом в оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог п.3 та 28 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», п.3 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23, п.п.1 п.6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» щодо створення передумов для сталого розвитку та модернізації вітчизняної промисловості» від 16.12.2021 року №1977-IX Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено пунктом 6-1.

Так, відповідно пп.1 п.6-1 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень:

1) замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2 цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує:

у 2022 році - 10 відсотків;

у 2023 році - 15 відсотків;

у 2024 році - 20 відсотків;

у 2025 році - 25 відсотків;

у 2026 році - 30 відсотків;

у 2027 році - 35 відсотків;

з 2028 року до дня завершення 10-річного строку дії цього пункту - 40 відсотків.

Ступінь локалізації виробництва визначається самостійно виробником товару, що є предметом закупівлі, та підтверджується Уповноваженим органом у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, за формулою:

СЛ = (1 - (МВ+ІВ) / С) Ч 100%,

де СЛ - ступінь локалізації виробництва;

МВ - митна вартість сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, імпортованих на митну територію України виробником для виробництва товару, що є предметом закупівлі, гривень;

IВ - вартість імпортних сировини, матеріалів, вузлів, агрегатів, деталей, складових частин і комплектуючих виробів, робіт, послуг та інших складових, придбаних окремо та/або у складі продукції для виробництва товару, що є предметом закупівлі, у постачальника - резидента України, без урахування податку на додану вартість, гривень;

С - собівартість товару, що є предметом закупівлі, гривень.

Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті.

Уповноважений орган здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може щороку, не пізніше 31 жовтня, змінювати ступінь локалізації виробництва на наступний календарний рік до 5 відсотків у бік зменшення або до 10 відсотків у бік збільшення щодо кожного окремого товару, що є предметом закупівлі, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

Кабінет Міністрів України за погодженням із комітетом Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання промислової політики та розвитку окремих галузей виробництва, може зменшити ступінь локалізації виробництва для проведення окремої закупівлі товару, визначеного підпунктом 2 цього пункту.

Відповідно пп.2 п.6-1 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» особливості здійснення закупівель, визначені цим пунктом, застосовуються, зокрема, до таких товарів:

- залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі.

Відповідно до підпункту 1 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», постановою Кабінету Міністрів України від 02.08.2022 №861 «Про затвердження порядків підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів та проведення моніторингу дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва» затверджено Порядок підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів (далі - Порядок №861, станом на момент оприлюднення інформації про відкриті торги).

Згідно п.1 Порядку №861, Порядок встановлює механізм підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі і визначені підпунктом 2 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» та додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 3 Порядку №861 встановлено, що дія цього Порядку не застосовується до закупівель товарів, вартість яких дорівнює або перевищує суми, зазначені в Угоді про державні закупівлі, укладеній 15 квітня 1994 р. в м. Марракеші, із змінами, внесеними Протоколом про внесення змін до Угоди про державні закупівлі, вчиненим 30 березня 2012 р. в м. Женеві, а також положеннях про державні закупівлі інших міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, зокрема угодах про вільну торгівлю, в гривневому еквіваленті на дату закупівлі і країною походження яких є країни, з якими Україна уклала такі угоди, та країни, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», що підтверджується сертифікатом про походження товару.

Перелік країн, з якими укладено угоди про вільну торгівлю, а також перелік країн, які є учасниками Угоди про державні закупівлі, до якої Україна приєдналася відповідно до Закону України «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі», публікується на офіційному веб-сайті Мінекономіки.

Відповідно до п.4 Порядку №861, ступінь локалізації виробництва товарів, що є предметом закупівлі (далі - ступінь локалізації), підтверджується Мінекономіки в автоматичному режимі під час формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації (далі - перелік), на підставі поданої виробником товару заявки про включення товару до переліку (далі - заявка) за формою згідно з додатком 1, калькуляції собівартості товару із зазначенням митної вартості імпортних компонентів (імпортованих виробником та/або придбаних у постачальників, які є резидентами України) (далі - калькуляція собівартості товару) за формою згідно з додатком 2 та підтвердження здійснення на території України виробництва не менше одного з елементів товару (зокрема вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів) та/або використання вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів, виготовлених на території України.

Пунктом 5 Порядку №861 встановлено, що до переліку включаються товари, які відповідають ступеню локалізації, визначеному у підпункті 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», або ступеню локалізації, передбаченому додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Публічні закупівлі», в разі коли:

- наявна конструкторсько-технологічна документація та/або зареєстровано право інтелектуальної власності на товар, що є предметом закупівлі, що відображено в балансі;

- на території України виробляється не менше одного з елементів таких товарів (зокрема вузлів, агрегатів, деталей і комплектувальних виробів) та/або для виробництва використовуються вузли, агрегати, деталі і комплектувальні вироби, виготовлені на території України;

- виробники товарів здійснюють їх гарантійне і післягарантійне обслуговування.

Заявка разом із калькуляцією собівартості товару у поточному році подається безоплатно виробником товару в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (далі - веб-портал) з накладенням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (далі - електронний підпис) керівника виробника товару або уповноваженої ним особи.

Забезпечення технічної реалізації подання заявки та можливості заповнення виробником товару форми калькуляції собівартості товару на веб-порталі здійснюється адміністратором електронної системи закупівель (п.6 Порядку №861).

Відповідно до п.7 Порядку №861 ступінь локалізації розраховується виробником товару та автоматично підтверджується шляхом математичної перевірки інформації, внесеної до форми калькуляції собівартості товару.

Вартісні показники імпортних компонентів відображаються у гривнях.

Вартість імпортних компонентів, виражена в іноземній валюті, відображається у гривнях за офіційним курсом до іноземної валюти, встановленим Національним банком на дату постачання таких компонентів.

Відповідність товару вимогам пункту 5 цього Порядку підтверджується шляхом зазначення необхідної інформації в електронних полях заявки.

Виробник товару несе персональну відповідальність за зміст, достовірність, актуальність, повноту та коректність інформації, яка подається ним відповідно до пункту 4 цього Порядку.

Заявка формується на веб-порталі автоматично у разі, коли в електронні поля, що визначені як обов`язкові до заповнення, інформація внесена у повному обсязі, не містить арифметичних помилок, накладено електронний підпис керівника виробника товару або уповноваженої ним особи.

Згідно п.8 Порядку №861 заявка на щорічне підтвердження відповідності товару, включеного до переліку у попередні роки, критерію локалізації поточного року подається виробником товару на веб-порталі щороку до 1 січня відповідно до пунктів 6 і 7 цього Порядку.

Щорічне підтвердження відповідності товару, включеного до переліку у попередні роки, критерію локалізації поточного року здійснюється на підставі поданої виробником товару заявки (п.9 Порядку №861).

Пунктом 10 Порядку №861 встановлено, що перелік формується за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі.

Перелік оприлюднюється на веб-порталі та офіційному веб-сайті Мінекономіки.

У переліку зазначаються:

- вид і марка товару, ступінь локалізації;

- для виробників товару - юридичних осіб - найменування, код згідно з ЄДРПОУ; для виробників товару - фізичних осіб - підприємців - прізвище, ім`я, по батькові (за наявності), реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія (за наявності) та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідному контролюючому органу і мають відмітку в паспорті) (п.11 Порядку №861).

Відповідно до п.12 Порядку №861 у разі неподання заявки на щорічне підтвердження відповідності товару, виявлення недостовірності інформації, зазначеної виробником товару, або у разі невідповідності товару критеріям локалізації поточного року, визначеним у підпункті 1 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», чи ступеню локалізації, передбаченому додатковим переліком товарів, що затверджується Кабінетом Міністрів України відповідно до підпункту 3 пункту 6-1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», товар автоматично виключається з переліку.

Згідно п.13 Порядку №861 учасник, з яким укладено договір про закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, одночасно з передачею товару надає замовнику підготовлену виробником товару фактичну калькуляцію собівартості такого товару, що оприлюднюється замовником в електронній системі закупівель разом із звітом про виконання договору про закупівлю.

Пунктом 14 Порядку №861 встановлено, що товар може бути виключено з переліку на підставі відповідних рішень уповноважених органів, прийнятих в межах їх повноважень з проведення заходів нагляду та контролю, передбачених Законом, або за рішенням суду в межах господарського чи кримінального провадження в частині надання виробником товару недостовірної інформації про рівень локалізації товару.

Уповноважені органи протягом трьох робочих днів з дати прийняття таких рішень повідомляють Мінекономіки листом про такі рішення, позивачі надають до Мінекономіки відповідні рішення суду.

Адміністратор електронної системи закупівель вчиняє дії з виключення товару з переліку на підставі листа Мінекономіки, наданого за результатами опрацювання відповідних рішень уповноважених органів або рішень суду.

Товар, виключений з переліку на підставі пункту 14 цього Порядку, не може бути повторно внесений до переліку протягом двох років з дати його виключення (п.15 Порядку №861).

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178, станом на момент оприлюднення інформації про відкриті торги).

Згідно п.1 Особливостей №1178, особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пунктом 3 Особливостей №1178 встановлено, що Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Положення частин п`ятої, шостої, восьмої і дев`ятої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» застосовуються на умовах, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей (крім випадків, передбачених абзацами четвертим - шостим цього пункту) замовники застосовують положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі».

Положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовуються замовниками у разі:

- здійснення закупівлі товару, включеного до переліку товарів (у тому числі лікарських засобів, медичних виробів та/або медичного обладнання), необхідних для виконання заходів, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню, локалізацію та ліквідацію спалахів, епідемій та пандемій гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, операції з ввезення яких на митну територію України та/або операції з постачання яких на митній території України звільняються від оподаткування податком на додану вартість та які звільняються від сплати ввізного мита, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2020 р. № 224;

- здійснення замовником закупівлі товару для потреб Збройних Сил, інших військових формувань, правоохоронних органів на їх запит з подальшою передачею таких товарів на облік запитувача.

Згідно п.15 Особливостей №1178 предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 №708.

За рішенням замовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу. Інформація про потребу в закупівлі, що повинна бути здійснена відокремленим підрозділом, вноситься до річного плану замовника.

Якщо у замовника виникла додаткова потреба (яку замовник не міг передбачити на момент здійснення закупівлі за тотожним предметом закупівлі) у здійсненні закупівлі за предметом закупівлі, закупівля за яким ним вже була здійснена у поточному році, очікувана вартість такого предмета закупівлі не додається до очікуваної вартості тотожного предмета закупівлі (тотожних предметів закупівель), закупівля яких була здійснена; замовник обирає вид закупівлі такого предмета закупівлі з урахуванням вартісних меж, визначених цими особливостями.

Пунктом 22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що предмет закупівлі це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.1, абз.7 п.11 ч.1 ст.9 Закону України «Про публічні закупівлі», наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №708 від 15.04.2020 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі-Порядок №708).

Пунктом 1 розд. І Порядку №708 передбачено, що цей Порядок встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.

Згідно п.3 розд. І Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

У Єдиному закупівельному словнику зазначено, що він призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель та згармонізований з європейським закупівельним словником Common Procurement Vocabulary (CPV).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Зокрема, перші три цифри визначають групу кодів; перші чотири цифри визначають клас, перші п`ять цифр визначають категорію, останні гри цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.

Суд зазначає, що предметом закупівлі був товар, а саме Бандажі 88x554 (або 93x554) за кодом ДК 021:2015: 34631400-3 Колісні осі та бандажі й інші частини локомотивів чи рейкового рухомого складу.

Код ДК 021:2015: 34631400-3 (Колісні осі та бандажі й інші частини локомотивів чи рейкового рухомого складу) міститься у складі класу кодів 3463000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» групи кодів 34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» (у якій також є коди за класом 34610000-6 «Залізничні локомотиви та тендери» та 34620000-9 «Рейковий рухомий склад»).

Таким чином, формування переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації здійснюється на підставі переліку товарів, визначеного в підпункті 2 пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами автоматичного опрацювання поданих виробником заявок на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Уповноважений орган формує та веде перелік товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, який оприлюднюється на його офіційному веб-сайті та здійснює моніторинг дотримання вимог щодо ступеня локалізації виробництва предметів закупівлі, внесених до переліку товарів, що є предметом закупівлі, з підтвердженим ступенем локалізації виробництва, в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідачем під час проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-10-008311-а, з аналізу наданих учасником-переможцем документів (ТОВ «Енергомеханіка») у складі тендерної пропозиції (свідоцтво про приймання та випробовування) встановлено, що країна походження товару - Чеська республіка, виробник - MR Wheels a.s. Здійсненим під час моніторингу аналізом інформації щодо проведених замовником закупівель у 2022-2023 роках за предметом закупівлі за кодом ДК 021:2015:34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» та положень та порогових сум, зазначених в Угоді про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (ратифіковано Законом України від 16.09.2014 №1678-VII) - Глава 8: Державні закупівлі, Додаток XXI до Глави 8: Державні закупівлі (зі змінами відповідно до Рішення №1/2018 Комітету асоціації Україна-ЄС у торговельному складі від 14.05.2018), Угоді про державні закупівлі Світової організації торгівлі (Закон України №1029-VIII «Про приєднання України до Угоди про державні закупівлі» та інших міжнародних угод, опублікованих на офіційному веб-сайті Мінекономіки України, встановлено що вартість досліджуваної закупівлі, а також фактична вартість подібних повторювальних контрактів, укладених Замовником протягом попереднього фінансового року (протягом 12 місяців 2022 року) не перевищувала визначені у відповідних міжнародних угодах порогові межі.

Зокрема, за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони - стосовно організацій, які діють у комунальному секторі, та інших охоплених організацій рівень порогу становить 400000 СПЗ для товарів і послуг (середній курс для України на 2022 - 2023 роки. 1 СПЗ складає 37,8442 грн.); за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони - порогові суми складають 412000 EUR для державних контрактів на поставку товарів та надання послуг в комунальному та інфраструктурному секторах.

Таким чином, вартість предмета закупівлі за процедурою закупівлі UA-2023-02-10-008311-а не перевищує пороги, встановлені відповідними міжнародними угодами України, закупівля товару за досліджуваною процедурою закупівлі та повинна здійснюватися виключно якщо ступінь локалізації виробництва такого товару дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році.

Відповідно до норм п.28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей №1178.

Згідно з п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).

Судом з умов тендерної документації ЛКП «Львівелектротранс» встановлено, що у пункті 9 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» позивачем вказано, що ступінь локалізації не застосовується.

Отже, умовами тендерної документації (в тому числі щодо підтвердження технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі) підтвердження учасниками ступеня локалізації пропонованого товару не вимагалося, чим порушено норми ч.1 ст.23 та п.3 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також п.28 Особливостей №1178.

Більш того, аналізом переліку товарів з підтвердженим ступенем локалізації на офіційному веб-сайті Мінекономіки (https://cutt.ly/SX8MmIQ) та на веб-порталі Уповноваженого органу з питати, закупівель (https://prozorro.gov.ua/page/localisation) інформація щодо товару «бандажі» за групою кодів ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» групи кодів 34600000-3 «Залізничні та трамвайні локомотиви і рейковий рухомий склад та супутні деталі» відсутня.

Таким чином, судом під час розгляду справи встановлено, що ЛКП «Львівелектротранс» закупівлю товару «Бандаж» за ДК 021:2015:34630000-2: Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (очікувана вартість - 3360000,00 грн. з ПДВ, сума укладеного договору 2822400,00 грн. з ПДВ) здійснено з порушенням вимог п.3 Особливостей №1178, а також п.п.1 п.6-1 розд.X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» (відповідно до якого замовник здійснює закупівлю товарів, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує 15 відсотків у 2023 році).

Отже, під час розгляду справи підтверджено порушення ЛКП «Львівелектротранс» вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які виявлені Західним офісом Держаудитслужби та зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-10-008311-а.

Суд зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлені обставини, які в сукупності спростовують висновки порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-10-008311-а від 05.05.2023, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби.

Щодо пункту 3 Розділу ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору №00134 поставки товарів від 06.03.2023, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Судом з електронної системи закупівель «ProZorro» встановлено, що 06.03.2023 між Львівським комунальним підприємством «Львівелектротранс» (Замовник) та ТОВ «Енергомеханіка» (Постачальник) укладено договір №00134 поставки товарів, відповідно до якого Постачальник зобов`язується поставити Замовнику, а Замвоник зобов`язується прийняти та оплатити Бандажі, ДК 021:2015:34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху, в асортименті і цінах, зазначених у специфікації (Додаток №1 до Договору поставки товару), що є невід`ємною частиною даного Договору.

Відповідно до п.5 Договору поставки товарів №00134, оплата здійснюється за фактично отриманий товар протягом 30-ти календарних днів після поставки товару, на підставі документів, що підтверджують факт поставки (видаткові накладні). Оплата здійснюється за умови наявності у видаткових накладних посилання на повний номер і дату Договору.

Згідно п.6 Договору поставки товарів №00134, після підписання угоди Постачальник надає взірець продукції (поштою або особисто) для перевірки Замовником якісних характеристик товару відповідно до вимог технічного завдання. Весь поставлений товар повинен відповідати взірцю. Якщо наданий Постачальником взірець продукції не відповідає якісним чи технічним характеристикам товару відповідно до вимог технічного завдання Замовник складає акт і має право розірвати Договір в односторонньому порядку.

Пунктами 7 та 8 Договору поставки товарів №00134 встановлено, що постачання товару здійснюється партіями по відповідних письмових заявках Замовника (його уповноваженого представника), які надсилаються Постачальнику засобами зв`язку (поштою, електронною поштою), що зазначені у реквізитах сторін. Поставка товару здійснюється за рахунок Постачальника на склад Замовника (адреса: м. Львів, вул. Тролейбусна, 1, м. Львів, вул. Городоцька, 185, м. Львів, вул. Промислова, 29, м. Львів, вул. Татарбунарська, 22, м. Львів, вул. Сахарова, 2) протягом 10-ти календарних днів з моменту отримання заявки (на паперових носіях, поштою або електронною поштою, адреси яких зазначені у реквізитах сторін) від Замовника.

Відповідно до п.9 Договору поставки товарів №00134, разом з партією товару Постачальник надає Замовнику:

- видаткову накладну в 2-х примірниках, у якій зазначені дані особи, що відвантажила товар;

- документ, підтверджуючий якість товару - оригінал або копію завірену мокрою печаткою Постачальника та підписом його повноважного представника;

- ТТН або інший документ про перевезення (надсилання) товару.

В разі не реєстрації Постачальником, якщо він є платником ПДВ, податкової накладної в ЄРПН Замовник вправі застосувати оперативно-господарську санкцію у вигляді недоплати 20% від суми вартості відповідної партії фактично поставленого товару.

Згідно п.10 Договору поставки товарів №00134, підтвердженням поставки товару Замовнику є підпис на накладній уповноваженої на отримання товару від імені Замовника особи та довіреність Замовника на отримання товару.

Пунктами 42 та 43 Договору поставки товарів №00134 встановлено, що договір поставки товару вважається укладеним і набирає чинності з моменту підписання його сторонами. Строк дії Договору починає свій перебіг у момент, визначений у п.42 даного договору та закінчується 31 грудня 2023 року.

Відповідно до п.44 Договору поставки товарів №00134, дія договору може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Ці зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору про закупівлю. 20% будуть відраховуватись від початкової суми укладеного договору про закупівлю на момент укладення договору про закупівлю згідно з ціною переможця процедури закупівлі. У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням особливостей.

20.12.2023 року між Львівським комунальним підприємством «Львівелектротранс» (Замовник) та ТОВ «Енергомеханіка» (Постачальник) підписано Додаткову угоду №1 до Договору поставки товарів №00134 від 06.03.2023 року, відповідно до якої Замовник та Постачальник прийшли до згоди продовжити строк дії Договору поставки товарів №00134 від 06.03.2023 року до 31.03.2024 року для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в Договорі №00134 від 06.03.2023 року. Дана додаткова угода є невід`ємною частиною Договору №00134 від 06.03.2023 року, вважається укладеною і набирає чинності з моменту її підписання.

Суд зазначає, що ЛКП «Львівелектротранс» та ТОВ «Енергомеханіка» до матеріалів справи не долучені Договір поставки товарів №00134 від 06.03.2023 року та Додаткова угода №1 від 20.12.2023 року.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідав би критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, однак як Львівським комунальним підприємством «Львівелектротранс» так і Товариством з обмеженою відповідністю «Енергомеханіка» не надано суду докази виконання договору поставки товарів №00134 від 06.03.2023, зокрема письмові заявки на отримання товару, видаткові накладні, документи підтверджуючі якість товару, товарно-транспортні накладні, платіжні інструкції.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про те, що договір поставки товарів №00134 від 06.03.2023 фактично виконувався (виконується) станом на день складання оскаржуваного висновку від 05.05.2023 та в подальшому.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд висновує, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, натомість відповідач як суб`єкт владних повноважень довів правомірність своїх дій у розрізі спірних правовідносин.

Надані позивачем докази, зокрема лист Львівської торгово-промислової палати від 15.05.2023 №19-08-9/430 та рішення Антимонопольного комітету України №117-р від 18.02.2021, суд не приймає до уваги, оскільки:

- висновок Львівської торгово-промислової палати, який викладений в листі від 15.05.2023 №19-08-9/430 підготовлений на підставі наданих ЛКП «Львівелектротранс» документів і не містить підтверджень вартісних, кількісних та якісних показників щодо вказаних у висновку товарів (продукції), умов контрактів, а також висновків і тверджень, які можуть випливати з інших, ніж вказані, джерел. Також в листі зазначено, що замовник (в даному випадку - ЛКП «Львівелектротранс») несе відповідальність за достовірність наданої інформації;

- рішення Антимонопольного комітету України №117-р від 18.02.2021, стосується питання допустимості державної допомоги для конкуренції та немає відношення до питання проведення відкритих торгів, що регулюється Законом України «Про публічні закупівлі».

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч. 2 ст. 77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

У контексті оцінки доводів позову суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій у прийнятті висновку, що оскаржується.

Враховуючи викладене, суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 05.05.2023 прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, та обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тому є правомірним.

За таких обставин, позовні вимоги не є обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 139, 241 -246, 295 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позову Львівського комунального підприємства «Львівелектротранс» (79013, м. Львів, вул. Сахарова А. академіка, буд. 2, ) до Західного офісу Державної аудиторської служби України (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергомеханіка» (49101, м. Дніпро, пр-т. Поля Олександра, буд. 28-А, офіс 333, ) про визнання протиправним і скасування висновку - відмовити повністю.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

СуддяКарп`як Оксана Орестівна