Справа № 160/6221/22
Суддя: Єресько Л.О.
Дата ухвалення: 2024-01-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року

м. Київ

справа №160/6221/22

адміністративне провадження № К/990/2115/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Соколова В.М., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників адміністративну справу № 160/6221/22

за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Вікно-Сервіс", про визнання протиправним та скасування висновку

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби

на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Прокопчук Т.С., суддів Шлай А.В., Кругового О.О.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та суть спору

1. У квітні 2022 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент) звернувся до суду із позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-08-005853-b "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, 1" від 19.04.2022.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилався на протиправність оскарженого висновку, який на його думку, прийнятий відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, оскільки тендерна пропозиція учасника торгів ТОВ «Вікно-Сервіс» відповідала вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Установлені судами фактичні обставини справи

3. ДКБ Дніпропетровської ОДА оголошено тендер, а саме відкриті торги щодо закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1» (ДК 021:2015:45454000-4) від 08.10.2021, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-08-005853-b.

4. Позивачем 08.10.2021 на автоматизованому майданчику ДП «Прозоро» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів по закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м. Марганець, вул. Долгова, 1»(ДК 021:2015:45454000-4) та відповідна Тендерна документація з додатками також була оприлюднена на відповідному веб-порталі уповноваженого органу, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями документів і не оспорюється учасниками справи .

5. За наслідками проведення зазначеної закупівлі, згідно протоколу №2 від 02.11.2021 розкриття тендерних пропозицій UA-2021-10-08-005853-b переможцем процедури електронних торгів закупівлі робіт, визнано ТОВ «Вікно-Сервіс» та 16.11.2021 між позивачем та ТОВ «Вікно-Сервіс» укладено договір №400/11-21, відповідно до пп.1.1, 2.1, 5.1 якого виконавець зобов`язався надати замовнику будівельно-монтажні роботи з реконструкції ДСТУ Б.Д.1.-1:2013 «Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1»(ДК 021:2015:45454000-4) відповідно до договірної ціни вартістю 14 927 972,83 грн з ПДВ, з календарним графіком виконання робіт по об`єкту та розрахунками (додаток 1), зі строком надання послуг по 30.12.2022.

6. Посадовими особами відповідача здійснено моніторинг закупівель ДКБ Дніпропетровської ОДА, ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-08-005853-b, підстава для здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

7. За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано 19.04.2022 висновок, згідно якого проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) переможцем тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» у визначений Законом термін не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктів 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

8. Відповідач дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Вікно-Сервіс» не відповідає вимогам частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, але ДКБ Дніпропетровської ОДА не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника, а уклав з ним 16.11.2021 договір №400/11-21 на суму 14 927 972,83 грн з ПДВ, та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

9. ДКБ Дніпропетровської ОДА на запит Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу (14.04.2022) повідомлено, що ним як замовником у встановленому Законом порядку було перевірено самостійно під час проведення процедури інформацію відповідно до пунктів 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, яка міститься у відкритих реєстрах (Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань) та зазначив, що замовник не зберігає дані цієї перевірки, оскільки ця інформація є у відкритому доступі цілодобово.

10. Згідно матеріалів справи здійснити перевірку наявної в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (за посиланням: https://nazk.gov.ua/uk/reyestr-koruptsioneriv/) та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (за посиланням: https://usr. minjust.gov.ua/conteni/free-search) інформації щодо ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», під час моніторингу Західним офісом Держаудитслужби не видалося за можливе, оскільки на час проведення та завершення моніторингу вільний публічний доступ до вказаних реєстрів був відсутній (обмежений у зв`язку з технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану).

11. На запит Західного офісу Держаудитслужби документальне підтвердження здійснення Замовником вищевказаної перевірки до моніторингу не надано.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

12. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2022 в задоволенні позову відмовлено.

12.1. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, виходив із того, що проведеним моніторингом правомірно встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

12.2. На думку суду цієї інстанції, якщо надання документів, встановлених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII вимагається Законом, переможець торгів зобов`язаний їх надати, незалежно від того, чи встановлена вимога про їх надання у тендерній документації замовника та чи є така інформація у відкритому доступі.

12.3. За висновком суду, на етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги цієї статті. Відповідно на переможця покладаються додаткові обов`язки, окрім тих, які встановлені для учасника.

12.4. Таким чином, як зазначив суд першої інстанції, учасник повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а саме частини шостої вказаної статті.

12.5. Судом також зауважено, що частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити Замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених статтею 17 цього Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

12.6. Однак, як зазначив суд, позивачем, дії щодо відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір від 16.11.2021.

12.7. Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд вказав, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення. При цьому, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.

12.8. Суд цієї інстанції акцентував також увагу на тому, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, та самим договором, відтак у замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.

12.9. Відтак, на переконання суду, вимога Держаудитслужби щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, оскільки Законом № 922-VIII прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

13. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022 рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову, якою позовні вимоги Департаменту задоволено, висновок Держаудитслужби від 19.04.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації UA-2021-10-08-005853-b "Реконструкція стадіону ЗОШ №7, м.Марганець, вул. Долгова, 1 "Товариством з обмеженою відповідальністю "Вікно-Сервіс" визнано протиправним та скасовано.

13.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції виходив із того, що відповідно до частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частини другої цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених зазначеними пунктами частин першої, другої статті 17 вказаного Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

13.2. Викладене, на думку цього суду, свідчить, що Законом № 922-VIII не передбачено обов`язок замовника вимагати від юридичної особи, що яка є переможцем процедури закупівлі, документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним.

13.3. Судом цієї інстанції також встановлено, що згідно матеріалів справи тендерною документацією відповідача вимагалося від учасників подання інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону № 922-VIII.

13.4. З огляду на те, що станом на дату розкриття тендерних пропозицій в листопаді 2021 року інформація щодо ТОВ «Вікно-Сервіс», передбачена пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, була доступна для перевірки, а вільний публічний доступ до вказаних реєстрів під час проведення моніторингу процедури закупівлі відповідачем став обмеженим в квітні 2022 року у зв`язку із технічними роботами, спрямованими на максимальне посилення захисту даних в умовах воєнного стану, суд апеляційної інстанції констатував, що у позивача, були відсутні підстави застосовувати частину сьому статті 33 Закону № 922-VIII та відхиляти тендерну пропозицію ТОВ «ВІКНО СЕРВІС».

13.5. Як зазначив суд, відповідачем не спростовано обставину перевірки позивачем під час визначення переможця відкритих торгів відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII у відкритих реєстрах.

13.6. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність порушень позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі послуги UA-2021-10-08-005853-b, при цьому будь-чиїх прав, свобод та інтересів при проведенні процедури закупівлі позивачем не порушено, а відтак принцип забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища дотриманий.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

14. Не погодившись із вищеозначеним судовим рішенням Держаудитслужба звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30.11.2022 у справі № 160/6221/22 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

15. Ця касаційна скарга подана у зв`язку з неправильним застосуванням судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушенням норм процесуального права з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України із посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини сьомої статті 33 та частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII.

15.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник зазначає, що частиною шостої статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 8, частини першої цієї статті.

15.2. Відтак, на переконання скаржника, цією нормою Закону чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документи, які підтверджують відсутність відповідних підстав.

15.3. При цьому, як зауважує касатор, поняття «учасника закупівлі» та «переможця закупівлі» не є тотожними та чітко розмежовані у Законі № 922-VIII. Так само як і розмежовані вимоги щодо надання ними відповідної інформації згідно вимог статті 17 Закону № 922-VIII.

15.4. Держаудитслужба вказує, що в процедурі закупівлі згідно Закону № 922-VIII може брати участь необмежена кількість учасників, але тільки один з них стає переможцем. На етапі подання, розкриття, розгляду та оцінки тендерних пропозицій (правовідносини між замовником та учасниками) - для учасників встановлені одні вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а на етапі після визначення переможця та до моменту укладення з ним договору (правовідносини між замовником та переможцем) - для переможця встановлені інші вимоги статті 17 Закону № 922-VIII. Відповідно, на переможця покладаються додаткові вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, окрім тих, які встановлені для учасника.

15.5. Таким чином, касатор уважає, що учасник повинен виконати вимоги статі 17 Закону № 922-VIII при подачі тендерної пропозиції. А у випадку, коли учасник переходить у статус переможця (тобто його визнано переможцем), він вдруге, але вже як переможець, а не як учасник, повинен виконати вимоги статті 17 Закону № 922-VIII, а саме частини шостої цієї статті .

15.6. Тобто, як уважає скаржник, частиною шостої статті 17 Закону № 922-VIII чітко та імперативно визначено обов`язок переможця надати замовнику шляхом оприлюднення документів, які підтверджують відсутність відповідних підстав, та не передбачено можливості неподання документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої цієї статті Закону.

15.7. Аналізуючи вимоги частин третьої-шостої статті 17 Закону № 922-VIII відповідач зазначає, що перевірка замовником інформації, яка є публічною та міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, зокрема, на відсутність підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої вказаної статті Закону, стосується учасника, а не переможця процедури закупівлі.

15.8. Враховуючи вищенаведене, скаржник уважає, що переможець процедури закупівлі повинен надати не лише ті документи, надання яких вимагається тендерною документацією, але й ті, надання яких вимагається імперативними нормами Закону.

15.9. Підкреслює, що наявність норми у Законі про публічні закупівлі (частина п`ята статті 17) стосовно заборони для замовника вимагати документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних, а також можливості замовника самостійно перевірити відповідну публічну інформацію, жодним чином не звільняє переможця від обов`язку відповідно до цього ж Закону надати замовнику документи (що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель.

16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.03.2023 відкрите касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

17. Від Департаменту надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому позивач просить відмовити у задоволенні її вимог з огляду на необґрунтованість останніх, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

17.1. Так, позивач указує, що частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII не визначено до кого саме відноситься ця норма, тобто в ній чітко не визначено, чи для переможця або ж для учасника відкритих торгів. На думку позивача, ця норма є загальною як для учасників так і для переможців.

17.2. Департамент також вказує, що визначаючи у висновку про наявність порушення у вигляді ненадання переможцем ТОВ «Вікно Сервіс» документів, які підтверджують відсутність підстав установлених статтею 17 Закону № 922-VIII, орган моніторингу не прийняв до уваги, що вищенаведена інформація перебуває у вільному доступі і міститься у відкритих державних реєстрах, а отже не звернув уваги на вимоги цього Закону, а також листи-роз`яснення уповноваженого органу, а саме Мінекономрозвитку.

17.3. Стверджує, що відповідальною особою Департаменту під час визначення переможця відкритих торгів було здійснено перевірку відповідності тендерної пропозиції учасника до вимог статті 17 Закону № 922-VIII, у тому числі і шляхом перевірки інформації пунктів 2,3,8 у відкритих реєстрах, та не встановлено підстав для відхилення.

17.4. При цьому, як зауважує позивач, ані вимогами Закону № 922-VIII, ані іншими положеннями законодавства у сфері публічних закупівель не передбачено обов`язку замовника, щодо зберігання відповідної інформації з державних реєстрів (за пунктами 2,3 та 8 частини першої статті 17 цього Закону) до проведення можливого моніторингу закупівлі для надання її на відповідний запит.

17.5. Акцентує увагу на тому, що у зв`язку зі збройною агресіє російської федерації проти України, та введення воєнного стану на всій території України указом № 64/2022 Президента України від 24.02.2022 та з метою збереження цілісності та конфіденційності інформації, недопущення несанкціонованого втручання та спотворення даних, недопущення випадків рейдерства Міністерством юстиції України та ДП «Національні інформаційні системи» було припинено функціонування державних реєстрів та баз даних, які адмініструються державою.

17.6. Відповідач підкреслює, що у висновку Держаудитслужби зазначено, що орган контролю через вказані обставини самостійно не зміг виконати перевірку ТОВ «Вікно Сервіс» на предмет відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8, частини першої статті 17 Закону № 922-VIII. Вказане, на думку відповідача, додатково підтверджує протиправність оскаржуваного висновку, оскільки виявленні порушення не можуть ґрунтуватися на припущеннях та суб`єктивному трактуванні вимог Закону.

18. Від скаржника до Суду надійшли додаткові пояснення у справі, які за своїм змістом в цілому є аналогічними доводам та аргументам касаційної скарги.

19. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.03.2023 про відкриття касаційного провадження отримано третьою особою ТОВ "Вікно сервіс" 16.05.2023, що підтверджується наявним в матеріалах справи поштовим відправленням за штрих-кодовим ідентифікатором 062. Правом подати відзив на касаційну скаргу третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення суду апеляційної інстанції в касаційному порядку.

20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 24.01.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження без виклику учасників справи.

Позиція Верховного Суду

Нормативне регулювання, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

21. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

22. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

23. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог частини сьомої статті 33 № 922-VIII та зобов`язано скасувати рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

24. У касаційній скарзі скаржник посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII зі змісту якої слідує, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, пунктами 2, 3, 8, частини першої цієї статті.

25. Колегія суддів враховує, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд вже сформував правовий висновок у подібних правовідносинах щодо застосування положень частини шостої статті 17 та частини сьомої статті 33 № 922-VIII, який викладено, зокрема, у постановах від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21 та від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22, і колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.

26. Згідно із статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

27. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

28. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

29. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

30. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

31. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

32. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

33. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

34. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

35. При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

36. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

37. Відомості, які мають бути зазначені в тендерній документації визначено частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII, відповідно до якої, зокрема, у тендерній документації зазначається, 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

38. Частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

39. Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

40. Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

41. За встановлених обставин цієї справи Західним офісом Держаудитслужби встановлено порушення позивачем вимог частини сьомої статті 33 Закону № 922-VIII, яке полягло у невідхиленні замовником тендерної пропозиції переможця тендеру ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» та укладенні із ним договору про закупівлю від 16.11.2021 №400/11-21.

42. В оскаржуваному висновку контролюючий орган встановив вказане порушення з огляду на ненадання переможцем тендеру документів, які визначені у пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

43. Так, за приписами частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.

44. Варто зазначити, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 17 Закону № 922-VII щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.

45. Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

46. Вказане кореспондується із частиною п`ятою статті 17 Закону № 922-VII.

47. При цьому, в силу частини четвертої статті 22 Закону № 922-VII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

48. Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

49. Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 23.03.2023 у справі № 380/21292/21 та від 27.07.2023 у справі № 420/16485/22.

50. Так, пункт 2 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

51. Вказані відомості згідно із Переліком наборів відкритих даних, що є додатком до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 25.10.2015 №835 (далі - Перелік № 835), підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних та міститься в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

52. Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 №166 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

53. Національне агентство забезпечує оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті відомостей з Реєстру протягом трьох робочих днів після їх внесення до Реєстру.

54. Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 20.03.2018 № 3304-04/14048-06 вказаний реєстр є відкритим та знаходиться за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua, а тому вказані відомості цілком очевидно замовник має можливість перевірити самостійно.

55. Пункт 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає необхідність зазначення відомостей про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

56. Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно.

57. Пункт 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

58. Міністерство юстиції України відповідно до покладених повноважень здійснює ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

59. Порядок ведення, формування та користування Реєстром підприємств та порядок надання відомостей з нього визначено Положенням про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженим наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.09.2011 №1106/19844.

60. У Реєстрі підприємств міститься інформація про суб`єктів підприємницької діяльності, відносно яких триває або завершена процедура банкрутства, про стан провадження у справі про банкрутство та судову процедуру, в якій перебуває боржник, у тому числі стосовно відкриття щодо боржника процедури ліквідації.

61. Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити за посиланням: https://minjust.gov.ua.

62. Таким чином, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників інформацію, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.

63. Поруч із цим, варто зауважити, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 12.03.2022 № 263, прийнятої на виконання Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 згідно із яким на території України введено воєнний стан з 24.02.2022, та яка застосовується до припинення чи скасування воєнного стану, інформаційні, інформаційно-комунікаційні та електронні комунікаційні системи, публічні електронні реєстри можуть як зупиняти, обмежувати свою роботу, так і відкриватись, поновлюватись у період воєнного стану.

64. Так, Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в період дії правового режиму воєнного стану не працює. З 21.06.2022 у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно до наказу Міністерства юстиції України від 16.06.2022 № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17.06.2022 за № 675/38011, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 15.09.2011 № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19.09.2011 за № 1106/19844.

65. Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту.

66. Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

67. Також, з урахуванням підпункту 4 пункту 1 вищевказаної постанови Уряду, тимчасово з 24.02.2022 Національне агентство з питань запобігання корупції обмежило доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

68. Натомість, у цій справі, спірні правовідносини склалися до видання Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, яким введено воєнний стан в Україні, а відтак замовник мав можливість скористатись Єдиним реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та Єдиним державним реєстром осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відповідно, для отримання відомостей відносно переможця процедури закупівлі.

69. При цьому, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, відповідачем не спростовано обставину перевірки позивачем під час визначення переможця відкритих торгів відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ВІКНО СЕРВІС» у пунктах 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII у відкритих реєстрах.

70. За таких обставин колегія суддів погоджується із висновком суду апеляційної інстанції, що в цьому випадку порушень вимог частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII в частині, що стосується оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої цієї статті 17 ТОВ «ВІКНО СЕРВІС», як переможцем тендеру, допущено не було, а тому у Департаменту, як замовника послуг, були відсутні підстави, передбачені частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції вказаного товариства.

71. Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваного судового рішення.

72. Інші доводи та аргументи скаржника не спростовують висновків суду апеляційної інстанції і свідчать про незгоду скаржника із наданою правовою оцінкою судом обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

73. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

74. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

75. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

76. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі № 160/6221/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

СуддіЛ.О. Єресько В.М. Соколов А.Г. Загороднюк