Справа № 160/7299/23
Суддя: Турова Олена Михайлівна
Дата ухвалення: 2024-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 січня 2024 року Справа № 160/7299/23
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді: Турової О.М.,
за участі секретаря судового засідання: Галайди А.В.,
представника позивача: Гауке О.І.,
представника відповідача-2: Папірного О.В.,
розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу №160/7299/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-2), Головнокомандувача Збройних Сил України (відповідач-3), Генерального штабу Збройних Сил України (відповідач-4) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії, -
10.04.2023 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-2), в якій позивач, з урахуванням уточненої позовної заяви, просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ №465-РС від 05 жовтня 2022 року Міністерства оборони України про увільнення ОСОБА_1 від займаної посади в Військовій частині НОМЕР_1 і призначення ОСОБА_1 на посаду в Військовій частині НОМЕР_2 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ №254 від 17 листопада 2022 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира 2 інженерно саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 з 17 листопада 2022 року.
Також в уточненій позовній заяві позивачем заявлено клопотання про звернення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді командира 2 інженерно саперного взводу Військовій частині НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що позивач проходив службу за призовом під час мобілізації на період оголошеного воєнного стану в Україні у Військовій частині НОМЕР_1 , проте, оскаржуваними наказами його безпідставно та протиправно увільнено від займаної посади, виключено із списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 та всіх видів забезпечення і призначено на посаду в Військовій частині НОМЕР_2 , при цьому таке переміщення відбулося з порушенням вимог п.112, п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008 (далі Положення №1153/2008), оскільки згідно з п.112 Положення №1153/2008 переміщенню військовослужбовців на посади має передувати співбесіда, опитування, перевірка, з метою встановлення наявності підстав для отримання згоди військовослужбовця на таке переміщення, передбачених цим пунктом Положення, чого в даному випадку зроблено не було, а у спірному наказі Міністерства оборони України від 05 жовтня 2022 року №465-РС не вказано визначених п.116 Положення №1153/2008 підстав для такого переміщення, в тому числі і посилання на відповідний підпункт п.116 Положення №1153/2008, крім того, в порушення вимог п.4.10, п.4.11 та Додатку №20 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 р. №170 (далі Інструкція №170), позивача не було ознайомлено з Планом переміщення, поданням про його переміщення і таке переміщення здійснено без його згоди, бо жодних рапортів про переміщення позивач не подавав. Також оскаржувані накази не були оголошені позивачеві, а про їх існування ОСОБА_1 дізнався лише 28.03.2023р., коли отримав витяги з цих наказів на запит його адвоката. Водночас, фактично здачі справ і посади у Військовій частині НОМЕР_1 не відбулося, тим паче, що інвентаризаційна відомість, акт і рапорти про прийняття-здавання посади не складалися, а безпосередньо ОСОБА_1 будь-які дії, спрямовані на здачу справ і посади, не вчинялися. Натомість, 25.10.2022р. позивач отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими: військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи); у всіх військовослужбовців, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як повідомили, до стройової служби з невідомих підстав; військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022р. з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супровідом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. Вказані накази були виконані. Між тим, будь-яких супровідних документів, передбачених чинними нормативно-правовими актами, приписів, посвідчень про відрядження, номеру ешелону, даних коменданта ешелону тощо військовослужбовцям не повідомлялось. Конкретні задачі та строки і умови їх виконання не ставились. Про дати повернення для подальшого несення служби і виконання бойових завдань не повідомлялось. Станом на 05-06.11.2022р. будь-яких документів, наказів, розпоряджень чи інших документів щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не ознайомлювались в будь-якому іншому порядку. Про існування подібних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно не відомо. На початку березня, при особистій явці до місця розташування КСП та штабу Військової частини НОМЕР_1 позивачеві було повідомлено, що він виключений зі списків Військової частини НОМЕР_1 , а в подальшому на запит адвоката позивача 28.03.2023р. були надані копії витягів зі спірних наказів.
Разом з вищевказаною позовною заявою ОСОБА_1 подано до суду заяву про забезпечення позову, в якій позивач просив суд:
- заборонити Міністерству оборони України, Військовій частині НОМЕР_1 , іншим військовим частинам вчиняти дії по переміщенню ОСОБА_1 до інших військових частин, військових формувань до набрання рішенням суду законної сили у цій справі, за виключенням випадків виконання бойових наказів чи бойових розпоряджень від Військової частини НОМЕР_1 .
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.04.2023р. у задоволенні заяви ОСОБА_1 про забезпечення позову у справі №160/7299/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17.04.2023 року позовна заява ОСОБА_1 була залишена без руху та позивачеві надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду: уточненої позовної заяви, в якій чітко зазначити та конкретизувати на якій саме посаді ОСОБА_1 просить суд поновити його, а також копій цієї уточненої позовної заяви відповідно до кількості осіб, що беруть участь у справі; належним чином завірених копій доданих до позовної заяви документів для відповідачів.
На виконання вимог вказаної ухвали суду 17.04.2023 року позивачем 20.04.2023 було усунуто означені недоліки позовної заяви та подано уточнену позовну заяву.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.04.2023 року прийнято до розгляду вищевказану позовну заяву ОСОБА_1 та відкрито провадження в адміністративній справі №160/7299/23, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами з 26.05.2023 року.
Крім того, вищезазначеною ухвалою суду клопотання ОСОБА_1 про витребування доказів задоволено частково та витребувано у Міністерства оборони України: інформацію та докази про дату ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №456-РС від 05.10.2022р.; завірені належним чином копії документів, що стали підставою для прийняття наказу №456-РС від 05.10.2022р. в частині щодо увільнення від займаної посади у Військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду у Військовій частині НОМЕР_2 ОСОБА_1 , в тому числі копію Директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28.07.2022р. №168/дск (або витяг з неї в частині, що стосується переміщення ОСОБА_1 ), а також витребувано у Військової частини НОМЕР_1 : інформацію та докази про дату ознайомлення ОСОБА_1 з наказом №254 від 17.11.2022 року та з наказом №456-РС від 05.10.2022р, а також інформацію та докази про дату надання ОСОБА_1 витягів з цих наказів. У задоволенні іншої частини клопотання позивача про витребування доказів - відмовлено.
17.05.2023 року та в подальшому 23.05.2023 року до суду надійшов відзив Військової частини НОМЕР_1 на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач-2 пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що позивача було увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 і переведено у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 саме відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №465-РС від 05 жовтня 2022 року, прийнятого відповідно до пункту 116 Положення №1153/2008 та на підставі Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 №168/дск, на підставі якого в подальшому Військовою частиною НОМЕР_1 обґрунтовано та правомірно видано спірний наказ від 17 листопада 2022 року №254 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення, відтак вимоги про скасування наказу від 17 листопада 2022 року №254 є безпідставними, тим паче, що згідно з ч.13 ст.6 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» від 25.03.1992р. №2232-ХІІ (далі Закон №2232-ХІІ) військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули. При цьому питання переміщення військовослужбовців по службі регламентовано пунктами 82-96, 109, 112, 113, 114, 257 Положення №1153/2008. Разом з тим, слід враховувати, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №465-РС від 05 жовтня 2022 року про переведення позивача до Військової частини НОМЕР_2 та наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17 листопада 2022 року №254 були винесені в умовах воєнного стану. Водночас, абзацом 2 пункту 257 Положення №153/2008 встановлено, що для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Таким чином, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, при цьому, з урахуванням приписів абз.2 п.257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення. Відтак, можна дійти висновку, що спірний наказ прийнятий відповідно до пунктів 82, 257 Положення №1153/2008. При цьому, не встановлено наявності обставин, наведених у пункті 112 Положення №1153/2008, які виключають можливість переведення позивача на посаду без його згоди. Також Інструкцією №170 передбачено, що в особливий період до введення воєнного стану просування по службі військовослужбовців здійснюється за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби без дотримання вимог пункту 87 Положення. З введенням воєнного стану призначення військовослужбовців на вищі посади здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення. В особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку (абзац дев`ятий пункту 4.13 розділу IV Інструкції). Отже, переміщення позивача з Військової частини НОМЕР_1 та зарахування у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 проведене з дотриманням норм законодавства, оскільки переміщення позивача відбулося відповідно до спеціальної норми - пункту 257 Положення №1153/2008, який діє тимчасово, на період особливого періоду, зокрема воєнного стану, та передбачає можливість переміщення військовослужбовця без отримання його згоди на посаду відповідними керівниками з метою доукомплектування Збройних Сил України. Водночас, під час воєнного стану в України в Збройних Силах України діють штати воєнного часу та відповідні ним номенклатури посад. Твердження позивача про не доведення до нього змісту спірного наказу спростовані фактом здачі-прийняття ним відповідної посади. Також відповідачем-2 зауважено, що командиром Військової частини НОМЕР_1 було відправлено листа до Військової частини НОМЕР_2 від 19.04.2023 року №42/493, в якому зазначено, що наприкінці березня 2023 року до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з`явились деякі військовослужбовці, у тому числі і позивач молодший сержант ОСОБА_1 , при цьому зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_1 , зазначені військовослужбовці станом на дату повідомлення відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022р. №455-PC, від 05.10.2022р. №465-PC, №1367 від 03.10.2022р. були увільнені від займаних посад у Військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Після прибуття, вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, у зв`язку із чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. З огляду на наведене, на адресу командування Військової частини НОМЕР_3 було висловлене прохання визначитись з подальшим проходженням служби військовослужбовцями, переведеними до Військової частини НОМЕР_2 згідно із переліченими наказами Головнокомандувача Збройних Сил України. У відповідь на зазначений запит Військова частина НОМЕР_2 листом №781/6338 від 02.05.2023р. повідомила відповідача-2, що відносно військовослужбовця Військової частини НОМЕР_4 молодшого сержанта ОСОБА_1 проведене службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини, відповідне повідомлення про кримінальне правопорушення направлене до ДБР. На думку відповідача-2, вказані обставини свідчать про відповідність оскаржуваного наказу вимогам чинного законодавства та відсутність підстав для його скасування, що є підставою для відмови від позову.
Також разом із відзивом відповідачем-2, було заявлено клопотання про виклик та допит свідків у справі, а також клопотання про призначення справи до розгляду у порядку загального позовного провадження.
Крім того у відзиві відповідач-2 просив суд залучити до участі у справі Головнокомандувача Збройних Сил України і Генеральний штаб Збройних Сил України, а також витребувати у Генерального штабу Збройних Сил України належним чином завірену копію наказу Головнокомандувача ЗСУ №465-РС від 05.10.2022, оскільки вказаний документ має важливе значення для вирішення справи та відсутній у Військової частини НОМЕР_1 .
17.05.2023 року та в подальшому 21.08.2023р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив Військової частини НОМЕР_1 , в якій позивачем висловлено позицію, аналогічну викладеній у позовній заяві, та зазначено, що відповідачем-2 не надано жодних доказів, які б спростовували викладені позивачем доводи, а також додатково зазначено, що згідно із пунктом 4.1 Розділу IV Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (надалі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення по службі з числа військовослужбовців (надалі - План переміщення на посади), подань, службового документа, визначеного підпунктом 5 пункту 1.5 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України. За пунктом 4.9 Розділу IV Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є витяг із Плану переміщення на посади, а в разі здійснення незапланованого переміщення - подання (додаток 1) та витяг із Резерву для просування по службі та (або) витяг із рішення колегіального органу, визначеного Інструкцією про порядок заміщення вакантних посад науково-педагогічних працівників. Таким чином, Інструкцією визначено вичерпний перелік документів, на підставі яких здійснюється призначення військовослужбовців позапланово або у плановому порядку. В плановому порядку переміщення здійснюється на підставі плану переміщення, а в позаплановому на підставі подання та витягу із резерву. Тобто законодавець не наділив уповноважених осіб правом самостійного визначення вказаного переліку шляхом його звуження/розширення. Разом з цим, в матеріалах справи не міститься План переміщення військовослужбовців. При цьому, у порушення вимог п.4.8 Інструкції №170 позивач не був ознайомлений з Планом переміщення, доказів на спростування зазначеної обставини відповідачами надано не було. Крім того, доказів розгляду проекту зазначеного Плану переміщення атестаційною комісією, а також її рекомендацій про включення позивача за результатами атестації до Плану переміщення відповідачами до суду також не надано. Не надано й оціночну карту позивача. Отже, неможливо встановити чи містить оціночна карта позивача висновок щодо зарахування його для призначення на іншу посаду. Враховуючи вищевикладене, позивач вважає, що переведення його на нове місце служби відбулось за відсутності законодавчо встановлених підстав та з порушенням вимог чинного законодавства. В свою чергу, надана відповідачем-2 переписка Військової частини НОМЕР_1 з Військовою частиною НОМЕР_2 , на думку позивача, нічого відносно предмету спору не підтверджує, оскільки вибуття з Військової частини НОМЕР_1 позивача не було. Також відповідачем-2 до суду не надано жодного належного та допустимого доказу, який б підтверджував виконання Військовою частиною НОМЕР_1 наказу №243 від 06 листопада 2022 року. Згідно з наказом №243 від 06 листопада 2022 року позивач вважається таким, що справи та посаду здав 06.11.2022р. Хоча відповідач-2 до суду не надав жодного доказу, який підтверджує те, що позивач справи та посаду здав взагалі та в тому числі 06.11.2022р., враховуючи, що в матеріалах справи міститься доказ того, що позивача з цим наказом ознайомили лише 28 березня 2023 року і він до сьогодні не виконаний. Матеріали справи містять витяг з наказу від 08.11.2022р. №98 Військової частини НОМЕР_2 , згідно з яким позивач прибув до Військової частини НОМЕР_2 та зарахований до списків її особового складу. Хоча жодного доказу того, що позивач прибув 08 листопада 2022 року до Військової частини НОМЕР_2 відповідачі до суду також не надали.
19.05.2023 року до суду надійшов відзив Міністерства оборони України на позовну заяву ОСОБА_1 , в якому відповідач-1 пред`явлений позов не визнав та просив повністю відмовити у задоволенні позовних вимог, посилаючись на те, що Міністерство оборони України не є належним відповідачем у цій справі, оскільки останнє не видавало жодних наказів і рішень стосовно позивача і позивач службу в апараті Міністерства оборони України не проходить, тому у якості відповідача доцільно було б залучити Генеральний штаб ЗСУ.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2023 року в задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про виклик свідків в адміністративній справі №160/7299/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.05.2023 року в задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження, в адміністративній справі №160/7299/23 за позовною заявою ОСОБА_1 до Міністерства оборони України (відповідач-1), Військової частини НОМЕР_1 (відповідач-2) про визнання протиправними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено у повному обсязі.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.06.2023 року задоволено клопотання Військової частини НОМЕР_1 про залучення співвідповідачів у справі №160/7299/23 та залучено Головнокомандувача Збройних Сил України до участі у справі №160/7299/23 у якості відповідача-3, а також залучено Генеральний штаб Збройних Сил України до участі у справі №160/7299/23 у якості відповідача-4, у зв`язку із чим розпочато розгляд адміністративної справи №160/7299/23 спочатку.
Також вказаною ухвалою суду від 26.06.2023р. зобов`язано ОСОБА_1 невідкладно направити відповідачу-3 та відповідачу-4 копію позовної заяви та всіх доданих до неї документів та надати до суду докази такого направлення і встановлено відповідачу-3 та відповідачу-4 строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання копії цієї ухвали, разом із доказами, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача-3 та відповідча-4.
Крім цього, ухвалою суду від 26.06.2023р. відмовлено у задоволенні клопотання Військової частини НОМЕР_1 про витребування додаткових доказів у справі №160/7299/23, разом з цим витребувано у Генерального штабу Збройних Сил України з ініціативи суду додаткові докази у справі, а саме: належним чином завірені копії документів, що стали підставою для прийняття наказу №456-РС від 05.10.2022р. в частині щодо увільнення від займаної посади у Військової частини НОМЕР_1 та призначення на посаду у Військовій частині НОМЕР_2 ОСОБА_1 , в тому числі копію Директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28.07.2022р. №168/дск (або витяг з неї в частині, що стосується переміщення ОСОБА_1 ).
03.07.2023р. до суду від позивача надійшли докази направлення відповідачу-3 та відповідачу-4 копій позовної заяви з додатками.
31.07.2023 року до суду від Генерального штабу Збройних Сил України надійшли витребувані ухвалою суду від 26.06.2023р. докази, а саме: витяг з Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача ЗСУ; копія Директиви Головнокомандувача ЗСУ від 28.07.2022р. №Д-168/дск.
Також 21.08.2023 року та 22.08.2023р. до суду від позивача надійшли відповіді на відзив відповідача-3 та відповідача-4, в яких останнім висловлено позицію, аналогічну викладеній у позовній заяві та у відповіді на відзив відповідача-2.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.10.2023 року вирішено перейти до розгляду адміністративної справи №160/7299/23 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання у цій справі на 08.11.2023 року о 13:30 год., а також витребувано у Генерального штабу Збройних Сил України додаткові докази у справі, а саме: письмові пояснення відносно того, чи є одним і тим же самим документом Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск, на яку міститься посилання у наказі Головнокомандувача Збройних Сил України №465-РС від 05 жовтня 2022 року, і Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №Д-168/ДСК, а якщо ні, то суд вважає за необхідне повторно витребувати у Генерального штабу Збройних Сил України копію Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск.
23.10.2023р. до суду надійшли додаткові письмові пояснення Генерального штабу Збройних Сил України, в яких зазначалося, що на виконання ухвали суду від 12.10.2023р. повідомляється, що директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № 168/дск, на яку міститься посилання у наказі Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 № 465-РС, і директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 № Д-168/ДСК є одним і тим самим документом, разом з тим, під час оформлення оскаржуваного наказу у його вступній частині було допущено описку та вказано невірну директиву Головнокомандувача Збройних Сил України. При цьому оскаржуваний позивачем наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.10.2022 № 465-РС був виданий на виконання вимог директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022 № Д-167/ДСК «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2022 році.»
У підготовчому судовому засіданні 08.11.2023 року представником позивача заявлено клопотання про витребування додаткових доказів у справі, а саме: наказу по стройовій частині, яким на посаду командира Військової частини НОМЕР_1 був призначений майор ОСОБА_6 .
Усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, клопотання представника позивача про витребування додаткових доказів у справі задоволено частково та витребувано у Військової частини НОМЕР_1 додаткові письмові пояснення та докази на їх підтвердження стосовно того хто саме обіймав посаду командира Військової частини НОМЕР_1 станом на 17.11.2022р. та копію відповідного документа (наказу) на підтвердження цього.
Також у підготовчому судовому засіданні 08.11.2023 року представником відповідача-2 заявлено клопотання про витребування копії Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022 року №Д-167/ДСК «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2022 році».
Водночас, у підготовчому судовому засіданні 08.11.2023 року судом, з метою забезпечення повного, об`єктивного та всебічного з`ясування всіх обставин справи, на вирішення поставлено питання щодо витребування у Генерального штабу Збройних Сил України додаткових письмових пояснень відносно того, чи вносилися до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №465-РС від 05.10.2022 року зміни у зв`язку із допущеною опискою, якщо так, то завірену належним чином копію відповідного наказу про внесення таких змін.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2023 року витребувано у Генерального штабу Збройних Сил України додаткові докази у справі, а саме: завірену належним чином копію Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022 року №Д-167/ДСК «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2022 році»; письмові пояснення відносно того, чи вносилися до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №465-РС від 05.10.2022 року зміни у зв`язку із допущеною опискою, якщо так, то завірену належним чином копію відповідного наказу про внесення таких змін.
У підготовчому судовому засіданні оголошено перерву до 12.12.2023р. на 13:00год.
04.12.2023 року до суду від представника Генерального штабу Збройних Сил України надійшли додаткові пояснення у справі, в яких відповідачем-4 зазначалося, що, враховуючи правовий режим воєнного стану та збільшення кількості документів, які надходять на опрацювання в апарат Головнокомандувача Збройних Сил України, який позбавлений можливості працювати в звичайному режимі, адже, практично цілодобово виконує обов`язки військової служби, відсутня фізична можливість своєчасного їх опрацювання, отже, відповідні зміни до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС не було внесено, у зв`язку з великою завантаженістю відповідної служби персоналу (кадрового органу), проте станом на сьогодні відповідний проєкт наказу про внесення змін до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС знаходиться на опрацюванні та у найкоротший термін після його видання суд буде повідомлено та буде направлено його копію. У той же час, копію директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022 №Д-167/ДСК неможливо надіслати через підситсему ЄСІТС Електронний суд, у зв`язку з наявністю у неї службової інформації та грифу обмеження доступу «Для службового користування», а тому її направлено до суду встановленим порядком через засоби поштового зв`язку 04.12.2023 за вихідним номером 316/50/дск.
08.12.2023 року до суду від представника Генерального штабу Збройних Сил України на виконання вимог ухвали суду від 08.11.2023 року надійшла копія Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022 року №Д-167/ДСК «Про проведення додаткових організаційних заходів у Збройних Силах України у 2022 році».
11.12.2023 року до суду від представника Генерального штабу Збройних Сил України надійшли додаткові докази у справі, а саме копія Витягу з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.12.2023р. №984-РС, згідно з яким внесено зміни до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 №465-РС.
12.12.2023 року від представника Військової частини НОМЕР_1 надійшли додаткові пояснення у справі, в яких зазначалося, що згідно з п.2 наказу командира Військової частини НОМЕР_5 від 08.11.2022р. №392 визначено вважати таким, що 08.11.2022р. командир Військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_7 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків. На підтвердження наведеного відповідачем-2 долучено до справи копію вищевказаного наказу командира Військової частини НОМЕР_5 від 08.11.2022р. №392.
У підготовчому судовому засіданні 12.12.2023 року представником позивача заявлено клопотання про витребування додаткових доказів у справі, а саме: витягу з іменного списку Військової частини НОМЕР_1 , що убувають до Військової частини НОМЕР_2 від 04.11.2023 року, у задоволенні якого усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, було відмовлено.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу №160/7299/23 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 16 січня 2024 року о 13:00 год.
15.01.2024р. до суду надійшли додаткові письмові пояснення Військової частини НОМЕР_1 , в яких відповідачем-2, зокрема, зазначалося, що, з урахуванням наданого суду наказу командира Військової частини НОМЕР_5 від 08.11.2022р. №392, пунктом 2 якого визначено вважати таким, що 08.11.2022р. командир Військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_7 справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків, станом на дату прийняття оскаржуваного наказу Військової частини НОМЕР_1 від 17.11.2022р. №254 обов`язки командира Військової частини НОМЕР_1 виконувалися майором ОСОБА_7 , який і підписав оскаржуваний наказ.
16.01.2024р. до суду надійшла заява представника Міністерства оборони України про розгляд справи без його участі.
У судовому засіданні 16.01.2024р. представником позивача було подане клопотання про витребування додаткових доказів, у задоволенні якого усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання, було відмовлено.
У судовому засіданні 16.01.2024р. позивач та його представник підтримали пред`явлений позов у повному обсязі та, посилаючись на викладені у ньому та у відповідях на відзиви доводи, просили повністю задовольнити позовні вимоги.
Представник відповідача-2 у судовому засіданні 16.01.2024р. пред`явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву та у додаткових письмових поясненнях.
Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про відмову у задоволенні позову у повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був призваний на військову службу під час мобілізації на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року №69/2022 «Про загальну мобілізацію» і проходив військову службу на посаді командира 2 саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 .
Як слідує з витягу з наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС відповідно до п.116 Положення №1153/2008 та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022р. №Д-168/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу Військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаних посад і зараховано у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 , зокрема, молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 2 саперного відділення інженерно-саперного взводу (п.51 наказу).
Разом з цим, відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.12.2023р. №984-РС, вступну частину наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.10.2022 №465-РС викладено в такій редакції: «Відповідно до п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Сил України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022р. №Д-167/дск нижчепойменованих осіб рядового, сержантського і старшинського складу НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України увільнити від займаних посад і зарахувати у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.»
При цьому, відповідно до витягу з Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України (пункт 50) у складі кандидатів, які плануються до переміщення на посади, зазначено молодшого сержанта ОСОБА_1 , НОМЕР_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , командира саперного відділення інженерно-саперного взводу НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «молодший сержант», ВОС 166182А, посадовий оклад 3080грн., призваного по мобілізації, якого планується перемістити у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України. Підстава: Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022р. №Д-168/дск.
Також судом досліджено Директиву Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2022р. №Д-167/дск, яка надана суду на підтвердження наявності підстав для видання наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС, з урахуванням наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05.12.2023р. №984-РС.
Згідно з витягом з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17 листопада 2022 року №254 молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 2 саперного відділення інженерно-саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» та від 24.02.2022 року «Про загальну мобілізацію», вважати таким, що справи та посаду здав 17.11.2022р. і вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, а також з 17.11.2022р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення, з котлового забезпечення з 18.11.2022р.
Також у наказі командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 17 листопада 2022 року №254 зазначено, що його видано на підставі наказу Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС.
Відповідно до п.6 наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по строковій частині) від 18 листопада 2022 року №108 молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира Військової частини НОМЕР_2 від 18.11.2022р. №63-РС на посаду командира відділення 2 інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу 1 механізованого батальйону, ВОС-166182А, який прибув із Військової частини НОМЕР_1 , з 18.11.2022р. зараховано до списків особового складу, поставлено на всі види забезпечення і вважати таким, що з 18.11.2022р. справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.
Судом встановлено, що при особистій явці до місця розташування КСП та штабу Військової частини НОМЕР_1 позивачеві, як й іншим військовослужбовцям, було повідомлено, що військовослужбовців виключено із списків Військової частини НОМЕР_1 .
При цьому, 19.04.2023 року Військова частина НОМЕР_1 звернулася з листом №42/493 до Військової частини НОМЕР_2 , в якому повідомила, що наприкінці березня 2023 до місця дислокації Військової частини НОМЕР_1 з`явились 34 військовослужбовця, у тому числі й молодший сержант ОСОБА_1 . Зазначені особи не проходять службу та не є в списках Військової частини НОМЕР_1 . Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням Військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби. У зв`язку з вищенаведеним відповідач-2 просив терміново, але не пізніше 30.04.2023р., повідомити Військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний стан військовослужбовців, яких було переведено до Військової частини НОМЕР_2 згідно з наказами Головнокомандувача Збройних Сил України.
Листом від 02.05.2023р. за №1781/6338 Військова частина НОМЕР_2 повідомила відповідача-2 у відповідь на його запит від 19.04.2023р. №42/493, що зазначені у запиті військовослужбовці зараховані до списків особового складу Військової частини НОМЕР_2 , стосовно військовослужбовців, у тому числі молодшого сержанта ОСОБА_1 , встановлено факт самовільного залишення ними військової частини та направлено повідомлення до ДБР про скоєння правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 КК України.
Також судом встановлено, що на колективний запит військовослужбовців до Військової частини НОМЕР_1 , який був також підписаний і позивачем, 28 березня 2023 року позивачеві надано копію витягу з наказу по стройовій частині Військової частини НОМЕР_1 від 17 листопада 2022 року №254.
Позивач, вважаючи протиправними наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС, яким ОСОБА_1 увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 , та наказ Військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині від 17.11.2022р. №254, яким позивача виключено зі списків особового складу цієї Військової частини та усіх видів забезпечення, звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам та спірним правовідносинам сторін, суд враховує таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною першою статті 2 Закону України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон №2232-XII) визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Згідно з ч.2 ст.2 Закону №2232-XII проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Частиною 4 статті 2 Закону №2232-XII передбачено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
При цьому відповідно до ч.14 ст.2 Закону №2232-XII виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
Згідно з ч.ч.5,7 ст.6 Закону №2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.
Отже, період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.
При цьому суд зауважує, що Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженим Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дія якого у подальшому неодноразово продовжувалась та на час виникнення спірних правовідносин в Україні також триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, який затверджено Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153).
Згідно із пунктом 12 Положення №1153 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Пунктом 82 Положення №1153 визначено, що призначення військовослужбовців на посади здійснюється: 1) на вищі посади - у порядку просування по службі; 2) на рівнозначні посади; 3) на нижчі посади; 4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання; 5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді; 6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану; 7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу; 8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України; 9) у разі запровадження нового військового звання.
Відповідно до п.83 розділу IV Положення №1153 військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю з урахуванням досвіду служби, рівня їх професійної компетентності, особистих якостей і досягнень та відповідності характеристикам посад, визначених Міністерством оборони України. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Для доукомплектування Збройних Сил України в умовах особливого періоду військовослужбовці можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю з урахуванням набутого досвіду.
За приписами п.109 Положення №1153 вибуття до нового місця служби військовослужбовця здійснюється після надходження витягу з наказу відповідного командира (начальника) військової частини про призначення, в тому числі доведеного технічними засобами передачі документованої інформації. Виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини має відбутися після здавання посади, але не пізніше ніж через місяць від дня одержання військовою частиною зазначеного витягу з наказу або іншого письмового повідомлення про переміщення по службі військовослужбовця.
Згідно з п.110 Положення №1153 переміщення військовослужбовців здійснюється в разі, коли звільнення їх із посад або призначення на інші посади належить до номенклатури призначення різних посадових осіб. Переміщення осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу за наявності обґрунтованих підстав з урахуванням висновків атестування, рекомендацій їх безпосередніх і прямих начальників на підставі клопотань командирів (начальників), які порушили питання про переміщення, здійснюється: між з`єднаннями, військовими частинами, оперативними командуваннями - наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні з`єднання, військові частини та оперативні командування; між видами Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані начальникам структурних підрозділів Генерального штабу Збройних Сил України, - наказом Головнокомандувача Збройних Сил України; між військовими частинами видів, родів військ (сил) Збройних Сил України та військовими частинами, які підпорядковані Міністерству оборони України, - наказом керівника служби персоналу Міністерства оборони України. Форма та порядок надання клопотання визначаються Міністерством оборони України. Переміщення осіб офіцерського складу між видами Збройних Сил України, з`єднаннями, військовими частинами та оперативними командуваннями, здійснюється наказами посадової особи, якій підпорядковані відповідні види Збройних Сил України, з`єднання, військові частини та оперативні командування, крім посад, що належать до повноважень вищої посадової особи. Призначення на посади, що належать до номенклатури посад нижчої посадової особи, здійснюється наказами тих командирів (начальників), до номенклатури призначення яких належать посади, з яких переміщуються військовослужбовці.
Пунктом 112 Положення №1153 встановлено, що військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами. Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:
неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;
неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;
потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.
При цьому п.116 Положення №1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі:
1) розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців;
2) якщо посада, на яку призначено військовослужбовця, належить до номенклатури призначення нижчої посадової особи і не є вакантною, а також до номенклатури призначення командира військової частини НОМЕР_9 ;
3) пониження у посаді в порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення або призначення на нижчу посаду на підставі висновку атестування, якщо неможливо відразу призначити військовослужбовця на нижчу посаду;
4) повернення депутатів, які є військовослужбовцями, після закінчення строку їх депутатських повноважень;
5) повернення військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів;
6) повернення військовослужбовців, які були направлені за кордон для проходження військової служби або навчання, - у разі неможливості призначення на посаду;
7) закінчення строку перебування військовослужбовців на посадах науково-педагогічних і наукових працівників вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, науково-дослідних установ та необрання їх на зазначені посади за результатами нового конкурсу;
8) скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби;
9) відрахування слухача денної форми навчання з вищого навчального закладу;
10) визнання військовослужбовця військово-лікарською комісією непридатним чи обмежено придатним до військової служби - до звільнення з військової служби;
11) якщо в особливий період випускники вищих військових навчальних закладів або військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти після завершення навчання не можуть бути безпосередньо призначені на посади;
11-1) офіцери запасу, призвані на військову службу за призовом осіб офіцерського складу, - до призначення на посади;
11-2) припинення повноважень Міністра оборони України, на посаду патронатної служби якого був призначений військовослужбовець, - у разі неможливості призначення на посаду;
11-3) перебування з близькими особами у прямому підпорядкуванні, якщо протягом місяця з моменту виникнення таких обставин неможливо призначити на посаду, що виключає пряме підпорядкування;
12) навчання військовослужбовців за денною формою у вищому навчальному закладі іншого військового формування - до закінчення навчання;
12-1) відсторонення військовослужбовця від посади під час досудового розслідування або судового провадження - до закінчення строку застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження або до його скасування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України;
13) якщо стосовно військовослужбовців застосовано запобіжні заходи кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою чи за вироком суду застосовані такі покарання, як арешт або тримання в дисциплінарному батальйоні, до скасування чи зміни запобіжного заходу або до винесення судом вироку чи відбування покарання;
14) якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби) або до дня набрання чинності рішенням суду про визнання їх безвісно відсутніми чи оголошення померлими, або до дня набрання законної сили вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі;
15) якщо військовослужбовці перебувають на тривалому лікуванні у зв`язку з отриманим пораненням або хворобою, отриманою в особливий період, чи у полоні, як заручники або інтерновані особи, - до їх повернення;
16) перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (шестирічного віку за медичними показниками) до закінчення відпустки по догляду за дитиною.
Військовослужбовці звільняються з посад та зараховуються в розпорядження посадових осіб наказами командирів (начальників), які мають право призначення на ці посади. Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають. Час перебування військовослужбовців на лікуванні, в основній або додатковій відпустці виключається із загального періоду перебування у розпорядженні відповідних командирів (начальників).
Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов`язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду). Матеріальне та грошове забезпечення військовослужбовців, зарахованих у розпорядження відповідних командирів (начальників), здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Разом з цим, відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення №1153 для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Аналіз наведених приписів законодавства дає підстави для висновку, що переміщення військовослужбовця на нове місце військової служби в особливий період для доукомплектування Збройних Сил України здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 Положення №1153 та без отримання на те згоди військовослужбовця, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.
Водночас, в ході розгляду цієї справи судом не встановлено, а позивачем не доведено наявність передбачених п.112 Положення №1153 підстав, за якими необхідна згода позивача для переміщення на нове місце військової служби, натомість, сам позивач у судовому засіданні також підтвердив, що визначені п.112 Положення №1153 підстави щодо нього відсутні і про їх наявність рапортів він не подавав.
Відтак при переміщенні позивача на нове місце військової служби його згода не потребувалася.
Щодо доводів позивача стосовно того, що для з`ясування наявності передбачених п.112 Положення №1153 підстав перед здійсненням його переміщення з ним мала бути проведена співбесіда суд зазначає, що проведення такої співбесіди ані Положенням №1153, ані іншими нормативно-правовими актами, які регулюють порядок проходження військової служби, не передбачається.
Разом з тим, як встановлено судом і визнано самим позивачем у судовому засіданні, жодної з передбачених п.112 Положення №1153 підстав для отримання згоди позивача на його переміщення станом на час прийняття оскаржуваного наказу Головнокомандувач Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС не існувала і позивач з рапортом про повідомлення таких підстав не звертався.
При цьому, як зазначалося вище, абзацом шостим пункту 112 Положення №1153 визначено, що військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом (таким військовослужбовцем є позивач), переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди, тобто без будь-яких обмежень, передбачених пунктом 112 Положення №1153.
Пунктом 1.5 розділу І Інструкції №170 передбачено, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції №170).
Відповідно до пункту 4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту призначаються на посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються з урахуванням результатів оцінювання на підставі Резерву кандидатів для просування по службі (далі - Резерв для просування по службі), Плану переміщення на посади, подань, службових документів, визначених пунктами 1.5, 1.6 розділу I цієї Інструкції (якщо в умовах воєнного часу неможливо оформити подання), та клопотань посадових осіб, а також рішень колегіальних органів, утворених відповідно до чинного законодавства України.
Згідно з абзацом дев`ятим пункту 4.13 Інструкції №170 в особливий період, для доукомплектування Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту військовослужбовці за набутим досвідом служби можуть призначатися на посади, передбачені штатами воєнного часу, за новою спеціальністю без проведення відповідної підготовки (перепідготовки). Такі військовослужбовці після їх призначення на посаду підлягають направленню на підготовку (перепідготовку) за новою спеціальністю у встановленому порядку.
Абзацом 5 пункту 4.11 розділу IV Інструкції №170 визначено, що підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців в умовах особливого періоду є документи, визначені пунктом 1.5 розділу І цієї Інструкції, одним з яких є План переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад, який оформляється на військовослужбовців, зокрема, щодо призначення на посади і переміщення.
Так, з дослідженого судом витягу з Плану переміщення осіб рядового, сержантського і старшинського складу на посади номенклатури призначення Головнокомандувача Збройних Сил України (пункт 50) слідує, що у складі кандидатів, які плануються до переміщення на посади, зазначено молодшого сержанта ОСОБА_1 , НОМЕР_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , командира саперного відділення інженерно-саперного взводу НОМЕР_6 окремого батальйону територіальної оборони НОМЕР_7 окремої бригади територіальної оборони Регіонального управління Сил територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, шпк «молодший сержант», ВОС 166182А, посадовий оклад 3080грн., призваного по мобілізації, якого планується перемістити у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Отже, у цьому випадку переміщення позивача здійснено на виконання затвердженого Головнокомандувачем ЗСУ Плану переміщень, внаслідок чого позивача оскаржуваним наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС увільнено від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 і зараховано у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, без окремої на те згоди позивача, з урахуванням приписів пункту 257 Положення №1153, а в подальшому на виконання цього наказу Головнокомандувача ЗСУ відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 17 листопада 2022 року №254 позивача з 17.11.2022р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 18.11.2022 року, а позивач вважається таким, що справи та посаду здав 17.11.2022 року і вибув для подальшого проходження військової служби в розпорядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.
Доводи позивача щодо необхідності доведення Планів переміщення на посади до військовослужбовців, які туди включені, та в частині обізнаності військовослужбовців про їх можливі переміщення та згоди на такі переміщення, є такими, що суперечать вищенаведеним приписам абзацу другого пункту 257 та абзацу шостому пункту 112 Положення №1153. При цьому позивачем не враховано, що у додатку 20 до Інструкції наведено перелік документів, що подаються з Поданням до призначення і переміщення військовослужбовців, а не із Планом переміщення. Крім того, зазначений перелік документів не враховує підстав призначення і переміщення, передбачених абзацом другим пункту 257 Положення №1153.
Таким чином, суд відхиляє аргументи позивача стосовно того, що він не ознайомлений з планом переміщення, оскільки не доведення цього плану до позивача не свідчить про протиправність оскаржуваного наказу по особовому складу, який прийнятий з урахуванням особливостей порядку проходження військової служби за призовом під час воєнного стану, та не доводить відсутність правових підстав для його прийняття.
Водночас суд звертає увагу, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час під час дії особливого періоду та правового режиму воєнного стану в Україні, адже доцільність перебування військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом, на конкретній посаді, необхідність переміщення через службову необхідність відноситься до компетенції військового керівництва, зокрема, Головнокомандувача ЗСУ.
Також суд зазначає, що відповідно до пункту 11.1 Інструкції №333 накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
Згідно з пунктом 11.2 Інструкції № 333 наказами по особовому складу оформлюються такі зміни в службовому становищі офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу, зокрема, призначення на посади (у тому числі у разі зміни назви посади, військово-облікової спеціальності, військового звання за штатом), переміщення по службі, зарахування в розпорядження, продовження строків перебування на посадах.
Абзацом 21 пункту 11.2 Інструкції № 333 передбачено, що у разі зміни номера штату (перехід на новий штат) військової частини (установи, закладу), якщо найменування посади, військове звання та військово-облікова спеціальність у новому штаті не змінилися, посадове становище військовослужбовців наказами по особовому складу не оголошується.
Таким чином, наказом по особовому складу оформлюються зміни в службовому становищі військовослужбовця у разі зарахування його в розпорядження.
При цьому, форма наказу про зарахування у розпорядження, передбачена додатком 53 до Інструкції №333, вимагає обов`язкового зазначення пункту Положення №1153/2008, який слугував підставою для його видання, однак вимог щодо зазначення окремого підпункту ця Інструкція не містить.
Відтак, оскільки наказ Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 05 жовтня 2022 року №465-РС складено відносно декількох осіб, беручи до уваги встановлену форму наказу, не зазначення в ньому для кожного військовослужбовця окремого підпункту пункту 116 Положення №1153/2008, не є підставою для його скасування та не свідчить про його невідповідність вимогам нормативного акта.
З цих підстав, суд відхиляє доводи позивача стосовно того, що спірний наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022 року №465-РС не містить посилання на конкретний підпункт пункту 116 Положення №1153/2008.
Разом з цим, суд зауважує, що посилання позивача на порушення порядку доведення (оголошення) спірних наказів, зокрема, з огляду на те, що позивача було ознайомлено з наказом відповідача-2 від 17 листопада 2022 року №254 лише за його вимогою 28 березня 2023 року, а також посилання на відсутність доказів виконання цього наказу в частині здачі позивачем саме 17.11.2022р. справ та посади тощо, можуть вказуати лише на процедурні порушення в частині виконання наказів, але жодним чином не свідчать про протиправність цих наказів та не можуть свідчити про відсутність правових підстав для їх прийняття, бо такі доводи стосуються вже безпосередньо самої процедури виконання спірних наказів, водночас дії відповідачів щодо виконання цих наказів позивачем не оскаржуються, а, отже, не є предметом спору, з огляду на що, суд відхиляє вказані доводи позивача.
З огляду на наведене у сукупності, суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС стосовно увільнення позивача від займаної посади у Військовій частині НОМЕР_1 і призначення позивача на посаду у Військовій частині НОМЕР_2 , бо вказаний наказ прийнято правомірно та з дотриманням норм чинного законодавства, в тому числі приписів п.116, п.257 Положення №1153.
В свою чергу, наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 17.11.2022р. №254 (по стройовій частині), яким молодшого сержанта ОСОБА_1 , командира 2 саперного відділення інженерно-саперного взводу, з 17.11.2022р. виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення Військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення 18.11.2022 року, фактично є технічною реалізацією наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС, оскільки був прийнятий безпосередньо на його виконання. Відтак, оскільки судом встановлено правомірність наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 05.10.2022р. №465-РС, то й виданий на його виконання наказ Військової частини НОМЕР_1 від 17.11.2022р. №254 також є правомірним та скасуванню не підлягає.
Відтак, задоволенню не підлягає і похідна вимога позивача про зобов`язання Військової частини НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді командира 2 інженерно саперного взводу Військової частини НОМЕР_1 з 17 листопада 2022 року.
Згідно з приписами частин 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оцінуючи усі докази, які були досліджені судом у їх сукупності, а також обставини, встановлені у ході судового розгляду справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Розподіл судових витрат відповідно до ст.139 КАС України не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору відповідно до положень п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір».
Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 26.01.2024р.

Суддя: О.М. Турова