Справа № 640/34199/21
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2024-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2024 року № 640/34199/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінського В.Р., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 1) Офісу Генерального прокурора, 2) П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), 3) Київської міської прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) № 421 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», яким прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди, припинено його участь в атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію;

- зобов`язати уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

- визнати протиправним та скасувати наказ Київської міської прокуратури № 2779к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва;

- поновити ОСОБА_1 у Печерській окружній прокуратурі м. Києва на посаді прокурора та допустити негайне виконання рішення суду у цій частині;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату у розмірі 270613,33 гривень;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу при звільненні у розмірі 37760,00 гривень;

- стягнути з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу та допустити негайне виконання рішення суду у межах суми стягнення за один місяць;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора, Київську міську прокуратуру та уповноважену кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора подати до суду звіт про виконання судового рішення у двомісячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили, відповідно до вимог ст. 382 КАС України.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2021 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.01.2022 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті.

На виконання вимог Закону України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративну справу № 640/34199/21 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14 липня 2023 року прийнято адміністративну справу до провадження та постановлено, що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що з липня 2015 року по жовтень 2021 року працював на різних посадах в органах прокуратури та на виконання Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» ним подано заяву на проходження атестації. За наслідками атестації наказом № 2779к від 19.10.2021 Київської міської прокуратури його звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 на підставі пп.2 п.19 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 №113-ІХ. Підставою для прийняття оскаржуваного наказу стало рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 421 від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, адже позивач, набрав 86 балів, що є меншим від прохідного балу (93).

Позивач вважає своє звільнення незаконним з огляду на те, що Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - Перша кадрова комісія), керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), задовольнила заяву позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту і виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит. Ця кадрова комісія дійшла висновку, що повідомлені позивачем обставини (неналежна робота обладнання та програмного забезпечення, некоректність запитань тестів) є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту. Вказане рішення ніким не скасовано та є чинним. Проте, згодом П`ятнадцятою кадровою комісію щодо позивача прийнято рішення від 13.09.2021 № 421 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», на підставі якого позивача звільнено з посади прокурора.

На переконання позивача, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 421 від 13.09.2021 не відповідає вимогам, передбаченим пунктом 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019, оскільки не містить ні мотивів, ні обставин. В рішенні кадрової комісії вказано лише кількість отриманих за результатами іспиту балів, однак відсутні аргументи комісії виставлення саме такої кількості балів та не вказано з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

Офіс Генерального прокурора позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. Мотивуючи відзив, відповідач зазначає, що пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. У зв`язку з тим, що позивач набрав бали, що є меншими прохідного балу, П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 13 вересня 2021 року № 421 про неуспішне проходження ним атестації. Обставиною, що зумовила прийняття цього рішення, є набрання позивачем 86 балів з 93, тобто менше ніж необхідно для допуску до наступного етапу атестації. Враховуючи, що за умови не складення прокурором іспиту, інших обставин (окрім істотного порушення порядку проведення атестації) для прийняття кадровою комісією негативного рішення бути не може, саме це є мотивом для прийняття такого рішення.

На думку Офісу Генерального прокурора, вказане рішення комісії відповідає вимогам пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І Порядку № 221. Процедура атестації та її наслідки визначені нормами Закону № 1697-VІІ та Закону № 113-ІХ, тобто сформульовані законодавцем з достатньою поза розумним сумнівом чіткістю і ясністю. Негативне рішення кадрової комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи з посади. Відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, на підставі рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 421 наказом керівника обласної прокуратури № 2779к від 19.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора. Крім того, позивач на момент складання іспиту 06.11.2020 не звертався із скаргами до членів комісії щодо неналежного функціонування комп`ютерної техніки, відповідну заяву подав лише наступного робочого дня після отримання негативного результату. За наведених обставин відповідач вважає, що спірне рішення і наказ видано на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом.

Окрім того, Офіс Генерального прокурора зазначає, що безпідставними є доводи позивача про неправомірність формування П`ятнадцятої кадрової комісії, адже визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.

Київська міська прокуратура позов не визнала, подала до суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що позивачем у встановлений строк подано заяву за визначеною формою про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону № 1697-VІІ та відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розд. II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Київська міська прокуратура пояснює, що відповідно до п. 6 розділу III Порядку прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

У зв`язку з тим, що за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач набрав 86 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, П`ятнадцятою кадровою комісією на підставі пп. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.6 розділу І, п. 5, 6 розділу III Порядку, прийнято рішення від 13 39.2021 № 421 про неуспішне проходження позивачем атестації. Аналогічна правова позиція Верховного Суду щодо наслідків неуспішного проходження другого етапу атестації викладена у п. 51 постанови Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20.

Додатково Київська міська прокуратура зазначає, що пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ містить імперативну норму про необхідність звільнення позивача, у разі неуспішного проходження атестації прокурором. У зв`язку з цим, відповідно до вимог пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом від 19.10.2021 № 2779к на підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 № 421 позивача звільнено з посади прокурора.

Не погоджуючись з доводами Київської міської прокуратури та Офісу Генерального прокурора викладеними у відзиві та поясненні на позов, позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що П`ятнадцятою кадровою комісією оскаржуваним рішенням від 13.09.2021 № 421 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» позивача визнано таким, що не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації, то таким, що неуспішно пройшов атестацію. Однак, жодною правою нормою, яка регулює порядок і процедуру проходження атестації прокурорами України, а саме: Законом України «Про прокуратуру», Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядком проходження атестації прокурорів», що затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, не передбачено право переглядати рішення кадрової комісії іншою комісією, а тим більше, що кадрові комісії можуть ухвалювати процедурні рішення. Крім того позивач звертав увагу суду, що Закон № 113-ІХ, Порядок №221 та Порядок №233 не наділяють кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами ревізувати (переглядати) власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачають вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачають і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.

Окрім вказаного, позивач зазначає, що на момент звільнення він був працівником Печерської окружної прокуратури м. Києва, з яким укладено безстроковий трудовий договір, та який займав посаду прокурора, а тому у разі задоволення позову позивач підлягає поновленню саме в Печерській окружній прокуратури м. Києва.

Також вказує, що станом на 01.03.2022 ОСОБА_2 не мала права підписувати від імені Київської міської прокуратури відзив на позовну заяву.

У чергове судове засідання, яке призначене у справі на 01.11.2023, з`явився уповноважений представники Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури, які заперечували щодо задоволення позову та просили відмовити у його задоволенні.

Позивач та представник П`ятнадцятої кадрової комісії в судове засідання не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду справи у передбачений законодавством строк.

Представники Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури у судовому засіданні 01.11.2023 заявили клопотання про подальший розгляд справи у порядку письмового провадження. Позивач у клопотанні від 02.07.2022 також просив здійснювати розгляд справи за відсутності його представника.

Протокольною ухвалою від 01.11.2023, керуючись ч. 3 ст. 194 та ч. 9 ст. 205 КАС України, суд вирішив подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази, наявні у справі, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач з липня 2015 року по жовтень 2021 року працював у органах прокуратури на різних посадах. Зокрема, наказом прокурора міста Києва № 4231к від 14.12.2015 позивача призначено на посаду прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва.

Верховною Радою України 19.09.2019 прийнято Закон України №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким передбачено створення у системі органів прокуратури Офісу Генерального прокурора. Наведений закон набув чинності 25.09.2019.

Відповідно до пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Пунктом 7 розділу II Закону № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

На виконання Закону № 113-ІХ наказами Генерального прокурора № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та № 233 від 17 жовтня 2019 року Порядок роботи кадрових комісій.

Зокрема, відповідно до розділу І Порядку «Загальні положення» п. 9 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора місцевої прокуратури про переведення на посаду прокурора окружної прокуратури і для цього допустити до проходження атестації, а також надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Пунктом 10 цього ж розділу передбачено, що така заява подається Генеральному прокурору прокурорами регіональних прокуратур до 15.10.2019.

На виконання положень Закону України №113-ІХ, позивачем подано Генеральному прокурору заяву встановленого зразка про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

Відповідно до організаційно-розпорядчих документів Київської міської прокуратури, прийом атестації у позивача здійснювала Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора.

Позивачем 29.10.2020 успішно пройдено перший етап в рамках атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим позивач допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У подальшому, 06.11.2020 позивачем пройдено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки за допомогою автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особливості «PSYMETRICS».

За результатом проходження даного етапу атестації позивач набрав 86 балів, що менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали).

Наступного робочого дня, тобто 09.11.2020, позивачем подано Першій кадровій комісії обласних заяву про виключення позивача зі списку осіб, що не пройшли іспит, та щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів з використанням комп`ютерної техніки (2 етап) у зв`язку із технічними збоями у програмному забезпеченні (некоректною роботою комп`ютерною техніки), що мало місце під час проходження ним відповідного іспиту.

За результатом розгляду вказаної заяви позивача Першою кадровою комісією 20.11.2020 прийнято рішення (оформлено протоколом № 12 від 20.11.2020), яким заяву позивача задоволено, виключено його із списку осіб, які не пройшли іспит, призначено йому нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Наказом Офісу Генерального прокурора № 40 від 17.02.2021 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.

Крім того, наказом Офісу Генерального прокурора № 2-ш від 17.02.2021 виключено із структури Київської міської прокуратури - Київську місцеву прокуратуру № 6 та одночасно встановлено в штаті Печерську окружну прокуратуру м. Києва.

У подальшому, наказом Київської міської прокуратури 780 від 15.03.2021 тимчасово визначено робоче місце позивача в Печерській окружній прокуратурі м. Києва та зобов`язано керівника окружної прокуратури визначити позивачу службові обов`язки.

Наказом Печерської окружної прокуратури м. Києва № 16 від 16.03.2021 «Про розподіл функціональних обов`язків між працівниками Печерської окружної прокуратури м. Києва» за Позивачем закріплено обов`язки щодо виконання доручень керівника прокуратури, не пов`язаних із виконанням конституційних функцій прокуратури.

Згодом, наказом Офісу Генерального прокурора № 239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора до складу якої включено ОСОБА_3 (голова комісії), ОСОБА_4 (член комісії, секретар комісії), ОСОБА_5 (член комісії) та делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями представників, а саме: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (члени комісії).

З часом, рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії № 421 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди, припинено його участь в атестації та визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.

У зв`язку з цим, наказом Київської міської прокуратури № 2779к від 19.10.2021 позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи прокуратури» з 20.10.2021.

Позивач, вважаючи вказані рішення протиправними, звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ, запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Згідно з п. 6 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Нормами п. п. 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання п. 9, п. 10, пп. пп. 7, 8 п. 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Генеральним прокурором видано накази від 03.10.2019 № 221 «Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації» (далі - Порядок № 221) та від 17.10.2019 № 233 «Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій» (далі - Порядок № 233), які в установленому порядку 04.10.2019 та 18.10.2019 відповідно оприлюднені державною мовою на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

Пунктом 9 розділу І Порядку № 221 визначено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 10 розділу І Порядку № 221 заява, вказана у п. 9 розділу І цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно). Заява підписується прокурором особисто.

Матеріали справи свідчать, що позивачем на виконання пункту 10 Порядку № 221 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

З огляду на це, позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.

За таких умов, подання заяви це право прокурора, а не обов`язок, а при її поданні прокурор діяв у межах закону з дотриманням вимог Порядку проходження прокурорами атестації у рамках реформування органів прокуратури.

Вказане узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 20.10.2021 № 280/25298/19. Верховний Суд у цій постанові зазначив, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого ним не зроблено.

Станом на час виникнення спірних правовідносин Конституційним Судом України рішень щодо визнання неконституційними приписи Закону № 113-ІХ чи окремих його положень не ухвалювалось та правова оцінка нормам, вказаним у позовній заяві, не надавалась.

У зв`язку із цим, порядок та умови атестації прокурорів є однаковими для всіх прокурорів та ґрунтуються на вимогах Закону № 113-ІХ, а тому процедура атестації проведена без будь-яких дискримінаційних ознак.

Як зазначалось, відповідно до п. п. 9, 11 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація здійснюється кадровими комісіями згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

Згідно з п. 4 розділу І Порядку № 221 порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Відповідно до п. 19 Порядку № 233 перелік і склад комісій затверджується наказами Генерального прокурора. У разі необхідності, перелік і склад комісій може бути змінений Генеральним прокурором, у тому числі на підставі заяви члена комісії про вихід з її складу.

Суд встановив, що наказом Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та визначено її персональний склад.

Відповідно до п. 12 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ предметом атестації є оцінка професійної компетентності прокурора, професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 5 розд. І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка:

1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок);

2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Згідно з п. 13 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Атестація може включати інші етапи, не проходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Розділом III Порядку № 221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, та регламентовано організацію його проведення.

Тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності, як однієї з характеризуючих ознак для визначення рівня професійності.

Вказаний Порядок № 221 є чинним, у встановленому законом порядку протиправним не визнаний.

Пунктом 5 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання зазначеного іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом, встановлено 93 бали для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Матеріали справи свідчать, що позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) та її допущено до наступного етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

Натомість, 06.11.2020 за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 86 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не зазначено. Відомість також підписана головою та секретарем кадрової комісії.

Крім цього, результати тестування позивача відображені в звіті про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до нього, оцінка вербального інтелекту позивача складає 88 балів, а абстрактного-логічного - 83 балів. Середній показник рівня загальних здібностей та навичок склав 86 балів.

Відповідно до п. 17 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п.п. 7, 8 розд. І Порядку кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Також, згідно з п. 11 розд. І Порядку № 221 у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту.

Позивач 09.11.2020 після неуспішного складення іспиту звернувся до Першої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування, обґрунтовуючи не набрання прохідного у зв`язку з технічними проблемами.

Перша кадрова комісія 20.11.2020 (протокол № 12) розглянула заяву позивача від 09.11.2020, та враховуючи доводи позивача, дійшла висновку про задоволення вказаної заяви шляхом виключення позивача зі списку прокурорів, які не пройшли іспит, призначити новий час для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Вказаною комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації не прийнято, що не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на вебсайті Офісу Генерального прокурора.

Суд зауважує, що Комісією прийнято процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нового часу (дати) складання цього іспиту без визначення конкретної дати.

Водночас, новий час та дату складання іспиту вказаною комісією не призначено графік складання іспиту, у т.ч. позивачем, не затверджено.

При цьому, жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.

Також необхідно зазначити, що проведення першого та другого етапів атестації прокурорів місцевих прокуратур забезпечували перша, друга, третя та четверта кадрові комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створені наказами Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425.

Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 422 «Про створення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)». Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Відповідно до пункту 14 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Згідно з пунктом 2 розділу III Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора; номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту.

Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

На виконання доручення Генерального прокурора від 29.09.2020 № 06/2/2-562ВН-20 Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21, голові П`ятнадцятої кадрової комісії направлено для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.

За результатами розгляду листа Департаменту від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення (Протокол № 1 від 09.08.2021) звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу їм матеріалів атестації стосовно прокурорів щодо яких першою-четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що без вивчення матеріалів на підставі яких першою-четвертою кадровими комісіями приймалося рішення про призначення таким прокурорам нового часу (дати) складання іспиту, їх не можливо включити до графіку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

У подальшому на підставі, листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11.08.2021 № 06/3/2-3039вн- 21, матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів стосовно прокурорів, щодо яких не прийнято рішення про неуспішне складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки Офісом Генерального прокурора передано до П`ятнадцятої кадрової комісії актами приймання-передачі матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).

Так, 31.08.2021 (протокол № 10, питання № 20 порядку денного) на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Комісією зазначено, що « 06.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 86 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.

ОСОБА_1 подав до Першої кадрової комісії заяву про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилось тестування.

Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися.

Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності.

Відповідно до пункту 17 розділу II Закону України № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється».

Отже, П`ятнадцятою кадровою комісію не могли бути прийняті до уваги твердження прокурора про технічні збої під час тестування, адже відповідно до пункту 4 розділу III Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки. Тобто, визначення правильних відповідей та кількості набраних балів проводиться комп`ютерною програмою в автономному режимі, без участі кадрової комісії та членів робочої групи. Наслідки отримання на цьому етапі атестації кількості балів, які є менше за прохідний бал, прямо визначені вказаним Порядком, а не віднесені на розсуд кадрової комісії.

Верховний Суд у постановах від 21.09.2021 у справі № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 зазначив, що у разі виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивач мав право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею не було зроблено.

У зв`язку з чим, П`ятнадцятою кадровою комісію обґрунтовано не встановлено підстав для включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Дослідження П`ятнадцятою кадровою комісією матеріалів атестації, включення (не включення) позивача до графіку повторного проходження атестації відноситься до дискреційних повноважень кадрової комісії.

Враховуючи викладене, П`ятнадцятою кадровою комісію відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку №221, прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 421 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Суд зауважує, що позивачем не висловлювалась та жодним чином не повідомлялась до початку іспитів його незгода із процедурою атестації відповідно до п. 11 розділу І Порядку № 221 та п. 2 розділу 5 Порядку № 221, якими регламентована можливість перенесення дати тестування та подачі зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації.

Більше того, своїми діями, які виразились в безпосередній участі в процедурі проведення атестації, позивачем підтверджено її згоду на проходження атестації в порядку та на умовах, визначених Порядком № 221.

Варто зазначити, що позивачем завершено тестування під час другого етапу атестації та фактично використане своє право проходження відповідного етапу атестації. Позивач прибула для проходження тестування, пройшла іспит і лише після отримання негативного результату звернулася із заявою до кадрової комісії про повторне проходження іспиту у зв`язку із технічними проблемами (неналежна робота обладнання та програмного забезпечення, некоректність запитань тестів тощо).

Отже, позивачем будь-яких належних і допустимих доказів не надано, а позовні вимоги ґрунтуються на припущеннях і свідчать про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат іспиту.

Суд вважає безпідставними доводи позивача про те, що у П`ятнадцятої кадрової комісії були відсутні повноваження приймати рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, оскільки порядковий номер кадрової комісії, так само як і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, адже це питання урегульовано Порядком № 221.

Тестування проходило автоматизовано і члени комісії не мали жодного впливу на його результат. Кадрова комісія, як уже зазначалось, за результатами іспиту другого етапу атестації ухвалює рішення, виходячи виключно з результату тестування - набраного прокурором балу, який визначається програмою автоматично. У випадку коли набраний бал дорівнює прохідному балу або є вищим, приймається рішення про успішне проходження атестації, а у випадку набрання балу меншого, аніж установлений у відповідному порядку - комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації.

Варто зазначити, що жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, від 15.12.2021 у справі № 420/4663/20, від 22 грудня 2022 року у справі №140/12386/21.

Щодо доводів позивача про неправомірне формування П`ятнадцятої кадрової комісії, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 3 Порядку № 233 для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім п. 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 створено П`ятнадцяту кадрову комісію у такому складі: ОСОБА_9 - голова комісії, ОСОБА_4 - член комісії (секретар комісії), ОСОБА_10 - член комісії та делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_11 - член комісії, ОСОБА_12 - член комісії, ОСОБА_13 - член комісії.

Наказом виконувача обов`язків Генерального прокурора від 04.08.2021 № 248 внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239. Виключено зі складу П`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Включено до складу П`ятнадцятої кадрової комісії ОСОБА_14 , ОСОБА_5 . Визначено ОСОБА_3 головою комісії.

На переконання суду, створення кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур відбулося в межах повноважень та порядку, який був визначений п. п. 9, 11, 22 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та на виконання його мети - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

Відповідно до пункту 3 Порядку № 233 членами комісії можуть бути особи, які відповідають таким вимогам: є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. При цьому, ні у Законі №113-ІХ чи Законі №1697, ні у Порядку № 221 чи Порядку № 233 не вказані критерії (кількісні та якісні показники) щодо відбору членів кадрових комісій, а також механізм перевірки членів кадрових комісій на відповідність вимогам. Делегування членів кадрових комісій та призначення осіб до складу кадрових комісій є дозволеною законом дискрецією, відповідно, міжнародних організацій та Генерального прокурора і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій.

У постанові Верховного Суду від 16.10.2019 у справі № 9901/127/19 зазначено, що «під дискреційними повноваженнями Суд розуміє сукупність прав та обов`язків органу, закріплених у встановленому законодавством порядку, які він застосовує на власний розсуд. Наділивши державний орган дискреційними повноваженнями, законодавець надав відповідному органу держави певну свободу розсуду при прийнятті управлінського рішення».

За приписами розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та Порядку № 221 виключно до повноважень Генерального прокурора входить вирішення питання стосовно залучення організацій, які сприятимуть у проведенні атестації прокурорів.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що визначення складу комісій, вимог до осіб, що можуть бути її членами, а також порядку роботи комісій є дискреційними повноваженням Генерального прокурора.

Тож, перевірка кандидатів у члени комісій на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є виключною компетенцією останнього.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 (справа № 160/6204/20) вказав, що судом апеляційної інстанції доводи позивача щодо відсутності доказів правомірності формування Першої кадрової комісії, а також компетентності та доброчесності її членів, правомірно визнані безпідставними, оскільки не були підтверджені належними доказами, а фактично є лише припущеннями позивача. Крім того Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, виходив з того, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію щодо необхідності скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про незгоду із положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Порядку проходження прокурорами атестації, які, на її думку, порушують гарантовані Конституцією України права. Проте положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.

Крім того, суд зазначає, що предметом спору у справі, яка розглядається, не є питання правомірності формування складу вказаної кадрової комісії.

Отже, створення кадрової комісії та її функціонування відбулося у спосіб та порядок передбачений законодавством, тому доводи позивача в цій частині є необґрунтованими.

Щодо аргументів позивача про те, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 421 від 13.09.2021 не відповідає вимогам, передбаченим пунктом 12 Порядку № 233, оскільки не містить мотивів та обставин, суд зазначає таке.

Відповідно до п. 8 розділу І Порядку №221 форми типових рішень визначені у додатку 1 до нього.

Суд вважає, що вказане рішення відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема, типовій формі, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - у зв`язку з набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.

Тому, з огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.

На думку суду, при визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону 113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, Порядку проходження прокурорами атестації. Саме це законодавство є обов`язковим для дотримання кадровими комісіями.

Як зазначалося, п. 6 розділу III Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрова комісія за результатами іспитів з першого та другого етапів атестації ухвалює рішення, виходячи виключно з результату тестування - набраного прокурором балу. У випадку коли набраний бал дорівнює прохідному балу або є вищим, приймається рішення про успішне проходження атестації, а у випадку набрання балу меншого, аніж установлений у відповідному порядку - комісія приймає рішення про неуспішне проходження атестації. Якщо іспит перервано чи не складено з причин, які не залежать від волі прокурора та членів кадрової комісії, призначається інша дата складення іспиту. Повторне складення іспиту одного і того ж етапу атестації одним і тим же прокурором заборонено Законом. Будь-яких інших дій кадрової комісії законодавцем не передбачено.

Верховний Суд у постанові від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20 зазначив, що рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим оскільки містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

Також Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 № 160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме: у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

З огляду на викладене, позовна вимога про визнання протиправним та скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії № 421 від 13.09.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», задоволенню не підлягає.

Як наслідок, не підлягає задоволенню, як похідна, позовна вимога про зобов`язання уповноваженої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора у місячний строк з дати набрання судовим рішенням законної сили призначити ОСОБА_1 новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Щодо позовних вимог про скасування оскаржуваного наказу, суд зазначає наступне.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав, зокрема, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.

П`ятнадцятою кадровою комісією відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221, прийнято рішення від 13.09.2021 № 421 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Факт наявності чинного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором є підставою звільнення такого прокурора на підставі пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

У зв`язку з цим, наказом керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2779к позивача звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 м. Києва на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до п. 19 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

Отже, наказ керівника Київської міської прокуратури від 19.10.2021 № 2779к видано в межах та спосіб, визначений чинним законодавством України, а тому підстави для його скасування відсутні.

Оскільки вимоги про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про визнання наказу про звільнення протиправним та його скасування, ці вимоги також не підлягають задоволенню.

Щодо обрання позивачем такого способу захисту трудових прав як поновлення на посаді прокурора у Печерській окружній прокуратурі м. Києва, необхідно зазначити, що при вирішенні трудових спорів поновлення працівника на роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення чи переведення на посаду, що належить до компетенції роботодавця. Відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 113-ІХ, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у місцевих прокуратурах, можуть бути переведені на посаду в окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації. Тобто для переведення працівника на посаду прокурора окружних прокуратур, введені в штатний розпис з 15.03.2021 (кількість яких зменшилась (скоротилась) з 15.03.2021), необхідне рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження атестації, наявність вакантних посад і згоди на призначення на відповідну посаду.

Частиною 5 ст. 32 КЗпП України передбачено, що переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус. Відповідно до п. 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України №113-ІХ від 19.09.2019 обов`язковою умовою для переведення прокурора на посаду в окружну прокуратуру є успішне проходження ним атестації. Вказана норма носить імперативний характер.

Згідно з ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч. 1 ст. 235, ст. 240-1 КЗпП України, з покладанням на відповідача не передбачених законодавством обов`язків.

Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Наведене відповідає сталій практиці Верховного Суду. Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16 від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19 тощо.

У зв`язку з неуспішним проходженням атестації позивач не набув права бути переведеним на посаду прокурора окружної прокуратури, а тому неможливо поновити право (обіймати посаду прокурора окружної прокуратури), якого він не мав. Отже, у разі визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, позивач може бути поновлений лише на посаді, з якої його було звільнено.

Суд зауважує, що рішення суду повинно відновлювати порушене право, а не бути засобом уникнення вимог, встановлених законом, в тому числі і вимог, передбачених Законом України № 113-ІХ щодо обов`язковості успішного проходження атестації для переведення прокурора в окружну прокуратуру. Воно не може суперечити меті Закону України № 113-ІХ та його вимогам щодо обов`язку пройти атестацію, оскільки поновлення позивача на посаді прокурора Печерської окружної прокуратури м. Києва, а не на посаді, з якої його було звільнено, надасть йому переваги перед іншими прокурорами та порушать конституційний принцип рівності.

Щодо позовної вимоги позивача про стягнення невиплаченої, на його думку, заробітної плати за період роботи після початку роботи Печерської окружної прокуратури, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України 113-ІХ до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

Тобто, права на отримання заробітної плати для працівника окружної прокуратури ОСОБА_1 не набув, повноважень, пов`язаних з виконанням конституційних функцій прокуратури не мав, що він сам не заперечує.

Як зазначалось, наказом керівника Київської міської прокуратури №2779к від 19.10.2021 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 міста Києва з 20.10.2021.

При звільнені, з ОСОБА_1 проведено повний розрахунок.

З урахуванням викладеного, позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення невиплаченої заробітної плати у розмірі 270613, 33 грн. задоволенню також не підлягає.

Щодо позовної вимоги про стягнення вихідної допомоги при звільненні, слід зазначити наступне.

Моментом, з якого можливе звільнення ОСОБА_1 , є не завершення процедури ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації.

При цьому, ні у Законі України «Про прокуратуру» (який передбачає інший порядок звільнення, ніж Кодекс законів про працю України), ні у Законі України про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (в редакціях, чинних на день звільнення позивача) (які визначають інший порядок звільнення, ніж Кодекс законів про працю України) не передбачена можливість виплати вихідної допомоги при звільненні прокурора з посади, у тому числі, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з неуспішним проходженням цим прокурором атестації.

Згідно з положеннями ст. 44 Кодексу законів про пращо України при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Також слід зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі № 21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово висловлювалась Верховним судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, від 08.10.2019 у справі № 804/211/16.

Отже, оскільки звільнення позивача регулювалось спеціальними Законами України та відбулось з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у зв`язку з настанням такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації № 421, а не з підстав, передбачених пунктами 3, 6 статті 36, статтею 38, статтею 39, пунктами 1, 2, 6 статті 40, пунктом 5 частини 1 статті 41 Кодексу законів про працю України, тому Київська міська прокуратура не мала підстав для нарахування виплати ОСОБА_1 вихідної допомоги при звільненні відповідно до ст. 44 КЗпП України.

У зв`язку з цим, позов ОСОБА_1 в частині стягнення вихідної допомоги при звільненні у розмірі 37760,00 грн також задоволенню не підлягає.

Приписами ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Виходячи з викладеного та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно із частиною першою статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов задоволенню не підлягає, то підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.