Справа № 600/5369/23-а
Суддя: Лелюк Олександр Петрович
Дата ухвалення: 2024-01-23 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року м. Чернівці Справа № 600/5369/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Лелюка О.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт, про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:,

Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради звернувся до суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про визнання протиправним та скасування висновку.

Позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, затверджений 19.07.2023 року.

Позов обґрунтовано тим, що Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради не погоджується з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а від 19 липня 2023 року, з огляду на те, що зазначені у довідці про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, вказаних в технічному завданні 5 працівників на посаді робітників з благоустрою частково виконують роботи озеленювачів. Як наслідок, вважає, що тендерна пропозиція Чернівецького тресту зеленого господарства та протизсувних робіт відповідала вимогам тендерної документації замовника, підстав для відхилення тендерної пропозиції цього учасника не було.

Ухвалою суду від 07 серпня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено строк для подання заяв по суті справи; залучено до участі у даній справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт; надано строк для подання до суду пояснення щодо позову.

Згідно позиції відповідача, викладеної у відзиві на позовну заяву, його висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а від 19 липня 2023 року є законним та скасуванню не підлягає. Так, відповідач зазначає, що довідка про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, вказаних в технічному завданні містить перелік працівників з кваліфікацією «озеленювачі» в кількості 60 осіб, в той час, коли тендерною документацією встановлена вимога про наявність працівників кваліфікації «озеленювачі» в кількості, не менше 65 осіб. П`ять працівників Чернівецького тресту зеленого господарства та протизсувних робіт є робітниками з благоустрою, а не озеленювачами і не можуть бути віднесені до такої кваліфікаційної професії, оскільки вони за кваліфікацією є саме робітниками з благоустрою. Відповідач зазначає, у тендерній документації відсутні положення, які б передбачали можливість учаснику замість підтвердження наявності у нього чітко визначеної мінімальної кількості озеленювачів, надати підтвердження наявності працівників інших кваліфікацій, професій, які потенційно можуть виконувати роботу озеленювача. Відтак, твердження позивача щодо відсутності порушення в зазначеній частині є необґрунтованими, а Висновок відповідача з даного питання є таким, який відповідає нормам законодавства. Крім цього, вказано про те, що замовник оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору 12.07.2023, тобто на двадцять восьмий робочий день з дня внесення змін (02.06.2023), чим недотримав строків, встановлених пунктом 11 частини першої статті 10 Закону №922, відповідно до якого повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, оприлюднюються протягом трьох робочих днів з дня внесення змін. На думку відповідача, саме на Замовника покладено обов`язок оприлюднення інформації щодо закупівлі, то позивач мав слідкувати за фактичним оприлюдненням такої інформації, і у випадку виявлення її не оприлюднення, своєчасно вживати відповідних заходів, зокрема шляхом звернення до авторизованого електронного майданчика на предмет забезпечення оприлюднення ним необхідної інформації. Проте підтвердження вжиття таких заходів позивачем не надано. Просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач правом подати відповідь на відзив не скористався.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, правом подати пояснення щодо позову або щодо відзиву не скористався.

Клопотань про розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з викликом сторін від учасників справи до суду не надходило.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути дану справу за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження на підставі наявних матеріалів.

Дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з`ясувавши всі обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 26 квітня 2023 року за результатами проведення публічної закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а між Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради та Чернівецьким трестом зеленого господарства та протизсувних робіт укладено Договір №195 Послуги з утримання об`єктів утримання благоустрою та озеленення, утримання парків, озер, річок на території Чернівецької міської територіальної громади (далі Договір №195 від 26.04.2023 року).

Згідно пункту 1.1-1.2 вказаного Договору Замовник (Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради) доручає, Виконавець (Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт) приймає на себе обов`язки з надання Послуги з утримання об`єктів утримання благоустрою та озеленення, утримання парків, озер, річок на території Чернівецької міської територіальної громади 9Код ДК 021-2015:77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги на умовах цього Договору.

Види і кількість наданих послуг, зазначені в кошторисі (додаток №1 до цього Договору).

12 червня 2023 року між Департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради та Чернівецьким трестом зеленого господарства та протизсувних робіт укладено Додатковий договір №1 до Договору №195 від 26.04.2023 року на послуги з утримання об`єктів утримання благоустрою та озеленення, утримання парків, озер, річок на території Чернівецької міської територіальної громади (далі Додатковий договір №1 від 12.06.2023 року), відповідно до якого додаток №1 до договору №1956 від 26.04.2023 року викладено в новій редакції.

Як вбачається зі змісту пункту 1.2.1 Додатку №3 учасникам публічної закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а на підтвердження наявності у них працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідно було надати інформаційну довідку в довільній формі за підписом учасника (уповноваженого представника) про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, яка мають необхідні знання та досвід для надання послуг, вказаних в технічному завданні (вказати ПІБ, посади, досвід роботи всіх службових, посадових та ін. (найманих) працівників, які будуть задіяні для надання послуг згідно технічного завдання) а саме: (1) інженерно-технічні працівники (майстер) не менше 3 осіб; (2) озеленювачі не менше 65 осіб; (3) водії категорії С не менше 8 осіб; (4) машиніста крана автомобільного не менше 1 особи; (5) машиністи екскаватора не менше 1 особи.

Згідно довідки про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання послуг, вказаних в технічному завданні №01-03/309 від 18.04.2023 року, наданої Чернівецьким міським комунальним виробничим трестом зеленого господарства та протизсувних робіт, у складі тендерної пропозиції у публічній закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а, такий у розділі «Озеленювачі» зазначив 61 особу на посаді «озеленювача» та 5 осіб на посаді «робітник з благоустрою».

Наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 29 червня 2023 року №27-з «Про початок моніторингу процедур закупівлі» вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель, в тому числі і №UA-2023-04-07-001613-а.

За результатом моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області складено Висновок від 19 липня 2023 року.

З указаного Висновку вбачається таке.

Предметом аналізу були питання: дотримання порядку визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, виконання постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (із змінами) (далі - Постанова № 710), відповідності тендерної документації вимогам Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості № 1178), із змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 17 лютого 2023 року № 157 «Про внесення змін до постанови Кабінету міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178» (далі - Постанова № 157), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення та оприлюднення договору про закупівлю, своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік (UA-P-2023-04-07-000471-с); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи Замовника від 07.04.2023 року; реєстр отриманих тендерних пропозицій від 15.04.2023 року; тендерну пропозицію учасника Чернівецького міського комунального виробничого тресту зеленого господарства та протизсувних робіт (далі - Чернівецький трест зеленого господарства); протокольне рішення (протокол) уповноваженої особи Замовника від 19.04.2023 року; повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах учасника Чернівецького тресту зеленого господарства; повідомлення про намір укласти договір від 19.04.2023 року; договір від 26.04.2023 № 195 (далі - Договір № 195); додатковий договір від 02.06.2023 року № 1 до Договору №195; повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднене 12.07.2023 року; пояснення Замовника, надані 11.07.2023 року та 14.07.2023 року через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю в оскаржуваному висновку встановлено, що Замовник оприлюднив повідомлення про внесення змін до договору 12.07.2023 року, тобто на двадцять восьмий робочий день з дня внесення змін (02.06.2023 року), чим недотримав строків, встановлених пунктом 11 частини першої статті 10 Закону, відповідно до якого повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону, оприлюднюються протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 із змінами, абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону, оскільки позивач в порушення згаданих норм не відхилив тендерну пропозицію Чернівецького тресту зеленого господарства як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та такого, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Відповідачем в ході моніторингу встановлено, що працівники, які зазначені учасником Чернівецьким трестом зеленого господарства у Довідці як озеленювачі, не можуть бути віднесені до такої кваліфікаційної професії, оскільки вони за кваліфікацією є робітниками з благоустрою, адже відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій», який призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису на роботу у трудові книжки працівників, що містяться на сайті Міністерства економіки України, назва професії «озеленювач» міститься під кодом КП 6113 та описана як «садівники та землероби, що займаються вирощуванням садових саджанців та культур у теплицях та оранжереях», а професія «робітник з благоустрою» міститься під кодом КП 9161 та описана як «збирачі сміття».

За результатами розгляду питань щодо дотримання порядку визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), повноти відображення інформації у формах документів у сфері публічних закупівель, виконання Постанови № 710, відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей №1178 із змінами, внесеними Постановою №157, своєчасності укладення та оприлюднення договору про закупівлю, своєчасності та повноти надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи, направлені на: (1) недопущення в подальшому виявленого порушення вимог пункту одинадцятого частини першої статті 10 Закону (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо); (2) усунення виявленого порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 із змінами, абзацу другого пункту першого частини статті 31 Закону шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору від 26.04.2023 року №195, укладеного із Чернівецьким трестом зеленого господарства з дотриманням норм частин першої - третьої статті 188 Господарського кодексу України, а в разі не досягнення сторонами згоди щодо його розірвання або у разі неотримання у встановлений строк відповіді від Чернівецького тресту зеленого господарства на пропозицію щодо розірвання договору, звернутись до суду відповідно до частини четвертої статті 188 Господарського кодексу України щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись з указаним Висновком, позивач звернувся до адміністративного суду з цим позовом.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Згідно статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ встановлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України від 03 лютого 2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення №43 передбачено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (підпункт 3 пункту 4 Положення № 43).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (туті і далі в редакції на час виникнення спірних відносин).

Так, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Згідно частин першої та другої указаної статті моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається з оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-04-07-001613-а, на думку відповідача, позивачем як замовником порушено вимоги пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині недотримання строку оприлюднення повідомлення про внесення змін до договору.

Так, згідно пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін.

Частина п`ята статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначеними пунктами 1- 8 цієї статті.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується її сторонами, мало місце внесення змін до істотних умов Договору №195 від 26.04.2023 року, а саме: покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, шляхом укладення Додаткового договору №1 від 02.06.2023 року в частині зміни Додатку №1 до Договору №195 від 26.04.2023 року, який визначає види і кількість наданих послуг.

Зі змісту оскаржуваного Висновку слідує, що в ході проведення моніторингу відповідачем виявлено, що повідомлення про внесення змін до договору замовником не оприлюднено, у зв`язку з чим Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області направило запит щодо надання пояснень.

На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області Замовник надав пояснення наступного змісту: «Щодо оприлюднення Додаткового договору від 02.06.2023 року №1, яким внесені зміни щодо обсягів надання послуг, повідомлення про внесення змін до договору від 26.04.2023 року №195 було створено в системі та підписано електронним ключем, в зв`язку з технічними роботами на авторизованому електронному майданчику виникла помилка синхронізації з ЦБД, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю станом на сьогодні оприлюднено в електронній системі закупівель.».

Вказане не заперечується позивачем у позовній заяві.

При цьому і не заперечується позивачем та обставина, що повідомлення про внесення змін до договору від 26.04.2023 року №195 позивачем було оприлюднено 12.07.2023 року, тобто на двадцять восьмий робочий день з дня внесення змін (02.06.2023 року).

Суд зауважує, що оскільки саме на замовника покладено обов`язок оприлюднення інформації щодо закупівлі, то саме позивач мав слідкувати за фактичним оприлюдненням такої інформації, а у випадку виявлення її не оприлюднення - своєчасно вживати відповідних заходів, зокрема, шляхом звернення до авторизованого електронного майданчика на предмет забезпечення оприлюднення ним необхідної інформації.

Враховуючи викладене, а також відсутність будь-яких заперечень у позовній заяві щодо пропуску строку оприлюднення інформації про закупівлю, встановленого пунктом 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», беручи до уваги те, що укладений Додатковий договір №1 від 02.06.2023 року в розумінні пункту 3 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» спрямований на зміну істотних умов договору №195 від 26.04.2023 року, в разі укладення якого у замовника публічної закупівлі виникає обов`язок оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору, суд вважає обґрунтованим та правомірним висновок відповідача про порушення позивачем вимог пункту 11 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно тверджень позивача про збій у роботі авторизованого електронного майданчика, то такі суд оцінює критично, адже на їх підтвердження не надано жодних належних та достовірних доказів. Отже, такі доводи є необґрунтованими.

Щодо висновку Управління Держаудитслужби в Чернівецькій області відносно наявності порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 із змінами, абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Згідно пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.

У відповідності до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

В абзаці першому частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Так, у підпункті 1.2.1 пункту 1.2 наданого позивачем додатку №3 до тендерної документації передбачено, що на підтвердження наявності в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід повинна бути надана інформаційна довідка в довільній формі за підписом учасника (уповноваженого представника) про наявність достатньої кількості працівників відповідної кваліфікації, яка мають необхідні знання та досвід для надання послуг, вказаних в технічному завданні (вказати ПІБ, посади, досвід роботи всіх службових, посадових та ін. (найманих) працівників, які будуть задіяні для надання послуг згідно технічного завдання) а саме: (1) інженерно-технічні працівники (майстер) не менше 3 осіб; (2) озеленювачі не менше 65 осіб; (3) водії категорії С не менше 8 осіб; (4) машиніста крана автомобільного не менше 1 особи; (5) машиністи екскаватора не менше 1 особи.

Як встановлено судом, на виконання вказаної вимоги Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку №01-03/309 від 18.04.2023 року, відповідно до якої у останнього наявні: 2 інженерно-технічні працівники, 66 озеленювачів, п`ятеро з яких перебувають на посаді робітників з благоустрою; 9 водіїв категорії С, 1 машиніст крана автомобільного та 1 машиніст екскаватора.

Разом з тим відповідач вважає, що дана довідка містить перелік працівників з кваліфікацією «озеленювачі» в кількості 60 осіб, в той час, коли тендерною документацією встановлена вимога про наявність працівників кваліфікації «озеленювачі» в кількості не менше 65 осіб. Натомість позивач вважає, що зазначені у довідці робітники із благоустрою частково виконують роботи озеленювачів, а відтак можуть відноситися до працівників «озеленювачів».

Суд не погоджується з такою позицією позивача, виходячи з такого.

Відповідно до Національного класифікатора України «Класифікатор професій», який призначений для застосування центральними органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, Федерацією роботодавців України, всіма суб`єктами господарювання під час запису на роботу у трудові книжки працівників, що містяться на сайті Міністерства економіки України, назва професії «озеленювач» міститься під кодом КП 6113 та описана як «садівники та землероби, що займаються вирощуванням садових саджанців та культур у теплицях та оранжереях». При цьому професія «робітник з благоустрою» міститься під кодом КП 9161 та описана як «збирачі сміття».

Наведене визнається сторонами цієї справи згідно змісту позову та відзиву.

Судом встановлено, що згідно наданих позивачем копій наказів про прийняття на роботу та копій трудових книжок, працівники ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 були прийняті на посаду «робітник з благоустрою», що також визнається сторонами справи.

За таких обставин суд погоджується з твердженням відповідача про, що перелічені вище працівники, які зазначені учасником Чернівецьким трестом зеленого господарства та протизсувних робіт у Довідці як "озеленювачі", не можуть бути віднесені до такої кваліфікаційної професії, оскільки вони за кваліфікацією є "робітниками з благоустрою", а не «озеленювачами».

Суд зауважує, що кваліфікаційні вимоги до учасника закупівлі були сформульовані у тендерній документації чітко, однозначно і не передбачають випадків, коли від них допускається відхилення.

Так, у тендерній документації відсутні положення, які б передбачали можливість учаснику замість підтвердження наявності у нього чітко визначеної мінімальної кількості саме озеленювачів, надати підтвердження наявності працівників інших кваліфікацій, професій, які потенційно можуть виконувати роботу озеленювача.

Визнання за замовником права на власний розсуд відступати від попередньо сформульованих ним чітких вимог до учасника закупівлі суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним частиною першою статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Також, такі дії не узгоджуються із визначеним цією ж статтею закону принципом запобігання корупційним діям і зловживанням, оскільки визнавало б наявність у замовника не передбачених законом дискреційних повноважень на власний вибір або чітко слідкувати за повнотою та підтвердженістю відповідності учасника кваліфікаційним вимогам, або ж ігнорувати частину цих вимог заради обрання переможцем конкретного учасника закупівлі.

Відповідно до абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

До цього суд звертає увагу на те, що Верховним Судом у постанові від 29 червня 2023 року по справі №160/14860/21 наголошено, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21.

Також Верховний Суд у постанові від 08 червня 2023 року по справі №420/390/22 дійшов висновку, що оскільки учасник, якого визнано переможцем, не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією, та у зв`язку з порушенням замовником закупівлі частини першої статті 31 Закону №922 щодо відхилення такої тендерної пропозиції, зобов`язання щодо припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України є пропорційним виявленому порушенню.

Враховуючи викладене у своїй сукупності, суд вважає обґрунтованим та правомірним висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 41 Особливостей № 1178 із змінами, абзацу другого пункту першого частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно, доводи позову про протиправність оскаржуваного висновку про результати моніторингу закупівлі в цій частині є безпідставними та необґрунтованими.

На переконання суду, при прийнятті оскаржуваного Висновку відповідач діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові підстави для скасування оскаржуваного позивачем рішення відсутні.

Згідно частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Статтею 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статей 74 -76 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до частини першої та другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно частин першої третьої статі 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що відповідач довів законність оскаржуваного рішення, а доводи позивача по суті спору є безпідставними та необґрунтованими. Тому, позов не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт, про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Датою ухвалення судового рішення є дата його проголошення (незалежно від того, яке рішення проголошено - повне чи скорочене). Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 23 січня 2024 року.

Повне найменування учасників справи: позивач Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради (58029, м. Чернівці, вул. Г. Майдану, 176, ), відповідач Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (58010, м. Чернівці, вул. Котляревського, 1, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Чернівецький трест зеленого господарства та протизсувних робіт (58023, м. Чернівці, вул. Комунальників, буд. 6, ).

Суддя О.П. Лелюк