Справа № 120/4168/21-а
Суддя: Дмитришена Руслана Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

09 січня 2024 р. Справа № 120/4168/21-а

Вінницький окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Дмитришеної Р.М.,

за участю секретаря судового засідання: Коваль О.В.

представника позивача: Слізяк М.М.

без участі представників відповідачів та третьої особи

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом: ОСОБА_1

до: військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 , за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки

про: визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

У Вінницький окружний адміністративний суд звернувся з адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач є учасником бойових дій відповідно до свідоцтва серії НОМЕР_3 від 24.02.2020 та проходив службу в Збройних силах України на підставі контракту №б/н від 28.02.2019.

У період з 26.01.2021 по 19.02.2021 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному обстеженні і лікуванні у відділенні кардіології Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь».

У період з 22.03.2021 по 02.04.2021 позивач перебував на лікуванні в Головному військово-медичному управлінні в/ч НОМЕР_4 , м. Часів Яр, що підтверджується епікризом №559.

По закінченню лікування 03.04.2021 Позивач прибув до військової частини НОМЕР_2 . Цього ж дня згідно із наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 прапорщика ОСОБА_1 , начальника складу автомобільної та бронетанкової техніки взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 , звільненого наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС у запас за п.п «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» (через службову невідповідність), прийнято вважати таким, що справи та посаду здав. З 02.04.2021 позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, а з котлового забезпечення з 03.04.2021.

Позивач вважає накази щодо його звільнення із Збройних Сил України протиправними з огляду на те, що його звільнено з військової служби в той час, коли він перебував на лікуванні. Службове розслідування стосовно факту накладення на позивача дисциплінарного стягнення, що стало підставою для звільнення не проводилось, рапорт про здачу посади позивач не подавав та не підписував.

З наявних у позивача документів та відомих йому обставин, встановити факт порушення останнім обов`язків службової дисципліни неможливо, адже з 22.03.2021 по 02.04.2021 перебував на лікуванні, а відповідно до службової характеристики від 01.03.2021 характеризується лише з позитивної сторони.

Пояснення стосовного підстав свого звільнення позивач не надавав, відтак, застосування до нього п.п. «д» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ вважає протиправним, тому через свого представника звернувся до суду про скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 05.05.2021 відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання у даній справі. Витребувано у військової частини НОМЕР_1 та зобов`язано надати суду належним чином засвідчену копію наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.03.2021 за №60-РС, яким звільнено ОСОБА_1 . Залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Вінницький об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки. Установлено строк для подання заяв по суті.

01.06.2021 представник військової частини НОМЕР_2 подав відзив, у якому заперечує вимоги позивача (а.с. 48-51 т. 1). По суті представник зазначив, що ОСОБА_1 , проходячи військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , зарекомендував себе з негативної сторони, у зв`язку із вживанням алкогольних напоїв як на території військової частини так і поза її межами у громадських місцях, що підтверджується постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.02.2020 у справі №219/1468/20, постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.11.2020 у справі №219/10648/20.

01.03.2021 ОСОБА_1 направлено на стаціонарне лікування до Військово-медичного клінічного центру Південного регіону м. Одеса. В період перебування на лікуванні, ОСОБА_1 був виявлений представниками військової служби правопорядку Збройних Сил України із ознаками алкогольного сп`яніння, про що складено відповідний протокол серії ОД №000773 від 07.03.2021. У цьому протоколі зазначено, що позивач вину визнає. Відповідно до виписки із медичної картки амбулаторного стаціонарного хворого №2264 причиною виписки позивача вказано, що виписаний із відділення за порушення госпітального режиму вживання спиртних напоїв.

10.03.2021 на адресу військової частини надійшла копія протоколу серії ОД №000773 від 07.03.2021 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Після чого, наказом командиром військової частини НОМЕР_2 №110 від 18.03.2021 призначено службове розслідування.

Під час проведення службового розслідування як доказ факту вживання алкогольних напоїв було взято пояснення прапорщика ОСОБА_1 від 14.03.2021 у якому він підтвердив факт вживання алкогольних напоїв 07.03.2021.

Враховуючи вид правопорушення та оцінюючи фактори, які негативно впливають на авторитет Збройних Сил України в умовах збройного конфлікту в період особливого періоду, за результатами службового розслідування командиром військової частини НОМЕР_2 направлено клопотання до командира військової частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 «звільнення із військової служби через службову невідповідність» у порядку передбаченому Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №360-РС від 27.03.2021 прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність.

Спростовуючи доводи позивача в частині не подання рапорту, то представник відповідача вказує, що позивачем був поданий рапорт про здавання справ і посади на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 .

Відтак, представник відповідача вказує, що позивач в повній мірі був обізнаний з приводу чого проводилось службове розслідування, призначене наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 №110, за результатами якого було прийняте вмотивоване рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

04.06.2021 представник позивача подав відповідь на відзив, у якій спростовує доводи відповідача та наводить мотиви їх відхилення. Зокрема, вказує, що п.п.1, 3 п. 1 розділу 4 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, прямо передбачають обов`язок службової особи, яка проводить службове розслідування, відібрати пояснення військовослужбовця в рамках службового розслідування. Такі пояснення не можуть бути замінені раніше наданими поясненнями, а повинні бути відібрані в рамках службового розслідування. При цьому, закон передбачає складення конкретного документу - акту про відмову військовослужбовця від надання пояснень з приводу обставин, що ставляться йому у вину.

Представник позивача вважає, що таке нормативне регулювання, забезпечує можливість військовослужбовцю реалізувати свої права, передбачені п. 3 розділу 4 Порядку. А саме, знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення у випадках передбачених законом. Давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати клопотання тощо, ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

В той же час, при проведенні службового розслідування відносно ОСОБА_1 його права передбачені п. 3 розділу 4 Порядку були повністю нівельовані. Доводи відповідача 2 щодо взяття до уваги в ході службового розслідування пояснень ОСОБА_1 від 14.03.2021, є нічим іншим як намаганням виправдати грубі порушення вимог Порядку при проведенні службового розслідування відносно ОСОБА_1 .

Представник вказує, що на формальний підхід проведеного службового розслідування без відібрання пояснень військовослужбовця та не ознайомлення ОСОБА_1 із його результатами, підтверджує акт службового розслідування №244 від 19.03.2021 та наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 112 від 19.03.2021.

На думку представника позивача, недотримання проведеного службового розслідування відповідно до приписів Порядку, має наслідком визнання його результатів незаконними (протиправними).

Також на переконання представника позивача, мають бути відхиленими доводи відповідача з приводу взяття до уваги в рамках службового розслідування протоколу серії ОД № 000773 від 07.03.2021, яким ОСОБА_1 рекомендовано притягнути до відповідальності, встановленої ст.178 КУпАП, з підстав того, що за фактом можливого вчинення ОСОБА_1 правопорушення не винесено жодного рішення (наказу).

Таким чином, протокол серії ОД № 000773 від 07.03.2021 не може бути взятий до уваги в частині доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.178 КпАП, оскільки він фактично залишився не реалізованим, а рішення щодо описаних в ньому обставин не прийнятим.

Окремо, представник позивача звертає увагу, що до протоколу долучений акт №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, виявлено стан сп`яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211.

В свою чергу, із змісту квитанції, роздрукованої приладом Алконт-М № 00211, температура повітря 07.03.2021 приладом визначена на рівні +22,5 С. Проте, представник позивача це спростовує, оскільки згідно із листом-відповіддю Гідрометцентру Чорного та Азовського морів від 20.05.2021 № 341/05, температура повітря в м. Одеса 07.03.2021 в строк 14.00 год. складала + 6,4 С.

Також представник позивача вказує, що використання приладу Алконт-М та отримання за його допомогою результатів досліджень не відповідає вимогам закону та не може бути взятий до уваги як належний доказ, так як з часу введення в обіг цього приладу пройшло більш як 5 років, тому такий прилад підлягає оцінці відповідності згідно вимогам ч. 1 ст.11 Закону України "Про технічні регламенти та оцінку відповідності", чого зроблено не було.

В підтвердження таких доводів, представник надає лист-відповідь Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками №3802-001.2/005.0/17-21 від 12.05.2021 відповідно до якого, медичний виріб Алконт-М був внесений до реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення - свідоцтво про державну реєстрацію №9085/2009 від 27.06.2014.

В той же час, інформації від органів з оцінки відповідності щодо проходження процедури оцінки відповідності та видачі сертифікату відповідності на прилад Алконт-М до Держлікслужби не надходило, що доводиться листом Держлікслужби № 4005-001.2/005.0/17- 21 від 20.05.2021.

Крім того, представник позивача зазначає, що відповідно до умов контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 28.02.2019 контракт з ОСОБА_1 укладений із Міністерством оборони України в особі командира в/ч НОМЕР_2 . Тобто командир в/ч НОМЕР_2 є безпосереднім прямим командиром ОСОБА_1 та виключно до його повноваження входить накладення дисциплінарних стягнень, що узгоджується із нормами п. 1 розділу 4 Порядку.

Саме оскаржуваним наказом командира в/ч НОМЕР_2 від 19.03.2021 № 112 затверджено раніше призначене службове розслідування та вирішено клопотати щодо застосування до ОСОБА_1 більш суворого дисциплінарного стягнення, який має бути доведеним позивачу в силу вимог п. 2 розділу 4 Порядку, і тільки після цього відправлений на розгляд старшого командира.

Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 307 від 26.03.2021, а також копії аркушу доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 представник зазначає, що вказаний наказ до відома ОСОБА_1 не доводився, підпис в аркуші доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 від імені ОСОБА_1 вчинений не ним, оскільки в цей час останній перебував на лікуванні у м. Часів Яр, що підтверджується відповідною медичною документацією.

24.06.2021 представник позивача подав заяву про зміну предмету позову, яку суд ухвалою від 30.07.2021, постановленою без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання (порядковий номер 33, а.с. 151 зворотній бік, т. 1), прийняв на підставі положень ст. 47 КАС України.

Відтак, відповідно до заяви (а.с. 128-129 т. 1) позивач просить:

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112 "Про результати службового розслідування".

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95.

Поновити прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом у Збройних Силах України на посаді начальника складу автомобільної та бронетанкової техніки взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 та включити до списків особового складу та всіх видів забезпечення.

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.04.2021 по дату набрання рішенням суду законної сили.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення за один місяць допустити до негайного виконання.

24.06.2021 представник позивача подав клопотання про витребування доказів та про призначення почеркознавчої експертизи, оскільки сторона позивача категорично заперечує щодо доведення до відома ОСОБА_1 наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №307 від 26.03.2021 та проставлення ним підпису в аркуші доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307.

30.06.2021 відповідач 2 подав відзив на заяву про зміну предмету позову (а.с. 139-143 т.1). Спростовуючи доводи позивача щодо неповідомлення останнього про наказ командира військової частини НОМЕР_1 №307 від 26.03.2021 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" відповідач вказує, що ОСОБА_1 на лікуванні на території військової частини НОМЕР_4 ч. Часів Яр не перебував. Зазначене підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 №92 від 31.03.2021, яким прапорщика ОСОБА_1 вважати таким, що вибув до лікувального закладу з 01.04.2021. Цим же наказом його виключено з котлового забезпечення 01.04.2021 (а.с. 143 т.1). Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №94 від 02.04.2021 прапорщик ОСОБА_1 прибув із лікування до військової частини НОМЕР_2 та 03.04.2021 зарахований на котлове забезпечення військової частини на підставі виписного епікризу №559 від 02.04.2021 (а.с. 142 т.1).

Окремо відповідач акцентує увагу, що при накладені дисциплінарного стягнення на прапорщика ОСОБА_1 в обґрунтування вини останнього були взяті беззаперечні докази, а саме протокол про адміністративне правопорушення серії ОД №000773 від 07.03.2021 та власне його пояснення з приводу вживання алкоголю. Позивачем також був поданий рапорт про здавання справ і посади на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 у якому відсутні претензії до останньої.

Ухвалою від 30.07.2021 суд витребував у військової частини НОМЕР_1 оригінал "Аркуш доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307", копію якого долучено до матеріалів справи разом із відзивом на адміністративний позов від 23.06.2021. Цією ж ухвалою суд витребував у військової частини НОМЕР_1 довідку про грошове забезпечення ОСОБА_1 за відпрацьовані повні два календарних місяці поспіль перед звільненням, а також довідку щодо середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення за останні два календарних місяців, що передують місяцю, в якому позивача було звільнено (а.с. 152-154 т.1).

Ухвалою від 26.08.2021 суд призначив у справі судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України. Цією ж ухвалою експерта попереджено про кримінальну відповідальність за відомо неправдивий висновок. Вказано, що оригінал Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307, що є предметом дослідження, міститься в матеріалах адміністративної справи №120/4168/21-а на аркуші №174. Зупинено провадження у справі до одержання результатів почеркознавчої експертизи (а.с. 186-187 т.1).

Ухвалою від 11.10.2021 поновлено провадження у справі та призначено судове засідання. Витребувано у ОСОБА_1 вільні зразки його підпису, що виконані по можливості в період часу з 2016 по 2021 рр. в оригіналах документів, умовно - вільні зразки його підпису (за наявності).

Ухвалою від 21.10.2021 провадження у справі зупинено. До Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України направлено справу із вільними та експериментальними зразками підпису ОСОБА_1 для проведення судової почеркознавчої експертизи згідно із ухвалою від 26.08.2021.

Висновком експерта від 25.11.2021 №СЕ-19/102-21/13593-ПЧ за результатами почеркознавчої експертизи, проведеної у справі №120/4168/21-а, на поставлене на розгляд судової почеркознавчої експертизи питання: "Чи виконано у графі "підпис" у рядку під порядковим номером 4 Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 підпис ОСОБА_1 чи іншою особою?", експерту не виявилось можливим надати відповідь (а.с .70-78 т.2).

Ухвалою від 29.12.2021 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання на 19.01.2022.

17.01.2022 представник позивача подав клопотання про виклик судового експерта Вінницького НДЕКЦ Побірську Ольгу Василівну у судове засідання для надання роз`яснення щодо експертного висновку з мотивів того, що експерт відповідаючи на поставлене судом питання вказала про неможливість надати на нього відповідь.

Ухвалою від 19.01.2022 закрито підготовче провадження та призначено судовий розгляд справи по суті на 02.02.2022. З метою повного та всебічного з`ясування обставин справи викликано в судове засідання судового експерта Побірську О.В.

В ході судового розгляду експерт, яка попереджена про кримінальну відповідальність (а.с. 107 т.2), суду пояснила, що при порівнянні досліджуваного підпису та підписів в зразках ОСОБА_1 не встановлено певного комплексу ідентифікаційних ознак, які були б достатніми для будь-якого певного (позитивного або негативного) висновку на поставлене судом питання перед судово-почеркознавчою експертизою. Також, вказано, що досліджуваний підпис короткий, виконаний простими рухами, у якому відсутні чітко виражені ознаки, які б володіли високою ідентифікаційною значимістю, тому виявити необхідну кількість ідентифікаційних ознак, необхідних для будь-якого ймовірного висновку не вдалось.

Після допиту експерта судом поставлено на розгляд клопотання представника позивача щодо призначення додаткової судової почеркознавчої експертизи.

Ухвалою від 02.02.2022 клопотання представника позивача задоволено. Призначено у справі додаткову судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 11-112 т.2).

Висновком експертів від 05.04.2022 №1811/1812/22-21 за результатами проведення додаткової судової почеркознавчої експертизи вказано, що підпис у графі "підпис" у рядку під порядковим номером 4 Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 - ймовірно виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою (а.с. 131-138 т. 2).

Ухвалою від 25.05.2022 провадження у справі поновлено.

Ухвалою від 19.07.2022 провадження у справі зупинено (а.с. 170-171 т. 2).

Ухвалою від 21.09.2023 провадження у справі поновлено.

Представник позивача адвокат Слізяк М.М 02.11.2023 подала клопотання про зменшення вимог в частині стягнення з військової частини НОМЕР_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03.04.2021 по 24.02.2022 включно. В іншій частині вимоги просила залишити без змін.

Ухвалою від 11.12.2023, проголошеною без виходу до нарадчої кімнати із занесенням до протоколу судового засідання №2246728 (№23) суд прийняв заяву про зменшення позовних вимог.

В ході судового розгляду представник позивача підтримала заявлені вимоги з підстав, що наведені в позові. Окремо вказала, що позивач в установленому порядку не ознайомлений із наказом від 26.03.2021. Власноручний підпис ОСОБА_2 на Аркуші доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 не є його підписом, що підтверджується висновком експертів від 05.04.2022 у якому вказано про ймовірність того, що підпис виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою. Проте, у сукупності з іншими доказами, а саме виписним епікризом із медичної картки стаціонарного хворого №559 доводиться, що позивач перебував на стаціонарному лікуванні у в/ч НОМЕР_4 в АДРЕСА_1 в період з 22.03.2021 по 02.04.2021, тому він не міг ознайомитися із спірним наказом.

В ході судового засідання 11.12.2023 представники відповідачів позовні вимоги заперечували, зазначивши, що при накладені дисциплінарного стягнення на прапорщика ОСОБА_1 були взяті сукупні докази. Зокрема, протокол про адміністративне правопорушення серії ОД №000773 від 07.03.2021, власне його пояснення з приводу вживання алкоголю від 14.03.2021, а також те, що відповідно до виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 від 09.03.2021 причиною виписки вказано порушення госпітального режиму - вживання спиртних напоїв (а.с. 62-63). За умови попередньої поведінки позивача, який неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, що підтверджується постановами Артемівського міськрайонного суду Донецької області, за систематичне порушення військової дисципліни, вживання спиртних напоїв, керівництвом прийняте рішення відправити клопотання до штабу військової частини про накладення дисциплінарного стягнення шляхом звільнення з військової служби через службову невідповідність.

З приводу доведення окремих наказів, то відповідачі звертали увагу, що не всі розпорядчі документи доводяться до відома під підпис, є ті, що оголошуються керівником перед особовим складом.

ОСОБА_1 на лікуванні на території військової частини НОМЕР_4 ч. Часів Яр не перебував, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 №92 від 31.03.2021, яким прапорщика ОСОБА_1 вважати таким, що вибув до лікувального закладу з 01.04.2021. Цим же наказом його виключено з котлового забезпечення 01.04.2021. Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №94 від 02.04.2021 прапорщик ОСОБА_1 прибув із лікування до військової частини НОМЕР_2 та 03.04.2021 зарахований на котлове забезпечення військової частини на підставі виписного епікризу №559 від 02.04.2021. Позивачем також був поданий рапорт про здавання справ і посади на ім`я командира військової частини НОМЕР_2 у якому відсутні претензії до останньої.

08.01.2024 представник військової частини НОМЕР_2 долучив витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 27.02.2021 №60 про вибуття прапорщика ОСОБА_1 з 28.02.2021 до лікувального закладу військово-медичного клінічного центру південного регіону (м.Одеса); наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.03.2021 №71 про прибуття із лікувального закладу прапорщика ОСОБА_1 та зарахування на котлове забезпечення з обіду 11.03.2021 (підстава - виписний епікриз №2264 від 09.03.2021); витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92, яким прапорщика ОСОБА_1 вважати таким, що вибув з 01.04.2021 до лікувального закладу військового госпіталю Часів Яр, виключення з котлового забезпечення з 01.04.2021 (підстава - рапорт начальника медичної служби військової частини НОМЕР_2 №1057 від 31.03.2021); витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 02.04.2021 №94, яким прапорщика ОСОБА_1 вважати таким, що прибув із лікувального закладу, зарахований на котлове забезпечення з 03.04.2021 (підстава - виписний епікриз від 02.04.2021 №559).

09.01.2024 представник позивача подала клопотання про витребування у військової частини оригіналу виписного епікризу від 02.04.2021 №559, який підтверджує перебування ОСОБА_1 на стаціонарному лікуванні у військовій частині НОМЕР_4 ( АДРЕСА_1 ) у період з 22.03.2021 по 02.04.2021; належним чином засвідчену копію направлення командира військової частини НОМЕР_2 або командира військової частини НОМЕР_1 на стаціонарне лікування до військової частини НОМЕР_4 ( АДРЕСА_1 ) на підставі якого 22.03.2021 останнього було госпіталізовано.

Ухвалою від 09.01.2024, проголошеною без виходу до нарадчої кімнати, суд відмовив у задоволенні клопотання представника позивача про витребування доказів.

Суд, вивчивши та дослідивши матеріали справи, оцінивши доводи позову та відзивів, встановив наступне.

ОСОБА_1 є учасником бойових дій, проходив військову службу в Збройних Силах України відповідно до контракту від 28.02.2019, укладеного між позивачем та Міністерством оборони України в особі командира військової частини НОМЕР_2 полковника ОСОБА_3 (а.с. 12 т.1).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 27.02.2021 №60 прапорщик ОСОБА_1 вибув з 28.02.2021 до лікувального закладу військово-медичного клінічного центру південного регіону (м.Одеса).

Відповідно до виписного епікризу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 позивач 09.03.2021 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму вживання спиртних напоїв (а.с. 62 зворотній бік т.1).

10.03.2021 на адресу військової частини надійшла копія протоколу серії ОД №000773 від 07.03.2021 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Відповідно до протоколу ОСОБА_1 був виявлений представниками військової служби правопорядку Збройних Сил України із ознаками алкогольного сп`яніння. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вину визнає, про що зроблено підпис. До протоколу долучений акт №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, виявлено стан сп`яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211 А.С. 65-66).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.03.2021 №71, вважати таким, що прапорщик ОСОБА_1 прибув із лікувального закладу, зарахований на котлове забезпечення з обіду 11.03.2021 (підстава - виписний епікриз №2264 від 09.03.2021).

Письмовими поясненнями від 14.03.2021 на ім`я командира в/ч НОМЕР_2 ОСОБА_1 вживання алкогольних напоїв підтвердив (а.с. 63 т.1).

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 «Про призначення службового розслідування" наказано провести службове розслідування по факту виписки 09.03.2021 з кардіоревматологічного відділення ВМКЦ ПР м. Одеси за порушення режиму вживання спиртних напоїв, начальника складу АТ, БТ взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 прапорщика ОСОБА_1 цим же наказом вказано, що Акт службового розслідування та матеріали службового розслідування подати на розгляд до 13.04.2021 (а.с. 55 т.1).

Актом службового розслідування №244, затвердженим 19.03.2021 командиром в/ч НОМЕР_2 , встановлено, що 07.03.2021 військовослужбовець вжив спиртні напої та був виявлений представниками військової служби правопорядку в громадському місці в стані алкогольного сп`яніння. Відповідно був складений протокол. 09.03.2021 прапорщик ОСОБА_1 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму. З пояснень ОСОБА_1 , 07.03.2021 під час проходження ВЛК у ВМКЦ ПР м. Одеси, був виявлений службовцями ВСП біля кафе. Характеристикою від 19.03.2021 зарекомендував себе негативно. Відповідно до аналізу службової картки заохочень не має, має два не знятих дисциплінарних стягнень, зокрема 18.02.2020 та 19.11.2020 суворі догани за вживання спиртних напоїв (а.с. 56-59 т.1).

За висновками Акту службового розслідування, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової частини військової частини НОМЕР_2 відправити клопотання до штабу військової частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення «звільнення з військової служби через службову невідповідність» за вживання спиртних напоїв та систематичне порушення військової дисципліни.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112, службове розслідування вважати завершеним.

Командир військової частини НОМЕР_2 направив клопотання від 19.03.2021 до командира військової частини НОМЕР_1 про накладення дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом «ж», статті 48, розділу ІІІ Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «Звільнення з військової служби через службову невідповідність» за систематичне порушення військової дисципліни та вживання спиртних напоїв на прапорщика ОСОБА_1 (а.с. 115 т.1).

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», пунктом 1.3 прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність (а.с. 119 т. 1).

Наказом командира 59 окремої мотопіхотної бригади (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, пунктом 8 наказу, прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом «д» пункту другого частини п`ятої ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через службову невідповідність) (а.с. 53 т.1).

Пунктом 4 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95, прапорщика ОСОБА_1 , звільненого наказом (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області.

Позивач не погоджується з наказами про звільнення, притягнення його дисциплінарної відповідальності, тому звернувся до суду з вимогами про їх скасування як таких, що є протиправними.

Надаючи правову оцінку обставинам справи у взаємозв`язку з нормами законодавства, що регулюють спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-XII від 25.03.1992 року зі змінами та доповненнями (далі Закон №2232-XII).

Статтею 2 Закону №2232-XII встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

До видів військової служби відноситься військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.

Частиною 6 статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу.

Частиною 3 ст. 24 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Підстави звільнення військовослужбовців з військової служби встановлені в статті 26 Закону №2232-XII, відповідно до частини шостої якої контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: д) через службову невідповідність (в чинній редакції на дату спірних правовідносин).

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24 березня 1999 року N 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі - Статут).

Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Статтею 16 Статуту визначено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст. 26 Статуту, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі Дисциплінарний Статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст.ст. 84, 85 Дисциплінарного Статуту, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Відповідно до статей 47, 84 88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608 Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі Порядок №608).

Абзацом четвертим пункту 2 розділу I Порядку №608 передбачено, що службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно із п.1, 2 п. 3 розділу 3 Порядку №608, рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

За обставин справи позивач проходив військову службу за контрактом.

У період з 01.03.2021 по 09.03.2021 позивач перебував у закладі військово-медичного клінічного центру південного регіону (м.Одеса).

Відповідно до виписного епікризу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 позивач 09.03.2021 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму вживання спиртних напоїв (а.с. 62 зворотній бік т.1).

10.03.2021 позивач прибув до військової частини, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 10.03.2021 №71 про прибуття із лікувального закладу прапорщика ОСОБА_1 та зарахування на котлове забезпечення з обіду 11.03.2021 (підстава - виписний епікриз №2264 від 09.03.2021)

10.03.2021 на адресу військової частини надійшла копія протоколу серії ОД №000773 від 07.03.2021 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. Відповідно до протоколу ОСОБА_1 був виявлений представниками військової служби правопорядку Збройних Сил України із ознаками алкогольного сп`яніння. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 вину визнає, про що зроблено підпис. До протоколу долучений акт №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, виявлено стан сп`яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211 А.С. 65-66).

За фактом виписки військовослужбовця прапорщика ОСОБА_4 із кардіоревматологічного відділення військово-медичного клінічного центру за порушення режиму - вживання спиртних напоїв наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 призначено службове розслідування.

За результатами службового розслідування складений Акт службового розслідування №244, затверджений 19.03.2021 командиром в/ч НОМЕР_2 (а.с. 56-59 Т.1).

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112, службове розслідування вважати завершеним (а.с. 73 т.1).

За доводами позивача, службове розслідування проведено поверхнево, без відбирання пояснень у ОСОБА_1 , що суперечить положенням п.п.1, 3 п. 1 розділу 4 Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, які прямо передбачають обов`язок службової особи, яка проводить службове розслідування, відібрати пояснення військовослужбовця в рамках службового розслідування.

Протокол серії ОД № 000773 від 07.03.2021, не може бути взятий до уваги в частині доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.178 КпАП, оскільки він фактично залишився не реалізованим, а рішення щодо описаних в ньому обставин не прийнятим.

Акт долучений до протоколу №213 від 07.03.2021, відповідно до змісту якого за допомогою приладу Алконт-М № 00211, яким виявлено стан сп`яніння ОСОБА_1 на рівні 1,73 % проміле, що також відображено в квитанції до приладу Алконі-М № 00211, не є належним доказом, так як з часу введення в обіг цього приладу пройшло більш як 5 років, а він не пройшов повірку у належний спосіб.

Також представник позивача вказує, що ОСОБА_1 не ознайомлений із результатами службового розслідування, що підтверджує Акт службового розслідування №244 від 19.03.2021 та наказ командира в/ч НОМЕР_2 № 112 від 19.03.2021.

Надаючи оцінку мотивам позову, суд вказує на таке.

Відповідно до Розділу ІV Порядку №608, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Суд відхиляє твердження представника позивача щодо обов`язку службової особи, яка проводить службове розслідування, відбирати пояснення військовослужбовця в рамках службового розслідування, так як п. п. 1 п. 1 Розділу ІV Порядку №608, такий обов`язок не визначений.

Натомість цією нормою встановлений обов`язок розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

Проте, матеріалами справи не підтверджені наявні заяви чи то клопотання позивача, що були подані під час проведення службового розслідування, які не розглянуті службовою особою.

Щодо доводів позивача, що він не знав про проведення службового розслідування, то відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 18.03.2021 №110 Про призначення службового розслідування, яким наказано провести службове розслідування по факту виписки позивача 09.03.2021 за порушення режиму вживання спиртних напоїв, у пункті 5 наказу зазначено, що старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової частини військової частини НОМЕР_2 наказ довести до посадових осіб в частині, що їх стосується на наступний день з моменту підписання наказу.

Щодо Акту службового розслідування, то матеріалами справи підтверджується, що він затверджений 19.03.2021 командиром в/ч НОМЕР_2 . Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112, службове розслідування вважати завершеним. Відповідно до пункту 3 цього наказу, старшому помічнику начальника штабу з кадрів та стройової частини військової частини НОМЕР_2 довести цей наказ в одноденний термін після його підписання до посадових осіб в частині, що їх стосується.

В ході судового розгляду представниками відповідача повідомлено, що такі накази доводиться до відома особового складу шляхом його оголошення, що відповідає положенням Дисциплінарного статуту.

З приводу того, що протокол серії ОД № 000773 від 07.03.2021, не може бути взятий до уваги в частині доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 178 КпАП, то суд з цим погоджується, оскільки притягнення особи до адміністративної відповідальності передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення

На ряду із цим військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення, окрім адміністративної відповідальності, несуть дисциплінарну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом, що передбачено ст. 26 Статуту.

Відповідно до протоколу серії ОД № 000773 від 07.03.2021 складеного відносно позивача, останній зазначив, що провину визнає.

Відповідно до виписного епікризу із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого №2264 позивач 09.03.2021 виписаний з відділення за порушення госпітального режиму вживання спиртних напоїв (а.с. 62 зворотній бік т.1).

Службове розслідування було призначено не на підставі протоколу, а за фактом виписки позивача 09.03.2021 з лікувального закладу за порушення режиму вживання алкогольних напоїв, що зазначено в наказі від 18.03.2021 №110 (а.с. 55 т.1).

Письмовими поясненнями від 14.03.2021 на ім`я командира військової частини ОСОБА_1 підтвердив вживання алкогольних напоїв 07.03.2021 в громадському місці де був виявлений службовцями ВСП в м. Одесі (а.с. 63 т.1).

Те, що ці пояснення позивачем надавалися просто так на пропозицію керівника, на чому наполягала представник позивача в ході судового розгляду, та не могли бути врахованими в ході службового розслідування суд відхиляє, оскільки відповідно до статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовець зобов`язаний про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження доповідати своєму безпосередньому начальникові

З приводу того, що службове розслідування проведено за один день, то суд зазначає, що такий строк не суперечить приписам статті ст. 85 Дисциплінарного статуту, в силу якої службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

За наслідками службового розслідування за систематичне порушення військової дисципліни та вживання спиртних напоїв командир військової частини НОМЕР_2 направив до командира військової частини НОМЕР_1 клопотання від 19.03.2021 про накладення на прапорщика ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення, передбаченого пунктом ж, статті 48, розділу ІІІ Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України Звільнення з військової служби через службову невідповідність (а.с. 115 т.1).

Суд зазначає, що систематичність допущених порушень підтверджується постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.02.2020 у справі №219/1468/20, постановою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 19.11.2020 у справі №219/10648/20 (а.с. 69-72).Також відповідно до Акту службового розслідування, згідно з аналізом службової картки прапорщика ОСОБА_1 останній має два не знятих дисциплінарних стягнень. Зокрема, від 18.02.2020 та від 19.11.2020 суворі догани за вживання спиртних напоїв.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 Про притягнення до дисциплінарної відповідальності, пунктом 1.3 прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби через службову невідповідність (а.с. 119 т. 1).

Наказом командира 59 окремої мотопіхотної бригади (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, пунктом 8 наказу, прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом д пункту другого частини п`ятої ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок та військову службу (через службову невідповідність) (а.с. 53 т.1).

Пунктом 4 наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95, прапорщика ОСОБА_1 , звільненого наказом (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, вважати таким, що справи та посаду здав і направити для зарахування на військовий облік до Вінницького об`єднаного міського територіального центру комплектування та соціальної підтримки Вінницької області.

З приводу того, що рапорт про здачу посади позивач не подавав та не підписував, то такі твердження спростовуються матеріалами справи. Зокрема, рапортом від 03.04.2021 за підписом ОСОБА_1 , яким останній командиру в/ч НОМЕР_2 полковнику ОСОБА_3 доповідає, що справи та посаду начальника складу запчастин авто та бронетехніки здав без зауважень (а.с. 74 т.1).

Стосовно доводів позивача, що його звільнено з військової служби під час перебування на лікуванні, то суд їх відхиляє, оскільки позивач вибув до військового госпіталю Часів Яр з 01.04.2021, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92 (а.с. 143 т.1), а прибув 02.04.2021, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 02.04.2021 №94, яким прапорщика ОСОБА_1 вважати таким, що прибув із лікувального закладу, зарахований на котлове забезпечення з 03.04.2021 (підстава - виписний епікриз від 02.04.2021 №559).

До того ж, до моменту прийняття наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини останній вважається таким, що проходить військову службу.

Такі ж висновки зробив КАС ВС у постанові від 15.06.2023 у справі № 560/2369/19 (адміністративне провадження № К/9901/ 4600/20) у якій зазначив, що початок і закінчення проходження військової служби визначаються статтею 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. Таке виключення зі списків особового складу частини оформлюється наказом військової частини (військового навчального закладу, установи тощо), у списках якої перебуває звільнений військовослужбовець.

Крім того, за змістом пункту 37.1.1 розділу ХХХVIІ Інструкції № 638/15329 включно по день виключення військовослужбовця зі списків особового складу йому виплачується грошове забезпечення.

Отже, системний аналіз викладених законодавчих норм свідчить, що закінченням проходження військової служби є день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо), про що приймається наказ. Тобто до моменту прийняття наказу про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини останній вважається таким, що проходить військову службу.

Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13 квітня 2023 року у справі № 380/404/20 та від 10 грудня 2020 року у справі № 810/2184/16.

Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 307 від 26.03.2021, а також копії аркушу доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 представник зазначає, що вказаний наказ до відома ОСОБА_1 не доводився, підпис в аркуші доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 від імені ОСОБА_1 вчинений не ним, оскільки в цей час останній перебував на лікуванні у м. Часів Яр, що підтверджується відповідною медичною документацією.

З метою установлення дійсного підпису на аркуші доведення наказу командира в/ч НОМЕР_1 від 26.03.2021 № 307 щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, суд ухвалою від 26.08.2021 призначив у справі судову почеркознавчу експертизу.

Висновком експерта від 25.11.2021 №СЕ-19/102-21/13593-ПЧ за результатами почеркознавчої експертизи, проведеної у справі №120/4168/21-а, на поставлене на розгляд судової почеркознавчої експертизи питання: "Чи виконано у графі "підпис" у рядку під порядковим номером 4 Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 підпис ОСОБА_1 чи іншою особою?", експерту не виявилось можливим надати відповідь (а.с .70-78 т.2).

В ході судового розгляду експерт, яка попереджена про кримінальну відповідальність (а.с. 107 т.2), суду пояснила, що при порівнянні досліджуваного підпису та підписів в зразках ОСОБА_1 не встановлено певного комплексу ідентифікаційних ознак, які були б достатніми для будь-якого певного (позитивного або негативного) висновку на поставлене судом питання перед судово-почеркознавчою експертизою. Також, вказано, що досліджуваний підпис короткий, виконаний простими рухами, у якому відсутні чітко виражені ознаки, які б володіли високою ідентифікаційною значимістю, тому виявити необхідну кількість ідентифікаційних ознак, необхідних для будь-якого ймовірного висновку не вдалось.

Ухвалою від 02.02.2022 за клопотанням представника позивача суд призначив додаткову судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено експертам Вінницького відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (а.с. 11-112 т.2).

Висновком експертів від 05.04.2022 №1811/1812/22-21 за результатами проведення додаткової судової почеркознавчої експертизи вказано, що підпис у графі "підпис" у рядку під порядковим номером 4 Аркуша доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 - ймовірно виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою (а.с. 131-138 т. 2).

Отже, за умови того, що експертизою не підтверджено, що підпис на Аркуші доведення наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 року №307 зроблений не ОСОБА_1 , а лише зроблено припущення, в сукупності із тим, що позивач вибув до військового госпіталю Часів Яр з 01.04.2021, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92, то суд відхиляє доводи того, що позивачу не було відомо про спірний наказ.

Відповідно до ст. 97 Дисциплінарного статуту, про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.

Щодо того, що в період з 22.03.2021 по 02.04.2021 позивач перебував на лікуванні, та у цей період у військовій частині не був, що на думку представника позивача підтверджується виписним епікризом, то суд вказує на таке.

Відповідно до ст. 260 Статуту, на стаціонарне лікування поза розташуванням військової частини військовослужбовці направляються за висновком лікаря військової частини, а для подання невідкладної допомоги за відсутності лікаря - черговим фельдшером (санітарним інструктором) медичного пункту з одночасним доповіданням про це начальникові медичної служби і черговому військової частини. До лікувальних закладів хворі доставляються у супроводі фельдшера (санітарного інструктора).

Згідно із матеріалами справи позивач вибув до військового госпіталю Часів Яр з 01.04.2021, що підтверджується витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92 (а.с. 143 т.1). Підставою в цьому наказі зазначений рапорт начальника медичної служби військової частини НОМЕР_2 №1057 від 31.03.2021.

Приходячи до переконання про належність наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2021 №92 як доказу того, що ОСОБА_1 на лікуванні на території військової частини НОМЕР_4 ч. Часів Яр у період з 22.03.2021 по 31.03.2021 не перебував, на що звертали увагу представники відповідачів, суд також приймає до уваги положення ч. 1 ст. 216 Статуту, за змістом яких виїзд офіцерів, прапорщиків (мічманів), військовослужбовців, що проходять військову службу за контрактом, за межі гарнізону здійснюється з дозволу командира військової частини.

Отже, наказом командира військової частини НОМЕР_2 №92 від 31.03.2021, підтверджується, що прапорщик ОСОБА_1 вибув до лікувального закладу з 01.04.2021. Цим же наказом його виключено з котлового забезпечення 01.04.2021 (а.с. 143 т.1). Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 №94 від 02.04.2021 прапорщик ОСОБА_1 прибув із лікування до військової частини НОМЕР_2 та 03.04.2021 зарахований на котлове забезпечення військової частини на підставі виписного епікризу №559 від 02.04.2021 (а.с. 142 т.1). Дані накази надавалися представником відповідача разом із відзивом 30.06.2021, заперечень щодо їх дійсності, належності та допустимості представники позивача не заявляли.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що посилання позивача, на порушення порядку та норм чинного законодавства при видачі відповідачем спірних наказів є такими, що не знайшли свого підтвердження, а відтак в задоволені вимог щодо визнання протиправними та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 19.03.2021 №112 "Про результати службового розслідування", наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 26.03.2021 №307 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 27.03.2021 №60-РС, наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 03.04.2021 №95 слід відмовити.

Позовні вимоги в частині поновлення прапорщика ОСОБА_1 на військовій службі за контрактом у Збройних Силах України на посаді начальника складу автомобільної та бронетанкової техніки взводу матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_2 та включити до списків особового складу та всіх видів забезпечення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 03.04.2021 по 24.02.2022 включно, задоволенню не підлягають, як похідні вимоги від основних, задоволення яких залежить від останніх.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи, що в задоволені вимог відмовлено, підстави для присудження судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 73, 74, 75, 76, 77, 90, 94, 139, 241, 245, 246, 250, 255, 295 КАС України, -

ВИРІШИВ:

В задоволені позову ОСОБА_1 - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Інформація про учасників справи:

Позивач: ОСОБА_1 (РНОКПП - НОМЕР_5 , АДРЕСА_2 );

Відповідач: Військова частина НОМЕР_6 (код ЄДРПОУ - НОМЕР_7 , АДРЕСА_3 );

Відповідач: Військова частина НОМЕР_2 (код ЄДРПОУ - НОМЕР_8 , АДРЕСА_4 )

Третя особа: Вінницький об`єднаний міський територіальний центр комплектування та соціальної підтримки (код ЄДРПОУ - 08483713, вул. Замостянська, 23, м. Вінниця, 21001).

Суддя Дмитришена Руслана Миколаївна