Справа № 200/2980/23
Суддя: Казначеєв Едуард Геннадійович
Дата ухвалення: 2024-01-24 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2024 року справа №200/2980/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Казначеєв Е.Г., суддів Геращенка І.В., Гайдара А.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 р. у справі № 200/2980/23 (головуючий І інстанції Смагар С.В.) за позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

УСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі позивач) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) (далі відповідач, ВЧ), в якому просив:

- визнати бездіяльність НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України ( юридична адреса: 84301, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Марата, 16), яка полягає у не нарахуванні та невиплаті ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) додаткової винагороди, встановленої пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану за прийняття безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії за період з 11.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року в розрахунку до 100000,00 грн. на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах протиправною;

- зобов`язати НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України ( юридична адреса: 84301, Донецька обл., м. Краматорськ, вул. Марата, 16) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) додаткову винагороду, встановлену пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 року Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану за прийняття безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії за період з 11.10.2022 року по 31.10.2022 року, з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року в розрахунку до 100000,00 грн. на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах з врахуванням проведених раніше виплат додаткової винагороди за цей період.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 року відмовлено у задоволені позову.

Позивач, не погодившись з таким судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що у зв`язку з неможливістю надання суду витягу з журналу бойових дій, що стосується позивача за спірний період (09.10.2022-30.11.2022 року) через відмову відповідача у наданні вказаних доказів у відповідь на адвокатський запит з посиланням на наявність у них інформації з обмеженим доступом, позивачем у позовній заяві було заявлено клопотання про витребування описаного доказу від відповідача. Ухвалою суду від 30.06.2023 зазначені докази були витребувані у відповідача. Проте, витребувані докази, а саме витяги з журналу бойових дій стосовно позивача за період 09.10.2022 - 30.11.2022 всупереч вимог ухвали суду, надані не були.

Військова частина НОМЕР_4 ( НОМЕР_5 прикордонний загін) у відповіді на адвокатський запит за вих. № 21/2002-23-Вих. від 17.03.2023 року (міститься у матеріалах справи) вказала, що копії з журналу бойових дій, книги оперативно-службової діяльності та журналу надходження розпоряджень по підрозділу надати не має можливості, так як їх облік та ведення безпосередньо здійснювалось 2 прикордонною комендатурою швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ).

Таким чином, з огляду на наведене та з урахуванням того, що позивач, будучи військовослужбовцем відповідача, був відряджений до НОМЕР_5 прикордонного загону, але не входив до списків особового складу останнього, облік та ведення журналу бойових дій у спірний період здійснювалось безпосередньо у 2 прикордонній комендатурі швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону (військова частина НОМЕР_2 ), до складу якої входив позивач (наказ про зарахування долучений до позовної заяви).

Крім того, згідно описаних норм Інструкції, журнал бойових дій повинен вестися і зберігатися у військовій частині НОМЕР_2 , а тому посилання відповідача на неподання йому журналу бойових дій є безпідставними, оскільки такий журнал вівся структурним підрозділом відповідача, який не є окремою юридичною особою і перебуває у складі останнього.

З відповіді від 10.06.2023 року №20-4955-23-Вих. на адвокатський запит №320-ІІ від 11.05.2023, яким витребовувались журнали бойових дій, зокрема, стосовно позивача вбачається, що відповідач не може надати запитувані документи, оскільки вони обмежені у доступі і не підлягають наданню на адвокатський запит, при цьому на відсутність нього журналів бойових дій відповідач не посилається.

Журналом бойових дій, позивач, у сукупності із довідкою від 08.01.2023 року №4236 з посиланням на бойовий наказ/бойове розпорядження АДПСУ та рапортами заступника начальника загону - коменданта 2 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону полковника ОСОБА_2 від 03.11.2022 Bx. №1525 від 03.11.2022) та від 01.12.2022 (Bx. №1893 від 01.12.2022) доводив факт безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії під час безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів та період такої участі, а тому, позивач, з огляду на інші докази по справі, і з урахуванням ч. 9 ст. 80 КАС України, вважає, що суд міг визнати вказані обставини доведеними.

З огляду на те, що витребувані судом докази мають важливе значення для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, натомість відповідачем не виконані вимоги ухвали, разом із тим не зазначено причини, які обумовлюють неподання витребуваних доказів, вважаємо, що судом могли бути застосовані норми КАС України і вирішено питання про застосування до відповідача заходів процесуального примусу у вигляді тимчасового вилучення для дослідження судом наступних доказів, зокрема, витягів з журналу бойових дій за період з 09.10.2022 року по 30.11.2022 року у частині, що стосується позивача.

В оскаржуваному судовому рішенні судом першої інстанції взято до уваги лист ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_4 ) від 29.11.2022 року, який під час перебування позивача у відрядженні у спірних періодах (жовтень-листопад 2022 року) було скеровано у відповідь НОМЕР_1 прикордонному загону про те, що підрозділи Держприкордонслужби України, що знаходяться в межах Чернігівської та Сумської областей, не виконують бойові завдання на лінії бойового зіткнення і тому підпункт 7 пункту 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 № 392/0/81-22-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168» до відряджених службовців не застосовується, тому довідки про військовослужбовців військової частини НОМЕР_4 не опрацьовувалися.

При цьому, суд не дослідив чи стосується вказаний лист позивача, не звернув увагу, що при його відпрацюванні застосовані норми наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України, який не зареєстрований належним чином у Міністерстві юстиції України, а тому не має загальнообов`язкового характеру (про що описано в позовній заяві). Також не надано належної оцінки довідці від 08.01.2023 року №4236, яка спростовує інформацію, наведену у відповіді начальника НОМЕР_5 прикордонного загону (лист від 29.11.2022 року №22/4820-22 вих). Не звернено увагу, що довідка підписана начальником НОМЕР_5 прикордонного загону і містить відтиск гербової печатки, що підтверджує її легітимність.

Крім того, довідка видана 08.01.2023 року, а лист датований 29.11.2022 року, тобто з часу відпрацювання листа керівництво НОМЕР_5 прикордонного загону за наслідками опрацювання наявних документів та інформації могло прийти до іншого висновку, внаслідок чого 08.01.2023 року було видано відповідну довідку. Крім того, судом не з`ясовано, що при наданні описаного листа, НОМЕР_5 прикордонним загоном до спірних правовідносин теж застосовані норми нечинних наказів АДПСУ (№392-АГ, №628-АГ), а тому, висвітлена у листі інформація не відображає реальний зміст безпосередньої участі позивача у бойових діях чи відповідних заходах, натомість трактує таку участь через призму вимог згаданих наказів.

Судом першої інстанції помилково вказується, що відповідачу не надходила інформація щодо безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебування безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів у спірний період з 11.10.2022 року по 30.11.2022 року. Натомість на адресу відповідача НОМЕР_5 прикордонним загоном направлялися рапорти заступника начальника загону - коменданта НОМЕР_6 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону про виплату, зокрема позивачу, доплати до додаткової винагороди, що передбачена Постановою КМУ від 28.02.2022 року №168, в розмірі до 70 000 грн пропорційно часу участі в бойових діях або заходах за жовтень та листопад 2022 року (рапорти вх. №1525 від 03.11.2022 року , вх. №1893 від 01.12.2022 року) із зазначенням кількості днів безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення відповідних заходів.

Крім цього, до рапорту про виплату додаткової винагороди, поданого позивачем на адресу відповідача була долучена довідка про безпосередню участь у бойових діях №4236. Разом з цим судом не досліджено факт наявності у відповідача журналів бойових дій стосовно позивача за спірний період (а такі у нього наявні, оскільки безпосередньо ним велися).

Позивач вважає, що сукупність наявної в описаних документах інформації є достатньою і підтверджує не тільки безпосередню участь позивача у бойових діях або забезпеченні здійсненні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, пребуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, а також кількість днів, участі у таких діях і заходах (останні зазначені у рапортах).

Також оскаржуваним судовим рішенням визнаються неприйнятними посилання позивача на довідку №4236 як доказ безпосередньої участі позивача у бойових діях або відповідних заходах, оскільки вона не містить усіх підтверджуючих документів, які передбачені відповідним наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, вказується, що при цьому позивачем не подано відповідних підтверджуючих документів.

Скаржник наполягає, що саме відповідач зобов`язаний довести суду правомірність своєї бездіяльності, яка полягала у не нарахуванні та не виплаті позивачу спірної винагороди, а не позивач доводити бездіяльність відповідача. Вказане свідчить про покладення судом тягаря доказування бездіяльності відповідача на позивача, що свідчить про грубе порушення норм процесуального законодавства.

Також скаржник зазначає, що на виконання п. 2-1 постанови КМУ №168 наказом Міністра внутрішніх справ України від 26 січня 2023 року № 36, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31 січня 2023 р. за №196/39252, затверджений Порядок та умови виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України. Цей порядок розповсюджується на виплати, передбачені як пунктом 1, так і пунктом 2 постанови КМУ №168.

До спірних правовідносин цей наказ не підлягає застосуванню в силу вказівки у ньому про набрання чинності з дня офіційного опублікування і застосування з 01.02.2023. Проте його затвердження саме МВС є свідченням наявності у цього органу відповідної компетенції.

Крім того, неможливо застосування до спірних правовідносин наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 №392-АГ та від 09.12.2022 року №628-АГ з огляду на те, що накази містять норми, які зачіпають права громадян - військовослужбовців на отримання додаткової винагороди, встановлюють організаційно-правовий механізм реалізації таких прав, ці накази підлягають державній реєстрації в Міністерстві юстиції України.

Однак, хоч судом в цілому встановлено нечинність наказів АДПСУ від 30.07.2022 року №392/0/81-22-АГ та від 09.12.2022 року №628/0/81/22-АГ та неможливість застосування їхніх положень до спірних правовідносин, суд сам неправомірно їх застосовує, визнаючи довідку від 08.01.2023 р. №4236 такою, що не містить усіх підтверджуючих документів, які передбачені відповідним наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України, що свідчить про неправильне застосування судом норм матеріального права у цій частині рішення суду.

Також надані позивачем докази у своїй сукупності та з урахуванням бойового наказу Адміністрації ДПС України №165 гриф від 16.09.2022, у повній мірі доводиться як безпосередня участь позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, так і факт перебування в період здійснення зазначених заходів безпосередньо у зоні бойових дій та кількість днів участі у таких діях та заходах протягом спірного періоду.

Крім того, судом до спірних правовідносин неправомірно застосовано норми Інструкції про порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, розвідувального органу Адміністрації Державної прикордонної служби України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, яка затверджена Наказам МВС від 18.03.2016 року №188 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 31.03.2016 року за №488/28618.

Проте, вказівка у п. 2-1 постанови КМУ №168 про те, що порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів свідчить про те, що такі порядок та умови мають визначатися не будь-яким наявним нормативно-правовим актом, які регулює подібні правовідносин, а таким, що прийнятий на виконання вимог конкретного пункту Постанови №168, яким, беззаперечно, застосована судом Інструкція не являється.

Також, Державна прикордонна служба України у своїй діяльності підпорядковується Міністерству внутрішніх справ України, а не Міністерству оборони.

З огляду на зазначене, а також на те, що в Окремому дорученні Міністра оборони України відсутнє скерування останнього до відома Міністра внутрішніх справ України або Голові Адміністрації державної прикордонної служби України, то на військовослужбовців останньої не поширюються вимоги описаного доручення, а тому його застосування судом до спірних правовідносин є помилковим.

Також позивач просив стягнути з відповідача понесені судові витрати.

Від відповідача надійшов відзив на скаргу в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

З 29 квітня 2022 року позивач, перебуває на військовій службі в НОМЕР_1 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_2 ), що підтверджено Витягом з наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 29 квітня 2022 року № 158-ОС.

Відповідно до довідки від 29 березня 2023 року №12/765 про відрядження військовослужбовця, виданої Військовою частиною НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України, молодший сержант ОСОБА_1 11 липня 2022 року вибув у службове відрядження на ділянку НОМЕР_7 прикордонного загону Південного регіонального управління відповідно до бойового наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 27 червня 2022 року № 106 (гриф). Відповідно до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.09.2022 № (гриф)/25-2075-Е передислокований з НОМЕР_7 прикордонного загону на ділянку НОМЕР_5 прикордонного загону, з 08.10.2022 по 08.01.2023 позивач перебував у службовому відрядженні та оперативному підпорядкуванні начальника НОМЕР_5 прикордонного загону.

10.01.2023 року позивач прибув зі службового відрядження до НОМЕР_1 прикордонного загону і приступив до виконання обов`язків 10.01.2023 відповідно до наказу начальника НОМЕР_1 прикордонного загону від 10.01.2023 № 8-ВВ.

08 січня 2023 року Військовою частиною НОМЕР_4 позивачу була видана довідка № 4236, в якій зазначено, що ОСОБА_1 , який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , приймав безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Сумської області: з 11.10.2022 року по 31.10.2022 року; з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року; з 08.12.2022 року по 31.12.2022 року; з 01.01.2023 року по 08.01.2023 року. У якості підстави зазначено бойовий наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 165 гриф від 16 вересня 2022 року.

Протягом спірного періоду з 11.10.2022 року по 30.11.2022 року позивачу була виплачена додаткова винагорода, передбачена постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, в розмірі 30 000 грн., що підтверджується архівною відомістю ОСОБА_1 № НОМЕР_8 з січня 2022 року по грудень 2022 року.

Так, відповідно до зазначеної архівної відомості позивачу було нараховано додаткову доплату відповідно до постанови №168 в наступних розмірах: (30 000 грн.): у травні 2022 року в розмірі 23000,00 грн., у червні вересні 2022 року в розмірі 30000,00 грн. щомісячно, у жовтні 2022 року 15000,00 грн., у листопаді 2022 року - 30000,00 грн.; у грудні 53225,81 грн.; (70 000 грн): у травні 2022 року в розмірі 7000,00 грн., у червні липні 2022 року - 70000 грн.

29.11.2022 105 прикордонний загін імені князя Володимира Великого Державної прикордонної служби України листом №22/4820-22-Вих надав відповідь на запит відповідача від 25.11.2022 №22/2811-22-Вих Про надання інформації щодо безпосередньої участі у бойових діях або заходах відряджених військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 для нарахування і виплати підвищеної додаткової винагороди, в якій повідомив, що відповідно до вимог пункту 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 додаткова винагорода збільшується до 100 тисяч грн. у розрахунку на місяць пропорційно часу безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо у районах ведення бойових дій у період здійснення зазначених заходів, за виконання у відповідні дні військовослужбовцем.

Підрозділи Держприкордонслужби України, що знаходяться в межах Чернігівської та Сумської областей, не виконують бойові завдання на лінії бойового зіткнення і тому підпункт 7 пункту 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 №168 не застосовується.

Відповідно до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 17.04.2022 №21-1215-2022 Щодо однакового трактування положень збільшення додаткової винагороди до 100 тисяч грн. (із розрахунку на місяць) здійснюється військовослужбовцям, які у районах ведення бойових дій здійснюють охорону і оборону об`єктів Державної прикордонної служби України (у т.ч. військові містечка, пункти постійної дислокації (пункти управління) органів (підрозділів), місця базування (стоянки) корабельно-катерного складу, стоянки літаків (вертольотів), місця тривалого несення служби, пункти пропуску (пункти контролю) через державний кордон України, інші місця й об`єкти, де особовий склад Державної прикордонної служби України виконує, визначені законодавством України завдання), а також виконують бойові (спеціальні) завдання на бойових позиціях, блокпостах (контрольно-пропускних пунктах, спостережних пунктах, тощо), збільшення додаткової винагороди визначається лише за дні безпосереднього виконання бойових завдань з відбиття атак (вогневого ураження, бойового контракту з ворогом), збройного нападу на об`єкти, які охороняються, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення (вогневого ураження), у т.ч. перебування безпосередньо цих об`єктів під бомбардуванням, артилерійським, ракетними обстрілами.

У зв`язку з вищевикладеним, довідки про військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , які брали участь у бойових діях або заходах за вересень та жовтень 2022 року у складі військової частини НОМЕР_4 , не опрацьовувались.

На звернення позивача щодо нарахування та виплати додаткової винагороди у збільшеному розмірі (до 100000 грн.) в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів за період з 11 жовтня 2022 року по 30 листопада 2022 року, НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України листом від 25 травня 2023 року № 11/4321-23-вих повідомив, що довідка від 08.01.2023 року № 4236 надана з порушенням вимог її оформлення і не відповідає вимогам наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 липня 2022 року №392 АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168, від 09 грудня 2022 року № 628-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168. У довідці № 4236 у графі Підстава зазначено лише бойовий наказ Адміністрації державної прикордонної служби України № 165 (гриф) від 16.09.2022 року щодо направлення ОСОБА_1 до НОМЕР_5 прикордонного загону для виконання бойових завдань. У наданій довідці відсутнє посилання на документи (журнал бойових дій, рапорт (донесення) начальника (командира) підрозділу), які підтверджують безпосередню участь у бойових діях або заходах, так і кількість днів такої участі. За які нараховується підвищена грошова винагорода до 100000 грн. пропорційно кількості днів такої участі. Враховуючи вищезазначене, довідка №4236 від 08.01.2023 року видана командиром військової частини НОМЕР_4 не може бути підставою для включення ОСОБА_1 до наказу про виплату підвищеної винагороди до 100000 гривень.

Вказаним листом також повідомлено, що у разі надання 105 прикордонним загоном імені князя Володимира Великого до НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України підтверджуючих документів у відповідності до вимог наказу № 392-АГ (наказу № 628-АГ) щодо безпосередньої участі позивача у бойових діях або заходах, йому буде нарахована та виплачена підвищена додаткова винагорода до 100000 гривень за відповідні періоди (дні) такої участі.

При цьому, у зв`язку з надходженням від НОМЕР_5 прикордонного загону імені князя Володимира Великого підтверджуючих документів (довідка встановленого зразку) щодо безпосередньої участі позивача у здійсненні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо у районах у період здійснення зазначених заходів, за грудень 2022 року (пропорційно часу виконання таких завдань), у січні 2023 року було здійснено нарахування та виплата додаткової винагороди пропорційно часу здійснення зазначених заходів, у розмірі 54193,55 гривень, що підтверджується архівною відомістю з січня 2023 року по травень 2023 року ОСОБА_1 № НОМЕР_8 .

Судом також встановлено, що заступником начальника загону - комендантом НОМЕР_6 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України Івана Василенка подано рапорти про виплату, зокрема, позивачу доплати до додаткової винагороди, що передбачена постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, в розмірі до 70 000 грн. пропорційно часу участі в бойових діях або заходах за жовтень 2022 року та за листопад 2022 року (рапорти вх. №1525 від 03.11.2022 року, вх. №1893 від 01.12.2022 року).

Така винагорода позивачу виплачена не була.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно зі статтею 16 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» умови грошового забезпечення військовослужбовців та оплати праці працівників Державної прикордонної служби України визначаються законодавством.

Частиною 2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (далі - Закон № 2011) передбачено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Відповідно до частини 4 статті 9 Закону № 2011 грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Пунктом 3 постанови КМ України від 30 серпня 2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» встановлено, що виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.

Адміністрація Держприкордонслужби відсутня у цьому переліку.

З урахуванням цього, а також віднесення МВС до органів, якими спрямовується і координується діяльність Держприкордонслужби, Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України затверджена наказом саме Міністерства внутрішніх справ України від 25 червня 2018 року № 558, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 23 липня 2018 року за № 854/32306 (далі - Наказ МВС №558).

Цей наказ містить загальні положення щодо правил та умов виплати грошового забезпечення відповідача та аналогічно із Законом № 2011 передбачає у його структурі таку складову, як одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 постановлено ввести в Україні воєнний стан із 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Цей строк неодноразово продовжувався аналогічними Указами та наразі триває.

28 лютого 2022 року на виконання Указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 69 «Про загальну мобілізацію» Кабінетом Міністрів України була прийнята Постанова № 168.

Пункт 1 Постанови № 168 передбачає, що військовослужбовцям Державної прикордонної служби виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 гривень пропорційно в розрахунку на місяць, а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

Виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників).

В подальшому, Постанова № 168 була доповнена пунктом 2-1 (зміни внесені постановою Кабінету Міністрів України від 07 липня 2022 року № 793 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168»), яким установлено, що порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів.

Згідно з пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 07 липня 2022 року № 793 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168», вказаний пункт 2-1 Постанови № 168 підлягає застосуванню з 24 лютого 2022 року.

На виконання Постанови № 168 та з метою врегулювання виплати військовослужбовцям Державної прикордонної служби України додаткової винагороди та підвищення рівня їх соціального захисту Адміністрацією Державної прикордонної служби України прийнято: наказ від 31.03.2022 №164-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168» (далі - наказ 164-АГ), застосовується з 24 лютого 2022 року; наказ від 30.07.2022 №392-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168», застосовується з 01 серпня 2022 року (далі - наказ 392-АГ) та наказ від 09.12.2022 №628-АГ «Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168» (далі - наказ 628-АГ), який набирає чинності та застосовується з 01.12.2022 (цей наказ застосовувався за період грудень 2022 року січень 2023 року).

Накази №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ Адміністрації Держприкордонслужби видано на реалізацію пункту 2-1 Постанови № 168 з метою врегулювання порядку і умов здійснення виплат військовослужбовцям Державної прикордонної служби України додаткової винагороди під час дії воєнного стану, про що зазначено в преамбулах вказаних наказів.

Таким чином, зазначені накази Адміністрації Держприкордонслужби не зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян та не мають міжвідомчого характеру, не створюють нових норм, а лише конкретизують порядок підтвердження однієї з умов виплати додаткової винагороди у розмірі до 100 000 грн, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168, а саме регламентують порядок підтвердження безпосередньої участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії.

Наказ №164-АГ виданий до того, як була ухвалена Постанова № 793, а редакція пункту 1 (абзац другий) Постанови № 168 (на дату видання Наказу №164-АГ) передбачала, що «виплата такої додаткової винагороди здійснюється на підставі наказів командирів (начальників)».

Після того, як набрала чинність Постанова № 793, якою, пригадаєм, Постанова №168 була доповнена пунктом 2-1, умови виплати додаткової винагороди на період дії воєнного стану, відтак, мали бути визначені відповідним міністерством.

Порядок та умови виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, які визначають механізм виплати на період дії воєнного стану військовослужбовцям Державної прикордонної служби України додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168, були затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України 26 січня 2023 року №36 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 31 січня 2023 року за № 196/39252.

Зазначені Порядок та умови введені в дію з 01 лютого 2023 року, а тому не можуть бути застосовані до спірних правовідносин.

Зважаючи також на те, коли були затверджені наступні порядок та умови виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, колегія суддів вимушена констатувати також, що протягом періоду, якого стосується спір у цій справі Міністерство внутрішніх справ України не затвердило порядку, який би визначав умови виплати додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168.

Поза тим, Накази №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ щодо впорядкування виплати додаткової винагороди залишаються чинними і щонайменше протягом спірного періоду регулювали ті питання, які необхідні для належного виконання пункту 1 Постанови № 168.

За частиною першою статті 8 Закону України від 03.04.2003 № 661-ІV «Про Державну прикордонну службу» (далі - Закон № 661-ІV) керівництво Державною прикордонною службою України та діяльністю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону, здійснює Голова Державної прикордонної служби України.

Відповідно до п. 3, 4 ч. l ст. 19 цього Закону (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) одними із обов`язків державної прикордонної служби України є припинення у взаємодії з відповідними правоохоронними органами збройних конфліктів та інших провокацій на державному кордоні України та участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у відбитті вторгнення або нападу на територію України збройних сил іншої держави або групи держав.

Відповідно до пункту 9 Положення про Адміністрацію Державної прикордонної служби України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 жовтня 2014 року № 533 (далі - Положення), Адміністрація Держприкордонслужби в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів МВС видає директиви, накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно пункту 10 цього Положення Адміністрацію Держприкордонслужби очолює Голова Держприкордонслужби.

Назване Положення не передбачає оприлюднення цих актів, зокрема і як умову, з якою пов`язується їхня чинність.

Аналізуючи написані вище положення пункту 21 Постанови № 168 у зіставленні з Наказами №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ через призму того, чи правомірним (дозволеним, правним, легітимним) є застосування положень цих наказів для визначення/підтвердження безпосередньої участі військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії у період здійснення зазначених заходів (як умови для виплати додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168, у розмірі до 100000,00 грн) колегія суддів дійшла висновку, що це застосування має як юридичне підґрунтя, так і раціональне пояснення

Голова Держприкордонслужби відповідальний за очолюваний ним орган і Накази №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ, які він видав в умовах дії воєнного стану на виконання указів Президента України від 24 лютого 2022 року № 64 і № 69 та Постанови № 168, має правну основу.

Приписи пункту 1 Постанови № 168 пов`язують виплату військовослужбовцям додаткової винагороди у збільшеному розмірі до 100000,00 грн з безпосередньою участю у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів.

Колегія суддів гадає, що текстуальний виклад цієї частини пункту 1 Постанови №168 (щодо умов для виплати військовослужбовцям додаткової винагороди у збільшеному розмірі до 100000,00 грн) має широкий зміст, що за певних умов могло б спричиняти неоднакове її розуміння та застосування, наслідком чого може бути необґрунтована невиплата військовослужбовцю додаткової винагороди або, навпаки, виплата за відсутності для цього підстав.

Для належного виконання пункту 1 Постанови № 168 і виплати додаткової винагороди військовослужбовцям з урахуванням їхньої участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, Голова Держприкордонслужби затвердив Накази №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ, у яких, серед іншого, написано, що треба розуміти під терміном «безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів» (далі також - бойові дії або заходи).

З погляду колегії суддів, Голова Держприкордонслужби, який здійснює безпосереднє військове керівництво цим органом, організовує виконання покладених на неї завдань і функцій, затверджує кошториси, плани використання бюджетних коштів, штатні розписи структурних підрозділів, своїми Наказами №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ затвердив акти, якими мало б керуватися командування структурних підрозділів для належного підтвердження участі військовослужбовців Держприкордонслужби у бойових діях і заходах, за що цим військовослужбовцям належить виплатити додаткову винагороду, що ніяким чином не звужує прав військовослужбовців на її отримання.

Держприкордонслужба є правоохоронним органом спеціального призначення і виконує свої завдання в умовах дії воєнного стану, колегія суддів не має підстав заперечити обов`язковість дотримання вимог Наказів №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ, які націлені головно на те, щоб розкрити/роз`яснити зміст положень пункту 1 Постанови № 168 (з уваги на функції Держприкордонслужби) і організувати порядок їх виконання/реалізації, позаяк йдеться про військовослужбовців та публічні кошти.

Відповідно до частин першої, другої статті 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України.

З наведених міркувань колегія суддів дійшла висновку, що протягом спірного періоду командування Військової частини діяло правомірно, коли у свій діяльності та в умовах дії воєнного стану дотримувалося затверджених Наказами №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ вимог та діяло відповідним чином.

У контексті цього спору це означає, що Військова частина мала б пов`язувати виплату додаткової винагороди у розмірі до 100000,00 грн з виконанням військовослужбовцем завдань, які перелічені у Наказах №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ.

Отже, стосовно того чи можуть застосовуватися Накази №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ до правовідносин, які виникають між військовослужбовцями Держприкордонслужби та командуванням військових частин у зв`язку з їх використанням для визначення порядку і умов виплати додаткової винагороди згідно з пунктом 21 Постанови № 168, колегія суддів відповідає, що затверджені Наказами №164-АГ, №392-АГ, №628-АГ положення для реалізації положень пункту 1 Постанови № 168 підлягають застосуванню до спірних відносин.

Аналогічні правові висновки викладено в постанові Верховного Суду від 22 листопада 2023 року в справі № 520/690/23 у схожих правовідносинах, а також у постанові Верховного Суду від 21 грудня 2023 року в справі № 200/193/23 у подібних правовідносинах.

Так, Верховний Суд у постанові від 21 грудня 2023 року справа № 200/193/23 у п. 45 відповідаючи на поставлені перед судом касаційної інстанції питання (пункти 2 і 3 аргументів касаційної скарги), дійшов висновку про те, що застосуванню для визначення порядку та умов виплати додаткової винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України №168, у спірний період підлягають накази Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 №392-/0/81-22-АГ і від 09.12.2022 №628/0/81-22-АГ.

Пунктом 2 Наказу 164-АГ передбачено, під терміном "безпосередня участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки i оборони, вiдсiчi i стримування збройної агресії в період здійснення зазначених заходів" (далі - бойові дії або заходи) слід розуміти виконання військовослужбовцем: бойових завдань у складі військової частини (підрозділу), яка веде воєнні (бойові) дії у складі створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держави (визначених Головнокомандувачем Збройних Сил України або начальником Генерального штабу Збройних Сил України) в районі ведення воєнних (бойових) дій; бойових (спеціальних) завдань із всебічного забезпечення створених (діючих) угруповань військ (сил) Сил оборони держав и безпосередньо в районі ведення бойових дій згідно з бойовими розпорядженнями; бойових завдань з ведення руху опору на територіях України, тимчасово окупованих ( захоплених) противником; завдань з ведення оперативної (військової, спеціальної) розвідки в районі ведення бойових дій або на територіях України, тимчасово окупованих (захоплених) противником; бойових завдань з відбиття збройного нападу (вогневого ураження) на об`єкти, що охороняються, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій); бойових завдань з пошуку, виявлення та знешкодження диверсiйнорозвiдувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб) (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій); виконання бойових завдань з вогневого ураження повітряних цілей (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій); здійснення заходів з виводу сил та засобів з-під удару противника (у т.ч. поза межами районів ведення бойових дій); виконання польотів, пов`язаних з евакуацію військовослужбовців, цивільного населення, озброєння та інших матеріальних засобів з районів бойових дій; виконання бойових завдань кораблями, катерами, морськими суднами в морській, річковій акваторії…

Відповідно до пункту 3 Наказу 164-АГ склад органів та підрозділів Держприкордонслужби, які брали участь у бойових діях або заходах у відповідних районах ведення бойових дій, визначати наказом Голови Державної прикордонної служби України у відповідності до рішень (наказів, директив, розпоряджень) Головнокомандувача Збройних Сил України. Документальне підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходів здійснювати на підставі одного з таких документів: бойового наказу (бойового розпорядження); журналу бойових дій (вахтового журналу) або журналу ведення оперативної обстановки або бойового донесення (підсумкове, термінове, позатермiнове) або постових відомостей (під час охорони об`єкту, на який було здійснено збройний напад, або артилерійський ракетний обстріл); рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділу (тимчасово створеної групи військовослужбовців, зведеного загону, КрМО, КаМО, екіпажу літака, вертольоту тощо) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань, із зазначенням військових звань, прізвищ, імен та по-батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах.

Про підтвердження безпосередньої участі відряджених військовослужбовців у бойових діях або заходах, начальникам регіональних управлінь та органів Держприкордонслужби, які ведуть (вели) бойові дії та до яких відряджені військовослужбовці, надавати останнім довідку про участь у вказаних заходах із зазначенням періоду (кількості днів) такої участі (додаток 1).

Зазначений перелік документів є вичерпним.

Пунктом 2 Наказу 392-АГ визначено, що заходами, передбаченими абзацом другим пункту 1 цього наказу, визначається виконання у відповідні дні військовослужбовцем: 1) бойових завдань із ведення руху опору на тимчасово окупованій території України; 2) бойових завдань з пошуку, виявлення та знешкодження диверсійно-розвідувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб), поєднаних з безпосереднім контактом з такими групами, формуваннями, особами; 3) бойових завдань у районах безпосереднього ведення бойових дій з виявлення та вогневого ураження повітряних цілей; 4) польотів у районах безпосереднього ведення бойових дій або ведення повітряного бою, а також заходів з виводу повітряних суден з-під удару противника з виконанням зльоту; 5) бойових (спеціальних) завдань у районах безпосереднього ведення бойових дій кораблями, катерами, суднами в морській, річковій акваторії, поєднаних з вогневим ураженням або безпосереднім зіткненням з противником; 6) бойових завдань з відбиття збройного нападу (безпосереднього вогневого ураження) на об`єкти, що охороняються, у тому числі бойові позиції, блокпости, контрольно-пропускні пункти, спостережні пункти, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою за умови безпосереднього зіткнення з противником або нанесення руйнувань чи пошкоджень цим об`єктам під час вогневого ураження; 7) бойових (спеціальних) завдань на лінії бойового зіткнення (в межах району виконання бойових (спеціальних) завдань органом (підрозділом, у тому числі зведеним) Держприкордонслужби оборони або наступу, контрнаступу, контратаки) під час перебування у складі військового управління, штабу угрупування військ (сил) або штабу тактичної групи, включеної до складу діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави; 8) бойових (спеціальних) завдань із всебічного забезпечення органів Держприкордонслужби або їх підрозділів (у тому числі зведених), які виконують завдання у складі діючих угрупувань військ органів військового управління, військової частини (підрозділів), угрупувань військ (сил) Сил оборони держави безпосередньо в районі ведення бойових дій згідно з бойовим розпорядженням, поєднане з вогневим ураженням або безпосереднім зіткненням з противником.

Пунктом 4 Наказу 392-АГ передбачено, що підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, здійснюється на підставі сукупності наявної інформації у таких документах: 1) бойового наказу (бойового розпорядження); 2) журналу бойових дій (службовобойових дій, вахтового, навігаційно-вахтового, навігаційного журналу), журналу ведення оперативної обстановки, бойового донесення (підсумкового, термінового, позатермінового) або постової відомості (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад); 3) рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділу (тимчасово створеної групи військовослужбовців, зведеного загону, катерів і кораблів Морської охорони, екіпажу літака, вертольоту тощо) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань, із зазначенням військових звань, прізвищ, імен та по батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах.

Відповідно до пункту 11 Наказу 392-АГ склад органів і підрозділів Держприкордонслужби, які беруть (брали) участь у бойових діях або заходах у відповідних районах ведення бойових дій, визначаються щомісячно наказом Адміністрації Держприкордонслужби відповідно до рішень (наказів, директив, розпоряджень) Головнокомандувача Збройних Сил України.

Інформація про військовослужбовців, відряджених з інших органів та підрозділів Держприкордонслужби, дні їх безпосередньої участі у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, подаються начальниками органів Держприкордонслужби (органів військового управління (штабів угрупувань військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, до 5 числа щомісячно (у поточному місяці за попередній) в органи, в яких ці військовослужбовці проходять службу, за формою, наведеною у додатку 2 до цього наказу.

Тобто, для нарахування та виплати збільшеної додаткової винагороди необхідна інформація, зокрема про позивача, у відповідності до Додатку 2 пункту 11 Наказу 392-АГ, з зазначенням підстав.

Абзацом 2 пункту 1 Наказу 628-АГ встановлено, що додаткова винагорода збільшується до 100 000 гривень у розрахунку на місяць пропорційно часу безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах ведення бойових дій у період здійснення зазначених заходів.

Пунктом 2 наказу 628-АГ визначено, що до безпосередньої участі у бойових діях або заходах належать виконання військовослужбовцем у районах ведення бойових дій: 1) бойових (спеціальних) завдань на лінії бойового зіткнення в межах району виконання бойових (спеціальних) завдань органом Держприкордонслужби (підрозділом, у тому числі зведеним) першого ешелону оборони або наступу (контрнаступу, контратаки) під час перебування у складі штабу відповідного органу військового управління Збройних Сил України, угрупування військ (сил) або штабу тактичної групи, включеної до складу діючих угруповань військ (сил), та за умови вогневого ураження безпосереднього зіткнення з противником; 2) бойових (спеціальних) завдань із усебічного забезпечення органів Держприкордонслужби або їх підрозділів (у тому числі зведених), які згідно з бойовим розпорядженням виконують завдання у складі органів військового управління, військової частини (підрозділів), угрупувань військ, інших складових сил оборони, та за умови вогневого ураження або безпосереднього зіткнення з противником; 3) бойових завдань з відбиття збройного нападу на об`єкти, що охороняються, нанесення вогневого ураження на об`єкти, що охороняються (у тому числі бойові позиції, блокпости, контрольно-пропускні пункти, спостережні пункти), звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, за умови безпосереднього вогневого контакту з противником або нанесення руйнувань чи пошкоджень цим об`єктам під час збройного нападу (вогневого ураження); 4) бойових (спеціальних) завдань з пошуку, виявлення та знешкодження диверсійно-розвідувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб) в умовах безпосереднього зіткнення або взаємного вогневого контакту з противником; 5) бойових завдань з виявлення та вогневого ураження повітряних цілей; 6) польотів, ведення повітряного бою, а також заходів з виводу повітряних суден з-під удару противника з виконанням зльоту згідно з бойовими розпорядженнями; 7) бойових (спеціальних) завдань екіпажами кораблів, катерів, суден забезпечення Держприкордонслужби в морській та річковій акваторіях, поєднаних з вогневим ураженням або безпосереднім зіткненням з противником, а також при виконанні бойових завдань щодо пошуку (тралення) та знешкодження (знищення) мін, вибухонебезпечних предметів.

Зазначений перелік бойових (спеціальних) завдань є вичерпним та застосовується до різних підрозділів органів охорони державного кордону окремо, оскільки кожен підрозділ виконує завдання в межах свого призначення.

Проте, основною умовою виконання бойових (спеціальних) завдань є вогневе ураження або безпосереднє зіткнення з противником. Кожне вогневе ураження або безпосереднє зіткнення з противником фіксується окремо в Журналі бойових дій.

Пунктом 3 наказу 628-АГ передбачено, що документами, які підтверджують безпосередню участь військовослужбовців у бойових діях або заходах, є: 1) бойовий наказ (бойове розпорядження); 2) журнал бойових дій (службово-бойових дій, вахтовий, навігаційновахтовий, навігаційний журнал, журнал ведення оперативної обстановки, бойове донесення або постова відомість під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад чи копії або витяги з них; 3) рапорт (донесення) начальника (командира) підрозділу (групи, загону, екіпажу) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях або заходах, у виконанні бойових (спеціальних) завдань, із зазначенням військового звання, прізвища, власного імені та по батькові (за наявності), а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях або заходах.

Зазначений перелік документів також є вичерпним.

Відповідно до пункту 7 наказу 628-АГ для військовослужбовців, відряджених до органів військового управління Держприкордонслужби, окрім документів, зазначених у пункті 3 цього наказу, безпосередня участь у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, додатково підтверджується довідкою за формою, наведеною у додатку 1 до цього наказу, що видається начальником органу Держприкордонслужби, який веде (вів) бойові дії та, до якого для виконання завдань відряджені військовослужбовці, із зазначенням періоду (кількості днів) такої участі.

Для військовослужбовців Держприкордонслужби, які відряджені до органів військового управління (штабів угрупувань військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, у підпорядкування яких вони передані, безпосередня участь у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, підтверджується довідкою, виданою керівником відповідного органу військового управління, з відображенням у ній термінів безпосередньої участі у бойових діях або заходах кожного військовослужбовця.

У довідках, передбачених цим пунктом, обов`язково мають зазначатися відомості про підтверджуючі документи, передбачені пунктом 3 цього наказу.

Відповідно до пункту 8 наказу 628-АГ склад органів і підрозділів Держприкордонслужби, які беруть (брали) участь у бойових діях або заходах у відповідних районах ведення бойових дій, визначаються щомісячно наказом Адміністрації Держприкордонслужби відповідно до рішень (наказів, директив, розпоряджень) Головнокомандувача Збройних Сил України.

Інформація про військовослужбовців, відряджених з інших органів та підрозділів Держприкордонслужби, дні їх безпосередньої участі у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, подаються начальниками органів Держприкордонслужби (органів військового управління (штабів угрупувань військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, до 5 числа щомісячно (у поточному місяці за попередній) в органи, в яких ці військовослужбовці проходять службу, за формою, наведеною у додатку 2 до цього наказу.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Як зазначалось, відповідно до довідки від 29 березня 2023 року №12/765 про відрядження військовослужбовця, виданої Військовою частиною НОМЕР_2 Державної прикордонної служби України, молодший сержант ОСОБА_1 11 липня 2022 року вибув у службове відрядження на ділянку НОМЕР_7 прикордонного загону Південного регіонального управління відповідно до бойового наказу Адміністрації державної прикордонної служби України від 27 червня 2022 року № 106 (гриф).

Відповідно до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 16.09.2022 № (гриф)/25-2075-Е передислокований з НОМЕР_7 прикордонного загону на ділянку НОМЕР_5 прикордонного загону, з 08.10.2022 по 08.01.2023 позивач перебував у службовому відрядженні та оперативному підпорядкуванні начальника НОМЕР_5 прикордонного загону.

Відповідно до архівної відомості позивачу було нараховано додаткову доплату відповідно до постанови №168 в наступних розмірах: (30 000 грн.): у травні 2022 року в розмірі 23000,00 грн., у червні вересні 2022 року в розмірі 30000,00 грн. щомісячно, у жовтні 2022 року 15000,00 грн., у листопаді 2022 року - 30000,00 грн.; у грудні 53225,81 грн.; (70 000 грн): у травні 2022 року в розмірі 7000,00 грн., у червні липні 2022 року - 70000 грн.

08 січня 2023 року Військовою частиною НОМЕР_4 позивачу була видана довідка № 4236, в якій зазначено, що він, який проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_2 , приймав безпосередню участь у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії на території Сумської області: з 11.10.2022 року по 31.10.2022 року; з 01.11.2022 року по 30.11.2022 року; з 08.12.2022 року по 31.12.2022 року; з 01.01.2023 року по 08.01.2023 року. У якості підстави зазначено бойовий наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України № 165 гриф від 16 вересня 2022 року.

Відповідно до листа НОМЕР_5 прикордонний загін імені князя Володимира Великого Державної прикордонної служби України від 29.11.2022 №22/4820-22-Вих щодо безпосередньої участі у бойових діях або заходах відряджених військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 для нарахування і виплати підвищеної додаткової винагороди, в якій повідомив, що відповідно до вимог пункту 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 додаткова винагорода збільшується до 100 тисяч грн. у розрахунку на місяць пропорційно часу безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки та оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо у районах ведення бойових дій у період здійснення зазначених заходів, за виконання у відповідні дні військовослужбовцем. Підрозділи Держприкордонслужби України, що знаходяться в межах Чернігівської та Сумської областей, не виконують бойові завдання на лінії бойового зіткнення і тому підпункт 7 пункту 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 №168 не застосовується. Відповідно до розпорядження Адміністрації Державної прикордонної служби України від 17.04.2022 №21-1215-2022 Щодо однакового трактування положень збільшення додаткової винагороди до 100 тисяч грн. (із розрахунку на місяць) здійснюється військовослужбовцям, які у районах ведення бойових дій здійснюють охорону і оборону об`єктів Державної прикордонної служби України (у т.ч. військові містечка, пункти постійної дислокації (пункти управління) органів (підрозділів), місця базування (стоянки) корабельно-катерного складу, стоянки літаків (вертольотів), місця тривалого несення служби, пункти пропуску (пункти контролю) через державний кордон України, інші місця й об`єкти, де особовий склад Державної прикордонної служби України виконує, визначені законодавством України завдання), а також виконують бойові (спеціальні) завдання на бойових позиціях, блокпостах (контрольно-пропускних пунктах, спостережних пунктах, тощо), збільшення додаткової винагороди визначається лише за дні безпосереднього виконання бойових завдань з відбиття атак (вогневого ураження, бойового контракту з ворогом), збройного нападу на об`єкти, які охороняються, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення (вогневого ураження), у т.ч. перебування безпосередньо цих об`єктів під бомбардуванням, артилерійським, ракетними обстрілами. У зв`язку з вищевикладеним, довідки про військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 , які брали участь у бойових діях або заходах за вересень та жовтень 2022 року у складі військової частини НОМЕР_4 , не опрацьовувались.

НОМЕР_1 прикордонний загін Державної прикордонної служби України листом від 25 травня 2023 року № 11/4321-23-вих повідомив, що довідка від 08.01.2023 року № 4236 надана з порушенням вимог її оформлення і не відповідає вимогам наказів Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30 липня 2022 року №392 АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168, від 09 грудня 2022 року № 628-АГ Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року № 168. У довідці № 4236 у графі Підстава зазначено лише бойовий наказ Адміністрації державної прикордонної служби України № 165 (гриф) від 16.09.2022 року щодо направлення ОСОБА_1 до НОМЕР_5 прикордонного загону для виконання бойових завдань. У наданій довідці відсутнє посилання на документи (журнал бойових дій, рапорт (донесення) начальника (командира) підрозділу), які підтверджують безпосередню участь у бойових діях або заходах, так і кількість днів такої участі. За які нараховується підвищена грошова винагорода до 100000 грн. пропорційно кількості днів такої участі. Враховуючи вищезазначене, довідка №4236 від 08.01.2023 року видана командиром військової частини НОМЕР_4 не може бути підставою для включення ОСОБА_1 до наказу про виплату підвищеної винагороди до 100000 гривень.

Заступником начальника загону - комендантом 2 прикордонної комендатури швидкого реагування НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України Івана Василенка подано рапорти про виплату, зокрема, позивачу доплати до додаткової винагороди, що передбачена постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 року № 168, в розмірі до 70 000 грн. пропорційно часу участі в бойових діях або заходах за жовтень 2022 року та за листопад 2022 року (рапорти вх. №1525 від 03.11.2022 року, вх. №1893 від 01.12.2022 року).

При цьому, матеріали справи не містять нормативно визначених документів, які підтверджують участь позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів безпосередньо в районах ведення бойових дій.

У позовній заяві позивач прямо не вказує, що приймав участь у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів безпосередньо в районах ведення бойових дій. Позовна заява містить загальні твердження про наявність у позивача права на спірні виплати через виконання бойових наказів та забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії.

Водночас, конкретних періодів часу участі у бойових діях або заходах не наводить, не зважаючи на необхідність їх визначення для застосування пропорційності, що передбачена пунктом 1 Постанови № 168.

Довідка Військової частини НОМЕР_4 не є довідкою про підтвердження безпосередньої участі позивача у бойових діях або заходах, які складаються з метою визначення права військовослужбовця на отримання додаткової винагороди, передбаченої постановою КМУ № 168. Ця довідка видана на підставі бойового наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України, яким позивача направлено у службове відрядження в оперативне підпорядкування до НОМЕР_5 прикордонного загону (Військова частина НОМЕР_4 ).

За правилами статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Судом на підставі наявних в матеріалах справи доказів не встановлені обставини безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах воєнних (бойових) дій у період здійснення зазначених заходів.

Відтак, відсутня обов`язкова умова виникнення права на спірні виплати, що виключає задоволення позовних вимог.

Отже, матеріали справи не містять належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів безпосередньої участі позивача в спірний період у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, його безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів, а також кількості днів участі у таких діях та заходах.

При цьому суд зазначає, що лише сам факт виконання позивачем бойових завдань на підставі бойових розпоряджень (наказів), не є достатньою підставою для нарахування та виплати додаткової грошової винагороди у розмірі 100000 гривень, яка передбачена пунктом 1 Постанови № 168.

Крім того, виконання бойових розпоряджень та участь у бойових діях або забезпечені здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії не є тотожними поняттями. Суду не надано доказів на підтвердження конкретних проміжків часу, в яких позивач приймав участь у бойових діях та заходах, що передбачені пунктом 1 Постанови № 168. Визнання того, що позивач весь час приймав участь у зазначених діях та заходах не відповідає встановленому Постановою № 168 пропорційному підходу до визначення розміру додаткової винагороди.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно зі статтею 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі статтею 245 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту ч.1 ст.77 та ч.2 ст.77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, де указано, що визначений ст. 77 КАС України обов`язок відповідача суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

З огляду на викладене вище, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, а тому не підлягають задоволенню в повному обсязі.

Решта доводів та аргументів сторін висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення не порушено норми матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду не вбачається.

Керуючись ст. 308, 311, 313, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 р. у справі № 200/2980/23 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11 серпня 2023 р. у справі № 200/2980/23 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено та підписано колегією суддів 24 січня 2024 року.

Суддя-доповідач Е.Г. Казначеєв

Судді А.В. Гайдар

І.В. Геращенко