Справа № 160/19506/22
Суддя: Кадникова Ганна Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-04-26 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,
Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради (далі позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 25.11.2022 року про результати моніторингу закупівлі за кодом CPV - Послуги з прибирання снігу (послуги щодо зимового утримання автошляхів Дніпровського району міста Кам`янське: підмітання, посипання та видалення снігу) на основі CPV за ДК021:2015 90620000-9 Послуги з прибирання снігу (ідентифікатор закупівлі UA-2022-09-09-010767-а) - в повному обсязі.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2022-09-09-010767-а за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-09-010767-a від 25.11.2022 року є незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних і таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку, є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування.
Ухвалою суду позовну заяву залишено без руху на підставі ст.169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) зі встановленням строку для усунення виявлених недоліків.
На виконання ухвали суду, позивачем усунуті виявлені недоліки позовної заяви.
Ухвалою суду від 14.03.2023р. позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
Відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в обґрунтування якого заперечує проти заявлених позовних вимог, просив суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі зазначено, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та такою, що відповідає нормам законодавства.
03.04.2023 року позивач подав до суду відповідь на відзив де зазначив, що відповідач не подав будь - якого доказу на спростування зазначених в позовній заяві обставин. Отже висновки, зазначені у відзиві на позовну заяву є необґрунтованими.
Вивчивши матеріали справи, оцінивши наведені сторонами доводи, суд виходить з наступного.
В межах здійснення Державною аудиторською службою України моніторингу закупівлі за ID: UA-2022-09-09-010767-a, яка проводилась Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради, виникла необхідність в отриманні пояснень (запит замовнику на пояснення, дата: 2022-11-15 11:26:06) за процедурою відкритих торгів, виникла необхідність в отриманні пояснень, а саме:
У межах проведення моніторингу процедури закупівлі послуги із прибирання снігу (послуги щодо зимового утримання автошляхів Дніпровського району міста Кам`янське: підмітання, посипання та видалення снігу) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-09-09-010767-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів). 1.Надати інформацію та відповідні документи на підставі яких вами здійснено обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та розраховано його очікувану вартість. 2. Надати посилання на сторінку власного вебсайту (або офіційного вебсайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
3.Надати інформацію та її документальне підтвердження щодо надання переможцем торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ-М» копії ліцензії або документу дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 Закону. Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обґрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.
У відповідь позивач повідомив (відповідь замовника на пояснення, дата: 2022-11-16 17:14:18), що:
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Державна аудиторська служба України зобов`язала Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Тож, відповідач 25.11.2022 року склав висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-09-09-010767-a.
Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та способом, передбаченими Конституцією та законами України.
Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Відповідно до статті 5 Закону України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939) орган державного фінансового контролю здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому статтею 8 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922).
Згідно з п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі Наказ №552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення.
Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA- 2022-09-09-010767-a від 25.11.2022 (далі Висновок від 25.11.2022), який оприлюднений в електронній системі закупівель 25.11.2022.
Проведення процедури закупівлі здійснюється відповідно до Закону №922 та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Постанова №1178).
Тендерною документацією згідно із цим законом є документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно із п.28 Постанови №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону №922 з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до п.6 ч.2 ст.22 закону №922 у тендерній документації зазначаються відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.
Тобто зазначення у тендерній документації обов`язкової інформації, зокрема конкретного місця, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, є обов`язком Замовника згідно із п.6 ч.2 ст.22 Закону №922.
Відповідно до п.4.3 ч.4 розділу I тендерної документації Замовника місцем надання послуг / виконання робіт є місто Кам`янське, Дніпропетровська область, Україна.
Натомість, як випливає із назви предмета закупівлі, Замовник закупляє послуги з прибирання снігу (послуги щодо зимового утримання автошляхів Дніпровського району міста Кам`янське: підмітання, посипання та видалення снігу).
У позовній заяві позивач зазначає, що закупівля здійснювалася у зв`язку з необхідністю підмітання, посипання та видалення снігу на території всього міста Кам`янське.
З огляду на зазначене, не вбачається можливим зрозуміти / визначити де саме будуть надаватися послуги.
Відповідно до ст.29 Закону №922 замовник здійснює розгляд тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.
Слід зазначити, що положеннями п.3 ч.1 ст.5 Закону №922 закріплено як однин із принципів здійснення закупівель відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель.
Статті 7 Закону №922 передбачає можливість здійснення державного контролю у сфері закупівель, так і громадського контролю, який забезпечується через вільний доступ до всієї інформації щодо публічних закупівель, яка підлягає оприлюдненню відповідно до цього закону, зокрема шляхом здійснення аналізу і моніторингу інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, а також шляхом інформування через електронну систему закупівель або письмово органи, що уповноважені здійснювати контроль, про виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Варто звернути увагу, що незазначення у тендерній документації конкретних місць надання послуг з прибирання снігу призводить до прямого порушення відкритості, прозорості та мети здійснення публічних закупівель, позаяк як контролюючі органи, так і громадськість у такому випадку фактично позбавлені можливості здійснити контроль за використанням бюджетних коштів, оцінити якість наданих послуг та їх фактичне надання.
Встановлене порушення прямо пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого статтею 2 Закону №2939.
Отже, на порушення вимог підпункту 6 ч.2 ст.22 Закону №922 та п.28 Постанови №1178 тендерна документація Замовника не містить відомості про місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги за предметом закупівлі.
Щодо зобов`язання усунення виявленого порушення законодавства у сфері закупівель суд виходить з наступного.
Згідно зі статтею 2 Закону №2939 одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.
Законодавець установив широкий перелік завдань Держаудитслужби, проте під час моніторингу реалізується завдання саме щодо дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до ст.5 Закону №2939 Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівель у порядку, установленому Законом №922.
Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Слід зазначити, що Закон №922 є спеціальним законом, яким Держаудитслужба керується при здійсненні моніторингу публічних закупівель.
Відповідно до п.5 ч.7 ст.8 Закону №922 Держаудитслужба обов`язково у висновку про результати моніторингу закупівлі зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
При цьому, наказом №552 затверджено форму такого висновку, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частини, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.
Варто зазначити, що зазначені норми не тільки надають повноваження, а й зобов`язують Держаудитслужбу зазначати у висновку зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Водночас вони не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки, способів), спрямованих на усунення таких порушень.
Конкретний захід (варіант поведінки, спосіб), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель Держаудитслужба визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень та можливості такого усунення.
Як вбачається з матеріалів справи, Держаудитслужба у пункті 3 констатуючої частини висновку від 25.11.2022 зазначила про зобов`язання здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, Держаудитслужба зазначила один зі способів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим та передбачає здійснення заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.
Суд вважає, що визначений Держаудитслужбою у висновку від 25.11.2022 захід щодо усунення порушення і є тим «конкретним способом усунення виявлених під час моніторингу порушень».
Вимога здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених і описаних у пункті 1 констатуючої частини висновку порушень, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, відповідає статтям 2 та 5 Закону №2939, Закону №992 та спрямована на недопущення, попередження, запобігання цим порушенням законодавства у сфері закупівель відповідно до мети моніторингу процедури закупівлі, що зазначена у п.14 ч.1 ст.1 Закону №922.
Тож, здійснивши моніторинг процедури закупівлі, Держаудитслужба реалізувала надані їй Законами №2939 та №922 повноваження, а не втрутилася у закупівельні чи договірні відносини Замовника. Водночас, зміст зобов`язальної частини оскаржуваного висновку також не свідчить про втручання органу державного фінансового контролю у такі відносини та не створює негативних наслідків для них, не порушує існуючих прав позивача, наголошує на дотриманні позивачем законодавства у сфері закупівель та недопущенні при проведенні закупівель тих порушень, що були виявлені під час цього моніторингу.
На думку суду, необґрунтованим та безпідставним є посилання позивача на судову практику щодо застосування постанов Верховного Суду (від 26.02.2019 року у справі №810/1050/18, від 08.05.2018 року у справі №826/3350/17, від 11.09.2018 року у справі №825/1481/16), позаяк фактичні обставини цієї справи відрізняються від обставин, які описані у наведених позивачем постановах Верховного Суду. У висновках, які досліджувалися Верховним Судом у тих справах, було виявлені інші порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зазначено тільки про сам факт порушення та вимогу «здійснити заходи щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель», проте у даній справі Держаудитслужба не тільки вказала на факт порушень, а ще й описала їх та зазначила, яким способом Замовник має усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення».
Подібних висновків дійшов Верховний Суд у своїй ухвалі від 04.03.2021 у справі №640/1169/19, а саме: « 36. Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. 42. Отже, відмінність установлених обставин порівнюваних справ свідчить про те, що правовідносини у них не є подібними…».
Також необґрунтованим та безпідставним є послання позивача на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.06.2020 року у справі №160/2948/20, позаяк відповідно до ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, а не рішеннях суду першої інстанції.
Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-09-010767-a від 25.11.2022 року повністю відповідає вимогам, які висуваються до актів індивідуальної дії, оскільки містить у собі зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, яке є пропорційним виявленим порушенням та спрямоване на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю.
Таким чином, висновок Державної аудиторської служби України за результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-09-010767-a від 25.11.2022 року складений відповідно до Порядку №552 та ст.8 Закону №922 та є обґрунтованим, пропорційним та вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Частинами 1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (ч.1 ст.90 КАС України).
За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а тому вимоги задоволенню не підлягають.
Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.
Керуючись ст.ст.2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
У задоволенні адміністративного позову Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова