Справа № 240/29235/21
Суддя: Липа Володимир Анатолійович
Дата ухвалення: 2024-01-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2024 року м. Житомир справа № 240/29235/21

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Липи В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівський області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-002621-с від 09.09.2021.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 09 вересня 2021 року за результатами проведеного моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю UА-2021-02-25-002621-с за предметом «Нафта і дистиляти (Дизельне паливо)», ДК021:2015:09130000-9. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби (надалі - Відповідач) складено Висновок, відповідно до якого установлено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог:

- п.19, ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій;

- абз. 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна пропозиція ТОВ «БРИСТОН» не відповідала вимогам п.п.1.3 п.1. Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню;

- п.2 ч.5 ст. 41 Закону, Замовником з ТОВ «БРИСТОН» укладено додаткові угоди від 20.04.2021 №2, від 07.05.2021 №3, від 06.08.2021 №5 відповідно до яких загалом збільшено ціну за одиницю товару з 22,09 грн до 26,34 грн, тобто на 19,24 %.

Відповідно до складеного висновку, Комунальне підприємство «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (надалі Позивач, Замовник) зобов`язано було здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 літр дизельного палива до рівня який не буде перевищувати 10 % вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з подальшим припиненням зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у Висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Моніторинг проведено на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 492 від 27.08.2021.

Позивач вважає, що при винесенні оскаржуваного Висновку, тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, Відповідач не переглядав тендерну документацію Замовника, яка була оприлюднена в закупівлі, а тому прийшов до хибного висновку. У Замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «БРИСТОН».

На думку позивача обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю, зокрема закупівлі дизельного пального. Підвищення ціни за товар до 10 % пропорційно збільшенню ринкової ціни шляхом укладання кількох додаткових угод протягом строку дії договору про закупівлю відповідає нормам цього закону.

Вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-002621-с від 09.09.2021 позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим просив позов задовольнити.

Ухвалою суду вказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

02.12.2022 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому він просить відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. У відзиві зазначено, про правомірність спірного висновку, з огляду на встановлені за результатами моніторингу закупівлі UA-2021-02-25-002621-с від 09.09.2021 порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

07.12.2021 у зв`язку з клопотанням представника позивача та неявкою представника відповідача розгляд справи відкладено на 11.01.2022.

20.12.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив, у якій він не погоджується з доводами відповідача.

11.01.2022 від представника позивача та представника відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Зважаючи на відсутність перешкоди для розгляду справи у судовому засіданні та приймаючи до уваги відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд, без виходу до нарадчої кімнати, постановив ухвалу про подальший розгляд справи в письмовому провадженні, яку занесено секретарем судового засідання до протоколу судового засідання.

Згідно із ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Розглянувши матеріали справи, повно і всебічно з`ясувавши всі обставини справи в їх сукупності, перевіривши їх дослідженими доказами, суд дійшов наступних висновків.

При вирішенні спору по суті суд виходив з такого.

Відповідно до вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 3 Положення №43 передбачено, що основними завданнями Держаудитслужби є: 1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; 2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю; 3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів; 4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Держаудитслужба, відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначено «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (далі Порядок №631).

Підпунктом 1 пункту 4 Порядку №631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

За приписами частин шостої-сьомої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552).

Розділом ІІІ Порядку №552 визначено, що у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Положеннями частин восьмої, десятої статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Як вбачається з матеріалів справи, 09 вересня 2021 року за результатами проведеного моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю UА-2021-02-25-002621-с за предметом «Нафта і дистиляти (Дизельне паливо)», ДК021:2015:09130000-9. Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби (надалі - Відповідач) складено Висновок, відповідно до якого установлено, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог:

- п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна документація не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій;

- абз. 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме тендерна пропозиція ТОВ «БРИСТОН» не відповідала вимогам п.п.1.3 п.1. Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника та підлягала відхиленню;

- п.2 ч 5 ст. 41 Закону, Замовником з ТОВ «БРИСТОН» укладено додаткові угоди від 20.04.2021 № 2, від 07.05.2021 №3, від 06.08.2021 №5 відповідно до яких загалом збільшено ціну за одиницю товару з 22,09 грн до 26,34 грн, тобто на 19,24 %.

Відповідно до складеного висновку, Комунальне підприємство «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (надалі Позивач, Замовник) зобов`язано було здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері публічних закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 літр дизельного палива до рівня який не буде перевищувати 10 % вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з подальшим припиненням зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у Висновку, або аргументовані заперечення до Висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Моніторинг проведено на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України № 492 від 27.08.2021.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини першої статті 8 Закону № 922), про що також зазначено в додатку до Наказу №492.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2021-02-25-002621-с Управлінням складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 09.09.2021 (далі - Висновок від 09.09.2021), де зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, який оприлюднено в електронній системі закупівель 09.09.2021 за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/ UA- 2021-02-25-002621-с, а саме:

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922;

- за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності купівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідного вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», зі змінами (далі постанова № 710), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, правомірності внесення змін до договору та своєчасності їх оприлюднення, своєчасності надання інформації у випадках передбачених Законом.

Відповідно до вимог абзацу третього пункту першого частини першої статті 31 Закону№922, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо вона не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922 вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Враховуючи, що Замовником у тендерній документації визначена вимога про накладення учасником на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису КЕП, то при його перевірці має відображатися інформація: «тип підпису - кваліфікований», «тип носія особистого ключа - захищений».

Відповідно до роз`яснення Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 № 1/06-3-1587, якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатися кваліфікованим.

Отже, з огляду на той факт, що Замовником вимагається накладення учасником кваліфікованого електронний підпис (КЕП) то слід вважати, що тендерна пропозиція ТОВ «БРИСТОН» не відповідала встановленим Замовником вимогам та підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов - договору про закупівлю, бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Вказана норма визначає обмеження щодо максимального перегляду ціни в бік збільшення та періоду, протягом якого можливе таке збільшення. Отже, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку, визначеному пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922, у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, На який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

За результатами відкритих торгів Замовником з ТОВ «БРИСТОН» укладено Договір сумою 4329640,00 грн в т.ч. ПДВ, ціна дизельного палива за 1 літр становить 22,09 грн з ПДВ, у кількості 196000 літрів, до якого вносились зміни додатковими угодами: - від 01.04.2021 № 1 - виправлено. механічну помилку в пункті 3.1 Договору; - від 20.04.2021 № 2 - зменшено кількість дизельного палива за ціною 22,09 грн з 196000 літрів до 22010 літрів, збільшено ціну за літр пального з 22,09 грн до 24,00 грн (або на 8,65%), кількість дизельного палива за ціною 24,00 грн становить 160143,295 літрів.

Замовником у якості обґрунтування коливання ціни на пальне використано висновки за результатами цінового моніторингу Сумської торгово-промислової палати від 16.04.2021 № ЦД-104/1; від 07.05.2021 № 3 - кількість дизельного палива за ціною 22,09 грн становить 22010 літрів, зменшено кількість дизельного палива за ціною 24,00 гри з 160143,295 літрів до 12400 літрів, збільшено ціну за літр пального з 24,00 грн до 25,02 грн (або на 4,25%), кількість дизельного палива за ціною 25,02 грн становить 141720,1878 літрів.

Також, Замовником у якості обґрунтування коливання ціни на пальне використано висновки за результатами цінового моніторингу Сумської торгово- промислової палати від 06.05.202І № ЦД-125; від 04.06.2021 № 4 - внесено зміни у розділ 13 Договору, щодо місцезнаходження та банківських реквізитів сторін; - від 06.08.2021 № 5 - кількість дизельного палива за ціною 22,09 грн становить 22010 літрів, кількість дизельного палива за ціною 24,00 грн становить 12400 літрів, зменшено кількість дизельного палива за ціною 25,02 грн з 141720,1878 літрів до 76255 літрів, збільшено ціну за літр пального з 25,02 грн до 26,34 грн (або на 5,28%), кількість дизельного палива за ціною 26,34 грн становить 62184,47 літрів.

У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано висновки за результатами цінового моніторингу Сумської торгово-промислової палати від 02.08.2021 №ЦД-235/1; від 17.08.2021 №6 та від 02.09.2021 №7 - внесено зміни у пункт 4.4 Договору, щодо зобов`язань в частині фінансування.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922 передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Суд погоджується з доводами відповідача, що обмеження 10% застосовуються як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Враховуючи вищевикладене, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 07.05.2021 № 3 на 4,25%, оскільки ціну на товар вже підвищено на 8,65% додатковою угодою від 20.04.2021 № 2, отже Замовник міг підвищити ціну товару лише до 1,35%.

Також, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 06.08.2021 №5, оскільки ціну та товар вже підвищено на 10 % додатковими угодами від 20.04.2021 № 2 (на 8,65%) та від 07.05.202T № 3 (4,25%).

Таким чином, Замовником з ТОВ «БРИСТОН» укладено додаткові угоди від 20.04.2021 № 2, від 07.05.2021 № 3 та від 06.08.2021 № 5 відповідно до яких загалом збільшено ціну за одиницю товару з 22,09 грн до 26,34 грн, тобто на 19,24%, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922.

У пункті 3 констатуючої частини Висновку від 09.09.2021 відповідач зазначив про один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким та зрозумілим, зокрема зобов`язання вжити заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за 1 літр дизельного палива до рівня який не буде перевищувати 10% вартості товару, визначеного сторонами на дату підписання договору проведення перерахунку вартості пального сплаченого за завищеними цінами з подальшим припиненням зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих, днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через, електронну систему закупівель інформацію та документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пунктом 7 частини першої статті 10 Закону №2939-XII встановлено, що органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Порядком №552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З урахуванням норм частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Законом №922-VIII на орган державного фінансового контролю покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику надається право вибору: вжити заходів, визначених контролюючим органом та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку; або надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

При цьому, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність вимог висновку від 09.09.2021.

На переконання суду, зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення способу його усунення.

В аспекті оцінки інших аргументів учасників справи під час розгляду адміністративної справи по суті, суд зазначає, що відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Згідно пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд звертає увагу на те, що, з огляду на вимоги статей 2, 5 КАС України, об`єктом судового захисту в адміністративному судочинстві є не будь-який законний інтерес, а порушений суб`єктом владних повноважень. Для визначення інтересу як об`єкта судового захисту в порядку адміністративного судочинства, окрім загальних ознак інтересу, він повинен містити спеціальні, визначені КАС України. Якщо перша група ознак необхідна для віднесення тієї чи іншої категорії до інтересу, то друга - дозволяє кваліфікувати такий інтерес, як об`єкт судового захисту в адміністративному судочинстві. Судовому захисту в адміністративному судочинстві підлягає законний інтерес, який: має правовий характер, тобто перебуває у сфері правового регулювання, але виходить за межі суб`єктивного права; пов`язаний з конкретним матеріальним або нематеріальним благом; є визначеним. - є персоналізованим (суб`єктивним). Тобто, належить конкретній особі - позивачу або скаржнику - порушений суб`єктом владних повноважень.

Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. Судовому захисту в адміністративних судах України підлягає лише порушене право, та за даних обставин, позивачем не зазначено, а судом не встановлено, яким саме чином оскаржуваний висновок відповідача у частині зобов`язання усунути порушення, порушує права та інтереси позивача, та, зокрема, які наслідки для нього спричиняє, щоб вони могли бути об`єктом судового захисту.

Суд вважає, що за наявності встановленого та підтвердженого порушення, про яке і містить висновок оскаржуване рішення, без наявності процедурних порушень, останній не може бути визнаний протиправним та скасованим за наведеними позивачем підставами.

У п. 1 резолютивної частини рішення Конституційного Суду України від 14.12.2011 №19-рп/2011 зазначено, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб гарантовано кожному. Реалізація цього права забезпечується у відповідному виді судочинства і в порядку, визначеному процесуальним законом. Аналіз наведених положень та правових позицій свідчить про те, шо необхідною передумовою судового захисту прав особи від порушень з боку суб`єктів владних повноважень є порушення такими суб`єктами відповідних прав та законних інтересів особи.

Крім того, у постанові від 12.06.2018 у справі №826/4406/18 Верховний Суд зазначив: «...вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у наявності у особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача».

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 15 серпня 2019 року у справі № 1340/4630/18.

Враховуючи все вищевикладене, суд вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-002621-с від 09.09.2021 є правомірним та скасуванню не підлягає, а позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст.9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.72 та ч.1 ст.73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що заявлені вимоги не знайшли свого підтвердження, а відтак у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

У задоволенні позову Комунального підприємства "Управління автомобільних шляхів" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівський області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-25-002621-с від 09.09.2021 відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Липа