Справа № 240/32245/23
Суддя: Окис Тетяна Олександрівна
Дата ухвалення: 2024-01-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 106020000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Окис Т.О., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити дії,
ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправною відмови Військової частини НОМЕР_1 (далі відповідач, В/ч НОМЕР_1 ) у звільненні його з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час, за сімейними обставинами у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за бабусею ОСОБА_2 , яка за висновком лікарсько-консультаційної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, та у зв`язку з відсутністю інших осіб, які можуть здійснювати такий догляду, та зобов`язання прийняти відповідне рішення.
На обґрунтування позовних вимог зазначає, що висновок лікарсько-консультаційної комісії є належним доказом на підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою. Зауважує, що підставами для звільнення є необхідність постійного стороннього догляду та відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд. Наголошує, що його мати також є особою з інвалідністю, а тому не може здійснювати постійний догляд за своєю мамою бабусею позивача.
Ухвалою суду від 15 листопада 2023 року позов прийнято до провадження та призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з наданням відповідачам строку для подання відзивів на позов.
На підставі частини 1 статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Суд установив, що ОСОБА_1 призваний по мобілізації та проходить військову службу у В/ч НОМЕР_1 .
18 жовтня 2023 року позивач звернувся із рапортом про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд, а саме ОСОБА_2 .
До рапорту додав копії власного паспорту, військового квитка, пояснень до рапорту про звільнення, нотаріально посвідчені копії паспорта ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , свідоцтва про народження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , свідоцтва про шлюб ОСОБА_2 , свідоцтва про смерть ОСОБА_4 , довідки до акту огляду медико-соціальної експертної комісії ОСОБА_5 , копії довідки про склад сім`ї, довідки ЛКК, висновку ЛКК, довідки з Пенсійного фонду України, акта щодо відсутності інших працездатних осіб на території Радомишльської територіальної громади, зобов`язаних відповідно до закону утримувати особу з інвалідністю та акта обстеження соціального стану.
Уважаючи таке рішення відповідача протиправним ОСОБА_1 звернувся з відповідним позовом до суду.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для її розгляду і вирішення спору по суті, суд дійшов до таких висновків.
Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України № 2232-ХІІ).
За змістом частини 1 та 3 статті 1 цього Закону захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Частиною 6 статті 2 Закону України № 2232-XII визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти, військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина 5 статті 1 Закону України № 2232-XII).
Тим часом, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України №2232-XII.
Так, відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 4 названої правової норми військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): … у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
На підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав складені ЛКК довідку №384 від 22 вересня 2023 року, згідно якої ОСОБА_2 потребує стороннього догляду, та висновок №397 про наявність порушень функцій організму, через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від 11 жовтня 2023 року.
Аналіз доводів сторін свідчить про те, що спірним у цій справі є питання допустимості висновку ЛКК від 11 жовтня 2023 № 397 для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за ОСОБА_2 позивачем та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами.
Відповідно до абзаців 2 та 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про реабілітацію осіб з інвалідністю в Україні» від 06 жовтня 2005 року № 2961-IV з наступними змінами та доповненнями у редакції на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон України № 2961-IV) особа з інвалідністю повнолітня особа зі стійким обмеженням життєдіяльності, якій у порядку, визначеному законодавством, встановлено інвалідність; інвалідність міра втрати здоров`я у зв`язку із захворюванням, травмою (її наслідками) або вродженими вадами, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження життєдіяльності особи, внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими громадянами та забезпечити її соціальний захист.
Згідно з абзацом 8 цієї правової норми медико-соціальна експертиза встановлення ступеня стійкого обмеження життєдіяльності, групи інвалідності, причини і часу їх настання, а також доопрацювання та затвердження індивідуальної програми реабілітації особи з інвалідністю (дитини з інвалідністю) в рамках стратегії компенсації на основі індивідуального реабілітаційного плану та комплексного реабілітаційного обстеження особи з обмеженням життєдіяльності.
Частиною 1 статті 7 Закону України № 2961-IV визначено, що медико-соціальна експертиза осіб з обмеженнями повсякденного функціонування та осіб з інвалідністю проводиться медико-соціальними експертними комісіями, а дітей лікарсько-консультативними комісіями закладів охорони здоров`я.
Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03 грудня 2009 року № 1317 (далі Положення № 1317).
За приписами пункту 3 цього Положення медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Згідно пункту 17 Положення № 1317, медико-соціальна експертиза проводиться після повного медичного обстеження, проведення необхідних досліджень, оцінювання соціальних потреб особи з інвалідністю, визначення клініко-функціонального діагнозу, професійного, трудового прогнозу, одержання результатів відповідного лікування, реабілітації за наявності даних, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.
Підпунктом 1 пункту 11 вказаного Положення визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.
Таким чином, аналіз норм Положення № 1317 дає суду підстави для висновку, що медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності. Комісія, у свою чергу, при встановленні особі інвалідності, також встановлює, чи потребує така особа в стороннього нагляду, догляду або допомоги чи реабілітації.
При цьому, суд відмічає, що Положення № 1317 не наділяє медико-соціальні експертні комісії повноваженнями надавати довідки про потребу в постійному сторонньому догляді особам, яким інвалідність не встановлена.
На підтвердження такого висновку також слід звернути увагу на положення пунктів 26 та 27 Положення №1317, згідно яких потребу у постійному сторонньому догляді мають особи з інвалідністю І та ІІ групи.
Однак, як слушно зауважує позивач, такий Порядок визначає єдиний механізм організації експертизи тимчасової втрати працездатності осіб в окремих випадках, за яких медичний висновок про тимчасову непрацездатність (далі медичний висновок) відповідно до Порядку формування медичних висновків про тимчасову непрацездатність, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 червня 2021 року № 1066, не формується, а також повноваження та роботу лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я (далі ЛКК) за результатом здійснення експертизи тимчасової непрацездатності лікуючим лікарем закладу охорони здоров`я незалежно від форми власності та фізичної особи підприємця, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики.
Тим часом, у розглядуваній справі висновок ЛКК за формою №080-4/о складений у зв`язку з тим, що бабуся позивача має такий розлад здоров`я та захворювання, які обумовлюють неможливість самостійного пересування та самообслуговування, а тому потребує стороннього догляду.
Також названим наказом затверджена Інструкція щодо заповнення форми первинної облікової документації №080-4/о «Висновок про наявність порушення функцій організму через які невиліковно хворі особи не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися і потребують соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».
Згідно пункту 4 названої Інструкції висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 року № 859 (далі Порядок №859).
Пунктом 9 Інструкції закріплено, що висновок призначений для надання до структурних підрозділів з питань соціального захисту населення районної, районної у мм. Києві та Севастополі держадміністрації, виконавчих органів міської, міста обласного значення, районної в місті (у разі утворення) ради, сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади за місцем проживання/перебування особи, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, або до структурного підрозділу, що визначений договором про співробітництво територіальних громад для вирішення питання призначення особі соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.
Відповідно до пункту 11 Інструкції, особам, яким встановлено інвалідність безстроково, висновок видається безстроково. Особам, яким інвалідність встановлена на певний строк, висновок видається на строк не більше ніж до завершення строку встановлення їм інвалідності, але не менше ніж на 12 місяців. Іншим категоріям осіб висновок видається на 12 місяців з дати видачі.
Слід зауважити, що Порядок №859 встановлює механізм призначення і виплати компенсації за догляд (далі компенсація), що призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду без провадження підприємницької діяльності на непрофесійній основі, без проходження навчання та дотримання державних стандартів соціальних послуг (далі фізична особа, яка надає соціальні послуги) особам із числа членів своєї сім`ї, які спільно з нею проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки (далі соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі) та є:
особами з інвалідністю I групи;
дітьми з інвалідністю;
громадянами похилого віку з когнітивними порушеннями;
невиліковно хворими, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися;
дітьми, яким не встановлено інвалідність, але які є хворими на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дітьми, які отримали тяжку травму, потребують трансплантації органа, потребують паліативної допомоги відповідно до переліку тяжких захворювань, розладів, травм, станів, що дають право на одержання державної допомоги на дитину, якій не встановлено інвалідність, надання такі дитині соціальних послуг, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2018 року № 1161.
Аналіз наведених положень дає підстави для висновку, що Уряд визнав за ЛКК право на складання висновків, що підтверджують необхідність осіб, які досягли повноліття, в отриманні догляду. На підставі таких висновків держава також взяла на себе зобов`язання здійснювати виплату компенсації особам які надають такий догляд.
Також за результатами вивчення нормативно-правових актів, суд не виявив положень, які б закріплювали, що висновок про необхідність постійного догляду має бути складений виключно за наслідками проведення експертизи.
Додатково суд уважає за необхідне зауважити на таке.
Як убачається зі змісту частини 4 статті 26 Закону України №2232-ХІІ, серед переліку сімейних обставин або інших причин, які дають підстави для звільнення з військової служби під час дії воєнного стану, окремо виділена така необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I та ІІ групи.
При цьому законодавець не визначив, яким саме документом та яким саме органом складеним, має бути підтверджена необхідність здійснення постійного догляду за такою особою.
Для інших осіб, які не мають статусу особи з інвалідністю, без визначення прив`язки до віку, законодавець визначив можливість підтвердження необхідності в отриманні постійного догляду за висновками медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Суд зауважує, що статтею 19 Конституції України та статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено принцип законності адміністративного судочинства, відповідно до якого органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися принципу публічного права, тобто діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії (приймати рішення), не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Отже наданий військовослужбовцем будь-який з висновків, передбачених аналізованої нормою Закону України №2232-ХІІ, або медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, має бути прийнятий командуванням як документ, що підтверджує відповідні обставини.
Посилання відповідача на положення Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413, суд до уваги не приймає.
Як убачається зі змісту названого Переліку військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, а саме, необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.
Слід наголосити, що згідно преамбули постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 така прийнята відповідно до статті 26 Закону України №2232-ХІІ.
При цьому у названій правові нормі посилання на повноваження Уряду, затверджувати сімейні обставини або інші поважні причини, які можуть бути підставами для звільнення, містяться у частині 3, яка визначає підстави для звільнення військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Тим часом частина 4 статті 26 Закону України №2232-ХІІ врегульовує підстави для звільнення під час дії воєнного стану військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.
Як було зазначено вище, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період та військова служба за призовом осіб офіцерського складу згідно положень частини 5 статті 2 Закону України №2232-ХІІ є різними видами військової служби.
Отже, положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року №413 та Переліку, що нею затверджений, не підлягають застосуванню до військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, яким є і позивач.
Аналогічна позиція викладена у постанові Сьомого апеляційного адміністративного суду від 10 січня 2024 року у справі №600/3372/23-а.
Підсумовуючи наведене, суд приходить до висновку, що необхідність здійснення постійного догляду може бути підтверджена висновок ЛКК.
Тим часом, згідно копії висновку ЛКК №397 від 11 жовтня 2023 року у пункті 4 не зазначено, яку саме соціальну послугу рекомендовано для отримання ОСОБА_2 : денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома; отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи.
У довідці №384 від 23 вересня 2023 року ЛКК зазначила, що ОСОБА_2 потребує стороннього догляду.
При цьому, підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України №2232-ХІІ визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду.
Жодного слова про систематичність, чи іншу періодичність такого догляду, у довідці немає. Саме по собі поняття «сторонній догляд» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. При цьому, «постійний догляд» це безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.
З огляду на неналежне оформлення висновку №397, а саме не зазначення якого саме догляду потребує бабуся позивача, та відсутність у довідці №384 інформації про необхідність постійного догляду, суд приходить до висновку, що позивач не надав відповідачу доказів на підтвердження існування підстав для звільнення, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України №2232-ХІІ.
Додатково суд зауважує, що сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За практикою Європейського суду з прав людини пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09 грудня 1994 року). Водночас, відповідь суду повинна бути достатньо детальною для відповіді на основні (суттєві) аргументи сторін.
З урахуванням зазначеного суд не надає оцінку іншим доводам сторін, оскільки вони не мають суттєвого впливу на рішення суду за результатами вирішення цього спору.
Згідно з частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини 2 цієї правової норми, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Виходячи з меж та підстав заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що відповідач довів правомірність свого рішення, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають, у зв`язку з чим у задоволенні позову слід відмовити.
Питання щодо розподілу судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач відповідно до пункту 12 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору.
Керуючись положеннями статей 2, 9, 72-77, 139, 242-246, 251, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.
Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене протягом 30 днів з дати його ухвалення шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду.

Суддя Т.О. Окис