Справа № 320/11878/23
Суддя: Лисенко В.І.
Дата ухвалення: 2024-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2024 року м.Київ № 320/11878/23

Суддя Київського окружного адміністративного суду Лисенко В.І., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування у частині наказів,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , у якому просив суд визнати протиправним та скасувати підпункт 5.15 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 08 листопада 2022 року «Про результати службового розслідування призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113» та визнати протиправним та скасувати підпункт 6.5.4. наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 136 від 08 листопада 2022 року «Про результати службового розслідування призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1 належним чином виконував свої службові обов`язки та діяв відповідно до чинного законодавства, а відтак підпункт 5.3 та підпункт 5.15 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 08.11.2022 «Про результати службового розслідування, призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113», яким позивача притягнуто до дисциплінарної та матеріальної відповідальності за нестачу стрілецької зброї та боєприпасів, є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Крім того, ОСОБА_1 спірними підпунктами наказу про притягнення до дисциплінарної та матеріальної відповідальності притягнутий до відповідальності без встановлення необхідних підстав, тобто в порушення вимог частини 2 статті 3 Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» від 03.10.2019 № 160-IX та статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Зазначив, що видача зброї без книги видачі відбулася у зв`язку з тим, що остання була втрачена. Стверджував, що видавав збою особовому складу, який був неозброєний, оскільки була загроза нападу десанту противника та для недопущення падіння морально-психологічного стану особового складу, який був неозброєним під час завчасно відомої загрози масового вторгнення та високо ймовірного збройного нападу на аеродром ОСОБА_2 .

Не погоджуючись з позовними вимогами ОСОБА_1 , відповідач подав відзив на позовну заяву, у якому зазначив про те, що у період з 24 лютого 2022 року по 29 жовтня 2022 року, втрата зброї, боєприпасів та військового майна другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , вказаній в довідці №1645 віл 31 жовтня 2022 року Нестачі стрілецької зброї, боєприпасів та військового майна, по службі ракетно-артилерійського озброєння логістики в другій авіаційній ескадрильї, станом на 20 червня 2022 року та довідці №1647 від 31 жовтня 2022 року "Нестачі стрілецької зброї та боєприпасів, по службі ракетно-артилерійського озброєння логістики в другій авіаційній ескадрильї станом на 20 червня 2022 року, сталася у зв`язку з безвідповідальністю військовослужбовців другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , а саме підполковника ОСОБА_3 , підполковника ОСОБА_4 , майора ОСОБА_1 (позивача), капітана ОСОБА_5 , капітана ОСОБА_6 . Висновком службового розслідування було встановлено, що втрата зброї та боєприпасів, які були закріплені за 2 авіаційною ескадрилью, сталась внаслідок протиправної поведінки позивача, яка полягала у невиконанні чи неналежному виконанні ним обов`язків військової служби, тобто не організував належним чином видачу зброї та боєприпасів, не здійснював належний контроль та належне зберігання військового майна, що призвело до втрати зброї та боєприпасів. Зважаючи на вказані обставини, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з позицією відповідача, викладеною у відзиві на позовну заяву, позивач надав відповідь на відзив, у якій зазначив про те, що він орієнтовно з 24- 25 лютого 2022 року вибув у відрядження до аеродрому Озерне, а 07 березня 2022 року повернувся до аеродрому м. Васильків, та в період з 08 квітня 2022 року по 21 червня 2022 року перебував у відрядженні у м.Миргород, м.Черкаси та м.Умань. Також, станом на 24.02.2022 згідно витягу із наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 23.02.2022 №36 ТВО командира 2 авіаційної ескадрильї покладено на капітана ОСОБА_7 , а не ОСОБА_8 як стверджує відповідач. Вищевикладене спростовує доводи відповідача про те, що ОСОБА_1 станом на 24.02.2022 виконував обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї і неналежно виконав обов`язки в якості командира ескадрильї, що в свою чергу підтверджує доводи позивача про необ`єктивність та формальне проведення ВЧ НОМЕР_1 службового розслідування і як наслідок безпідставне притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної та матеріальної відповідальності.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.04.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Ухвалою суду від 07.07.2023 вирішено здійснювати розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження з викликом сторін.

Протокольною ухвалою суду від 28.09.2023 вирішено подальший розгляд справи здійснювати у порядку письмового провадження відповідно до вимог ч.9 ст.205 КАС України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Згідно із витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.06.2016 №120 лейтенанта ОСОБА_1 , випускника Харківського університету Повітряних Сил імені Івана Кожедуба, призначеного наказом Міністра оброни України (по особовому складу) від 24.06.2016 №571 на посаду льотчика авіаційної ланки 1 авіаційної ескадрильї, ВОС 0612003, з 25 червня 2016 року зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, на продовольче забезпечення по льотній нормі з 29.06.2016 (без продовольчого атестату) та вважається таким, що посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Згідно із витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 04.08.2022 №163 капітана ОСОБА_1 , командира авіаційної ланки 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , призначено наказом командувача повітряного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Повітряних Сил Збройних Сил України (по особовому складу) від 22.07.2022 №39 на посаду начальника штабу першого заступника командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , ВОС 0612003, та вважається таким, що справи та посаду з 04.08.2022 прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Як убачається з матеріалів справи, з метою перевірки наявності зброї та боєприпасів, закріпленої за підрозділами ВЧ НОМЕР_1 , в період з 28.06.2022 по 26.08.2022 позаплановою інвентаризаційною комісією ВЧ НОМЕР_1 на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 28.06.2022 №316ад та наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.08.2022 №92 було проведено позапланову інвентаризацію стрілецької зброї станом на 01.09.2022.

За наслідками інвентаризації складено командиром військової частини НОМЕР_1 затверджено акт позапланової інвентаризації стрілецької зброї у військовій частині НОМЕР_1 від 29.08.2022.

Згідно із результатами проведеної позапланової інвентаризації встановлено, що фактична наявність стрілецької зброї, боєприпасів та майна, яке рахується за службою ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 не відповідає обліковим даним служби ракетно-артилерійського озброєння.

12.03.2022 у результаті ракетного удару виникла пожежа у складі ракетно-артилерійського озброєння, внаслідок чого було знищено зброю та боєприпаси, які знаходилися на зберіганні та обліковувались у службі ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 . Номер та типи втраченої та знищеної стрілецької зброї вказані в інвентаризаційних описах.

В 1 авіаційній ескадрильї та 2 авіаційній ескадрильї під час перевірки фактичної наявності стрілецької зброї, боєприпасів та майна, яке рахується за службою ракетно-артилерійського озброєння, комісії не було надано для звірки Книгу обліку наявності та руху військового майна (склад, підрозділ) (додаток №13) до наказу Міністерства оборони України від 17.08.2017 №440 «Про затвердження Інструкції з обліку військового майна у Збройних Силах України» (зі змінами), що в свою чергу унеможливило встановити фактичну наявність матеріальних засобів.

В результаті чого, під час перевірки фактичної наявності стрілецької зброї, боєприпасів та майна, яке рахується за службою ракетно-артилерійського озброєння військової частини в підрозділах військової частини на підставі інвентаризаційних описів виявлено нестачу стрілецької зброї, боєприпасів в підрозділах, у тому числі в 2 авіаційній ескадрильї.

Також під час перевірки фактичної наявності стрілецької зброї, боєприпасів та майна, яке рахується за службою ракетно-артилерійськового озброєння військової частини в підрозділах військової частини на підставі інвентаризаційних описів виявлено надлишок боєприпасів в підрозділах, у тому числі в 2 авіаційній ескадрильї.

Перелік зброї зафіксовано на 2-4 аркушах акту позапланової інвентаризації від 29.08.2022 в частині, що стосується 2-ї авіаційної ескадрильї.

В акті позапланової інвентаризації комісією сформовано наступні висновки:

«Фактична наявність стрілецької зброї, боєприпасів та майна, яке рахується за службою ракетно-артилерійського озброєння логістики військової частини не відповідає обліковим даним служби ракетно-артилерійського озброєння.

Дана розбіжність (нестача та надлишок) у 2022 році могла виникнути внаслідок порушень порядку видачі та закріплення стрілецької зброї та боєприпасів в підрозділах, а також внаслідок несвоєчасного списання з обліку боєприпасів, які були використані під час ведення бойових дій підрозділами протягом лютого-березня».

У зв`язку із вказаним комісією запропоновано призначити службове розслідування з метою встановлення причин виникнення завданої шкоди, її розміру, винних осіб, а також притягнення винних осіб до відповідальності.

В подальшому, відповідно до вимог статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, «Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371, Закону України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» та на підставі акта позапланової інвентаризації по службі ракетно-артилерійського озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 від 29.08.2022, на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) від 30.08.2022 №443ад «Про призначення службового розслідування», наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 30.09.2022 №113 «Про продовження службового розслідування призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 30.08.2022 №443ад», з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, було проведено службове розслідування відносно факту втрат та нестач стрілецької зброї та боєприпасів служби ракетно-артилерійського озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 , за результатами якого командиром військової частини НОМЕР_1 08.11.2022 видано наказ №136 "Про результати службового розслідування, призначеного наказом командира ВЧ НОМЕР_1 від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113", зокрема яким ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної та матеріальної відповідальності.

Як убачається з акта службового розслідування, 21 лютого 2022 року, зброя та боєприпаси були- видані зі складу стрілецької зброї ВЧ НОМЕР_1 до другої авіаційної ескадрильї ВЧ НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_4 , як відповідальній особі та, в подальшому зброя та боєприпаси були розміщені в будинку другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 .

23 лютого 2022 року, згідно телеграфного розпорядження від 23 лютого 2022 року №175/19/189/53 тимчасово виконуючого обов`язки командира військової частини НОМЕР_2 , підполковник ОСОБА_4 вибув у відрядження до аеродрому Канатове, м. Крапівницький.

Підполковник ОСОБА_4 іншу відповідальну особу за отриману ним зброю та боєприпаси з інших відповідальних осіб другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , які визначені додатком 21 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 24 грудня 2021 року № 787 ад Про організацію служби військ і бойового навчання на 2022 рік - не визначив. Залишив зброю та боєприпаси, в кімнаті зберігання зброї, будинку другої авіаційної ескадрильї - не передав її. Ключі від ящиків зі зброєю та боєприпасів другої авіаційної ескадрильї ВЧ НОМЕР_1 залишив капітану ОСОБА_5 та капітану ОСОБА_1 .

Згідно з наказу командира ВЧ НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 12 січня 2022 року № 6 в цілях службової необхідності тимчасове виконання обов`язків вакантної посади начальника штабу - першого заступника командира другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 покладено на старшого льотчика авіаційної ланки другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_9

24 лютого 2022 року, о 04 год 00 хв, начальник технічно- експлуатаційної частини авіаційної техніки другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 капітан ОСОБА_6 прибув на стоянку другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 . Орієнтовно о 05 год 20 хв під час масованого ракетного удару по території військової частини НОМЕР_1 поступила команда від капітана ОСОБА_1 , який на той час виконував обов`язки командира другої авіаційної ескадрильї, на відкриття кімнати зберігання зброї та перенесення її до замаскованого командного пункту другої авіаційної ескадрильї.

24 лютого 2022 року, орієнтовно о 04 год ЗО хв, начальник штабу другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_1 прибув на територію стоянки другої авіаційної ескадрильї за викликом оперативного чергового військової частини НОМЕР_1 . При нанесенні ракетного удару по території першої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , було прийнято рішення, щодо відкритя кімнати зберігання зброї другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 . Через загрозу нападу десанту противника для захоплення аеродрому в максимально короткий термін в умовах світломаскування та можливості в будь-який момент бути враженим авіаційними засобами ураження, під звуки безперервних вибухів та пролітаючих літаків було озброєно весь особовий склад другої авіаційної ескадрильї. Для недопущення падіння морально- психологічного стану особового складу, який перебував неозброєним під час завчасно відомої загрози масового вторгнення та високо ймовірного збройного нападу на аеродром ОСОБА_2 .

Особовий склад та капітан ОСОБА_1 вживали заходи, щодо організації забезпечення охорони та оборони території стоянки другої авіаційної ескадрильї. Капітан ОСОБА_1 особисто взяв свій пістолет з відкритого ящика. Права доступу до зброї не мав. Видачу не проводив через відсутність умов, дефіцит часу, небезпеку для особового складу. Книга видачі -зброї була втрачена. Орієнтовно 12 год 00 хв капітан ОСОБА_1 прийняв рішення приймати участь в бойових діях, в якості льотчика.

Втрати зброї, боєприпасів та військового майна другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , вказані в довідці №1647 від 31.10.2022 «Нестачі стрілецької зброї, боєприпасів та військового майна, по службі ракетно-артилерійського озброєння логістики в другій авіаційній ескадрильї станом на 20.06.2022» та в довідці №1645 від 31.10.2022 «Нестачі стрілецької зброї, боєприпасів та військового майна, по службі ракетно-артилерійського озброєння логістики в другій авіаційній ескадрильї станом на 20.06.2022».

Майор ОСОБА_1 , начальник штабу другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 при видачі зброї та боєприпасів не організував видачу зброї та боєприпасів другої авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , що проявилося в недбалому ставленні до виконання службових обов`язків в результаті чого в другій авіаційній ескадрильї військової частини НОМЕР_1 була втрачена зброя та боєприпаси.

У відзиві на позовну заяву відповідач зазначив, що згідно висновку службового розслідування було встановлено, що втрата зброї та боєприпасів, які були закріплені за 2 авіаційною ескадрилью сталась внаслідок протиправної поведінки позивача, яка полягала у невиконанні чи неналежному виконанні ним обов`язків військової служби, тобто не організував належну видачу зброї та боєприпасів, не здійснив належний контроль та належне зберігання військового майна, що призвело до втрати зброї та боєприпасів.

Також у своєму відзиві відповідач зазначив, що зброя та боєприпаси, які були закріплені та обліковувались за 2 авіаційною ескадрилью військової частини НОМЕР_1 , на відповідальне зберігання позивачу не передавалось. Але на момент широкомасштабного вторгнення російської федерації на територію України позивач виконував обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , як відповідальна службова особа повинен був забезпечити належну видачу зброї та боєприпасів особовому складу 2 авіаційної ескадрильї, а також забезпечити належний контроль та належне її зберігання.

Своїми діями позивач порушив вимоги:

- статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1 та 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України;

- пункту 4 частини 1 статті 6 Закону України «Про матеріальну відповідальністю військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» Особа несене матеріальну відповідальність у повному розмірі завданої з її вини шкоди в разі вчинення діяння (дій чи бездіяльності), що мають ознаки кримінального правопорушення;

- частини 3 статті 6 Закону України «Про матеріальну відповідальністю військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» Особа за шкоду, завдану розкраданням або втратою озброєння, зброї та боєприпасів до неї, несе підвищену матеріальну відповідальність у кратному співвідношенні до вартості такого майна, але не більше десятикратного розміру. Перелік озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості, визначається Кабінетом Міністрів України; відповідно до Переліку озброєння, зброї та боєприпасів до неї, нестача або розкрадання яких відшкодовується винними особами у кратному співвідношенні до їх вартості, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.07.2020 №604 Код згідно з ЄКПП (020:2016) 1005 у десятикратному розмірі уся вогнепальна зброя калібром до 30 мм; приладдя для чищення кулеметів та пістолетів; Код згідно ЄКПП (020:2016) 1305 у десятикратному розмірі усі боєприпаси калібром до 30 мм; (компоненти до них).

В подальшому, командиром військової частини НОМЕР_1 видано наказ від 08.11.2022 №136 «Про результати службового розслідування, призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113», яким виходячи із матеріалів службового розслідування, враховуючи роль та місце кожного військовослужбовця, ступінь провини та з метою недопущення подібних випадків в подальшому, серед іншого наказано:

Пункт 1: Службове розслідування вважати завершеним.

Підпункт 5.15 пункту 5: За неналежне виконання вимог статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу 1 та 5 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України внаслідок чого було завдано шкоду державі на начальника штабу 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення, догана.

Підпункт 6.5.4 підпункту 6.4 пункту 6: начальника штабу-першого заступника командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , притягнути до підвищеної матеріальної відповідальності у розмірі 77 064,81 грн. (сімдесят сім тисяч шістдесят чотири гривні 81 копійка).

У вказаному наказі зазначено про те, що в ході службового розслідування була встановлена шкода, нанесена державі, яка підлягає відшкодуванню військовослужбовцями з урахуванням кратності, зокрема:

Друга авіаційна ескадрилья військової частини НОМЕР_1 : згідно довідки від 28.10.2022 року №1626 Шкоди, що підлягає відшкодуванню за нестачу стрілецької зброї та боєприпасів, по службі ракетно-артилерійського озброєння логістики військової частини НОМЕР_1 в другій авіаційній ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , матеріально-відповідальна особа підполковник ОСОБА_4 сума з кратністю 385 324,04 грн. (триста вісімдесят п`ять тисяч триста двадцять чотири гривні 04 копійки).

Позивач категорично не погоджується з підпунктом 5.15 пункту 5, підпунктом 6.5.4 підпункту 6.5 пункту 6 наказу командира Військової частини НОМЕР_1 №136 від 08.11.2022 «Про результати службового розслідування призначеного наказом від 30.08.2022 року №443ад та від 30.09.2022 року №113», вважає їх такими, що підлягають скасуванню, з огляду на що звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає таке.

Відповідно до положень статті 11 Закону № 548-XIV необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; Додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно із статтею 12 Закону № 548-XIV про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові, крім тих обставин, щодо надання яких є пряма заборона у законі (таємниця сповіді, лікарська таємниця, професійна таємниця захисника, таємниця нарадчої кімнати тощо).

Відповідно ж до статті 16 Закону № 548-XIV кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Між тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Закон України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі Закон № 551-XIV), яким затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

У відповідності до положень статей 1, 2 Закону № 551-XIV військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами Збройних Сил України та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Згідно із статтею 3 Закону № 551-XIV військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

При цьому, в розрізі положень статті 4 Закону № 551-XIV військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; бути пильним, зберігати державну таємницю; додержуватися визначених статутами Збройних Сил України правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

У той же час, статтею 48 Закону № 551-XIV, серед іншого визначено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення, а саме: догана.

В силу вимог пунктів 83-86 Закону № 551-XIV на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, чи одержано інформацію про вчинення такого правопорушення військовослужбовцем, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та спеціально уповноваженому суб`єктові у сфері протидії корупції.

У разі якщо ознаки адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, встановлено під час проведення службового розслідування стосовно військовослужбовця Збройних Сил України чи одержано інформацію про вчинення ним такого правопорушення, командир військової частини зобов`язаний у межах своїх повноважень вжити заходів щодо припинення такого правопорушення та негайно письмово повідомити про його вчинення відповідному прокуророві та начальникові відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України.

Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України визначається наказом Міністерства оборони України, в інших військових формуваннях, правоохоронних органах спеціального призначення - наказами державних органів, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування, утворені відповідно до законів України, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

У той же час, підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України», затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 №608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за №1503/31371 (далі Порядок №608).

Згідно із пунктом 7 Порядку №608 службове розслідування за фактами завданої шкоди державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, проводиться з дотриманням вимог даного Порядку та положень Закону України "Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі".

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №608 службове розслідування може призначатися у разі втрати або викрадення зброї чи боєприпасів.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу II Порядку №608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; ступеня вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; причин виникнення матеріальної шкоди, її розміру та винних осіб (у разі виявлення факту її заподіяння).

Згідно із пунктом 1 розділу III Порядку №608 рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

Інші посадові (службові) особи у разі необхідності звертаються за підпорядкованістю з клопотанням про призначення службового розслідування.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку №608 службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).

Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.

Згідно із пунктами 1-6 розділу V Порядку №608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.

В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.

У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.

Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.

Відповідно до пунктів 1-2 розділу VI Порядку №608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник).

У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.

Разом з цим, розділом VIII Порядку №608 врегульовано особливості проведення службового розслідування за фактами завданої державі матеріальної шкоди.

Так, у разі виявлення факту завдання шкоди державі командир (начальник) протягом трьох діб після отримання відповідної письмової доповіді посадових (службових) осіб письмовим наказом призначає службове розслідування для встановлення причин завдання шкоди, її розміру та винних осіб.

Під час проведення такого службового розслідування додатково необхідно з`ясувати: наявність шкоди; протиправну поведінку особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою; ступінь нанесення матеріальної шкоди (пошкодження, псування або втрата військового майна); умисність чи необережність дій (бездіяльність) винної особи та обставини, за яких заподіяно шкоду.

До матеріалів службового розслідування долучається довідка про вартісну оцінку заподіяної шкоди за підписом начальника відповідної служби та фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини.

Підстави та порядок притягнення військовослужбовців та деяких інших осіб до матеріальної відповідальності за шкоду, завдану державному майну, у тому числі військовому майну, майну, залученому під час мобілізації, а також грошовим коштам, під час виконання ними службових обов`язків визначає Закон України «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі» від 03.10.2019 № 160-IX (далі Закон № 160-IX).

Згідно із підпунктами 3-5 частини 1 статті 1 вказаного Закону командир (начальник) - командир (начальник, керівник) військової частини, установи, організації, закладу; матеріальна відповідальність - вид юридичної відповідальності, що полягає в обов`язку військовослужбовців та деяких інших осіб покрити повністю або частково пряму дійсну шкоду, що було завдано з їх вини шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна під час виконання обов`язків військової служби або службових обов`язків, а також додаткове стягнення в дохід держави як санкція за протиправні дії у разі застосування підвищеної матеріальної відповідальності; пряма дійсна шкода (далі - шкода) - збитки, завдані військовій частині, установі, організації, закладу шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна, погіршення або зниження його цінності, а також витрати на відновлення чи придбання військового та іншого державного майна замість пошкодженого або втраченого, надлишкові виплати під час виконання обов`язків військової служби або службових обов`язків. До шкоди не включаються доходи, які могли бути одержані за звичайних обставин, якщо таких збитків не було б завдано.

Підставою для притягнення до матеріальної відповідальності є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов`язків військової служби або службових обов`язків, крім обставин, визначених статтею 9 цього Закону, які виключають матеріальну відповідальність (ч. 1 ст. 3 Закону № 160-IX).

Відповідно до частини 2 статті 3 Закону № 160-IX умовами притягнення до матеріальної відповідальності є: 1) наявність шкоди; 2) протиправна поведінка особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою; 4) вина особи в завданні шкоди.

Притягнення особи до матеріальної відповідальності за завдану шкоду не звільняє її від дисциплінарної, адміністративної чи кримінальної відповідальності, встановленої законами України (ч. 3 ст. 3 Закону № 160-IX).

Згідно із положеннями статті 8 Закону № 160-IX посадові (службові) особи зобов`язані письмово доповісти командиру (начальнику) про всі факти завдання шкоди протягом доби з моменту виявлення таких фактів.

У разі виявлення факту завдання шкоди командир (начальник) протягом трьох діб після отримання відповідної письмової доповіді посадових (службових) осіб письмовим наказом призначає розслідування для встановлення причин завдання шкоди, її розміру та винних осіб.

Щодо шкоди, завданої командиром (начальником), розслідування призначається письмовим наказом старшого за службовим становищем командира (начальника).

Розслідування повинно бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення. В окремих випадках зазначений строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив розслідування, але не більше ніж на один місяць.

Розслідування може не призначатися, якщо причини завдання шкоди, її розмір та винна особа встановлені за результатами аудиту (перевірки), інвентаризації, досудового розслідування або судом.

Порядок проведення службового розслідування визначається міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади, правоохоронними органами спеціального призначення, Службою зовнішньої розвідки України, Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України та Державним бюро розслідувань.

За результатами проведення розслідування складається акт (висновок), який подається командиру (начальнику), що призначив розслідування, на розгляд. До акта (висновку), складеного за результатами розслідування, додаються довідка про вартісну оцінку завданої шкоди за підписом начальника відповідної служби забезпечення і фінансового органу (головного бухгалтера) військової частини, установи, організації, закладу та/або акт оцінки збитків, що складається суб`єктами оціночної діяльності.

Якщо вину особи доведено, командир (начальник) не пізніше ніж у п`ятнадцятиденний строк із дня закінчення розслідування видає наказ про притягнення винної особи до матеріальної відповідальності із зазначенням суми, що підлягає стягненню.

Наказ доводиться до винної особи під підпис.

У разі якщо шкоду завдано кількома особами, у наказі командира (начальника) визначаються суми, що підлягають стягненню окремо з кожної особи, з урахуванням ступеня вини і конкретних обставин завдання ними шкоди.

Відповідно до частини 2 статті 5 Закону № 160-IX командир (начальник), який своїм рішенням чи бездіяльністю порушив установлений порядок обліку, зберігання, використання військового та іншого майна або не вжив належних заходів, передбачених законодавством, щодо запобігання розкраданню, знищенню чи псуванню, іншому незаконному витрачанню військового та іншого майна, внаслідок чого було завдано шкоду, або щодо притягнення винних осіб до матеріальної відповідальності, несе матеріальну відповідальність у розмірі завданої шкоди, але не більше п`ятнадцяти прожиткових мінімумів, установлених для працездатних осіб.

Згідно із частиною 1 статті 6 Закону № 160-IX особа несе матеріальну відповідальність у повному розмірі завданої з її вини шкоди в разі:

1) виявлення нестачі, розкрадання, умисного знищення, пошкодження чи іншого незаконного використання військового та іншого майна, у тому числі переданого під звіт для зберігання, перевезення, використання або для іншої мети, здійснення надлишкових виплат грошових коштів чи вчинення інших умисних протиправних дій;

2) виявлення факту приписки в нарядах чи інших документах фактично не виконаних робіт, викривлення звітних даних або обману держави в інший спосіб;

3) завдання шкоди у стані сп`яніння внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин;

4) вчинення діяння (дій чи бездіяльності), що мають ознаки кримінального правопорушення;

5) якщо особою надано письмове зобов`язання про взяття на себе повної матеріальної відповідальності за забезпечення цілісності майна та інших цінностей, переданих їй для зберігання або для інших цілей.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону № 160-IX завдана шкода не підлягає відшкодуванню, а особи звільняються від матеріальної відповідальності у разі, якщо шкоду завдано внаслідок: 1) дії непереборної сили; 2) необхідної оборони; 3) крайньої необхідності; 4) виконання наказу або розпорядження командира (начальника), крім випадків виконання явно злочинного наказу або розпорядження; 5) виправданого службового ризику; 6) затримання особи, що вчинила злочин, фізичний або психічний примус; 7) виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Обставини, що виключають матеріальну відповідальність, підлягають встановленню під час проведення розслідування (ч. 3 ст. 9 Закону № 160-IX).

Аналізуючи наведене нормативно-правове регулювання, суд приходить до наступних висновків.

По-перше, до матеріальної відповідальності може бути притягнуто військовослужбовця у разі встановлення в ході службового розслідування завданням ним прямої дійсної шкоди державі, внаслідок протиправної поведінки у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням ним обов`язків військової служби або службових обов`язків та встановленням причинного зв`язку між протиправною поведінкою такої особи і завданою шкодою із обов`язковим встановленням вини особи в завданні такої шкоди.

По-друге, під час проведення службового розслідування комісією має бути перевірено та встановлено наявність/відсутність обставин, що виключають матеріальну відповідальність.

По-третє, Закон №160-IX розмежовує підстави для застосування до особи обмеженої матеріальної відповідальності та повної або підвищеної матеріальної відповідальності.

Разом з цим, суд вказує, що вирішуючи спори щодо відшкодування працівником майнової шкоди, заподіяної підприємству, установі, організації, суд повинен установити такі факти: наявність прямої дійсної шкоди та її розмір; якими неправомірними діями її заподіяно і чи входили до функцій працівника обов`язки, неналежне виконання яких призвело до шкоди; в якій конкретно обстановці заподіяно шкоду; чи були створені умови, які забезпечували б схоронність матеріальних цінностей і нормальну роботу з ними; який майновий стан працівника. Відсутність підстав чи однієї з умов матеріальної відповідальності звільняє працівника від обов`язку відшкодувати заподіяну шкоду.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі №333/7160/17.

За висновками Верховного Суду в частині щодо обставин встановлення та підтвердження вини військовослужбовця, завдання дійсної прямої шкоди державі у постановах від 19.12.2019 у справі №813/3018/16, від 25.03.2020 у справі №825/1000/18 та вирішуючи спір у подібних правовідносинах, суд надає правову оцінку доводам учасників справи на предмет наявності порушеного права чи інтересу, в залежності від обставин, установлених у кожному конкретному випадку.

Отже, резюмуючи викладене у своїй сукупності, суд відмічає, що підставою для притягнення до матеріальної відповідальності військовослужбовця є шкода, завдана неправомірним рішенням, невиконанням чи неналежним виконанням особою обов`язків військової служби або службових обов`язків, крім обставин, визначених статтею 9 цього Закону № 160-IX, які виключають матеріальну відповідальність.

Умовами притягнення до матеріальної відповідальності є: 1) наявність шкоди; 2) протиправна поведінка особи у зв`язку з невиконанням чи неналежним виконанням нею обов`язків військової служби або службових обов`язків; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи і завданою шкодою; 4) вина особи в завданні шкоди.

Тобто, обсяг матеріальної відповідальності ставиться у залежність як від форми вини, так і від певних фактичних обставин, за якими власне визначається винуватість особи у заподіянні державі збитків, відповідно і міра вказаного виду юридичної відповідальності.

За таких обставин, в межах даної адміністративної справи встановленню підлягає наявність/відсутність складу правопорушення, вчиненого позивачем та наявність взаємозв`язку між діями останнього та заподіяною шкодою державі.

Судом було допитано позивача ОСОБА_1 у судовому засіданні 08.08.2023 як свідка, за згодою позивача, відповідно до вимог статті 93 КАС України.

ОСОБА_1 повідомив суд, що 24.02.2022 зранку йому подзвонили з військової частини та повідомили, що йому необхідно прибути до місця несення служби у зв`язку із початком збройної агресії Російської федерації. Прибувши до місця несення служби, у 2 авіаційну ескадрилью, позивач побачив інших військовослужбовців військової частини, які готувались до відбиття збройної агресії Російської федерації. На той момент ОСОБА_1 виконував обов`язки командира ланки 2 авіаційної ескадрильї. Зазначив, що він, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прийняли рішення видавати зброю особовому складу у зв`язку з оголошенням бойової тривоги. На той момент книгу видачі зброї не знайшли, зв`язку з командуванням не було, а отже всі діяли з урахуванням обстановки та за умови світломаскування. З метою збереження, зброю та боєприпаси було переміщено до закритого командного пункту 2 авіаційної ескадрильї, де її видавали військовослужбовцям військової частини. Зброю та боєприпаси видавали військовослужбовцям військової частини з метою забезпечення охорони периметру 2 авіаційної ескадрильї від нападу російського десанту та диверсійно-розвідувальних груп. Зазначив, що особи, які мають фіксувати бойові дії на території військової частини, вести журнал бойових дій, покинули територію військової частини. Орієнтовно після 11:00 год. 24.02.2022 виконував обов`язки пілота. З території військової частини вибув у ніч з 24.02.2022 на 25.02.2022 і прибув до військової частини НОМЕР_1 орієнтовно 07.03.2022. Повідомив, що в склад РАО було влучання ракети.

Судом було допитано ОСОБА_3 у судовому засіданні 28.09.2023 у якості свідка, відповідно до вимог статті 93 КАС України. ОСОБА_3 повідомив суд, що станом на лютий 2022 року він займав посаду заступника командира 1 авіаційної ескадрильї, а позивач проходив службу у 2 авіаційної ескадрильї. Під час вильотів 24.02.2022 чув по радіозв`язку позивний позивача. Спочатку свідок здійснював вильоти з 1 авіаційної ескадрильї, але у другій половині дня 24.02.2022, приблизно після 16:00 год., він, разом з особовим складом 1 авіаційної ескадрильї перебазувався на стоянку 2 авіаційної ескадрильї, де і в подальшому виконував службові обов`язки. Підтвердив, що позивач був на стоянці 2 авіаційної ескадрильї. Увечері з 24.02.2022 на 25.02.2022 вночі заступник командира з льотної підготовки та позивач перебазувались і вони полетіли на аеродром « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Більше позивача на території військової частини не було, орієнтовно позивач повернувся до військової частини у березні 2022 року. Станом на 24.02.2022 на території військової частини була організована метушня, інженери готували літаки до вильотів, а пілоти перебували, або у повітрі, або у бойовій готовності 1 ступеню, що означає, що льотчик увесь час знаходиться в літаку пристебнутий і за командою повинен одразу злетіти. Зазначив, що починаючи з 24.02.2022 обстановка на території військової частини НОМЕР_1 була бойовою, постійно звучали команди «зайняти кругову оборону», а також чув із-за периметру чоловічий голос «таваріщі афіцери работаєт спецназ», на що у ту сторону був відкритий вогонь, і більше таких фраз не звучало. Також пізніше, у період з 24.02.2022 по 01.03.2022 свідок бачив лазерну мітку на одній із будівель військової частини та за його наказом було виявлено групу у лісосмузі та в ту сторону відкрито вогонь. Через деякий час в ту будівлю прилетіла ракета. Також були бої поблизу військової частини. З 24.02.2022 було організовано кругову оборону 2 авіаційної ескадрильї. Повідомив, що він бачив на території військової частини цивільних людей, а також інших військовослужбовців, зокрема бійців « ІНФОРМАЦІЯ_3 », «Правого сектора» та військових пенсіонерів. Свідок припускає, що цим особам було також роздано зброю і боєприпаси, але вказує, що це був вимушений захід, оскільки на той момент не вистачало людей для організації оборони 2 авіаційної ескадрильї, і ці особи були залучені до оборони аеродрому. З 24.02.2022 дії військовослужбовців та інших осіб, що розташовувались на території військової частини НОМЕР_1 , були направлені на відсіч збройної агресії Російської федерації. Підтвердив, що інформація у статті на сайті « ІНФОРМАЦІЯ_4 » - « ОСОБА_12 (2022)» відповідає дійсності. Зазначив, що аеродром у ОСОБА_2 це був єдиний військовий аеродром, з якого літаки могли виконувати бойові завдання по прикриттю м. Києва з повітря, що і було зроблено. Припускає, що якби на територію аеродрому не прийшли військовослужбовці «Азов», «Правого сектора» та військові пенсіонери, то особового складу не вистачило б для захисту аеродрому і тоді б м. Київ бомбила російська авіація і відбувся б інший розвиток подій. Зазначає, що з 24.02.2022 по 01.03.2022 він тримав зв`язок з командиром частини, інших військовослужбовців штабу військової частини він не бачив. Припускає, що втрата зброї могла відбутись через винесення її за території військової частини військовослужбовцями, чи цивільними особами, яких в подальшому було призвано на військову службу. За пропускний режим військової частини НОМЕР_1 та охорону периметру відповідає начальник штабу.

Як слідує з матеріалів справи, представник позивача стверджує, що ОСОБА_1 станом на 24.02.2022 року не виконував обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 .

У той же час, представник відповідача наполягає на тому, що позивач на момент широкомасштабного вторгнення Російської федерації на територію України виконував обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 і як відповідальна службова особа повинен був забезпечити належну видачу зброї та боєприпасів особовому складу 2 авіаційної ескадрильї, а також забезпечити належний контроль та належне її та саме внаслідок не здійснення позивачем вищевказаних заходів, після проведення позапланової інвентаризації було встановлено нестачу зброї та боєприпасів.

Надаючи оцінку вказаним доводам сторін, суд вважає за доцільне відмітити наступне.

Згідно із витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 29.06.2016 №120 лейтенанта ОСОБА_1 , призначеного наказом Міністра оброни України (по особовому складу) від 24.06.2016 №571 на посаду льотчика авіаційної ланки 1 авіаційної ескадрильї, ВОС 0612003, з 25 червня 2016 року зараховано до списків особового складу частини та на всі види забезпечення, на продовольче забезпечення по льотній нормі з 29.06.2016 (без продовольчого атестату) та вважається таким, що посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

23 лютого 2022 року, згідно телеграфного розпорядження від 23 лютого 2022 року №175/19/189/53 командир 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_4 вибув у відрядження до аеродрому Канатове ВЧ НОМЕР_3 АДРЕСА_1 до виконання завдань з 24.02.2022.

Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.02.2022 №36 тимчасове виконання обов`язків командира 2 авіаційної ескадрильї покладено на капітана ОСОБА_7 , льотчика авіаційної ланки 2 авіаційної ескадрильї.

Згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 №43 від 02.03.2022 ОСОБА_4 прибув із відрядження, а згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 05.03.2022 №46 від ОСОБА_4 вибув у відрядження 06.03.2022 до військової частини НОМЕР_4 ( АДРЕСА_2 ), а 09.05.2022 з відрядження у м.Івано-Франківську ОСОБА_4 вибув у відрядження до аеродрому м. Черкаси для виконання завдань за призначенням, згідно наказу від 09.05.2022 №100.

13 червня 2022 згідно наказу командира НОМЕР_5 від 14.06.2022 №126, ОСОБА_4 прибув із відрядження та приступив до виконання службових обов`язків.

Згідно наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 24.12.2021 №787ад, відповідальним за порядок обліку, розміщення, зберігання та цілісність зброї та боєприпасів 2 авіаційної ескадрильї в місці для зберігання зброї на складі стрілецької зброї призначено командира другої авіаційної-ескадрильї підполковника ОСОБА_4 , на час його короткотермінового вибуття (у відрядження, чергову відпустку або на лікування) начальника штабу перший заступник командира другої авіаційної ескадрильї капітана ОСОБА_13 .

Окрім того, згідно додатку 21 до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 24.12.2021 №787ад, визначено список військовослужбовців, відповідальних за порядок, розміщення збереження і цілісність зброї та боєприпасів, а також видачу в підрозділ та отримання зброї та боєприпасів на складі стрілецької зброї, зокрема у другій авіаційній ескадрильї: ОСОБА_4 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .

Згідно статті 60 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, у разі неможливості виконання службових обов`язків у зв`язку з відбуттям за межі гарнізону, через хворобу та з інших поважних причин командир (начальник) для виконання цих службових обов`язків призначає одного із заступників. Якщо штатний заступник відсутній і ніхто не був призначений командиром (начальником), командування бере на себе старший за посадою, а у разі відсутності старшого за посадою - старший за військовим званням, про що доповідає старшому командирові (начальникові).

Разом з тим, у Положенні про проходження громадянами військової служби у Збройних силах України, затвердженого Указом Президента від 10.12.2008 року № 1153/2008 визначено порядок тимчасового виконання обов`язків (далі - Положення про проходження військової служби).

Так, відповідно до пункту 120 вказаного положення, у зв`язку зі службовою необхідністю на військовослужбовця, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівнозначною або вищою посадою, зокрема: невакантною - у разі тимчасової відсутності, або внаслідок усунення від виконання службових обов`язків чи відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовця, який її займає.

Відтак, положеннями Статуту внутрішньої служби ЗСУ, Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних силах України порядок визначення особи яка бере командування, у разі відсутності командира, а наказом командира вчА1789 від 24.12.2021р. №787ад передбачено, що у разі відсутності (відрядження) ОСОБА_4 , відповідальним за порядок обліку, розміщення, зберігання та цілісність зброї та боєприпасів у другій авіаційній ескадрильї є начальника штабу перший заступник командира другої авіаційної ескадрильї капітана ОСОБА_13 .

Отже, станом на 24.02.2022 року згідно витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23.02.2022 №36 ТВО командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 покладено на капітана ОСОБА_7 , а не на позивача, як стверджує відповідач. Доказів зворотнього відповідачем суду не надано.

Пояснення позивача, який був допитаний судом як свідок, та матеріали справи повністю підтверджують встановлені судом обставини того, що позивач не був призначений тимчасово чи постійно виконуючим обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 .

Згідно із частиною 1 статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до частини 1 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

У свою чергу, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ч. 2 ст. 73 КАС України).

Згідно із частиною 1 статті 75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи, а достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Беручи до уваги наведене суд констатує, що матеріали адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження обставин призначення ОСОБА_1 тимчасово-виконуючим обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , після відбуття командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 у відрядження 23.02.2022.

Водночас, суд наголошує, в наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 08.11.2022 №136 «Про результати службового розслідування, призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113» зафіксовано, що згідно акту №292 від 20.04.2022 «Позапланової інвентаризації стрілецької зброї (ракет, боєприпасів), проведеної у військовій частини НОМЕР_1 в період з 30 березня по 20 квітня 2022 року станом на 20 квітня 2022 року» було встановлено, що фактична наявність стрілецької зброї, боєприпасів та майна, які рахуються за службою ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 обліковим даним служби ракетно-артилерійського озброєння не відповідає.

Тобто, станом на 20.04.2022 комісією було виявлено невідповідність фактичної наявності стрілецької зброї, боєприпасів та майна, які рахуються за службою ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_1 обліковим даним служби ракетно-артилерійського озброєння.

У той же, відповідачем вже проводилось службове розслідування щодо вказаного питання, яке було призначено наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 29.04.2022 №250а, в ході якого комісією не було встановлено, яка зброя (ракети, боєприпаси) були втрачені та винних осіб, які допустили їх втрату, оскільки інвентаризація військового майна була проведена формально.

Суд відмічає, що відповідач не зазначив і не надав докази того, коли (конкретний день) зникла зброя, а також, що призвело до її зникнення. Зокрема, так і не надано доказів, що ця зброя чи була викрадена, чи згоріла, чи підірвана, тощо.

Суд зазначає, що відповідачем не вказано конкретні норми законодавчих актів чи посадової інструкції, які порушив позивач, а лише посилаються на порушення загальних положень Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Також відповідач не вказав, якими діями (бездіяльністю) позивач здійснив порушення та не вказав підстави накладення саме такого дисциплінарного стягнення. Отже, відповідач не обґрунтував наявність дисциплінарного проступку у діяннях позивача.

Також суд відмічає, що відповідач не довів наявність умов, передбачених частиною 3 статті 3 Закону № 160-IX для притягнення позивача до матеріальної відповідальності, не встановлено наявність/відсутність обставин, що виключають матеріальну відповідальність, які визначені частиною 1 статті 9 Закону № 160-IX.

Крім того судом встановлено, що Третім слідчим відділом ТУ ДБР, розташованого у м. Києві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000707 за попередньою правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 413 КК України. В рамках даного провадження досліджуються обставини, що є предметом розгляду у даній справі.

Таким чином враховуючи, що позивача притягнуто до матеріальної відповідальності за втрату зброї і за цим фактом здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000707, то відповідач мав діяти у відповідності до вимог ч. 5 ст. 10 Закону № 160-IX, а не в порядку вимог ч. 1 цієї статті. Тобто, відповідач в рамках кримінального провадження №0000707 має подавати цивільний позов, або в окремому цивільному провадженні, саме до винної особи, вина якої встановлена вироком суду.

Щодо наявності бойового імунітету, на що посилався позивач, необхідно зазначити таке.

З 24.02.2022 відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено режим воєнного стану.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2124-IX (набрав чинності 21.03.2022) встановлено правовий захист військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України» шляхом закріплення поняття «бойового імунітету» та закріплення в загальній частині Кримінального кодексу інституту звільнення від кримінальної відповідальності за втрати бойової техніки чи іншого військового майна.

Бойовий імунітет - звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України «Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України», від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Окресленим законом запроваджено звільнення від будь-якої відповідальності, зокрема військовослужбовців, за наявності наступних умов:

- наявність втрати особового складу, бойової техніки, військового майна чи наявні наслідки від застосування зброї та іншої сили;

- зазначені негативні наслідки мають відбутись під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння);

- настання негативних наслідків з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком;

- відсутність у діях особи порушення законів та звичаїв війни, або застосування такої збройної сили, яка прямо заборонена міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У ході судового розгляду відповідно до наданих документів щодо проведення у військовій частині НОМЕР_1 інвентаризації озброєння та боєприпасів встановлено, що втрата зброї могла відбутись лише у період часу з 24.02.2022 по 29.03.2022, під час відсічі збройної агресії Російської федерації, коли для організації кругової оборони периметру військової частини НОМЕР_1 необхідно було озброїти усіх військових на території цієї військової частини. Такі дії були здійснені в стані виправданого ризику, оскільки з 24.02.2022 по 29.03.2022 існувала реальна загроза захоплення аеродрому військової частини НОМЕР_1 диверсійно-розвідувальними групами Російської федерації. У випадку захоплення цього аеродрому, це б призвело до зупинення роботи аеродрому, літаки-винищувачі і літаки-бомбардувальники Збройних Сил України не змогли б виконувати бойові завдання, що істотно зменшило б бойову міць сил і засобів Збройних Сил України, що захищали м. Київ, українські війська не були б захищені з повітря. Як наслідок, це б призвело до того, що авіація Російської федерації могла б безперешкодно наносити ракетно-бомбові удари по м. Києву, по підрозділах сил оборони, по стратегічних об`єктах. Такі дії озброєння усіх військових на території військової частини НОМЕР_1 не є порушенням законів та звичаїв війни, а також не заборонені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отже, дії посадових осіб військової частини НОМЕР_1 із озброєння усіх військовослужбовців, які знаходились на території цієї військової частини, захищені бойовим імунітетом.

Водночас, при прийнятті оскаржуваного наказу в частині, що стосується позивача, відповідачем наведені норми не враховувалися, при службовому розслідуванні обставини наявності/відсутності бойового імунітету не перевірялися.

Отже, за встановлених судом фактичних обставини справи, можливо дійти до висновку про те, що службове розслідування в частині, що стосується ОСОБА_1 було проведено опосередковано, формально та без встановлення всіх обставин, що мають значення для повного та об`єктивного проведення останнього.

За таких обставин, на переконання суду, відповідачем не встановлено підстав та умов, необхідних, в силу вимог Закону № 160-IX, для притягнення ОСОБА_1 до матеріальної відповідальності.

Резюмуючи викладене, суд вважає, підпункт 6.5.4 підпункту 6.5 пункту 6 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 08.11.2022 «Про результати службового розслідування, призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113» є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

У той же час, суд вважає наявними підстави для визнання протиправним та скасування підпункту 5.15 пункту 5 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 08.11.2022 та повторно нагадує, що матеріали адміністративної справи не містять в собі належних та достатніх доказів на підтвердження призначення ОСОБА_1 тимчасово-виконуючим обов`язки командира 2 авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , а відтак стверджувати про порушення ним чинного законодавства, які зазначені відповідачем у відзиві та описані судом вище, не вбачається за можливе.

Згідно із частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про невідповідність оспорюваних пунктів наказу в частині, що стосується ОСОБА_1 критеріям, які встановлені частиною 2 статті 2 КАС України, з огляду на що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі.

Інші доводи та заперечення сторін не спростовують встановленого судом та не мають визначального значення для вирішення спору по суті.

Відповідно до частини 1 статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно із частиною 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як свідчать матеріали справи позивач при поданні позовної заяви сплатив судовий збір у розмірі 2952,40 грн., що підтверджується платіжною інструкцією №18 від 10.02.2023 за дві позовні вимоги немайнового характеру та подання заяви про забезпечення позову.

Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов підлягає до задоволення в повному обсязі, сума судового збору, яка була сплачена ОСОБА_1 за розгляд даного адміністративного позову та заяви про забезпечення позову у розмірі 2952,40 грн. підлягає стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Щодо відшкодування витрат на послуги адвоката у сумі 18452,40 грн, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Частиною третьою статті 132 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, серед іншого, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно з положенням частини першої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Як вбачається з пункту першого частини третьої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

З наведеної норми вбачається, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною чи тільки має бути сплачено.

Отже, розподілу підлягає навіть кредиторська заборгованість позивача зі сплати витрат на професійну правничу допомогу, надання якої підтверджується відповідними доказами.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 03.10.2019 у справі № 922/445/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 85211544) та постанові від 20.12.2019 у справі № 903/125/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 86504028).

Відповідно до положень частини четвертої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно з частиною п`ятою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Частиною шостою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно з частиною сьомою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

З аналізу наведених положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний з позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 12.09.2018 у справі № 810/4749/15 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 76397938).

При цьому з імперативних положень частини шостої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що зменшити розмір витрат на правничу допомогу через їх неспівмірність суд може виключно у разі наявності відповідного клопотання іншої сторони про це.

Отже, за відсутності такого клопотання суд не може надавати оцінку співмірності витрат на правничу допомогу за власною ініціативою, а лише перевіряє, чи пов`язані ці витрати з розглядом справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі Баришевський проти України, від 10 грудня 2009 року у справі Гімайдуліна і інших проти України, від 12 жовтня 2006 року у справі Двойних проти України, від 30 березня 2004 року у справі Меріт проти України, заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Крім того, у справі East/West Alliance Limited проти України Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10% від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі Ботацці проти Італії, заява № 34884/97, п. 30).

У пункті 269 рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою.

Отже, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. Водночас, надання такої оцінки можливо, виходячи з аналізу частини шостої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, виключно у разі наявності відповідного клопотання іншої сторони про зменшення розміру витрат на правничу допомогу через їх неспівмірність.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який, тим не менш, повинен ґрунтуватися на критеріях, визначених у частині п`ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Ці критерії суд застосовує за наявності наданих стороною, яка вказує на неспівмірність витрат, доказів та обґрунтування невідповідності заявлених витрат цим критеріям.

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.12.2019 у справі № 520/1849/19 (реєстраційний номер судового рішення в ЄДРСР - 86504176).

Згідно з пунктом четвертим частини першої статті 1 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність від 05.07.2012 № 5076-VI (далі - Закон № 5076) договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Представництво - вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні реалізації прав і обов`язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами, прав і обов`язків потерпілого під час розгляду справ про адміністративні правопорушення, а також прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні (п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076).

Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076).

Статтею 19 Закону № 5076 визначено, зокрема, такі види адвокатської діяльності як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.

Відповідно до статті 30 Закону № 5076 гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Судом встановлено, що 05.02.2023 між Адвокатським бюро "Антонеску та Партнери" в особі Керуючого партнера бюро адвоката Антонеску О.Г. та Командіком А.П. було укладено договір про надання правничої допомоги №18 (далі - Договір), за умовами якого адвокат взяв на себе зобов`язання надавати Клієнту правову допомогу, зокрема, в адміністративних справах, а Клієнт зобов`язується оплатити вартість наданих послуг на умовах, передбачених даним Договором.

Відповідно до пункту 4.1 Договору оплата за цим договором (гонорар) здійснюється двома частинами, а саме авансовий платіж, що складає 80% суми попередньо узгодженої суми наданих послуг відповідно до Протоколу попереднього розрахунку наданих послуг, та 20% якості остаточного розрахунку на підставі акту наданих послуг.

Оплата наданих послуг за цим договором розраховується на підставі Додатку №1 до даного договору, який є невід`ємною частиною цього договору та являє собою комерційну таємницю і розголошенню не підлягає.

Розрахунок суми авансу здійснюється на підставі Протоколу попереднього розрахунку наданих послуг (Додаток №2), який складається Виконавцем та підписується Сторонами. Даний протокол може складатись періодично.

Підставою для проведення остаточних розрахунків є акт наданих послуг (Додаток №3), де перераховуються усі надані послуги і проведена робота, що підлягає оплаті, який складається Виконавцем та направляється Клієнту. Акт наданих послуг підсумовує виконану роботу, може мати розбіжності з Протоколом попереднього розрахунку наданих послуг, але визначена у цьому акті оплата підлягає оплаті в повному обсязі, з рахуванням п. 4.1, 4.3. цього Договору. Акт наданих послуг може складатись періодично, відповідно як і Протокол попереднього розрахунку наданих послуг.

Протокол попереднього розрахунку наданих послуг може не складатись. У такому випадку аванс не сплачується, а розрахунок за надані послуг здійснюється в повному обсязі на підставі Акту наданих послуг, який складається відповідно до положень п. 4.4 цього Договору.

Фактичні витрати щодо виконання Виконавцем зобов`язань за Договором, не включаються в розмір гонорару та оплачуються Клієнтом окремо. Підставою для оплати за понесені фактичні витрати щодо виконання Виконавцем зобов`язань за Договором є акт понесених витрат, що складається Виконавцем за наявності таких витрат.

Крім визначених витрат та Гонорару, у випадку позитивного вирішення спору, Клієнт сплачує винагороду у розмірі 5% від ціни спору, про що зазначається у Протоколі попереднього розрахунку наданих послуг та Акті наданих послуг.

Доказом здійснення оплати за надані за цим договором послуги є первинні бухгалтерські документи або розписка Виконавця про отримання коштів, яка складається у двох примірниках для кожної із сторін.

Представником позивача надано протокол попереднього розрахунку наданих послуг (додаток №2 до Договору про надання правової допомоги №18 від 05.02.2023), відповідно до якого попередній розрахунок наданих послуг складається з наступних послуг: підготовка та подання позовної заяви (4000 грн); підготовка та подання заяви про забезпечення позову (1500 грн); компенсація сплати судового збору (2952,40 грн). Загальна сума - 8 454,40 грн.

Згідно з актом наданих послуг (додаток №3 до Договору про надання правової допомоги №18 від 05.02.2023) від 02.10.2023, фактично надані позивачеві послуги з правової допомоги складаються з: підготовки та подання позовної заяви (4000 грн); підготовка та подання заяви про забезпечення позову (1500 грн); компенсація сплати судового збору (2952,40 грн); підготовка та подання відповіді на відзив (4 000 грн); участь у розгляді справи судом 08.08.2023 (3 000 грн); участь у розгляді справи судом 28.09.2023 (3000 грн). Загальна сума 18 452,40 грн, оплачено послуги на суму 8452,40 грн, підлягає оплаті - 10 000 грн.

Відповідно до платіжних інструкцій від 10.02.2023, 08.02.2023, 12.10.2023 позивачем сплачено витрати за адвокатські послуги у загальному розмірі 18 452,40 грн.

Також, представником позивача додано до матеріалів справи розписку про отримання коштів на рахунок Адвокатського бюро у розмірі 18452,40 грн.

Оцінюючи подані документи, якими представник позивача обґрунтовує фактичне понесення витрат на професійну правничу допомогу, складність справи, обсяг доказів, суд приходить до висновку, що дана справа є справою незначної складності та сума зазначена в договорі та акті наданих послуг є неспівмірною із часом, який може бути витрачено адвокатом на виконання відповідних послуг.

Також суд наголошує, що компенсація сплати судового збору у розмірі 2952,40 грн не є послугою з наданням позивачу правової допомоги у розумінні Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

При цьому, витрати з надання позивачеві послуги з підготовки та подання заяви про забезпечення позову у розмірі 1500 грн не підлягають розподілу, оскільки ухвалою суду від 18.04.2023 відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про забезпечення позову у цій справі.

Отже, суд встановив, що фактично адвокат надав позивачу послуги з підготовки позовної заяви та додатків до неї, з підготовки та подання відповіді на відзив на позовну заяву, приймання участі у судових засіданнях від 08.08.2023, 28.09.2023 (4000 грн + 4 000 грн + 3 000 грн + 3000 грн).

Таким чином, суд вважає, що розумною та співмірною, є сума витрат на правову допомогу у розмірі 14 000,00 грн

Відтак, на користь позивача слід присудити судові витрати по сплаті витрат правничу допомогу у загальному розмірі 14 000,00 грн за рахунок відповідача.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати підпункт 5.15 наказу командира військової частини НОМЕР_1 №136 від 08 листопада 2022 року «Про результати службового розслідування призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113».

Визнати протиправним та скасувати підпункт 6.5.4. наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 136 від 08 листопада 2022 року «Про результати службового розслідування призначеного наказом від 30.08.2022 №443ад та від 30.09.2022 №113».

Стягнути з військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер НОМЕР_6 ) судовий збір у розмірі 2952,40 грн. (дві тисячі дев`ятсот п`ятдесят дві) грн 40 коп. та витрати на правову допомогу у розмірі 14 000 (чотирнадцять тисяч) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Лисенко В.І.