Справа № 420/15162/23
Суддя: Ступакова І.Г.
Дата ухвалення: 2024-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/15162/23

Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М. Дата і місце ухвалення: 13.11.2023р., м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі:

головуючого Ступакової І.Г.

суддів Бітова А.І.

Лук`янчук О.В.

при секретарі Кавчак К.Ю.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И Л А :

В червні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії №2 від 14.03.2023р. про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (за результатами проведення співбесіди).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він працює на посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області. За результатами проведення співбесіди в рамках процедури з атестації прокурорів місцевих прокуратур Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №2 від 14.03.2023р., в якому зазначила про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Таке рішення позивач вважає незаконним та зазначає, що рівень професійної компетентності прокурора визначено відповідачем з огляду на результати виконаного ним практичного завдання без врахування успішного складення ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також іспиту на загальні здібності та навички. До того ж, Комісією не враховано, що починаючи з серпня 2022 року ОСОБА_1 добровільно вступив на військову службу та був відряджений безпосередньо у зону проведення бойових дій, де з об`єктивних причин протягом тривалого часу не мав можливості удосконалювати свій професійний рівень. Що ж до окремих зауважень Комісії про декларування ОСОБА_1 майнового стану, то позивач зазначав, що не будь-які недоліки декларування майнового стану особи свідчать про невідповідність прокурора вимогам професійної етики та доброчесності, а лише такі, що свідчать про невідповідність майна чи способу життя декларанта рівню його доходів. В деклараціях за 2012-2022р.р. ОСОБА_1 зазначив місце реєстрації та фактичного проживання квартиру, яка належала його бабусі та матері. У відповідній квартирі позивач проживав з самого народження без оформлення будь-яких прав, в т.ч. оренди чи іншого користування. Щодо висновків Комісії про не зазначення прокурором у декларації за 2018 рік користування автомобілем Volkswagen Passat, який належить на праві власності його батьку (фактично йде мова про автомобіль Skoda Octavia), то ОСОБА_1 зазначав, що даний об`єкт декларування перебував у його користуванні менше половини днів протягом звітного періоду та також не перебував у його користуванні станом на останній день звітного періоду. Сформувавши висновок про невідповідність позивача вимогам доброчесності та професійної етики у зв`язку з проходженням стажування та отриманням свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю в період, коли ОСОБА_1 не займав посаду прокурора, Комісія вийшла за межі наданих їй повноважень.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №2 від 14.03.2023р. «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (за результатами проведення співбесіди)».

Не погоджуючись з вказаним рішенням, Офіс Генерального прокурора подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та на невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, просить скасувати рішення від 13.11.2023р. з ухваленням по справі нового судового рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 .

В своїй скарзі апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції необґрунтовано зазначив, що спірне рішення Комісії №2 від 14.03.2023р. не містить мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також норми законодавства. Згідно рішення Кадрової комісії ОСОБА_1 не підтвердив відповідність його критерію професійної компетентності з огляду на виконане ним практичне завдання. Рішення про невідповідність позивача критеріям професійної етики та доброчесності Комісія прийняла за наслідками дослідження поданих ним декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015-2020р.р. Зокрема, встановлено, що ОСОБА_1 у деклараціях за 2015-2020р.р. не вказував право користування чи володіння жодним об`єктом нерухомості, хоча зазначав місце реєстрації та фактичного проживання. Крім того, у відповідній декларації за 2018 рік позивач вказував користування автомобілем Volkswagen Passat, який з 2013 року належав на праві власності його батьку. У наступних деклараціях ОСОБА_1 не вказував користування зазначеним автомобілем, хоча, за його поясненнями під час співбесіди, він фактично ним користувався.

Посилається апелянт і на те, що Комісією досліджувалися обставини отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. ОСОБА_1 під час співбесіди не міг назвати свого керівника стажування та вказав, що загалом стажувався 60 год., в той час як загалом робочий час стажиста за весь період стажування має становити не менше 550 годин. Наведені факти дали Комісії обґрунтовані підстави для висновку про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, не визначений жодним нормативно-правовим актом. А відтак, висновок суду про недостатню вмотивованість рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 14.03.2023р. не відповідає вимогам законодавства. Повноваження кадрових комісій є дискреційними та у суду відсутні повноваження на перевірку оцінки якостей, здібностей та характеристик прокурорів під час атестації.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача та представника апелянта, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у період з 07 липня 2012 року працював в органах прокуратури Одеської області.

Наказом прокурора Одеської області №322к від 08.02.2019р. ОСОБА_1 призначено на посаду прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ від 19.09.2019р., який набрав чинності 25.09.2019р. (далі - Закон №113-ІХ), запроваджено реформування системи органів прокуратури.

За приписами пунктів 7 і 9 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружній прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

09.10.2020р. ОСОБА_1 успішно пройшов перший етап атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

За наслідками складання 02.11.2020р. іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав 91 балів, що є менше прохідного (93) для успішного складання іспиту.

Рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021р. №47 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 не допущено до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що припинив участь в атестації.

Наказом керівника Одеської обласної прокуратури №2322к від 20.10.2021р. позивача звільнено з 29.10.2021р. з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (п.п.2 п.19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ).

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 26.07.2022р. по справі №420/23549/21, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 25.10.2022р., визнано протиправним та скасовано рішення №47 від 13.09.2021р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», прийняте відносно прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Одеської обласної прокуратури №2322к від 20.10.2021р. про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури України на рівнозначній посаді прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 Одеської області, а саме: на посаді прокурора Приморської окружної прокуратури міста Одеси або іншої окружної прокуратури (за його згодою), з 21.10.2021р.; стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 66 429,70 грн.

На виконання п.32 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019р. №221, ОСОБА_1 включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки, за результатами проведення якого позивача включено до переліку осіб, які успішно пройшли вказаний іспит, і його допущено до наступного етапу атестації співбесіди, яку призначено на 14.03.2023р.

За результатами проведення співбесіди Чотирнадцята кадрова кКомісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення №2 від 14.03.2023р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації», в якому зазначила про невідповідність ОСОБА_1 критеріям професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно вказаного рішення обставинами, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо критерію професійної компетенції, є наступне.

Відповідно до умов практичного завдання, яке виконував ОСОБА_1 , йому потрібно було надати відповідь на три запитання. Відповідь на перше питання надано не правильно; у відповідях на друге та третє питання ОСОБА_1 вказав лише на можливість скасування постанови слідчого прокурором відповідно до ч.6 ст.284 КПК України, але не зазначив, що така постанова може бути також оскаржена і слідчому судді в порядку п.3 ч.1 ст.303 КПК України. Зазначено, що у зв`язку з викладеним, у Комісії є обґрунтований сумнів у відповідності ОСОБА_1 критерію професійної компетентності.

Обставинами, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам критерії професійної етики та доброчесності прокурора у рішенні №2 від 14.03.2023р. зазначено таке.

Комісією встановлено, що ОСОБА_1 у своїх деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015-2020р.р. не вказував право користування чи володіння жодним об`єктом нерухомості, хоча зазначав місце реєстрації та фактичного проживання. У відповідній декларації за 2018 рік ОСОБА_1 вказував користування автомобілем Volkswagen Passat, який з 2013 року належав на праві власності його батьку. У наступних деклараціях ОСОБА_1 не вказував користування зазначеним автомобілем, хоча за його поясненнями під час співбесіди, він фактично ним користувався та був зазначений у свідоцтві про реєстрацію вказаного транспортного засобу щодо права користування. За висновками Комісії, такими своїми діями прокурор фактично порушив вимоги Закону України «Про запобігання корупції» у частині фінансового контролю.

Досліджуючи обставини отримання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, Комісією встановлено, що під час співбесіди він не міг назвати прізвище, ім`я та по батькові свого керівника стажування та вказав, що загалом стажувався 60 год. При цьому, загалом робочий час стажиста за увесь період стажування має становити не менше 550 годин, з яких не менше 50 годин робочого часу має становити заняття стажистом юридичною практикою. У зв`язку з викладеним, Комісія зазначила про наявність обґрунтованого сумніву у відповідності ОСОБА_1 критеріям професійної етики та доброчесності прокурора.

Не погоджуючись з правомірністю рішення Чотирнадцятої кадрової комісії №2 від 14.03.2023р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 звернувся з даним позовом до суду про його скасування.

Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_1 , виходив з того, що позивачем було успішно пройдено два іспити у формі анонімного тестування. Наведене, за висновками суду, свідчить, що позивачем під час проведеної атестації було продемонстровано високий рівень професійних знань та навичок, а висновки Комісії щодо його невідповідності критерію професійної компетентності є необґрунтованими. Щодо питання доброчесності прокурора, то суд зазначив, що в оскаржуваному рішенні Комісія обмежилася лише стислим посиланням на наявність обставини, які свідчать про невідповідність вимогам доброчесності позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову ОСОБА_1 та не приймає до уваги доводи апелянта щодо протилежного з огляду на наступне.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України від 14.10.2014р. №1697-VII «Про прокуратуру» (далі Закон №1697-VII).

25.09.2019р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019р. №113-IX, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.

Відповідно до п. 6 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

У пунктах 10-14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

Пунктом дев`ятим розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).

Пунктами 6-8 розділу I Порядку №221 визначено, що атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою.

Відповідно до пунктів 1, 2 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку №221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Зазначеному кореспондують приписи пункту 6 розділу V Порядку №221.

Таким чином, неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення прокурора з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.

Верховний Суд неодноразово висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди).

Зокрема, у постановах від 10 квітня 2020 року (справа №819/330/19), від 10 січня 2020 року (справа №2040/6763/18), від 21 жовтня 2021 року (справа №640/154/20), від 02 листопада 2021 року (справи №120/3794/20-а, №640/1598/20), від 04 листопада 2021 року (справа №640/537/20), від 02 грудня 2021 року (справа №640/25187/19), від 16 грудня 2021 року (справа №640/26168/19), від 22 грудня 2021 року (справа №640/1208/20) Верховний Суд висловився щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу (кадрової комісії) можуть піддаватися судовому контролю, що не заперечує та не суперечить дискреційним повноваженням цього органу під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.

У постановах від 29 червня 2022 року (справа №420/10211/20), від 11 серпня 2022 року (справа №160/8111/20), від 07 липня 2022 року (справа №560/214/20), не заперечуючи наявність у кадрової комісії дискреційних повноважень надавати оцінку дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності та ухвалювати рішення за наслідками проходження прокурорами атестації, Верховний Суд визначив, що така дискреція не може бути свавільною, а повинна ґрунтуватися на приписах закону.

За загальним правилом під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто дискреційним є право суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття.

Обсяг і ступінь мотивації рішення залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася Комісія, коли оцінювала прокурора під час проведення співбесіди, тобто встановити мотиви ухваленого рішення. Особливо-виняткової значимості обґрунтованість/вмотивованість рішення набуває тоді, коли йдеться про не проходження прокурором атестації, з огляду на наслідки, які це потягне.

Рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких доведених фактів прокурор не відповідає займаній посаді.

Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації може бути предметом оцінки судом адміністративної юрисдикції, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості.

В аспекті спірних правовідносин, колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на безумовну дискреційність повноважень кадрових комісій та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації.

Також, згідно правового висновку Верховного Суду у постанові від 23 грудня 2021 року у справі №120/112/20-а, що стосується застосування приписів пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку №221, встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.

Окрім того, варто зауважити, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявності яких самих по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Виходячи з обставин цієї справи, підставою для прийняття Кадровою комісією спірного рішення слугували висновки її членів про те, що позивач не відповідає критерію професійної компетентності та доброчесності і професійної етики.

Стосовно першої складової висновків Кадрової комісії (стосовно критерію професійної компетентності) відносно ОСОБА_1 , слід враховувати, що такі (висновки) складені у зв`язку із наданням позивачем не повної відповіді на питання практичного завдання.

В контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу, що професійна компетентність прокурора це сукупність: теоретичних знань та умінь у застосуванні закону, здатність здійснювати повноваження прокурора, що підтверджено І етапом атестації; загальні здібності та навички, що підтверджено ІІ етапом атестації; оцінка рівня володіння практичними уміннями та навичками. Тому питання неповної відповідності позивача критерію професійної компетентності не може ґрунтуватись тільки на тому, що позивач надав не повні відповіді на питання практичного завдання, яке він виконував на третьому етапі атестації.

Більше того, при вирішенні даного спору колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 з серпня 2022 року проходить військову службу в ЗСУ. Згідно довідки військової частини НОМЕР_1 від 23.06.2023р. на підставі наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 11.11.2022р. №217 та від 13.12.2022р. №251 лейтенант ОСОБА_1 з 12.11.2022р. по 15.11.2022р. та з 14.12.2022р. по теперішній час виконує завдання за фахом в районі ведення бойових дій під час оборони, відсічі збройної агресії російської федерації в межах оперативного підпорядкування оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає обґрунтованими посилання позивача на те, що він з об`єктивних причин протягом тривалого часу не мав можливості удосконалювати свій професійний рівень. Вказаних обставин Кадровою комісією при проведенні співбесіди з ОСОБА_1 не враховано.

Одночасно, як у протоколі засідання Кадрової комісії, так і в оскаржуваному рішенні відсутня інформація про обговорення між позивачем та членами комісії результатів виконаного ним практичного завдання.

Суттєвим в даному випадку є те, що оцінка професійної компетентності прокурора здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.

Стосовно другої складової висновків Кадрової комісії (стосовно критерію професійної етики та доброчесності), то, як вже зазначалося, що такі висновки пов`язані з недекларуванням ОСОБА_1 майна, а саме: квартири, де він зареєстрований та проживає, а також автомобіля Volkswagen Passat, який належить на праві власності його батьку та який у 2018 році користувався позивач.

Як вбачається з наданих ОСОБА_1 доказів, в деклараціях за 2015-2020р.р. ним зазначено місце реєстрації та фактичного проживання: АДРЕСА_1 .

Вказана квартира належала на праві власності його бабусі ОСОБА_2 , яка на підставі нотаріально посвідченого договору дарування від 07.06.2000р. перейшла у власність матері позивача ОСОБА_3 , про що також свідчить реєстраційне посвідчення Іванівського БТІ від 13.06.2000р. №118.

Як стверджує позивач, у квартирі за вказаною адресою він проживав з самого народження без оформлення права оренди чи іншого права користування.

Доказів та мотивів того, що вказане має вплив на рівень життя суб`єкта декларування (позивача) або ж на невідповідність задекларованого доходу із майновим станом декларанта, приховування у такій спосіб статків декларанта тощо, Кадровою комісією не зазначається.

Що стосується не декларування ОСОБА_1 користування автомобілем Volkswagen Passat, який з 2013 року належить на праві власності його батьку (фактично йде мова про автомобіль Skoda Octavia), то колегія суддів враховує, що дані про об`єкт декларування, що перебував у володінні або користуванні суб`єкта декларування або членів його сім`ї, зазначаються в декларації, якщо такий об`єкт перебував у володінні або користуванні станом на останній день звітного періоду або протягом не менше половини днів протягом звітного періоду (не менше 183 днів протягом звітного року).

Як стверджує ОСОБА_1 , після 2018 року він не користувався автомобілем Skoda Octavia станом на 31 грудня звітних років, а також вказаний автомобіль перебував у його користуванні менше половини днів звітного року, у зв`язку з чим у нього не виник обов`язок декларувати право користування вказаним транспортним засобом.

Будь-яких доказів щодо спростування зазначеного відповідачами ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанцій не надано, як і не надано доказів того, що при формуванні висновку про невідповідність ОСОБА_1 критерію доброчесності і професійної етики Кадрова комісія з`ясовувала ці обставини.

Саме лише посилання на окремі фактичні обставини справи без наведення мотивів їх значимості в контексті перевірки прокурора на його відповідність професійній етиці та доброчесності Кадровою комісією не наведено.

Поряд з цим, слід зазначити, що відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, разом із іншими відомостями, які отримано кадровою комісією, відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.

Колегія суддів враховує, що сторонами у справі не заперечується, що повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, яке надходило позивачу до атестації на підставі п.11 Порядку №221, не містило питань щодо правильності декларування нерухомого майна у деклараціях ОСОБА_1 .

Що ж до посилання позивача на те, що уповноваженим органом (НАЗК) будь-яких порушень вимог Закону України «Про запобігання корупції» під час декларування ним майнового стану встановлено не було, то колегія суддів зазначає наступне.

У постановах від 14 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 30 серпня 2022 року у справі № 420/7408/20 Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб`єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб`єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.

Установлений Законом України «Про запобігання корупції» порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.

Наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з`ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.

Водночас, на переконання колегії суддів, відсутність у відношенні позивача зауважень від НАЗК в межах реалізації виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, у тому числі щодо достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб`єкта декларування, а також таких висновків в оспорюваному рішенні, нівелює висновок Кадрової комісії про невідповідність позивача критеріям професійної етики та доброчесності.

Що стосується отримання ОСОБА_1 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №004840 від 22.08.2022р., то колегія суддів враховує, що в період проходження стажування та на день отримання позивачем зазначеного свідоцтва останній не перебував на посаді прокурора, так як був звільнений з посади на підставі наказу керівника Одеської обласної прокуратури №2322к від 20.10.2021р.

ОСОБА_1 поновлено на відповідній посаді на підставі судового рішення по справі №420/23549/21, яке набрало законної сили 25.10.2022р.

У постанові від 21.03.2023р. по справі №640/25541/19 Верховний Суд сформулював правову позицію, що з огляду на те, що Законом №113-ІХ та Порядком №221 передбачено атестацію саме прокурорів, тому перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про невідповідність оспорюваного рішення Кадрової комісії №2 від 14.03.2023р. «Про неуспішне проходження прокурором атестації» критерію обґрунтованості та правомірності, у зв`язку з чим наявні підстави для його скасування в судовому порядку.

Сумніви Кадрової комісії стосовно відповідності позивача критеріям професійної компетентності, етики та доброчесності викладені без дотримання принципу пропорційності (дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення), за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про непрофесійну компетентність позивача, також допущення прокурором вимог законодавства у сфері запобігання корупції, пов`язаних із невідповідністю витрат і майна прокурора та членів його сім`ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.

Доводи апеляційної скарги Офісу Генерального прокурора таких висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги відповідача та скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції від 13.11.2023р. колегія суддів не вбачає.

Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 16 січня 2024 року.

Головуючий: І.Г. Ступакова

Судді: А.І. Бітов

О.В. Лук`янчук