Справа № 260/1730/22
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2024-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року

м. Київ

справа №260/1730/22

адміністративне провадження № К/990/15381/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів: Соколова В.М., Жука А.В.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №260/1730/22

за позовом Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації

до Державної аудиторської служби України,

третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІД»,

про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель,

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України

на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року (головуючий суддя: Скраль Т.В.)

і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року (головуючий суддя: Улицький В.З., судді: Кузьмич С.М., Матковська З.М.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2022 року Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІД» (далі - «ТОВ «ФІД»), у якому просило:

- визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.

Позов обґрунтований тим, що Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації опублікувало оголошення про початок процедури закупівлі «Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в місті Ужгород по вулиці Перемоги, 24 (з розширенням)» (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю: 37 427 609 грн з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.

Переможцем торгів було визначено ТОВ «ФІД», з яким у подальшому було укладено відповідний договір.

2 травня 2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-08-16-010997-а, яким встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ФІД» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Із цим висновком позивач не згоден й просить суд скасувати його у судовому порядку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року, позов задоволено:

визнано протиправним і скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена відносно Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.

Задовольняючи позов повністю, суди попередніх інстанцій виходили з того, що усі виявлені контролюючим органом порушення не є суттєвими, а тому недоліків у процедурі закупівлі не виявили. Більше того, деякі з порушень суди спростували як такі.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У квітні 2023 року Державна аудиторська служба України подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року, й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

У касаційній скарзі скаржник зазначив, що вона подана на підставі пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

На обґрунтування вказаної підстави відкриття касаційного провадження скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовані статті 16, 17, 31 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон»), пункти 1,1 глави 1 підпункт «в» пункту 2.4 глави 2, пункт 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до Тендерної документації, не досліджено всіх обставин справи та ухвалено судові рішення без урахування постанов Верховного Суду від 2 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі №620/6135/20, від 31 січня 2023 року №260/2993/21, від 9 лютого 2023 року у справі №520/6848/21.

За доводами відповідача, не надавши відповідних документів, учасник не підтвердив своєї відповідності спірним кваліфікаційним критеріям, як «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та «наявність документально підтвердженого досвіду виконання (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)».

Також у касаційній скарзі відповідач вказує, що вона подана на підставі пункту 2 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

На обґрунтування зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник зазначає про необхідність відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19, оскільки, за твердженням відповідача, неможливо перевірити дотримання замовником вимог законодавства у сфері закупівель щодо укладення та виконання договору до його укладання, про що зазначено у вказаній постанові Верховного Суду.

Верховним Судом ухвалою від 11 травня 2023 року було відкрито касаційне провадження.

У відзиві на касаційну скаргу Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами першої та апеляційної інстанцій із дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Третя особа свого відзиву на касаційну скаргу не подала. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження ТОВ «ФІД» отримало 2 червня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації було опубліковано оголошення про початок процедури закупівлі «Реконструкція будівлі обласного центру нейрохірургії та неврології в місті Ужгород по вулиці Перемоги, 24 (з розширенням)» (ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція) з очікуваною вартістю 37 427 609 грн з ПДВ, 16 серпня 2021 року, за унікальним номером: UA- 2021-08-16-010997-а. Застосована процедура закупівлі - відкриті торги.

Згідно проведеної процедури закупівлі, 28 вересня 2021 року, був підписаний договір №26 з переможцем процедури ТОВ «ФІД». Строк виконання договору був передбачений до 1 квітня 2022 року.

Додатковою угодою від 29 березня 2022 року №3 до договору підряду №26 від 28 вересня 2021 року, було продовжено строк дії договору до 31 грудня 2022 року.

11 квітня 2022 року Державна аудиторська служба України наказом №54 «Про початок моніторингу процедур закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 3 лютого 2016 року №43, наказано розпочати моніторинг процедур закупівель.

Згідно із пунктом 17 Додатку до наказу Державної аудиторської служби України наказом «Про початок моніторингу процедур закупівель» прийнято рішення про початок моніторингу процедура закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а (оприлюднена на веб-порталі 16 серпня 2021 року), з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Дата закінчення моніторингу 29 квітня 2022 року.

За результатом проведення моніторингу, 2 травня 2022 року відповідачем сформовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а.

Цим висновком про результати моніторингу процедур закупівлі встановлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ФІД» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону та уклав з ним Договір.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач 31 серпня 2022 року повідомив суд, про те, що між Товариством «ФІД» та Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації укладено додаткову угоду №5 від 1 серпня 2022 року, якою за згодою сторін було розірвано Договір підряду від 28 вересня 2021 року № 26 на виконання робіт на об`єкті у зв`язку із неможливістю завершення всього комплексу робіт та виконання зобов`язань за Договором.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - «Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно із частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

За правилами пункту 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників, відповідно до статті 16 цього Закону, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Наказом Міністерства фінансів України від 8 вересня 2020 року № 552 (далі - «Порядок №552») затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до пунктів 3-5 Порядку №552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 11 травня 2023 року касаційне провадження відкрите на підставі пунктів 1 і 2 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження є висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-08-16-010997-а, яка проведена Управлінням капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Згідно із пунктами 1 і 2 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо:

суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

У касаційній скарзі контролюючий орган зазначає, що суди попередніх інстанцій розглянули цю справу без урахування висновку Верховного Суду, сформованого у релевантних правовідносинах й викладеного у постановах від 2 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 17 листопада 2022 року у справі №620/6135/20, від 31 січня 2023 року №260/2993/21, від 9 лютого 2023 року у справі №520/6848/21 в контексті неправильного правозастосування статтей 16, 17, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1,1 глави 1 підпункт «в» пункту 2.4 глави 2, пункту 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації.

Згідно фактичних обставин цієї справи, на основі аналізу тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ФІД», контролюючий орган установив недотримання Змовником вимог абзацу другого частини першої статті 31 Закону щодо необхідності відхилення пропозиції учасника торгів, який не відповідає кваліфікаційним критеріям згідно вимог тендерної документації.

Так, відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно із частинами першою-четвертою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до фактичних обставин цієї справи, Замовник скористався указаним правом і встановив до учасника закупівлі, зокрема, такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Так, згідно із пунктом 1.1 глави 1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання умов технічного завдання.

Якщо машини, механізми та устаткування є орендованими або залученими - учасниками надаються копії (або оригінали) дійсних та чинних, протягом всього строку, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю (або містити умови про можливість його пролонгації на такий строк), договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з усіма додатками (зазначеними у договорі).

Лист-підтвердження орендодавця (-ів), або лізингодавця (-ів), або надавача (-ів) послуг тощо щодо незаперечення використання його/їх обладнання та матеріально-технічної бази для виконання Учасником робіт за предметом закупівлі на весь строк.

Як встановили суди попередніх інстанцій, ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надало довідку від 15 вересня 2021 року №187 з інформацією про наявність обладнання, матеріально- технічної бази та технологій необхідних для виконання технічного завдання, із визначення правової підстави володіння (власне) чи на підставі оренди, гарантійні листи із зазначенням номеру тендеру, на весь період виконання робіт за предметом закупки та договорами оренди обладнання №18/1 від 13 серпня 2021 року, №27 від 28 серпня 2021 року, договір оренди обладнання №48 від 28 серпня 2021 року, договір оренди-обладнання №27-1 від 28 серпня 2021 року.

У касаційній скарзі контролюючий орган наполягає, що тендерною документацію Замовника було чітко визначено обов`язок учасників надати не лише, зокрема, договори оренди (лізингу) машини, механізми та устаткування (у разі використання не власного устаткування), а й додатки до них.

З цим доводом касаційної скарги Верховний Суд повністю погоджується, адже, як зазначили суди попередніх інстанцій, саме додатками до договорів оренди чи лізингу, а не самими цими договорами, визначалась така суттєва умова як строк оренди (лізингу) цих машини, механізми та устаткування.

Ба більше, самою вимогою тендерної документації визначалась необхідність долучити до відповідних договорів також і додатки.

Верховний Суд категорично не погоджується із висновками окружного суду з цього питання, а саме, що воно носить формальний характер і листів-підтверджень від контрагентів ТОВ «ФІД» буде достатньо для підтвердження права у цього Товариства на експлуатацію наведеного обладнання. Як вірно зазначає у касаційній скарзі скаржник, саме на основі договорів оренди (лізингу) та додатків до них встановлюється право ТОВ «ФІД» користуватись відповідними машинами, механізмами та устаткуванням, а не на основі листів від контрагентів ТОВ «ФІД» (хоча і їх також вимагала тендерна документація Замовника).

Насамкінець підтвердження такої умови як правомірність експлуатації машин, механізмів та устаткування переможця торгів протягом усього строку виконання договору є суттєвою, а її непідтвердження (неналежне підтвердження) може значно ускладнити або навіть унеможливити добросовісне виконання переможцем торгів своїх договірних обов`язків.

Ненадання затребуваної Замовником інформації у контексті відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, слугує підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, про що зауважував Верховний Суд, зокрема, у постанові від 2 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, на яку доречно покликається скаржник у касаційній скарзі.

Окрім наведеного порушення, контролюючий орган встановив невідповідність переможця торгів такому кваліфікаційному критерію як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

В оскаржуваному висновку зазначено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав посвідчення працівників у кількості не менше восьми осіб, оскільки надав інформацію лише про п`ятьох працівників, яка містить відомості, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці. Цей факт скаржник вбачає як недотримання підпункту в пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної пропозиції.

Пунктом 2.1 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації передбачено, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку про наявність в штаті учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі.

Відповідно до підпункту в пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника підтвердженням відповідності учасника закупівлі критерію наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, є існування в учасника закупівлі трудових відносин з працівниками - робітниками будь-яких будівельних спеціальностей у кількості не менше 8 (восьми) осіб.

Учасник зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містить відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці.

Як встановили суди попередніх інстанцій, ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 15 вересня 2021 року №188 з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, протокол від 23 квітня 2021 року №7-1 засідання комісії товариства з обмеженою відповідальністю «Учбовий курсовий комбінат» з перевірки знань «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» з інформацією про перевірку знань, зокрема п`ятьох осіб, зазначених у вказаній довідці та довідку №155 від 30 травня 2021 року про наявність працівників відповідно кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Проте, учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав посвідчення працівників у кількості не менше 8 (восьми) осіб (а лише надано інформацію про п`ятьох працівників), що містять відомості про те, що такі спеціалісти пройшли відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці, чим не дотримався підпункту в пункту 2.4 глави 2 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

У тендерній пропозиції Замовника визначено, учасник зобов`язаний надати у складі тендерної пропозиції посвідчення відповідних працівників (чинне на дату розкриття тендерних пропозицій), що містять відомості про те, що такий спеціаліст пройшов відповідне навчання та перевірку знань з питань охорони праці.

Суди попередніх інстанцій в аспекті висвітленого порушення дійшли висновку, що тендерною документацією не вимагалось подати ці посвідчення на всіх працівників. Такий висновок частково вірний, адже дійсно не на всіх працівників поширювалась ця вимога, а лише на 8 згаданих (не менше 8 осіб) працівників. Між тим, переможець не подав відповідні посвідчення щонайменше на 8 працівників, як того вимагала тендерна документація Замовника, адже очевидно що за граматичною структурою речення у змісті тендерної документації щодо кількісної вимоги подати посвідчення, мова йшла саме про вісьмох відповідних працівників, згаданих у попередньому реченні тендерної документації, оскільки було використало прикметник «відповідних».

Тож у цьому контексті Верховний Суд погоджується із доводами касаційної скарги контролюючого органу щодо хибності правозастосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права та безпідставності висновків про відповідність ТОВ «ФІД» цьому кваліфікаційному критерію.

Останнім порушенням, яке виявив контролюючий орган була невідповідність переможця такому кваліфікаційному критерію, який встановив Замовник, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Пунктом 3.1 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника визначено, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надає довідку з інформацією про виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (не менше двох договорів).

Згідно із пунктом 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника виконання учасником аналогічного договору (договорів) підтверджується шляхом надання, зокрема копій всіх договорів, зазначених у довідці в повному обсязі (з усіма додатками, додатковими угодами, специфікаціями тощо, які є невід`ємною частиною цих договорів).

У свою чергу, учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30 серпня 2021 року №170, з інформацією про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, договори зазначені у вказаній довідці, зокрема, договір підряду від 1 грудня 2020 року №2. Згідно з розділом «Додатки до договору» вказаного договору невід`ємною частиною цього договору є, зокрема, додаток 2 договірна ціна.

Контролюючий орган у оскаржуваному висновку констатував, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ФІД» не надав додаток 2 договірна ціна до договору підряду від 1 грудня 2020 року №2, чим не дотримався пункту 3.2 глави 3 таблиці б/н розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Верховний Суд погоджується із висновком контролюючого органу щодо недотримання переможцем торгів цієї вимоги тендерної документації, адже учасник не надав до тендерної пропозиції невід`ємну частину договору як то додаток 2 до договору підряду від 1 грудня 2020 року №2. Тому, правильним є висновок контролюючого органу про непідтвердження переможцем своєї відповідності кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Висновки судів попередніх інстанцій про протилежне, в контексті можливості Замовника перевірити цю інформацію у системі Prozorro, не визнаються достатньою підставою аби нівелювати чітку вимогу тендерної документації подати відповідний документ із додатками у складі тендерної пропозиції.

Тож, варто констатувати, що сукупно, виявлені контролюючим органом порушення, могли і повинні були бути сформовані у відповідному висновку за результатами моніторингу закупівлі, за для усунення виявлених порушень.

Варто також погодиться із доводами касаційної скарги, що у разі своєчасного виявлення Замовником указаних невідповідностей тендерної документації ТОВ «ФІД», він міг би запропонувати останньому усунути виявлені порушення шляхом розміщення відповідного повідомлення. І хоча Замовник таке повідомлення розмістив, проте не включив до його змісту описані вище порушення, які за своєю суттю не належать до формальних і мали б бути усунуті учасником закупівлі у разі належного сповіщення про них з боку Замовника.

Як вже зазначалось, відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Тож, за описаних умов, вимоги контролюючого органу є цілком правомірними, а висновки судів попередніх інстанцій вбачаються такими, що здійснені за неправильного правозастосування статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» і положень тендерної документації замовника.

Окрім зазначеного, скаржник просить у касаційній скарзі також відступити від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19.

У цій постанові Верховний Суд дійшов висновку про необхідність контролюючим органом своєчасно здійснювати моніторинг закупівлі, аби була реальна можливість внести зміни у тендерну документацію Замовника.

Між тим, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій не вирішували цю справу виключно в контексті цього правового висновку Верховного Суду, а сутністно відхилили самі факти виявлених порушень.

Тож, за такої умови Верховний Суд не вбачає достатніх підстав для відступу він наведених висновків, які Верховний Суд виклав у постанові від 30 листопада 2021 року у справі №160/8403/19, адже сутнісно на вирішення цього спору вони не впливають.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги Державної аудиторської служби України з огляду на наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2022 року і постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2023 року у справі №260/1730/22 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Управління капітального будівництва Закарпатської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ФІД», про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель відмовити повністю.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

В.М. Соколов

А.В. Жук,

Судді Верховного Суду