Справа № 200/2577/23
Суддя: Геращенко Ігор Володимирович
Дата ухвалення: 2024-01-17 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року справа №200/2577/23

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Блохіна А.А., Казначеєва Е.Г., розглянув у письмовому провадженні апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у справі № 200/2577/23 (головуючий І інстанції Смагар С.В.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В :

Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» (далі - позивач) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18 травня 2023 року UA-2023-04-05-012009-a.

Ухвалою суду від 5 липня 2023 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 .

Ухвалою від 18 серпня 2023 року суд задовольнив заяву Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток», визнав поважними причини пропуску строку звернення до суду з адміністративним позовом та поновив пропущений строк.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21.08.2023 року позов задоволено: визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову через порушення норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи. Апелянт вважає, що застосування Управлiнням пп. 2 п. 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178, у взаємозв`язку з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публiчнi закупiвлi» є таким, що вiдповiдає дiючому законодавству.

У ходi аналiзу тендерноi пропозицii встановлено, що учасником ФОП ОСОБА_1 не пiдтверджено вiдсутнiсть пiдстав для вiдмови в участі процедури закупiвлi субпiдрядника(iв)/спiввиконавця(iв), передбачених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостiйного декларування.

Тобто, тендерна пропозицiя учасника ФОП ОСОБА_1 не вiдповiдає вимогам, установленим вiдповiдно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922 у Додатку 2 до тендерної документацiї, а отже, на виконання пп.2 п. 41 Особливостей мала бути вiдхилена замовником iз зазначенням аргументацiї в електроннiй системi закупiвель.

Щодо листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» від 23.05.2023 року № В-143/16 відповідач зазначив, що ТОВ «Українська універсальна біржа», це електронна професійна платформа із зручними сервісами, яка не має законодавчих повноважень з надання рекомендацій та визначення механізму заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником в тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Навість за умови вiдсутностi у учасника технiчної можливостi здійснити самостiйне декларування за нормами абз. 18 п. 44 Особливостей, саме на замовника покладено обов`язок перевiрити суб`єктів господарювання, залучених учасником процедури як субпідрядників/співвиконавців, на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Враховуючи, що учасником не пiдтверджено вiдповiдностi залучених субпідрядникiв/спiввиконавцiв квалiфiкацiйним критерiям вiдповiлно до частини 3 ст. 16 Закону (у разi застосування таких критерiїв до учасника процедури закупiвлi), пiд час монiторинry закупiвлi ID: UА-2023-04-05-012009-а, 09.05.2023 року надано запит: яким чином замовник перевiрив вiдсутнiсть пiдстав визначених пунктом 44 Особливостей, стосовно субпiдрядника. На запит Держаудитслужби замовник 13.05.2023 року зазначив, що для перевiрки ТОВ «Донбаська iндустрiальна компанiя» на предмет вiдсутностi пiдстав для вiдмови в участi в закупiвлi, передбачених частиною 1 ст. 17 Закону, застосовано аналiтичну систему YоuСопtrоl та додатково переглянуто данi, якi оприлюднюються на веб-порталi Антимонопольного комiтету України стосовно наявностi/вiдсутностi iнформацiї про антиконкурентнi узгодженi дiї, що стосуються спотворення результатiв торгiв.

Аналiтична система YouControl формує iнформацiю на ocнові вiдкритих даних достyпних для перегляду у вiдкритих реестрах. Проте, пiсля повномасштабного вторгнення рф на територiю України та введенння воєнного стану з 24 лютого тимчасово обмежено функцiю перегляду деяких вiдомостей та формування iнформацiйних довiдок, зокрема iнформацiя з єдиного державного ресстру осiб, якi є учасником процедури закупiвлi, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцiєю, що унеможливлює самостiйного пiдтвердження замовником пiдстав, визначених у ч. 1 ст. 17 Закону та пунктi 44 Особливостей, як щодо учасникiв так субпiдрядника(iв)/спiввиконавця(iв).

На офiцiйному веб-сайтi Нацiонального агентства з питань запобiгання корупцii (далi - НАЗК) 31.05.2022 розмiшене повiдомлення про те, шо пiсля повномасштабного вторгнення рф на територiю України та введення воснного стану з 24 лютого НАЗК тимчасово обмежило функцiю перегляду вiдомостей та формування iнформацiйних довiдок з Реєстру корупцiонерiв. Водночас учасники публiчних закупiвель можуть отримати iнформацiю з Реєстру у виглядi витягу стосовно фiзичної особи. Для цього необхiдно направити до НАЗК запит з вiдповiдними документами, якi передбаченi Положенням про єдиний державний реєстр осiб, якi вчинили корупцiйнi або пов`язанi з корупцiєю правопорушення.

Крім того, НАЗК вiдновило тимчасово припиненy функцiю, що дозволяє громадянам України, а також представникам юридичних осiб отримувати довiдки з Реєстру в онлайн режимi, якi формуються користувачами на ocнові персональних даних, вказаних у їx квалiфiкованих електронних пiдписах або електронних печатках юридичних осiб.

Отже, замовником не доведено та він не мав можливостi перевiрити вiдсутнiсть у iнших суб`єктiв господарювання, якi учасником залучаються як субпiдрядникi/спiввиконавцi на вiдсутнiсть пiдстав, визначених пунктом 44 Особливостей, чим порушено п. 44 Особливостей в частинi такого абзацу: у разi коли учасник процедури закупiвлi має намір залучити iнших суб`єктiв господарювання як субпідрядників/спiввиконавцiв в обсязi не менш як 20 вiдсоткiв вартості договору про закупiвлю, у разi закупiвлi робiт або послуг для пiдтвердження його вiдповiдностi квалiфiкацiйним критерiям вiдповiдно до частини 3 ст. 16 Закону (у разi застосування таких критерiїв до учасника процедури закупiвлi), замовник перевiряє таких суб`єктiв господарювання на вiдсутнiсть пiдстав, визначених цим пунктом.

Судом першої інстанції встановлено невідповідність підстав для проведення моніторингу, визначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 № 45, складеному Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Т. Білецькою, та затвердженого заступником начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Н. Бєлкіною, та підстав, зазначених у висновку, оприлюдненому електронній системі закупівель.

07.07.2023 року вiдповiдачем було направлено вiдзив на позовну заяву по справi № 200/2577/23 засобами електронного зв`язку. Одним з додаткiв до листа є документ у форматi docx - Висновок UA-2023-04-05_012009-a.docx - документ, який було додано помилково.

У зв`язку з непередбачуваною технiчною помилкою на адресу суду першої iнстанцiї та iнших учасникiв справи було надiслано (вордовський) файл, який не мiстить накладеного електронного пiдпису або iншого пiдпису, який затверджував би зазначений документ.

Апелянт наголошує, шо пiдстава для проведення монiторинry процедури закупiвлi UA-2023-04-05-012009-a у наказi «Про початок монiторингу закупiвель» від 28.04.2023 спiвпадає з пiдставою для проведення монiторингу процедури закупiвлi UA-2023-04-05-012009-a, оприлюдненою у висновку про результати монiторинry процедури закупiвлi вiд 18.05.2023 року.

А отже, за викладених обставин, висновок про результати монiторингу процедури закупiвлi UА-202З-04-05-012009-а є таким, що винесений на пiдставi, у межах повноважень та у спосiб, що передбаченi Конституцією та законами України.

Апеляційним судом витребувано у Донецького окружного адміністративного суду справу, який листом повідомив, що зазначена справа зареєстрована через «ЄСІТС», тому в паперовому вигляді відсутня, електронну картку справи можна отримати, витребував справу з ЦБД КП «Діловодство спеціалізованого суду».

За ч.ч. 1, 4 ст. 18 КАС України у судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система відповідно до закону забезпечує обмін документами (надсилання та отримання документів) в електронній формі між судами, між судом та учасниками судового процесу, а також фіксування судового процесу і участь учасників судового процесу у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

За пп. 15 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі (пп. 15.1); розгляд справи у суді здійснюється за матеріалами справи у паперовій формі (пп. 15.3).

Суд проводить розгляд справи за матеріалами судової справи у паперовій або електронній формі в порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування її окремих підсистем (модулів) (ч. 9 ст. 18 КАС України).

Процесуальні та інші документи і докази в паперовій формі зберігаються в додатку до справи в суді першої інстанції та у разі необхідності можуть бути оглянуті учасниками справи чи судом першої інстанції або витребувані судом апеляційної чи касаційної інстанції після надходження до них відповідної апеляційної чи касаційної скарги (ч. 10 ст. 18 КАС України).

За пп. 5.2 п.5 розділу І Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17 серпня 2021 року № 1845/0/15-21, електронна копія паперового документа - документ в електронній формі, що містить візуальне подання паперового документа, отримане шляхом сканування (фотографування) паперового документа. Відповідність оригіналу та правовий статус електронної копії паперового документа засвідчуються кваліфікованим електронним підписом особи, що створила таку копію.

Апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд за документами, наявними в підсистемі «Електронний суд».

Відповідно до ст. 311 КАС України справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, вивчив доводи апеляційної скарги, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

ДП «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, , місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).

5 квітня 2023 року позивачем оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01), очікуваною вартістю 6 088 000,00 грн. без ПДВ.

Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» протокол № 1, 2 від 05.04.2023 зі змінами від 11.04.2023 року UA-2023-04-05-012009-a.

18 квітня 2023 року ДП «Добропіллявугілля-видобуток» складено протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель ДП «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.

Цим протоколом вирішено:

1. Визначити Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01.

2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 .

3. Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9- Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в електронній системі закупівель.

24 квітня 2023 року між Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» (замовник) та ФОП ОСОБА_1 (виконавець) укладено договір № 561-23 ШУД про закупівлю послуг за результатами процедури закупівлі № UA-2023-04-05-012009-a.

Предметом договору є зобов`язання виконавця на свій ризик і за завданням замовника виконати з власних матеріалів код ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, зазначених у специфікаціях, які підписані обома сторонами і є невід`ємною частиною цього договору.

28 квітня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області відповідно до частини другої статті 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VІІІ «Про публічні закупівлі» прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».

У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» під № 4 зазначено ДП «Добропіллявугілля-видобуток» закупівля UA-2023-04-05-012009-a. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі зазначено: ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

18 травня 2023 року Держаудитслужбою в Донецькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 45, затверджений 18 травня 2023 року заступником начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Наталією Бєлкіною, який оприлюднений 18.05.2023 року в електронній системі закупівель.

Цим висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

За результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю із змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.

В констатуючій частині висновку зазначено таке.

Моніторингом питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації Замовника, а саме: відповідно до пункту 7 частини другої статті 17 Закону та абзацу 17 пункту 44 Особливостей зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей.

Частиною 3 статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до умов Додатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія».

Однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника - ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.

На запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник ФОП ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що «для перевірки ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України, стосовно наявності/відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів».

Аналітична система YouControl, формує інформацію на основі відкритих даних доступних для перегляду у відкритих реєстрах. Проте, після повномасштабного вторгнення рф на територію України та введення воєнного стану з 24 лютого тимчасово обмежено функцію перегляду деяких відомостей та формування інформаційних довідок, зокрема інформація з Єдиного державного реєстру осіб, які є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, що унеможливлює самостійного підтвердження Замовником підстав визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей, як щодо учасників так субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів).

Також, в наданій 13.05.2023 відповіді Замовника причини відсутності підстав визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника, які повинен був надати учасник ФОП ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції не зазначено.

Однак, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір №561-23ШУД від 24.04.2023 на суму 6 008 000,00 грн без ПДВ.

Моніторингом питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно проведеної процедури після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі датою формування від 24.04.2023.

Проте, сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.

Пунктом 3 спірного висновку визначені зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень), саме Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

За ч. 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Згідно ст. 3 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

За ст. 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За п.п.3 п.4 Положення № 43 Держаудитслужба, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Згідно п.п.9 п.4 Положення № 43 відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Згідно п. 14 частини 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлений статтею 8 Закону № 922-VIII.

За ч. 1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно ч. 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3 статті 8 Закону № 922-VIII).

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4 статті 8 Закону № 922-VIII).

Щодо порушень, виявлених Східним офісом Держаудитслужби за результатами проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості № 1178, у редакції, чинній на момент складення висновку).

За п. 1 Особливостей № 1178 ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Згідно п. 40 Особливостей № 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

За п. 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону;

Згідно ч. 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 статті 22 Закону № 922-VІІІ).

Згідно п. 44 Особливостей № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції»;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

В спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає вимогам тендерної документації замовника у частині обов`язку задекларувати відсутність підстав, визначених п. 44 Постанови № 1178 стосовно субпідрядника - ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації замовника. Крім того, встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922 та абз.17 п. 44 Особливостей № 1178.

За ч. 1 статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно ч. 11 статті 26 Закону № 922-VІІІ документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Зазначені положення відображені позивачем в пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації по процедурі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг код ДК 021:2015: 50530000-9- послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки - ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-0, затвердженої рішенням уповноваженої особи з публічних закупівель Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» протокол № 1, 2 «05» квітня 2023р. зі змінами від «11» квітня 2023р. UA-2023-04-05-012009-a.

ФОП ОСОБА_1 до тендерної пропозиції були додані документи на підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, в тому числі документи щодо субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», що відображено в електронній системі за посиланням: https://www.dzo.com.ua/tenders/18810732 Розділ «Реєстр пропозицій», що мається у вільному доступі.

Згідно п. 44 Постанови № 1178 учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що ФОП ОСОБА_1 вимоги пункту 44 Особливостей № 1178 виконано шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, що відображено в електронній системі закупівель за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/18810732 розділ «Реєстр пропозицій».

В листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа» № В-143/16 від 23.05.2023 року, наданому позивачем до суду першої інстанції, зазначено, що відповідно до стандартних сценаріїв тестування IV рівня акредитації подання тендерної пропозиції передбачає здійснення активних дій щодо заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником в тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», накладення електронного підпису лише користувачем, який після опублікування тендерної пропозиції стає учасником процедури закупівлі.

Самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, здійснюється власноручно учасником такої процедури закупівлі і лише щодо нього самого.

Додаткових можливостей щодо самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, що стосується залученого іншого суб`єкта господарювання (субпідрядників/співвиконавців), то такої функціональної можливості не передбачено стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

Відповідно, на електронному майданчику «Українська універсальна біржа» не передбачена можливість одночасно учаснику за себе та за свого субпідрядника підтверджувати відсутність підстав шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції, так як зазначені дії не передбачені стандартними сценаріями тестування IV рівня акредитації.

Таким чином, ФОП ОСОБА_1 не мала технічної можливості самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія».

Суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що ТОВ «Українська універсальна біржа» не має законодавчих повноважень з надання рекомендацій та визначення механізму заповнення інформаційних полів, завантаження файлу(ів), проведення самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, підтвердження критеріям прийнятності, встановлених замовником у тендерній документації, відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у зазначеному листі ТОВ «Українська універсальна біржа» не надає рекомендації та не визначає механізм заповнення інформаційних полів тощо, а лише, як оператор авторизованого електронного майданчика «Українська універсальна біржа» http://tender.uub.com.ua/ І-IV рівнів акредитації, констатує факт відсутності функціональної можливості самодекларування щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі по статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», крім пункту 13 частини першої, що стосується залученого іншого суб`єкта господарювання (субпідрядників/співвиконавців).

Крім того, норми підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 поширюють свою дію на умови, які висуваються до технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, тобто, невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам щодо предмету закупівлі, що наведені у тендерній документації замовника.

Згідно спірного висновку за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю із змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках передбачених законодавством - порушень не встановлено.

За ч. 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, ч. 3 статті 22 Закону № 922 передабачено можливість, а не обов`язковість зазначення такої інформації.

Встановлені відповідачем порушення в тендерній пропозиції ФОП ОСОБА_2 стосуються вимог щодо до учасників тендеру, а не предмета закупівлі - послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01), очікуваною вартістю 6 088 000,00 грн. без ПДВ.

Крім того, відповідач застосовуючи пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 у взаємозв`язку з ч. 3 ст. 22 Закону № 922 та посилаючись на те, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, виходить за межі пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178.

Отже, суд вважає, що відповідачем складено висновок про порушення позивачем вимог законодавства, які не відповідають фактично установленим під час моніторингу процедури закупівлі обставинам, що є підставою для визнання таких висновків протиправними.

Щодо посилання відповідача у спірному висновку на порушення п. 7 ч. 2 ст. 17 Закону № 922, суд звертає увагу, що у ч. 2 ст. 17 Закону № 922 пункт 7 відсутній.

Щодо перевірки позивачем відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей № 1178, які повинен був задекларувати учасник ФОП ОСОБА_1 стосовно субпідрядника ТОВ «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною 1 статті 17 Закону, суд зазначає наступне.

Відповідач у спірному висновку досліджував питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій.

Згідно п. 44 Особливостей № 1178 замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

Таким чином, на позивача, як на замовника, не покладається обов`язок перевіряти дотримання учасником вимог п. 44 Постанови № 1178 щодо субпідрядника.

Щодо дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю, суд зазначає таке.

Відповідачем у спірному висновку зазначено, що сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не смітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема ТОВ «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону

За ч. 2 статті 10 Закону № 922-VІІІ звіт про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель оприлюднюється відповідно до статті 19 цього Закону.

Згідно п. 15 ч. 1 статті 19 Закону № 922-VІІІ у звіті про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель обов`язково зазначаються повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем, з яким укладено договір про закупівлю, до надання послуг як співвиконавця або виконання робіт як субпідрядника, в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

За ч. 2 статті 19 Закону № 922-VІІІ звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Отже, замовник не є відповідальним за формування звіту про результати проведення закупівлі, у тому числі й щодо відображення інформації про суб`єкта господарювання, який буде залучений переможцем у якості субпідрядника, оскільки такий формується автоматично електронною системою закупівель.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Щодо відсутності підстав для проведення моніторингу Східним офісом Держаудитслужби.

Позивач вказує, що в спірному висновку відповідачем не наведено конкретної правової підстави та процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу, не зазначена інформація, на підставі якого нормативно правового акту, у яку дату та у зв`язку з чим ним проводилися контрольні заходи з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a (ким, коли, на підставі якого нормативно-правового документу були встановлені порушення).

За ч. 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Таким чином, законодавством не передбачено зазначення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі інформації щодо процедури, яка надавала б органові державного фінансового контролю право прийняти рішення про початок проведення моніторингу та інформації щодо порядку проведення контрольних заходів з виявлення ознак порушення (порушень) законодавства під час проведення процедури закупівлі.

Щодо тверджень позивача щодо розбіжностей підстав для проведення моніторингу закупівель, визначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a, доданому відповідачем до відзиву, та у висновку, оприлюдненому в електронній системі закупівель.

В наказі відповідача «Про початок моніторингу закупівель» від 28.04.2023 року підставою для проведення моніторингу визначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922. У додатку до вказаного наказу конкретизовано, що моніторинг закупівлі UA-2023-04-05-012009-a від 05.04.2023 провадиться за ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

В повідомленні, яке оприлюднено в електронній системі закупівель, в якості підстави проведення моніторингу зазначено ч. 2 ст. 8 Закону № 922 - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a, оприлюдненого відповідачем в електронній системі закупівель 18 травня 2023 року, підставою проведення моніторингу також зазначено п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Водночас, у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 року № 45, доданого відповідачем до відзиву, у якості підстави для проведення моніторингу визначено: Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (п. 2 ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII).

За ч. 3 статті 8 Закону України № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно ч. 6 статті 8 Закону України № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Таким чином, встановлено невідповідність підстав для проведення моніторингу, визначених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18.05.2023 № 45, складеному Головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Т. Білецькою, та затвердженого заступником начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Н. Бєлкіною, та підстав, зазначених у висновку, оприлюдненому електронній системі закупівель, що жодним чином не впливає на висновки, зроблені судом у рішенні з приводу зазначених у висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a правопорушень.

За ч.ч 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд зазначає, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не надав достатніх доказів в обґрунтування правомірності прийнятого ним висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 18 травня 2023 року UA-2023-04-05-012009-a.

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні.

Керуючись ст.ст. 250, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у справі № 200/2577/23 за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 17 січня 2024 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: А.А. Блохін

Е.Г. Казначеєв