Справа № 600/6889/23-а
Суддя: Брезіна Тетяна Миколаївна
Дата ухвалення: 2024-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 р. м. Чернівці Справа № 600/6889/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Брезіної Т.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Косменко Х.В.,

представника позивача Мадай Н.О.,

представника відповідача Фролової О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом Міського комунального підприємства "Чернівцітеплокомуненерго" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування рішення ,-

В С Т А Н О В И В:

Описова частина

Короткий виклад позиції позивача та заперечень відповідача

В поданому до суду адміністративному позові позивач просить суд винести рішення, яким визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 12 жовтня 2023 року по закупівлі №UA-2023-06-23-010905-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає про проведення процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю послуг з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних торгів на теплових мережах у м. Чернівці на суму 1012298 грн з ПДВ, ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-23-010905-а. Учасником, КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство», була подана пропозиція на суму 853562,35 грн без ПДВ. Протоколом уповноваженої особи від 04.07.2023 року № 179т/ос даного учасника було визнано переможцем торгів та укладено договір від 14.07.2023 року за № 283. У подальшому, відповідачем розпочато моніторинг вище зазначеної закупівлі та складено 12.10.2023 р. висновок про невідповідність тендерної пропозиції переможця КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» вимогам Тендерної документації. Однак позивач не погоджується з вказаним висновком та зазначає, що не вважає суттєвим порушенням те, що учасники у складі тендерної пропозиції не надали інформацію про повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). Крім того, позивач вказує, що учасником тендерної пропозиції було повідомлено, що він не має наміру залучати до виконання робіт чи послуг субпідрядників чи виконавців. Також позивач не погоджується й з тим, що у складі тендерної пропозиції переможця торгів відсутній гарантійний лист, оскільки у наданому в складі тендерної пропозиції КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» Гарантійного листа погодження із додатком № 1 від 29.06.2023 року за № 719 чітко вказано, що учасник може вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений Замовником термін. Також позивач вказує, що встановлення у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вимоги вчинення дій припинення зобов`язань за договором не віднесено до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. З вказаних підстав позивач просив суд задовольнити позов.

Відповідач у відзиві на позов заперечує проти задоволення позову та зазначає про безпідставність позовних вимог. Відповідач повідомив, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону № 922-VIII, на предмет дотримання МКП «Чернівцітеплокомуненерго» цього Закону, при проведенні процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю послуг з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці, очікуваною вартістю 1012298,00 гривень. За результатами здійсненого моніторингу було встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» вимогам тендерної документації замовника. Так, відповідач вказує, що переможцем не надано у складі тендерної пропозиції інформації про залучення/незалучення субпідрядника/співвиконавця, чим не виконано вимоги пункту 8 розділу 3 встановлених замовником у тендерній документації. Також позивач вказав, що у складі тендерної пропозиції переможця відсутній гарантійний лист, про те, що КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» зможе вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений замовником термін, чим не виконано вимоги підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації. Отже, відповідач вважає, що внаслідок вказаних порушень позивач протиправно не відхилив тендерну пропозицію КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» як таку, що не відповідає вимогам установленим у тендерній документації, а уклав з ним договір на суму 853562,35 гривень. Таким чином, відповідач стверджує, що у даному випадку виявлені порушення є підставою для розірвання укладеного договору, а тому вважає правомірним висновки від 12.10.2023 року по закупівлі №UA-2023-06-23-010905-а.

Рух справи у суді

Суду відкрито провадження в адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі 27.11.2023 року о 10 год. 00 хв.

20.11.2023 р. до суду надійшла заява від представника відповідача про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи відеозв`язку.

Ухвалою суду від 22.11.2023 р. клопотання представника відповідача про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено.

В підготовче засідання 27.11.2023 р. з`явились усі учасники справи. За результатами судового засідання закрито підготовче провадження та суд перейшов до розгляду справи по суті спору. Судом відкладено розгляд справи на 11.12.2023 р. для надання представником відповідача додаткових доказів по справі.

У судове засідання 11.12.2023 р. з`явились усі учасники справи. За результатами розгляду справи в судовому засіданні оголошено перерву перед судовими дебатами на 14.12.2023 року.

Судове засідання 14.12.2023 р. не відбулось, у зв`язку із оголошенням повітряної тривоги у Чернівецькій області. Розгляд справи призначено на 08.01.2024 року.

У судове засідання 08.01.2024 р. з`явились усі учасники справи. За результатами розгляду справи по суті представник позивача підтримав позов, в той час як представник відповідача заперечував проти його задоволення.

Фактичні обставини справи, встановлені судом

Матеріали справи містять тендерну документацію Послуги з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці, затверджені рішенням уповноваженої особи Терентяк Наталії протоколом №167 т/ос від 23.06.2023 року. (120-150).

Відповідно до протоколу (рішення) №179-т/ос від 04.07.2023 р. визнано КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» переможцем торгів закупівлі Послуги з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт та теплових мереж. (а.с. 13-14).

04.07.2023 р. позивачем надіслано КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» повідомлення про намір укласти договір з послуги з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці. (а.с. 15).

14.07.2023 р. між позивачем та КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» укладено договір №283 по наданню поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці. Також 11.10.2023 р., 20.10.2023 р. між вказаними сторонами укладено додаткові договори до договору №283 від 14.07.2023 р., зі складеними договірними цінами та локальними кошторисами. (а.с. 16-115).

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 18.09.2023 р. №250 розпочато моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку. (а.с. 116).

12.10.2023 р. відповідачем складено висновок по закупівлі №UA-2023-06-23-010905-а, в якому встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозицій). Вказано, що переможцем - КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» не надано у складі тендерної пропозиції інформації про залучення/незалучення субпідрядника/співвиконавця, чим не виконано вимоги пункту 8 розділу 3 встановлених замовником у тендерній документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції переможця відсутній гарантійний лист, про те, що КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» зможе вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений замовником термін, чим не виконано вимоги підпункту 2.1 Додатку 2 до тендерної документації. В порушення абз. 5 пп. 2 п.44 Особливостей №1178 замовник не відхилив вказану тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922, а уклав з ним договір на суму 853562,35 гривень. З вказаних підстав позивача було зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. (а.с. 117-119).

Матеріали справи містять довідку КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» від 29.06.2023 р. №717 щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг згідно предметом закупівлі. Повідомлено, що підприємств під час виконання робіт планує використовувати власні засоби, які перебувають на обліку підприємства. (а.с. 151-152).

29.06.2023 р. КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» склало гарантійний лист погодження із додатком, в якому зазначено, що товариство гарантує відповідність пропозиції технічним вимогам із зазначенням переліку та обсягів послуг відповідно до Технічного завдання Замовника, викладеного в додатку №1 тендерної документації та може вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений замовником термін. (а.с. 153).

Матеріали справи містять акти приймання виконаних робіт з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці. (а.с. 154-204).

Мотивувальна частина

Згідно положень ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд перевіряє дотримання вказаних критеріїв суб`єктом владних повноважень при прийнятті оскаржуваного рішення, вчиненні дій чи допущенні бездіяльності.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-ХІІ (далі - Закон №2939-ХІІ).

Згідно зі ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з абз. 5 пп. 3 п.4 Положення №43 держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель.

Згідно із п.7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За приписами пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 р. №1178 (далі Постанова №1178).

Відповідно до абз. 5 пп. 2 п. 44 Постанови №1178 (Особливостей) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України Про публічні закупівлі.

Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно п.32 ч.1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з ч. 6 та п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з абз. 1 п.8 розділу ІІІ Тендерної документації Послуги з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт і послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/виконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Відповідно до пп. 2.1 Додатку 2 до Тендерної документації Послуги з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці визначено зобов`язання надання гарантійного листа, що учасник може вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений замовником термін.

Судом встановлено, що в оскаржуваному висновку моніторингу процедури закупівлі зазначено на порушення в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозицій (пропозицій). Вказано, що переможцем - КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» не надано у складі тендерної пропозиції інформації про залучення/незалучення субпідрядника/співвиконавця, чим не виконано вимоги пункту 8 розділу 3 встановлених замовником у тендерній документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції переможця відсутній гарантійний лист, про те, що КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» зможе вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений замовником термін, чим не виконано вимоги підпункту 2.1 Додатку 2 до Тендерної документації. Як зазначає відповідач, в порушення абз. 5 пп. 2 п.44 Особливостей №1178 замовник не відхилив вказану тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає вимогам установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону №922, а уклав з ним договір на суму 853562,35 гривень.

Щодо встановлення відповідачем порушення п.8 розділу ІІІ Тендерної документації Послуги з поточного ремонту з відновлення дорожнього покриття після проведення земельних та ремонтних робіт на теплових мережах у м. Чернівці судом встановлено, що до тендерної пропозиції КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» надало довідку від 29.06.2023 р. №717 щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг згідно предметом закупівлі. У вказаній довідці учасником тендерної пропозиції повідомлено, що підприємство під час виконання робіт планує використовувати власні засоби, які перебувають на обліку підприємства. Таким чином, інформація, яка вказана у п.8 розділу ІІІ Тендерної документації була надана учасником торгів у формі довідки від 29.06.2023 р. №717. При цьому, суд вважає, що ненадання учасником тендеру окремої довідки про незалучення субпідрядників не може вважатись суттєвим недоліком, який впливає на зміст тендерної пропозиції, а тому, тендерна пропозиція переможця з найвигіднішою економічною пропозицією не підлягала відхиленню. Отже, висновки відповідача щодо необхідності надання учасником торгів окремої довідки про незалучення субпідрядників, на переконання суду є надмірним формалізмом, який спростований наявністю у складі тендерної пропозиції відповідної інформації (довідка від 29.06.2023 р. №717), яка відповідає змісту вимог п.8 розділу ІІІ Тендерної документації. Також суд вважає, що підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця відсутні, оскільки ст. 31 Закону № 922 та п. 44 Особливостей № 1178 передбачає відхилення у випадку коли не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, в той час як довідка про субпідрядників не відноситься ні до технічної специфікації, ні до вимог до предмету закупівлі, а всі документи, що стосуються безпосередньо послуг, які будуть виконуватись, учасником складені без порушень, що підтверджується самим висновком відповідача. Суд наголошує, що Держаудитслужба уповноважена вимагати усунення виявлених порушень, в той час як у даному випадку, у зв`язку з тим, що закупівля на момент моніторингу вже завершилася, електронна система заблокувала будь-які активні дії замовника щодо всіх етапів закупівлі, відхилення пропозиції КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство», як на це вказує відповідач, не дає можливості відновити закупівлю (тендер) або взагалі відмінити тендер.

Щодо встановлення відповідачем порушення абз. 5 пп. 2 п.44 Постанови №1178 (Особливостей) суд звертає увагу, що на виконання вимог підпункту 2.1 Додатку 2 до Тендерної документації КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» подало до тендерної пропозиції гарантійний лист від 29.06.2023 р. погодження із додатком, в якому зазначено, що товариство гарантує відповідність пропозиції технічним вимогам із зазначенням переліку та обсягів послуг відповідно до Технічного завдання Замовника, викладеного в додатку №1 тендерної документації та може вчасно та безперебійно надати послуги в зазначений замовником термін. На підставі вказаного, суд вважає, що відповідачем не доведено допущення вказаних порушень тендерної документації.

Щодо вимог відповідача, зазначених в оскаржуваному висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями п.7, п. 8 та п.10 ст. 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

В силу положень статей 2, 10, 11 Закону № 2939-XII правообов`язком є і проведення за наявності законних підстав ревізій контролюючим органом, і пред`явлення керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкових до виконання вимог щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Таким чином, з огляду на з`ясовану в ході здійсненого законодавчого аналізу правову природу письмової вимоги контролюючого органу, можна констатувати, що вона безумовно породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, відтак вона наділена рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься) і як такий акт, може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом.

Тобто, суд перевіряє відповідність оскаржуваної вимоги нормам чинного законодавства (в частині дотримання форми), та досліджує обставини, які слугували підставами для прийняття таких висновків.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 № 86 (далі - Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення). У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Виходячи з вказаних правових норм, суд наголошує, що за своїм змістом висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Суд вважає, що зазначені в оскаржуваному висновку твердження відповідача про допущенні позивачем порушення та сформовані вимоги для усунення вказаних порушень мають наслідком висновки фактично про нікчемність укладеного між позивачем та КП «Чернівецьке міське комунальне підрядне шляхово-експлуатаційне підприємство» договору №283 від 14.07.2023 р. та укладених додаткових угод від 11.10.2023 р. та від 20.10.2023 р. до договору №283 від 14.07.2023 р. У зв`язку із вказаним, відповідачем сформовано вимогу про зобов`язання відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Тобто, відповідач вимагає від позивача розірвання вказаних договорів.

Питання нікчемності укладеного договору про закупівлю визначено ст. 43 Закону № 922-VІІІ, яка передбачає визнання договору нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з п.6 ст.1 Закону 922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Таким чином, суд вважає, що можливі підстави для розірвання такого договору визначені у ст. 651 ЦК України та ст. 188 ГК України.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Згідно з ч. 1 та ч. 4 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до ст. 202 ГК України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду. До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Враховуючи вищезазначене суд встановив, що господарський договір може бути розірвано лише за згодою сторін або у судовому порядку, за наявних підстав для такого розірвання. Крім цього суд наголошує, що вказана процедура повинна відбуватись з урахуванням вимог цивільного та господарського законодавства, а також положень самого договору. Спеціальним Законом № 2939-XII визначено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами. Проте, вказаний нормативно-правовий акт не наділяє Держаудитслужбу повноваженнями щодо встановлення такого способу усунення порушень, як зобов`язання суб`єкта господарювання вживати заходів для припинення господарських правовідносин, розірвати договори, тощо. Держаудитслужба має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів.

Відповідачем не доведено існування обставин, за настання яких згідно із ч. 4 ст. 41 та ст. 43 Закону № 922 договір про закупівлю від 14.07.2023 року за № 283 може бути визнаний недійсним/нікчемним. При цьому, відсутність обставин, передбачених ст. 43 Закону № 922 та відсутність у договорі про закупівлю додаткових підстав для визнання договору нікчемним, дають підстави вважати, що виконати сформований висновок Держаудитслужби без порушення вимог законодавства України фактично неможливо.

Аналіз наведених вище нормативних підстав для визнання недійсності правочинів та їх наслідків дає суду підстави для висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству. Норми Закону № 922 не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові від 30.11.2021 року у справі № 420/5590/19 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону № 922 неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону № 922, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками та визначеним порушенням.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Верховний Суд в постановах від 21.10.2021 року у справі № 640/17797/20, від 30.11.2021 року у справі № 420/5590/19, від 04.05.2023 року у справі № 160/5890/22, зокрема висловлював правову позицію, згідно з якою можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанта поведінки), якого слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Тобто нечітке формулювання вимог щодо заходів, яких має вжити позивач є підставою для скасування висновку Держаудитслужби.

Таким чином, судом встановлено, що висновки відповідача від 12.10.2023 року по закупівлі №UA-2023-06-23-010905-а є протиправними та підлягають скасуванню.

Висновки за результатами розгляду справи

Відповідно до ч.1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не навів належних обґрунтувань та не надав доказів правомірності оскаржуваного висновку. З вказаних підстав суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Судові витрати

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню з відповідачів за рахунок їх бюджетних асигнувань.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 9, 14, 72, 73, 77, 90, 139, 241, 250, 257, 262 КАС України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 12 жовтня 2023 року по закупівлі №UA-2023-06-23-010905-а.

3. Стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в сумі 2684 гривень.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення (складання).

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 18.01.2024 року.

Найменування сторін:

позивач: Міське комунальне підприємство «Чернівцітеплокомуненерго» (вул. Максимовича, 19а. м. Чернівці, );

відповідач: Північний офіс Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, ).

Суддя Т.М. Брезіна