Справа № 420/16177/22
Суддя: Єщенко О.В.
Дата ухвалення: 2024-01-15 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/16177/22

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

22.08.2023 року;

Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16 річного віку, від 23.10.2022 року №1881 прийняте інспектором прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону майстер-сержантом ОСОБА_2 щодо ОСОБА_1 .

В обґрунтування позову зазначено, що 23.10.2022 року позивач прямував у ділову поїздку до Республіки Молдова, маючи намір перетнути державний кордон України у пункті пропуску «Паланка». У пункті пропуску на вимогу уповноваженої особи підрозділу охорони державного кордону позивачем представлено оригінали особистих документів: паспорт громадянина України для виїзду за кордон та тимчасове посвідчення, видане Суворовським РВК м. Одеси, з відміткою «невійськовозобов`язаний. Виключений з військового обліку згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за пунктом 3 частини 6 статті 37.

Рішенням інспектора прикордонної служби від 23.10.2022 року відмовлено позивачу в перетинанні державного кордону України. Вказане рішення прийнято на підставі Закону України «Про затвердження Указом Президента України про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Правил перетинання державного кордону громадянами України.

Оспорюючи правомірність рішення прикордонної служби, позивач вказує, що відповідачем не наведено жодних з перелічених у Законі України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні», Правилах перетинання державного кордону громадянами України обмежень, які поширюються на позивача. При цьому, необґрунтовано не враховано, що позивач не перебуває на військовому обліку або спеціальному обліку та виключений з військового обліку відповідно до пункту 3 частини 6 статті 27 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року адміністративний позов задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував Рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16 річного віку, №1881 від 23.10.2022 року, прийняте інспектором прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону майстер-сержантом ОСОБА_2 щодо ОСОБА_1 .

Стягнув за рахунок бюджетних асигнувань НОМЕР_3 прикордонного загону на користь ОСОБА_1 судові витрати у розмірі 992,4 грн.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи відповідача про те, що відсутність у військо-обліковому документі позивача відмітки відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» у спірному випадку є належною підставою для відмови у перетині державного кордону, адже означений нормативно-правовий акт не регулює спірні правовідносини щодо перетину державного кордону.

Враховуючи зазначене та з огляду на те, що позивач відповідно до поданих документів не є військовозобов`язаним та не перебуває на обліку у жодному територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки, після відмови відповідача позивач здійснював перетин державного кордону України на підставі таких самих документів, крім того рішення відповідача не містить конкретних зауважень щодо неповноти чи недостатності представлених для перетину державного кордону документів (не вказано, які саме документи не надано), суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність прикордонною службою правомірності свого рішення і наявність підстав для його скасування.

В апеляційній скарзі НОМЕР_1 Прикордонний загін Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ), посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки положенням законодавства, що регулює спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково не враховано, що умови перетинання державного кордону України особами, які підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», визначаються Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57. Апелянт акцентує увагу на тому, у спірному випадку, інші нормативно-правові акти даними Правилами не передбачені, а тому прикордонний загін правомірно посилався на положення статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Посилаючись на те, що в умовах введеного на всій території України воєнного стану позивач не підтвердив право на перетин кордону України, апелянт наполягає на правомірності рішення уповноваженої особи, яка здійснює прикордонний контроль у пунктах пропуску, та відсутності підстав для задоволення адміністративного позову.

Відзив на апеляційну скаргу від ОСОБА_1 у визначений апеляційним судом строк не надійшов.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, згідно Дублікату Тимчасового посвідчення, виданого Суворовським РВК м. Одеси, «невійськовозобов`язаний. Виключений з військового обліку згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за пунктом 3 частини 6 статті 37.

23.10.2022 року позивач прибув до пункту пропуску «Паланка» з метою перетину державного кордону України. На вимогу уповноваженої особи надав наступні документи: паспорт громадянина України для виїзду за кордон № НОМЕР_4 , виданий 28.01.2019 року органом 5101, дійсний до 28.01.2029 року, та Дублікат Тимчасового посвідчення № НОМЕР_5 , виданий 20.11.2015 року Суворовським РВК м. Одеси, з відміткою «Невійськовозобов`язаний. Виключений з військового обліку згідно Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за ст. 37 ч. 6 п.3.

Рішенням інспектора прикордонної служби впс « ІНФОРМАЦІЯ_1 » НОМЕР_1 прикордонного загону майстром-сержантом ОСОБА_2 від 23.10.2022 року №1881 відмовлено громадянину України ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в перетинанні державного кордону України, на підставі Закону України «Про затвердження Указом Президента України про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Правил перетинання державного кордону громадянами України.

Виходячи із заяв по суті справи, фактичною підставою для відмови позивачу у перетинанні державного кордону стало не надання ним підтверджуючих документів для перетинання державного кордону України, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Не погодившись із рішенням прикордонної служби, посилаючись на його необґрунтованість та неправомірність, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.

Статтею 64 Конституції України установлено, що конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

В контексті спірних правовідносин слід враховувати, що Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб, який неодноразово продовжувався та діє на даний час.

Пунктом 2 Указу №64/2022 постановлено військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об`єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з`єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.

Пунктом 3 Указу №64/2022 передбачено, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Пунктом 7 Указу №64/2022 Міністерству закордонних справ України доручено забезпечити інформування в установленому порядку Генерального секретаря ООН та офіційних осіб іноземних держав про введення в Україні воєнного стану, про обмеження прав і свобод людини і громадянина, що є відхиленням від зобов`язань за Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, та про межу цих відхилень і причини прийняття такого рішення.

28.02.2022 року постійне представництво України в ООН надіслало Генеральному секретарю ООН нотифікацію, що містила роз`яснення обсягу застосування таких обмежень. У цьому документі представники держави перелічили права людини і громадянина з посиланням на Конституцію України, Міжнародний пакт про громадські та політичні права та Конвенцію про захист прав людини і основоположник свобод, які можуть бути обмежені на період дії воєнного стану, де, серед інших прав, вказане право на вільне пересування (у тому числі за межі держави), право на приватне і особисте життя, право на освіту тощо. Нотифікацію аналогічного змісту 02.03.2022 року направлено Генеральному секретарю Ради Європи.

Одночасно із введенням воєнного стану Указом Президента України від 24.02.2022 року №65/2022, затвердженим Законом України від 03.03.2022 року №2105-IX, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом (строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 на 90 діб згідно з Указом Президента від 17.05.2022 року №342/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 року №2264-IX, а надалі іншими Указами цей строк продовжений до сьогоднішнього дня).

Пунктами 4 та 5 цього Указу Президент України постановив призов військовозобов`язаних, резервістів та залучення транспортних засобів для забезпечення потреб Збройних Сил України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, інших військових формувань України здійснити в обсягах, визначених згідно з мобілізаційними планами. Генеральному штабу Збройних Сил України визначити черговість та обсяги призову військовозобов`язаних, резервістів та транспортних засобів національної економіки в межах загального строку мобілізації.

Згідно із статтею 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання» від 11.12.2003 року №1382-IV громадянам України, а також іноземцям та особам без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, гарантуються свобода пересування та вільний вибір місця проживання на її території, за винятком обмежень, які встановлені цим Законом.

За визначеннями, наведеними у статті 3 Закону України від 11.12.2003 року №1382-IV, свобода пересування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають в Україні, вільно та безперешкодно за своїм бажанням переміщатися по території України у будь-якому напрямку, у будь-який спосіб, у будь-який час, за винятком обмежень, які встановлюються законом;

вільний вибір місця проживання чи перебування - право громадянина України, а також іноземця та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, на вибір адміністративно-територіальної одиниці, де вони хочуть проживати чи перебувати.

У частинах 1, 3 статті 12 Закону України від 11.12.2003 року №1382-IV передбачено, що свободу пересування відповідно до закону може бути обмежено, зокрема, на територіях, щодо яких введено воєнний або надзвичайний стан.

Свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Порядок реалізації права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок врегульовано Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» від 21.01.1994 року №3857-XII.

За правилами частини 1 статті 1 Закону України від 21.01.1994 року №3857-XII громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в`їхати в Україну.

Згідно із частиною 1 статті 2 Закону України від 21.01.1994 року №3857-XII документами, що дають право громадянину України на виїзд з України і в`їзд в Україну, є, зокрема, паспорт громадянина України для виїзду за кордон.

Приписами статті 3 Закону України від 21.01.1994 року №3857-XII передбачено, що перетинання громадянами України державного кордону України здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України після пред`явлення одного з документів, зазначених у статті 2 цього Закону.

Правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.

Статтею 6 Закону України від 21.01.1994 року №3857-XII також передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли:

1) він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого статтею 12 цього Закону;

3) стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;

4) він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання;

5) він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;

9) він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду.

10) він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов`язку щодо сплати грошових зобов`язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв`язку з яким таке обмеження встановлюється.

Вищенаведені положення Закону України від 21.01.1994 року №3857-XII кореспондуються із приписами Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57.

Зокрема, пунктом 2-6 Правил перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.1995 року №57 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов`язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію".

Відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 року №3543-XII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані:

заброньовані на період мобілізації та на воєнний час за органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, а також за підприємствами, установами і організаціями в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України;

визнані в установленому порядку особами з інвалідністю або відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії);

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебувають троє і більше дітей віком до 18 років;

жінки та чоловіки, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину з інвалідністю віком до 18 років;

жінки та чоловіки, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, які виховують дитину, хвору на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитину, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

жінки та чоловіки, на утриманні яких перебуває повнолітня дитина, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;

усиновителі, опікуни, піклувальники, прийомні батьки, батьки-вихователі, на утриманні яких перебувають діти-сироти або діти, позбавлені батьківського піклування, віком до 18 років;

зайняті постійним доглядом за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;

які мають дружину (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

опікуни особи з інвалідністю, визнаної судом недієздатною; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю I групи; особи, зайняті постійним доглядом за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

жінки та чоловіки, які мають неповнолітню дитину (дітей) і чоловіка (дружину), який (яка) проходить військову службу за одним із видів військової служби, визначених частиною шостою статті 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";

народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим;

працівники органів військового управління (органів управління), військових частин (підрозділів), підприємств, установ та організацій Міністерства оборони України, Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Національної поліції України, податкової міліції, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Державної виконавчої служби України, Управління державної охорони України;

інші військовозобов`язані або окремі категорії громадян у передбачених законом випадках.

Особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах четвертому - дванадцятому частини першої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.

Призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також:

здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти;

наукові і науково-педагогічні працівники закладів вищої та фахової передвищої освіти, наукових установ та організацій, які мають вчене звання та/або науковий ступінь, і педагогічні працівники закладів професійної (професійно-технічної) освіти, закладів загальної середньої освіти, за умови що вони працюють відповідно у закладах вищої чи фахової передвищої освіти, наукових установах та організаціях, закладах професійної (професійно-технічної) чи загальної середньої освіти за основним місцем роботи не менш як на 0,75 ставки;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час проведення антитерористичної операції з числа:

військовослужбовців або працівників утворених відповідно до законів України військових формувань, що захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення;

працівників підприємств, установ, організацій, які залучалися до забезпечення проведення антитерористичної операції та загинули або пропали безвісти під час забезпечення проведення антитерористичної операції безпосередньо в районах та у період її проведення;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, за умови що в подальшому такі добровольчі формування були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів;

осіб, які загинули або пропали безвісти під час безпосередньої участі в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах її проведення у складі добровольчих формувань, що були утворені або самоорганізувалися для захисту незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, але в подальшому такі добровольчі формування не були включені до складу утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів, і виконували завдання антитерористичної операції у взаємодії з утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями та правоохоронними органами;

жінки та чоловіки, чиї близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Особи, зазначені в абзацах четвертому - дев`ятому частини третьої цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою.

Постановою Кабінету Міністрів України від 07 грудня 2016 року №921 затверджено Порядок організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних.

Відповідно до пункту 2 Порядку від 07 грудня 2016 року №921 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) військовий облік є складовою змісту мобілізаційної підготовки держави та полягає у цілеспрямованій діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій щодо фіксації, накопичення та аналізу військово-облікових даних призовників і військовозобов`язаних із відображенням їх у військово-облікових документах, а також здійснення контролю за дотриманням призовниками і військовозобов`язаними, посадовими особами державних органів, підприємств, установ та організацій встановлених правил військового обліку.

Згідно із пунктом 16 Порядку від 07 грудня 2016 року №921 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) військовий облік ведеться на підставі паспорта громадянина України та таких військово-облікових документів:

для призовників - посвідчення про приписку до призовної дільниці;

для військовозобов`язаних - військового квитка або тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

Пунктом 56 Порядку від 07 грудня 2016 року №921 (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що про взяття призовників і військовозобов`язаних на військовий облік, зняття та виключення з нього в їх військово-облікових документах проставляються відповідні відмітки.

Так, тимчасове посвідчення військовозобов`язаного осіб рядового, сержантського і старшинського складу в розумінні зазначеного вище Положення є документом, що посвідчує особу військовослужбовця (військовозобов`язаного, резервіста) та визначає належність його власника до виконання військового обов`язку.

Згідно з нормами вказаного Положення, у тимчасовому посвідченні, серед іншого, проставляється відмітка про зняття військовослужбовця з військового обліку.

Відповідно до пункту 3 частини 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби з виключенням з військового обліку.

Згідно із пунктом 8 Порядку встановлення особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 року №1455 перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.

Зі змісту оспорюваного рішення відповідача та фактичних обставин справи установлено, що громадянину України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відмовлено в перетинанні державного кордону України, на підставі Закону України «Про затвердження Указом Президента України про введення воєнного стану в Україні», Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та згідно Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», Правил перетинання державного кордону громадянами України, оскільки зазначений громадянин не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон.

Доводи позивача ґрунтуються на тому, що він не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, у зв`язку із тим, що виключений з військового обліку військовозобов`язаних відповідно до пункту 3 частини 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», що підтверджується відміткою у Дублікаті тимчасового посвідчення військовозобов`язаного. З огляду на це позивач вважає вказану обставину (не підлягає призову на військову службу під час мобілізації) такою, що свідчить про наявність у нього права на перетинання державного кордону України, а обмеження його у цьому є порушенням приписів Конституції України щодо свободи пересування та вільно залишати територію України.

Однак, факт зняття з військового обліку на підставі пункту 3 частини 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не є підставою (у передбачених законом випадках) для виїзду за кордон у період введення на території України воєнного стану.

Системний аналіз норм законодавства, що регламентують порядок здійснення військового обліку, свідчить, що документами, які посвідчують факт зняття особи з військового обліку, є військовий квиток або тимчасове посвідчення військовозобов`язаного з відповідною відміткою.

Водночас, тимчасове посвідчення з відміткою про зняття з військового обліку як документ засвідчує виключно питання військового обліку особи і сам по собі він не є достатнім підтверджуючим документом для перетину державного кордону позивачем в умовах воєнного стану.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 09 березня 2023 року по справі №600/2520/22-а та, з огляду на подібність спірних правовідносин, відповідно до частини 5 статті 242 КАС України підлягає врахуванню у цій справі.

З огляду на те, що крім паспорту громадянина України для виїзду за кордон, позивач для проходження прикордонного контролю надав тільки тимчасове посвідчення з відміткою про виключення позивача з військового обліку відповідно до пункту 3 частини 6 статті 37 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і під час перетину кордону не надав документів, які б підтверджували його право на перетин кордону у період введення на території України воєнного стану, колегія суддів доходить висновку про правомірність оспорюваного рішення відповідача та відсутність підстав для його скасування.

Враховуючи викладене, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають нормам матеріального права та обставинам справи, колегія суддів вважає, що рішення суду відповідно до положень статті 317 КАС України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 2 ч. 1 ст. 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2023 року скасувати.

Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військова частина НОМЕР_2 ) про визнання протиправним та скасування рішення відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв