Справа № 260/8542/23
Суддя: Маєцька Н.Д.
Дата ухвалення: 2024-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

11 січня 2024 року м. Ужгород№ 260/8542/23
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді Маєцької Н.Д.

при секретарі судового засідання Кустрьо В.М.

за участю:

представника позивача Ільтьо І.І.,

представник відповідача не з`явився,

третя особа не з`явилась,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Управління міського господарства Мукачівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ч. 3 ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 11 січня 2024 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 15 січня 2024 року.

Управління міського господарства Мукачівської міської ради звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс, в якій просить: визнати протиправним та скасувати висновок про результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-05-17-000467-а, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.08.2023 року на веб-порталі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області опубліковано рішення про проведення моніторингу закупівлі, згідно наказу від 29.08.2023 року № 53-З «Про початок моніторингу процедур закупівель». За результатами проведеного моніторингу оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-05-17-000467-а, з яким позивач не погоджується з підстав його необґрунтованості, невідповідності об`єктивній дійсності та вимогам нормативно-правових актів з питань публічних закупівель.

Відповідач надав суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого просить відмовити у задоволенні позову в зв`язку з тим, що за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель. При цьому, відповідач зазначає, що замовник на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Від третьої особи до суду надійшли пояснення щодо позову, відповідно до яких зазначає, що ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» виконало усі вимоги тендерної документації, а занадто формальне ставлення не повинно нівелювати досягнення поставленої мети процедури закупівлі та наслідки її проведення.

В судовому засіданні представник позивача підтримав вимоги позовної заяви, просив їх задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча належним чином повідомлений про дату час та місце його проведення.

10 січня 2024 року від представника відповідача до суду надійшло клопотання про розгляд справи без його участі.

Третя особа в судове засідання не з`явилась, хоча належним чином повідомлена про дату час та місце його проведення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що відповідно до наказу від 29.08.2023 р. № 53-З проведено моніторинг закупівлі ID: UА-2023-05-17-000467-а (Поточний ремонт проїзної частини по вул. Дружби в с. Доробратово Мукачівської ТГ, 3648658 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, послуга).

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за номером UA-2023-05-17-000467-a від 18.09.2023 року (далі - висновок), який оприлюднено в електронній системі закупівель 18.09.2023 року.

Відповідно до вказаного висновку моніторингом встановлено наступне: «За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що Замовником в підпункті 3.1 пункту 3 Додатку 3 тендерної документації передбачено вимогу до виконавця робіт, що «затверджений на підприємстві розрахунок кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, розробленого відповідно до «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів» затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 20.10.2016 № 281 (із змінами), (але з урахуванням кошторисної заробітної плати у розмірі не вище 16500,00 гривень до Рішення 33-ї позачергової сесії 8-го скликання Мукачівської міської ради № 996 від 31.01.2023 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2023 рік»)», що суперечить вимогам пункту 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599, яким передбачено визначати розмір кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва. Також, в підпункті 3.1 пункту 3 Додатку 3 до тендерної документації Замовником встановлено вимоги до виконавця робіт, що «розрахунок розміру адміністративних витрат, які враховуються при визначенні вартості будівництва об`єктів на підприємстві, та обчислення загальновиробничих витрат І та III блоку, здійснюються за попередній звітній період за даними бухгалтерського обліку підприємства згідно ДСТУ-Н- Б.Д.1.1-3:2013 п. 5.3.1 та ДСТУ-Н-Б.Д.1.1-3:2013 п. 4.3.3 відповідно», при тому, що зазначений нормативний акт з 08.11.2021 втратив чинність. Крім того, в підпункті 4.6 пункту 4 розділу 6 тендерної документації Замовником встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення». Проте відповідно до даних оголошення про проведення відкритих торгів та тендерної документації вид предмета закупівлі визначено як послуга. При цьому, вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівлі є товар, про що свідчить підпункт 2 пункту 19 Особливостей. З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вищевказаних умов не відповідає абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей, в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» встановлено наступне. Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема, завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно статті 16 Закону (глави 6 Розділу 3 тендерної документації, Додаток № 2 до Тендерної документації). Підпунктом 6.1 пункту 6 розділу 3 тендерної документації передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, зокрема, для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (Розділ 1.1. Додатку 2 до Тендерної документації). Розділом 1.1 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування) необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання), у відповідності із наведеною формою. Разом з тим, відповідно до розділу 1.1 Додатку 2 до тендерної документації передбачено вимогу, що якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити, зокрема, посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в Інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання). На виконання вищевказаних вимог ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 18.05.2023 № 15/05-20 про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації, яка зокрема, містить інформацію про наявність в учасника автогудронатора DAF XF 460 FAR, якого підрядник планує залучити за договором про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01 А, укладеним з ТОВ «ВВВ МОНТАЖ». Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надано договір оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, який укладено ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» з ТОВ «Транскомгруп», щодо надання в оренду останнім автогудронатора DAF XF 460 FAR. Проте, ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» надано у складі тендерної пропозиції свідоцтво про реєстрацію автогудронатора DAF XF 460 FAR, який посвідчений вказаним учасником, а не власником транспортного засобу ТОВ «Транскомгруп», чим не дотримано вимоги передбачені підпунктом 1.1 пункту 1 та підпунктом 6.1 пункту 6 розділу 3, а також розділом 1.1 Додатку 2 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Підпунктом 7.4 пункту 7 розділу 3 тендерної документації передбачено, що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва». Відповідно до підпункту 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації, ціна тендерної пропозиції учасника/переможця процедури закупівлі та розрахунки до неї повинні бути визначені згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівна», затвердженої Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. Слід зазначити, що відповідно пункту 5.1. розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281 (далі - Настанова), визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови. Згідно з наданим у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» розрахунком адміністративних витрат (файл «Розрахунки ЗВВ та адмін витрат підрядної організації»), визначеним розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, показник для визначення розміру адміністративних витрат становить 32,87 гривень. Проте, проведеним моніторингом установлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» адміністративні витрати у складі договірної ціни (файл «Кошториси вул. Дружби Добробратово») включено відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), а не на підставі показників визначених розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає вимогам пункту 5.17 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам підпункту 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункту 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації. Відповідно до пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва. Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні) учасником процедури закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не враховано кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам передбаченим у підпункті 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункті 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації. Слід зазначити, що відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли вона не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Враховуючи вищевказане, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс», як таку, що не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Разом з тим, відповідно до вимог підпункту 2 пункту 47 Особливостей встановлено імперативну умову, що замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень. Слід зазначити, що в електронній системі закупівель Замовником 15.09.2023 оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону установлено, що тендерна документація складена з порушенням норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та абзацу 1 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, дотримання законодавства у сфері закупівель при внесенні змін до договору про закупівлю, - порушень не встановлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Права та обов`язки органу державного фінансового контролю регламентуються, насамперед, Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Так, відповідно до ст. 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абз. 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

В свою чергу, порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).

Вказаний Закон є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Разом з тим, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

В свою чергу, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 37 p. X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

В свою чергу, п. 23 Особливостей визначено, що Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель у порядку, встановленому ст. 8 Закону.

Так, в частині першій вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів Україии, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Північного офісу Держаудитслужби (далі - Офіс) утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях.

Управління здійснюють свої повноваження па території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

Разом з тим, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону, відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (далі - Управління) від 29.08.2023 № 53-З, з 29.08.2023 по 18.09.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: «Поточний ремонт проїзної частини по вул. Дружби в с. Добробратово Мукачівської ТГ», код згідно з ДК 021:2015:45230000-8 (Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), очікуваною вартістю 3 648 658,00 гривень, здійсненої Управлінням міського господарства Мукачівської міської ради.

Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівель (далі - висновок) від 18.09.2023, затвердженому заступником начальника управління - начальником відділу та оприлюдненому в електронній системі закупівель 18.09.2023.

Щодо невідповідності тендерної документації вимогам п. 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 року № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599, суд зазначає наступне.

Пунктом 5 «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 20.10.2016 року № 281 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.11.2016 року за № 1469/29599, (далі - Порядок № 281) передбачено, що визначення розміру кошторисної заробітної плати при складанні ціни пропозиції учасника (підрядника) конкурсних торгів (договірної ціни) здійснюється виходячи із середньомісячної заробітної плати одного працівника в режимі повної зайнятості, яку учасник планує отримувати на об`єкті будівництва.

Однак, позивачем в пп. 3.1 п. 3 Додатку 3 тендерної документації встановлено вимогу до виконавця робіт, що: «затверджений на підприємстві розрахунок кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів, розробленого відповідно до «Порядку розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів» затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України 20.10.2016 № 281 (із змінами), (але урахуванням кошторисної заробітної плати у розмірі не вище 16500,00 грн. до Рішення 33-ї позачергової сесії 8-го скликання Мукачівської міської ради № 996 від 31.01.2023 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2023 рік»)», що суперечить вимогам пункту 5 Порядку № 281.

Щодо посилання позивача на рішення 33-ї позачергової сесії 8-го скликання Мукачівської міської ради № 996 від 31.01.2023 «Про визначення розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначенні вартості будівництва об`єктів на 2023 рік», то слід зауважити, що вказане рішення стосується розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації, що дійсно відповідає Порядку № 281, зокрема п. 4 вказаного Порядку.

Пунктом 4 Порядку № 281 розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, що оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України.

Суд звертає увагу, що інвесторська кошторисна документація - сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об`єкта будівництва або його черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації, що передбачено пунктом 1.2 розділу І Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва», які затверджені наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова), та не може стосуватись розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, наданого у складі тендерної пропозиції учасника торгів.

Стосовно тверджень позивача про те, що зазначене в тендерній документації підтверджується зокрема тим, що за правилами ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, то слід відмітити, що відображення у тендерній документації вказаної вище вимоги безпосередньо суперечить вимогам пункту 5 Порядку № 281, а як наслідок не відповідає абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону та абз. 1 п. 28 Особливостей в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства (Порядку № 281).

Щодо невідповідності тендерної документації вимогам абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, суд зазначає наступне.

Абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Проте, проведеним моніторингом встановлено, що в пп. 3.1 п. 3 Додатку 3 до тендерної документації позивачем встановлено вимоги, що розрахунок розміру адміністративних витрат, які враховуються при визначенні вартості будівництва об`єктів на підприємстві, та обчислення загальновиробничих витрат І та III блоку, здійснюються за попередній звітній період за даними бухгалтерського обліку підприємства згідно ДСТУ-Н-БД.1.1-3:2013 п. 5.3.1 та ДСТУ-Н-Б.Д.1.1-3:2013 п. 4.3.3 відповідно, при цьому, що зазначений нормативний акт з 08.11.2021 втратив чинність.

Разом з тим, суд звертає увагу, що тендерну документацію уповноваженою особою позивача складено та оприлюднено в електронній системі закупівель 17.05.2023, тобто пізніше, ніж втратило чинність ДСТУ-Н-Б.Д.1.1-3:2013.

В свою чергу позивач, акцентує свою увагу на те, що пп. 1.10 п. 10 роз. 3 тендерної документації передбачено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Проте, таке твердження позивача не спростовує незаконність вищезазначеної вимоги, а лише вказує, що учасник таку незаконну вимогу міг не виконувати, що не спростовує самого факту порушення.

Щодо включення до тендерної документації умови, яка не відноситься до предмету тендеру, судом встановлено наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Водночас, абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

В свою чергу, за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації позивача вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в пп. 4.6 п. 4 роз. 6 тендерної документації встановлено умову, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Разом з тим, згідно пп. 2 п. 19 Особливостей вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками виключно у разі, якщо предметом закупівель є товар.

В той же час, в ході моніторингу встановлено, що предметом закупівлі є послуги, що підтверджується інформацією, зазначеною позивачем у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями.

З огляду на зазначене, відображення у тендерній документації вказаної вище зміни істотних умов договору не відповідає абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону в частині включення до тендерної документації інформації не у відповідності до законодавства.

В свою чергу позивач зазначає, що замовником у тендерній документації визначено підстави змін істотних умов договору про закупівлю, які визначені пунктом 19 Особливостей, що не може свідчити про порушення вимог Закону.

Водночас, позивачем не враховано, що відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, а відтак - тендерна документація не може містити вимоги, які не стосуються предмету тендеру.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі - ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» вимогам тендерної документації, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 31 Особливостей визначено, що тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного ст. 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

В свою чергу, позивачем в пп. 1.1 п. 1 роз. 3 тендерної документації встановлено вимогу, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом, зокрема, завантаження інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям згідно ст. 16 Закону.

Також, у пп. 6.1 п. 6 роз. 3 тендерної документації передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону, зокрема, для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Розділом 1.1 Додатку 2 до тендерної документації передбачено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати заповнену інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування), необхідної для виконання робіт/надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання), у відповідності із наведеною формою.

Разом з тим, відповідно до розділу 1.1 Додатку 2 до тендерної документації, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція учасника має також містити, зокрема, посвідчений власником документ, який підтверджує право власності на таку техніку вказану в інформації про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації (технічного завдання).

На виконання вищевказаних вимог ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 09.05.2023 № 09/05-2 про наявність техніки необхідної для виконання робіт чи надання послуг згідно технічної специфікації, яка зокрема, містить інформацію про наявність в учасника автогудронатора DAFXF 460 FAR, якого підрядник планує залучити за договором про надання послуг від 10.04.2023 № 1004-01А, укладеним з ТОВ «ВВВ МОНТАЖ», із долученням копії відповідного договору.

Крім того, у складі вказаної тендерної пропозиції надано копію договору оренди транспортних засобів від 02.04.2019 № 020419, який укладено ТОВ «ВВВ МОНТАЖ» з ТОВ «Транскомгруп», щодо надання в оренду останнім автогудронатора DAFXF 460 FAR.

Також, учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції надано свідоцтво про реєстрацію автогудронатора DAFXF 460 FAR, з якого вбачається, що власником транспортного засобу є ТОВ «Транскомгруп».

Проте, надану копію свідоцтва посвідчено безпосередньо самим учасником, а не власником транспортного засобу ТОВ «Транскомгруп», чим не дотримано вимоги передбачені пп. 1.1 п. 1 та пп. 6.1 п. 6 роз. 3, роз. 1.1 Додатку 2 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію - «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Разом з тим, позивач не заперечує факт не засвідчення свідоцтва про реєстрацію автогудронатора DAFXF 460 FAR власником такого обладнання (а саме - ТОВ «Транскомгруп»), проте вказує на формальність такого порушення.

Однак, суд звертає увагу, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, як Уповноваженим органом у сфері закупівель, розроблено виключний перелік формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за .№ 715/34998 (далі - Перелік № 710).

Відповідно до п. 2 Переліку № 710, до формальних помилок віднесено помилку, зроблену учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа / унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та / або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та / або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Разом з тим, позивачем у тендерній документації, саме для підтвердження кваліфікаційному критерію - «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановлено вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасника торгів посвідченого власником документу, який підтверджує право власності на техніку (у разі якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки).

Виходячи з викладеного, надання учасником ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» у складі тендерної пропозиції свідоцтва про реєстрацію автогудронатора DAFXF 460 FAR, яке не посвідчено власником транспортного засобу (ТОВ «Транскомгруп») не є формальною помилкою в розумінні Переліку № 710, а лише свідчить про неналежне виконання позивачем вимог, передбачених пп. 1.1 п. 1, пп. 6.1 п. 6 роз. 3 та роз. 1.1 Додатку 2 до тендерної документації позивача.

Стосовно посилання представника позивача в судовому засіданні на постанову Верховного Суду від 01 листопада 2023 року у справі № 380/12055/22, то суд зазначає, що висновки, викладені у вказаній постанові Верховного Суду стосуються правовідносин, які не є подібними, не відповідають обставинам цієї справи та оскаржуваному висновку. Крім цього, у даній справі відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення, а не шляхом розірвання укладеного за результатами проведення закупівлі договору.

Також, пп. 7.4 п. 7 роз. 3 тендерної документації передбачено, що ціна тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі повинна бути визначена за твердою договірною ціною згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва».

Відповідно до пп. 2.13 п. 2 роз. 5 тендерної документації, ціна тендерної пропозиції учасника/переможця процедури закупівлі та розрахунки до неї повинні бути визначені згідно Кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва», затверджених Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

Слід зазначити, що відповідно до п. 5.1. розділу V Настанови визначено, що ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати па будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів.

При цьому, п. 5.17 Настанови визначено, шо у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови.

Таким чином, від учасників імперативно вимагалось надання у складі тендерних пропозицій розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) із включенням до неї адміністративних витрат, визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатку 26 цієї Настанови.

Разом з тим, згідно з наданим у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» розрахунком адміністративних витрат, визначеним розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, показник для визначення розміру адміністративних витрат становить 32,87 грн./люд.год.

Проте, проведеним моніторингом установлено, шо у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» адміністративні витрати у складі договірної ціни включено не на підставі вищевказаного розміру, визначеного розрахунково- аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, а відповідно до показників Додатку № 27 Настанови (які слугують виключно для інвесторської кошторисної документації), що не відповідає вимогам п. 5.17 роз. V Настанови, а відтак не відповідає умовам пп. 7.4 п. 7 роз. 3 та пп. 2.13 п. 2 роз. 5 тендерної документації.

Щодо твердження позивача про те, що учасником у складі пропозиції було включено адміністративні витрати за показниками наведеними в додатку, що відповідає п. 5.17 Настанови та тендерній документації, тобто згідно додатку № 26 до Настанови, то слід зауважити, що вказаний додаток містить інформацію про перелік адміністративних витрат, які включаються до їх розрахунку, та не містить конкретних показників.

Разом з тим, щодо розрахунків у складі ціни пропозиції учасника адміністративних витрат саме на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу, Верховний Суд у постанові від 26.07.2023 у справі № 260/1973/22 зазначив: «Покликання суду апеляційної інстанції на правомірність застосування ТОВ «ЕСГ-Україна» усереднених показників відповідно до додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 з тих підстав, що застосування усереднених показників не заборонено законодавством, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки застосування таких показників при формуванні ціни тендерної пропозиції учасника не регламентовано ні умовами тендерної документації замовника, ні вимогами ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3. До того ж варто відзначити, що додаток Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 врегульовує усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат в розрахунку на 1 люд.год нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які передбачаються у прямих витратах, а не визначення загальновиробничих витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт. З урахуванням викладеного, в площині вимог підпункту 6.2.6 пункту 6.2 розділу 6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та підпунктів 4.3.1 пункту 4.3 розділу 4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, визначення договірної ціни ТОВ «ЕСГ-Україна» до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 суперечить вимогам тендерної документації замовника. За наведених обставин колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги, що порушення викладені в оскаржуваному висновку в частині визначення договірної ціни, в якій розраховані загально виробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, мають місце».

Водночас слід врахувати, що національний стандарт України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» (далі - ДСТУ), затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293, який зазначено у вищевказаній постанові Верховного Суду, втратив чинність 08.11.2021.

В той же час, на його заміну наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281, з 08.11.2021 уведено в дію Кошторисні норми України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва».

При цьому, вимоги щодо визначення показників адміністративних витрат у складі ціни пропозиції учасника згідно норм ДСТУ (пункти 6.2.6 та 5.3) та Настанови (пункт 5.17) є ідентичними.

Таким чином, суд вважає, що вище зазначена правова позиція Верховного Суду по справі № 260/1973/22 відносно застосування пунктів 6.2.6 та 5.3 ДСТУ підлягає врахуванню й під час застосування пункту 5.17 Настанови.

Крім того, відповідно до пунктів 5.31 та 5.33 розділу V Настанови визначено, що у ціні пропозиції учасника процедури закупівлі (договірній ціні) враховуються кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, розмір яких залежить від сукупності цілого ряду факторів, а також до складу ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни незалежно від її виду) включаються кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, призначені на відшкодування збільшення вартості трудових та матеріально-технічних ресурсів, спричинене інфляцією, яка може відбутися протягом будівництва.

Однак, проведеним моніторингом установлено, що у ціні пропозиції (договірній ціні), яка є твердою, учасником процедури закупівлі ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» не враховано кошти па покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, що пропонуються, та кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідає вимогам пунктів 5.1, 5.31 та 5.33 розділу V Настанови, а відтак не відповідає умовам передбаченим у підпункті 7.4 пункту 7 розділу 3 та підпункті 2.13 пункту 2 розділу 5 тендерної документації.

Щодо твердження позивача про те, що послуги з поточного ремонту не відносяться до будівництва, а також через малі терміни (фактичного виконання послуг (до тижня), та у відповідності із затвердженим зведеним кошторисом, замовник не вимагає включення коштів на покриття додаткових витрат на покриття інфляційних процесів, які можуть необґрунтовано завищити очікувану вартість закупівлі, то суд зазначає наступне.

Так, позивачем у пп. 7.4 п. 7 роз. 3 та пп. 2.1 3 п. 2 роз. 5 тендерної документації чітко передбачено, що учасники повинні дотримуватись при розрахунку договірної ціни вимог норм Настанови, незалежно від предмету закупівлі (роботи чи послуги). Термін фактичного виконання робіт становить не тиждень, як зазначено позивачем, а майже 3 місяці (з 09.06.2023 по 01.09.2023, згідно оголошення про проведення процедури закупівлі та договору підряду від 09.06.2023 № 128-17-П). Розмір очікуваної вартості визначається замовниками на етапі планування закупівлі і визначення технічних характеристик предмету закупівлі згідно зведеного кошторисного розрахунку, а отже розрахунок договірної ціни у складі тендерної пропозиції учасника не може впливати на розмір очікуваної вартості закупівлі. Крім того, позивачем у пп. 8.2 п. 8 роз. 1 тендерної документації передбачено, що замовник не приймає до розгляду тендерну пропозицію, ціна якої є вищою, ніж очікувана (загальна) вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі невідповідності її вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону та/або її невідповідності умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, за результатами проведеного моніторингу встановлено, шо на порушення пп. 2 п. 41 Особливостей, позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна фірма Будінвестальянс» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо зобов`язання усунути порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 5 ч. 7 ст. 8 Закону у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, згідно ч. 19 ст. 8 Закону форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель визначається Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, який зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 01 жовтня 2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Зокрема, відповідно до п. 3 роз. ІІІ Порядку № 552, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акту, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Зазначені норми права надають органу державного фінансового контролю повноваження щодо зазначення у висновку про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки), спрямованих па усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки), спрямований па усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю визначає самостійно відповідно до наданих йому повноважень.

Враховуючи вказане, у пункті 3 розділу ІІ висновку зазначено, що огляду на встановлені порушення законодавства у афері публічних закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до дисциплінарної або матеріальної відповідальності осіб, якими допущено порушення норм абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, абзацу 1 пункту 28 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а також протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому, суд вважає, що дане зобов`язання є обґрунтованим, оскільки відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до абз. 9 п. 1 та пп. 2, 3 ст. 8 Закону № 2939-ХІІ орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за усуненням виявлених недоліків і порушень, розробляє пропозиції щодо усунення виявлених недоліків і порушень та запобігання їм у подальшому, а також вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

Крім того, п. 15 ст. 10 Закону № 2939-ХІІ передбачає право органу державного фінансового контролю порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Аналогічну правову позицію, щодо правомірності встановлених зобов`язань у висновку про притягнення до відповідальності винних осіб, викладено у постанові Верховного Суду від 28.09.2023 №340/5140/22.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить переконання, що оскаржений висновок № UA-2023-05-17-000467-а є обґрунтованим і відповідає обставинам справи.

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

У зв`язку з відмовою у задоволенні адміністративного позову відсутні підстави для розподілу судових витрат.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовної заяви Управління міського господарства Мукачівської міської ради (Закарпатська область, м. Мукачево, пл. Духновича Олександра, 2, ) до Північного офісу Держаудитслужби (м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ) в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (Житомирська область, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12), третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна фірма Будінвестальянс (Закарпатська область, Ужгородський район, с. Часлівці, вул. Ратівська, буд. 1А, ) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

2. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяН.Д. Маєцька