Справа № 160/29567/23
Суддя: Кальник Віталій Валерійович
Дата ухвалення: 2024-01-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кальника В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, що заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 року, та за позовом третьої особи, що заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а, -

ВСТАНОВИВ:
10 листопада 2023 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, із залученням третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю « АСІНКТОН СТРОЙ», в якому позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (код ЄДРПОУ ВП 41168685) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 р.
28.11.2023 року до суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» про визнання позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, з проханням задовольнити вимоги позивача, визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (код ЄДРПОУ ВП 41168685) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 р.
- визнати протиправним та скасувати наказ Південного офісу Держаудитслужби №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а.
В обґрунтування позовних вимог ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» зазначає, що відповідачем було порушено ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», оскільки моніторинг закупівлі призначено поза місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Товариство вказує на те, що п. 1 та п. 3 Положення про Південний офіс Держаудитслужби (затв. Наказом Держаудитслужби від 02.06.2026 року №23) передбачено, що Південний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним та територіальни органом, та основним завданням Південного офісу Держаудитслужби є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Миколаївської, Одеської, Херсонської областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників, АР Крим та в м. Севастополі. Водночас, місцезнаходження Замовника закупівлі UA-2023-08-10-012458-а територіально знаходиться у місті Дніпро, пр. Д.Яворницьокого, 75, також місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: Дніпропетровська область, м. Дніпро, дислокація закладів освіти Замовника. Окремо третя особа з самостійними вимогами вказує на відсутність в оскаржуваному наказі підстав для проведення моніторингу закупівлі, визначених ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (вказівки на конркетний підпункт Закону). Зважаючи на викладене в позовній заяві, ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» просило суд визнати протиправним та скасувати наказ Південного офісу Держаудитслужби №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.12.2023 року ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» залучено до участі в справі в якості третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, виключено товариство зі складу учасників справи в якості третьої особи без самостійних вимог, прийнято до розгляду судом в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а, об`єднано в одне провадження позов третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а з первісним позовом Департаменту гуманітарної політики ДМР до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, що заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 року, запропоновано позивачу за первісним позовом надати письмові пояснення по суті заявлених ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» позовних вимог протягом десяти календарних днів з дня отримання ухвали суду, та відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали надати до суду відзив на позов ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ», а також всі письмові та електронні докази на підтвердження обставин справи.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються адміністративні позови, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.
З метою здійснення закупівлі за предметом закупівлі: ДК 021:2015:50720000-8: «Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення», позивачем було оголошено проведення відкритих торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2023-08-10-012458-а.
05.09.2023 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради («замовник») та ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» («виконавець») було укладено Договір №99 (далі «договір»), відповідно до положень п.п. 1.1, 1.4., 2.1 договору виконавець зобов`язався в порядку та на умовах, визначених у цьому договорi, надавати Замовнику послуги, а Замовник зобов`язався в порядку та на умовах, визначених у цьому договорі, прийняти цi послуги та оплатити їx; найменування послуг: Послуги з технічного обслуговування та утримання в належному стані внутрішніх мереж теплопостачання, а саме: послуги з промивки мереж теплопостачання закладів освіти міста Дніпра, ДК 021:2015:50720000-8: Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення; загальна сума договору склала 4 950 380, 33 грн., в тому числі ПДВ 825 063, 39 гн.; строк надання послуг до 10.10.2023 року.
10.11.2023 року до договору було укладено додаткову угоду №1, якою сторонами було зменшено обсяги закупівлі та зменшено суму договору, договірна ціна за умовами договору склала 2 253 032, 56 грн., в т.ч. ПДВ 375 505, 43 грн.
Згідно з додатком до наказу від 17.10.2023 року №45-з «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2023-08-10-012458-а, очікуваною вартістю 5 100 000, 00 грн., підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
20.10.2023 року контролюючим органом було опубліковано запит замовнику про надання пояснень наступного змісту:
«У межах проведення моніторингу процедури закупівлі товарів за кодом ДК021-2015: 50720000-8 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування систем центрального опалення (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-08-10-012458-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів).
1. Надати інформацію та розрахунки з підтвердними документами щодо обґрунтування розміру бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначення його очікуваної вартості.
2. Надати посилання на сторінку власного веб-сайту (або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів), на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами).
Пояснення, інформацію та документи, щодо яких буде зазначено в поясненнях, та які обгрунтовують позицію замовника з поставленого(-их) питання(-нь), необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.»
25.10.2023 року Департаментом гуманітарної політики ДМР було надано відповідь замовника на пояснення наступного змісту:
2. У відповідності до ч. 4 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016 р. «Про ефективне використання бюджетних коштів» оприлюднення обгрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті для органів місцевого самоврядування є рекомендованим, тобто, не обов`язковим.»
27.10.2023 року в електронній системі закупівель було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за ідентифікатором UA-2023-08-10-012458-а.
Згідно з п. 1 констатуючої частини (2) висновку від 27.10.2023 року:
- предметом аналізу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області під час моніторингу були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів); оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12.10.2022 № 1178 в редакції від 11.07.2023 (далі Особливості); розгляд тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю;
- Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області під час моніторингу було проаналізовано: річний план закупівель Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі Замовник) на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи; тендерну пропозицію ТОВ «Асінктон строй»; повідомлення про намір укласти договір від 23.08.2023; договір про надання послуг від 05.09.2023 №99; пояснення Замовника надане 25.10.2023 на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель.
Відповідно до п. 2 констатуючої частини (2) висновку від 27.10.2023 року:
- За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів) встановлено порушення пункту 4-1 законодавства: Постанови №710. За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, відповідності тендерної пропозиції переможця ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ» вимогам тендерної документації, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю порушень не встановлено.
Відповідно до п. 3 констатуючої частини (2) висновку від 27.10.2023 року:
- У зв`язку з виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Департамент гуманітарної політики ДМР звернувся до суду з вимогами щодо визнання висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 27.10.2023 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а протиправним та його скасування.
Товариство з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» звернулось з позовом до суду як третя особа, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, з вимогами щодо визнання протиправним та скасування наказу №45-з від 17.10.2023 р. «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а.
Вирішуючи позовні вимоги по суті, суд виходить з наступного.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі - Закон № 2939-XII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до частин 1 та 4 статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII (у редакції, чинній на час проведення моніторингу процедури закупівлі).
Пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Частиною 6 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
Згідно з абзацом 2 частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відповідно до частини 10 статті 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
За приписами частини 19 статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 05.05.2021 у справі №160/4421/20.
За своїм змістом висновок органу державного фінансового контролю є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Подібний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 30.06.2020 у справі №320/733/19.
Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (з відповідними змінами станом на 10.10.2023 року) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно із пунктом 7 вищезазначеного положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
При цьому, пп. 27 п.11 Положення передбачено, що голова Держаудитслужби дає в межах повноважень, передбачених законом, доручення, обов`язкові для виконання державними службовцями і працівниками апарату Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів.
Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.2016 № 266 утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби, зокрема Південний офіс Держаудитслужби, структурним підрозділом якого є Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області.
Відповідно до п. 1 Положення про Південний офіс Держаудислужби (надалі Офіс), затверджене наказом Держаудислужби від 02.06.2016 року №23, зі змінами внесеними наказом від 27.08.2020 роуц №242), на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудислужби та його заступників.
Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 № 8, зі змінами (далі Положення №8), Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - Управління) є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби.
Відповідно до пп. 15 п. 10 Положення № 8 (зі змінами, внесеними наказом Офісу від 13.12.2018 №349), начальник Управління приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Згідно з додатком до наказу від 17.10.2023 року №45-з «Перелік процедур», до перевірки визначено оголошення про проведення процедури закупівлі за унікальним номером UA-2023-08-10-012458-а, очікуваною вартістю 5 100 000, 00 грн., підстава для здійснення моніторингу процедури закупівлі: пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Таким чином, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, як структурний підрозділ міжрегіонального територіального органу Державної аудиторської служби України, уповноважене на здійснення моніторингу закупівель в порядку визначеному законом, зокрема за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників, а тому, суд доходить висновку, що Управління діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому відхиляє твердження Департаменту гуманітарної політики ДМР та ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ», наведені у позовних заявах, стосовно відсутності правових підстав для проведення Південним офісом моніторингу процедури закупівлі за територіальним принципом.
Суд додатково зауважує, що відповідачем в електронній системі закупівель в графі «інформація про моніторинг» оприлюднене повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а, із зазначенням підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: «Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель». Визначена відповідачем у спірному наказі підстава для проведення моніторингу відповідає положенням ч. 2 ст. 8 Закону № 922.
Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про відсутність підстави для визнання протиправним та скасування наказу Південного офісу Держаудитслужби №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а та про відсутність підстав задоволення позовних вимог третьої особи ТОВ «АСІНКТОН СТРОЙ».
Щодо позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 року, суд зазначає наступне.
Судом з матеріалів справи встановлено, що відповідно до положень статті 8 Закону №922, Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було здійснено моніторинг публічної закупівлі UA-2023-08-10-012458-а, що підтверджується Висновком від 27.10.2023 року.
При цьому, підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі»), про що також зазначено в додатку до Наказу №45-з від 17.10.2023 року.
Зазначений моніторинг закупівлі UA-2023-08-10-012458-а було проведено відповідачем з 17.10.2023 по 27.10.2023, тобто в межах 15 робочих днів відповідно до положень статті 8 Закону № 922.
Частиною 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
З метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 11 жовтня 2016 року № 710 № «Про ефективне використання державних коштів», якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.
Пунктом 4 вказаної постанови було рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів:
1) органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.
В подальшому, 16 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України було прийнято Постанову №1266 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 і від 11 жовтня 2016 року №710», якою доповнено постанову №710 пунктом 4-1 такого змісту:
«Головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:
обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;
оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель».
Тобто, з 19 грудня 2020 року пунктом 4-1 вказаної постанови головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) доручено забезпечити, а підпунктом 1 пункту 4 зазначеної постанови органам місцевого самоврядування рекомендовано оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті.
Згідно з п.18 ч.1 ст.1 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно достатті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень.
Як встановлено судом, позивач є організацією, яка створена органом місцевого самоврядування та повністю утримується за рахунок місцевого бюджету.
Отже, суд зазначає, що оскільки вимоги, визначені у підпункті 1 пункту 4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 року №710, є саме рекомендаціями, позивач наділений правом обрати чи їх дотримуватись.
За таких обставин, суд вважає висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 року в частині встановлення порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР вимог Постанови №710 безпідставним.
Щодо способу усунення виявленого порушення, викладеного у оспорюваному висновку контролюючого органу, суд зазначає наступне.
Як вже наголошувалось, частиною 6 статті 8 Закону №922 визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Верховний Суд в постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України.
Вказаною постановою Верховний Суд, окрім іншого, звернув увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», необхідно конкретизувати, яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Разом з цим, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі №160/6502/19 вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Зі змісту пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922 вбачається, що у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз вказаної норми свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто, внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення має бути усунуто.
Таким чином, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання про усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушень у майбутньому.
Крім того, суд зазначає, що обов`язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.
При цьому, спірний висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття заходів, направлених на недопущення встановлених порушень у подальшому.
З цього приводу суд зазначає, що формулювання цієї частини висновку відповідача не узгоджується з вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу їх усунення.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 р. є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Відповідно до ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради та про відмову в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ».
Відповідно до ч.1 ст.143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Враховуючи те, що суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог Департамента гуманітарної політики Дніпровської міської ради, на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради слід стягнути сплачений ним при поданні позовної заяви до суду судовий збір у сумі 2684,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
У зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ», що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 72-77, 139, 242-246, 250, 255, 257, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, що заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 року задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а від 27.10.2023 р.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради понесені позивачем судові витрати в сумі 2684,00 грн.
В задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «АСІНКТОН СТРОЙ» до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа на стороні позивача: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування наказу №45-з від 17.10.2023 року «Про початок моніторингів процедур закупівель» в частині здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-10-012458-а відмовити.
Розподіл судових витрат у справі не здійснюється.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.В. Кальник