Справа № 320/3719/23
Суддя: Кушнова А.О.
Дата ухвалення: 2024-01-12 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 січня 2024 року справа №320/3719/23

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «Хоум-Нет» про визнання протиправним і скасування висновку.

Суть спору: До Київського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (далі позивач та/або КП «Київтеплоенерго») з позовом до Державної аудиторської служби України (далі відповідач та/або Держаудитслужба), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «Хоум-Нет» (далі третя особа та/або ТОВ «НПК «Хоум-Нет», в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Держаудитслужби від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів закупівлі за предметом: «Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго», оголошення UA-2022-08-03-009387-а.

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує, що Держаудитслужба необґрунтовано дійшла висновку про допущення КП «Київтеплоенерго», як замовником під час процедури закупівлі UA-2022-08-03-009387-a, порушень вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ТОВ «НПК «Хоум-Нет», з урахуванням оприлюдненого замовником повідомлення з вимогою надання документів, надало тендерну пропозицію, яка повністю відповідала встановленим тендерною документацією кваліфікаційним вимогам до учасників закупівлі.

При цьому КП «Київтеплоенерго» вважає безпідставними твердження відповідача щодо протиправності оприлюднення замовником закупівлі (позивачем) учаснику повідомлення з вимогою надання документів (копій документів, що підтверджують наявність механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані), які фактично відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НПК «Хоум-Нет».

Позивач також наголошує, що оскаржуваний висновок не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, з підстав надмірного формалізму та несвоєчасності його прийняття, що зумовило наслідки об`єктивної неможливості його виконання.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.04.2023 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

05.05.2023 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву з додатками, в якому останній стверджує про правомірність оскаржуваного висновку та просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник Держаудитслужби вказує, що в межах закупівлі UA-2022-08-03-009387-а згідно із вимогами тендерної документації замовника учасник у складі своєї тендерної пропозиції повинен надати для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зокрема, щодо наявності в учасника власного або орендованого обладнання та МТБ - машин та механізмів для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані: копії договору купівлі-продажу (або) технічних паспортів (або) інший документ (ти), що підтверджують право власності (якщо приміщення/машини власні), оборотно-сальдової відомості, що підтверджує право власності (якщо обладнання та/або механізми власні), договорів оренди (якщо обладнання та/або машини та/або механізми орендовані) (цей договір повинен бути чинним на період строку виконання робіт або містити умову про пролонгацію).

Однак вказаних вище документів учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі своєї тендерної пропозиції не надав, а відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

При цьому відповідач зауважує, що замовник (позивач) без наявності підстав установив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» вимогу про усунення невідповідностей шляхом завантаження документів, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій взагалі відсутні у складі тендерної пропозиції. Водночас Закон України «Про публічні закупівлі» надає можливість учаснику процедури закупівлі виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, а не шляхом завантаження нових документів, які взагалі відсутні в тендерній пропозиції учасника на момент розкриття тендерних пропозицій.

Пояснення на позовну заяву третьою особою до суду не подано.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін: 1) у випадках, визначених статтею 263 цього Кодексу; 2) якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Сторони з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не зверталися.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

в с т а н о в и в :

03.08.2022 КП «Київтеплоенерго» через електронну систему закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення за №UA-2022-08-03-009387-a про закупівлю робіт за предметом закупівлі «Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго».

19.08.2022 у межах вказаної закупівлі ТОВ «НПК «Хоум-Нет» та ТОВ «Євромонтажзахід» подані тендерні пропозиції.

25.08.2022 за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «НПК «Хоум-Нет» та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Так 13.09.2022 між КП «Київтеплоенерго», як замовником, та ТОВ «НПК «Хоум-Нет», як підрядником, укладено договір №968/ДТСІТ-22 на виконання робіт згідно з ДК 021:2015:45231000-5 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач (Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго»), який діє з моменту підписання до 31.12.2022 включно.

Згідно з наказом Держаудитслужби від 08.12.2022 №290 розпочато здійснення моніторингу закупівлі, підставою для проведення якого слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КП «Київтеплоенерго» на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням уповноваженої особи від 03.08.2022 №1362ВС, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «НПК «Хоум-Нет», вимога про усунення невідповідностей до учасника ТОВ «НПК «Хоум-Нет» до 25.08.2022, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокольне рішення уповноваженої особи від 25.08.2022 №1502ВС, повідомлення про намір укласти договір від 25.08.2022, договір на виконання робіт від 13.09.2022 №968/ДТСІЕ-22, додаткові угоди від 27.10.2022 №1 та від 30.11.2022 №2, пояснення та документи, надані 22.12.2022 замовником на запит Держаудитслужби через електронну систему закупівель.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-08-03-009387-a, який оприлюднено в електронній системі 29.12.2022 та в якому зазначено, що учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі своєї тендерної пропозиції не надав копію документа, що підтверджує наявність в учасника власного або орендованого обладнання та МТБ, а саме: машини та механізми для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані, чим не дотримав вимоги пункту 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації замовника.

Поряд з цим, Замовник через електронну систему закупівель оприлюднив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» повідомлення з вимогою про усунення зазначених невідповідностей (далі - повідомлення), виявлених в інформації та документах, наданих у складі тендерної пропозиції. Також, замовник у повідомленні зазначив шляхи для усунення зазначених невідповідностей через надання документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Відповідно до вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник оприлюднює учаснику повідомлення лише щодо документів, які надані у складі тендерної пропозиції такого учасника. Однак, на порушення вказаних вимог замовник (позивач) оприлюднив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» повідомлення з вимогою надання документів (копії документів, що підтверджують наявність механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані), які фактично відсутні у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «НПК «Хоум-Нет».

Зважаючи на зазначене, замовник на порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «НПК «Хоум-Нет», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» установлено порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», водночас за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасникам, установлено порушення вимог частини 16 статті 29 цього ж Закону.

Таким чином, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з указаним висновком, позивач звернулося до суду з цим позовом.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло станом на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 1 статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Крім того підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII), пунктом 14 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини 6 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині 10 статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною 2 статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Положеннями частини 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно з частинами 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

При цьому пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Судом встановлено, що внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2022-08-03-009387-а, складено висновок від 29.12.2022, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КП «Київтеплоенерго» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Натомість в порушення вимог частини 16 статті 29 Закону №922-VIII замовник оприлюднив учаснику ТОВ «НПК «Хоум-Нет» повідомлення з вимогою надання документів фактично відсутніх у складі тендерної пропозиції останнього.

До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що учасник торгів - ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі тендерної пропозиції не надав копію документа, що підтверджує наявність в учасника власного або орендованого обладнання та МТБ, а саме: машини та механізми для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані, чим не дотримав вимоги пункту 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації замовника.

Таким чином, замовник замість застосування приписів абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII застосував положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, що на думку контролюючого органу, не відповідає вимогам законодавства.

Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Водночас, за результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом №922-VIII - порушень не встановлено.

Статтею 31 Закону №922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Так, частинами 1, 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Отже, Закон №922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерію як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

При цьому, замовник у пункті 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації встановив для учасників процедури закупівлі вимогу підтвердити наявність, зокрема:

- машин та механізмів для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані;

- екскаватора та/або трактора.

З електронної системи закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-08-03-009387-a) вбачається, що учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» надав у складі тендерної пропозиції, зокрема, копію договору оренди обладнання від 09.10.2020 №09/10-20 на екскаватор гусеничний, реєстраційний номер НОМЕР_1 , марка Caterpillar 301.5, рік випуску 2001 та копію свідоцтва про реєстрацію машини серії НОМЕР_2 на екскаватор гусеничний, реєстраційний номер НОМЕР_1 , марка Caterpillar 301.5, рік випуску 2001.

Варто зауважити, що замовник, не відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «НПК «Хоум-Нет» з підстав невідповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, застосував положення частини 16 статті 29 Закону №922-VIII шляхом розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону №922-VIII.

Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» на етапі розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та правомірність/протиправність застосування замовником приписів частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, з урахуванням обставин цієї справи.

Суд звертає увагу, що відповідачем не заперечується факт підтвердження учасником процедури закупівлі ТОВ «НПК «Хоум-Нет» наявності в нього екскаватора та/або трактора. Водночас будь-яка інформація щодо машин та механізмів для завантаження/розвантаження та перевезення кабельної продукції на барабані, як того вимагав замовник у пункті 1 таблиці 1 «Наявність у Учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» підпункту 5.1 пункту 5 «Кваліфікаційні вимоги до Учасників» додатку 4 до тендерної документації, у наданих документах у складі тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» відсутня.

Верховний Суд у постановах від 17.08.2022 у справі №520/14902/20 та від 15.06.2023 у справі №160/5101/22 зазначав, що невідповідність учасника торгів кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, тягне наслідком відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У разі нездійснення цього замовником торгів, суб`єкт моніторингу в оскаржуваному акті індивідуальної дії встановлює порушення абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Окрім того, невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому. Подібна позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №818/268/18, від 02.11.2022 у справі №120/14951/21-а.

Водночас за приписами частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

На думку позивача, у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет», оскільки вказаний учасник публічних закупівель підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону №922-VIII.

Так, приписами частини 2 статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити, зокрема, такі кваліфікаційні критерії як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

При цьому, Законом №922-VIII не встановлено вичерпного переліку документів, що можуть вимагатися замовником у підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону №922-VIII.

У справі, що розглядається, документи щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій були подані учасником ТОВ «НПК «Хоум-Нет» відповідно до вимог тендерної документації шляхом завантаження файлу «Договір оренди Екскаватор.pdf» та «Тех. паспорт Catarpiller.pdf». При цьому, під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «НПК «Хоум-Нет» позивачем встановлено, що не підтверджено у повній мірі наявність матеріально-технічної бази обладнання та технологій не підтверджено наявність механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані.

У силу частини 9 статті 26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Таким чином, у строк, наданий замовником (до 25.08.2022), ТОВ «НПК «Хоум-Нет» надано укладений між ТОВ «НПК «Хоум-Нет», як орендарем, та ТОВ «Ромтел», як орендодавцем, договір оренди техніки (екскаватор-навантажувач, гусеничний, JCB 8018 держ. номер НОМЕР_3 ) від 06.01.2022 №060122 Р-О з актом прийому-передачі техніки та актом узгодження вартості машино-годин оренди техніки (файл «Договор оренди_эскаватор навантажувач.pdf») та свідоцтво про реєстрацію машини (файл «Тех. паспорт JCB 8018.pdf»), що свідчить про усунення учасником закупівлі ТОВ «НПК «Хоум-Нет» невідповідності в електронній системі закупівель.

Суд звертає увагу, що відповідачем не заперечувався факт того, що вказані вище документи, які подані на виконання повідомлення замовника з вимогою про усунення невідповідностей, підтверджують наявність у ТОВ «НПК «Хоум-Нет» механізмів для завантаження/розвантаження кабельної продукції на барабані.

Отже, фактично учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет» підтвердив відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону №922-VIII.

Водночас варто звернути увагу, що розкриття тендерних пропозицій відбулось 22.08.2022.

Частина 16 статті 29 Закону №922-VIII передбачає, що замовник розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою учаснику процедури закупівлі про усунення в електронній системі закупівель виявлених під час розгляду тендерної пропозиції учасника невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалося тендерною документацією.

Водночас ця норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Разом з тим невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, є однією із підстав для відхилення тендерних пропозицій, які передбачено пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Аналіз положень частини 16 статті 29 Закону №922-VIII та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII дає підстави для висновку, що саме встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строку на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону.

Аналогічний підхід до правозастосування при вирішенні близьких за змістом правовідносин застосовано Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 у справі №160/4436/21, від 23.03.2023 у справі №400/4705/20, від 02.08.2023 у справі №380/6819/22 та від 29.11.2023 у справі №480/7377/22.

У справі ж, що розглядається, позивач як замовник процедури закупівлі встановив вимогу про усунення невідповідностей у документах, поданих ТОВ «НПК «Хоум-Нет» у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією. Своєю чергою учасник ТОВ «НПК «Хоум-Нет», у строк, наданий замовником, усунув невідповідності та фактично відповідав кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Надаючи оцінку обраному відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), суд зазначає наступне.

Спірний висновок у цій частині є актом індивідуальної дії, який породжує обов`язки для позивача, та має відповідати критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 КАС України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

У констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідач зазначив про порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII та зобов`язав позивача «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договорами, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору».

Однак відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.

Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 30.11.2021 у справі №160/8403/19, від 05.03.2020 в справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 21.01.2021 у справі №400/4458/19, від 21.10.2021 у справі №640/17797/20, від 30.11.2021 у справі №420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював аналогічну правову позицію.

Слід зазначити, що визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Крім того, у статті 204 Цивільного кодексу України регламентовано принцип презумпції правомірності правочину, за змістом якого правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до презумпції правомірності правочину укладений позивачем правочин з ТОВ «НПК «Хоум-Нет» є чинним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин). В усіх інших випадках питання про недійсність правочину має бути встановлено судом на підставі заяви зацікавленої особи. Про недійсність правочину ухвалюється судове рішення.

Стаття 43 Закону №922-VIII врегульовує випадки, за яких договір про закупівлю вважається нікчемним, зокрема: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону; 5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Водночас оскаржуваний висновок не містить покликань на порушення, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність укладеного договору.

Ураховуючи те, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 27.07.2023 у справі №420/16485/22.

Зважаючи на викладене, оскаржуваний висновок не відповідає принципу пропорційності, оскільки вимога усунути порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, укладеним з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів.

Усунення виявленого під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, призведе до порушення майнових прав та інтересів переможця торгів - ТОВ «НПК «Хоум-Нет» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а та від 27.07.2023 у справі №420/16485/22.

Ураховуючи вищезазначене у сукупності, висновок Держаудитслужби від 29.12.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-08-03-009387-а є протиправним і підлягає скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2147,20 грн., що підтверджується квитанцією від 05.01.2023 №1819 на суму 2147,20 грн.

Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов підлягає до задоволення, то сума сплаченого судового збору підлягає стягненню на користь КП «Київтеплоенерго» за рахунок бюджетних асигнувань Держаудитслужби.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним і скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 29.12.2022 №1530 про результати моніторингу процедури закупівлі - відкритих торгів закупівлі за предметом: «Виконання робіт з розробки проєктної документації (стадія Р) та виконання будівельних робіт по 2 черзі за об`єктом: «Будівництво магістральної первинної телекомунікаційної мережі (МПТМ) КП «Київтеплоенерго», оголошення UA-2022-08-03-009387-а.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (місцезнаходження 04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, ідентифікаційний код 40165856) на користь Комунального підприємства Виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київтеплоенерго» (місцезнаходження 01001, м. Київ, пл. Івана Франка, 5, ідентифікаційний код 40538421) судовий збір в сумі 2147,20 грн (дві тисячі сто сорок сім грн 20 коп).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Кушнова А.О.