Справа № 160/20504/23
Суддя: Врона Олена Віталіївна
Дата ухвалення: 2023-10-23 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Врони О. В.
розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа:Саксаганський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки про визнання протиправним та скасування наказу,-
ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України, третя особа: Саксаганський районний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, в якому просить визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2022 р. № 4 (по стройовій частині) в частині призначення ОСОБА_1 , громадянина Республіки Білорусь, на військову службу до Військової частини НОМЕР_1 .
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що він є громадянином Республіки Білорусь та проживає в Україні на законних підставах. Після введення в Україні воєнного стану та оголошення загальної мобілізації у березні 2022 року позивач був призваний на військову службу по мобілізації, направлений до Військової частини НОМЕР_1 для проходження військової служби. Позивач зазначає, що військовий обов`язок на нього, як на громадянина іншої держави, не поширюється, тож відповідач протиправно призвав його на військову службу під час мобілізації.
Іншою ухвалою суду від 21.08.2023 від відповідача і третьої особи витребувані додаткові докази у справі. Попереджено учасників справи, що у разі неможливості подання витребуваних доказів, або неможливості подати такі докази у встановлені строки, вони зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.
Відповідно до ч.6 ст.12, ч.1, 2 ст. 257, ч.1 ст.260 Кодексу адміністративного судочинства України зазначена справа є справою незначної складності та розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження.
За ч. 5 ст. 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.
Від Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України відзив на позовну заяву не надійшов.
За правилами ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.
Дослідивши письмові докази, наявні в матеріалах справи в їх сукупності, проаналізувавши норми чинного законодавства України, суд встановив наступні обставини.
Позивач ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Республіки Беларусь перебуває на території України на підставі посвідки на постійне проживання № НОМЕР_2 , дійсної до 14.02.2029.
11.03.2022 на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №69/2022 «Про загальну мобілізацію» позивач був призваний за мобілізацією до Збройних Сил України для виконання обов`язків військової служби під час режиму воєнного стану у зв`язку з військовою збройною агресією рф щодо України.
Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2022 №4 ОСОБА_1 був призначений до Військової частини НОМЕР_1 на посаду головного сержанта, ВОС-100, що вбачається із записів військового квитка НОМЕР_3 , виданим Лунинецьким військовим комісаріатом Брестської області 26.11.2004.
З довідки Військово-лікарської комісії Комунального некомерційного підприємства Сумської обласної ради «Сумський обласний клінічний госпіталь ветеранів війни» №366 від 26.06.2023 вбачається, що позивач був призваний Саксаганським районним територіальним центром комплектування та соціальної підтримки.
На теперішній час позивач продовжує виконання обов`язків військової служби за призовом під час мобілізації.
Позивач вважає протиправним його призов на військову службу та таким, що підлягає скасуванню наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2022 №4 (по стройовій частині) в частині призначення його як громадянина Республіки Беларусь на військову службу до Військової частини НОМЕР_1 .
Вирішуючи спір по суті суд виходить з наступного.
У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року, затвердженим Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.
Указом Президента України №69/2022 від 24.02.2022 року "Про загальну мобілізацію", затвердженим Законом України від 03.03.2022 року №2105-ІХ, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, визначено Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".
Відповідно до визначень у пунктах 6-8 ст. 1 цього Закону:
іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;
іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;
іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;
За приписами ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Відповідно до ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
У разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, здійснюється Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» (Закон № 2232-XII).
Згідно частин 1, 2 ст. 1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Військовий обов`язок не поширюється на іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні.
У випадках, передбачених законом, іноземці та особи без громадянства, які на законних підставах перебувають на території України, можуть у добровільному порядку (за контрактом) проходити військову службу у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та Національній гвардії України (ч. 6 ст. 1 Закону №2232-XII).
Частиною 7 ст. 1 Закону №2232-XII встановлено, що виконання військового обов`язку громадянами України забезпечують державні органи, органи місцевого самоврядування, утворені відповідно до законів України військові формування, підприємства, установи та організації незалежно від підпорядкування і форм власності в межах їх повноважень, передбачених законом, та районні (об`єднані районні), міські (районні у містах, об`єднані міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, територіальні центри комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя (далі - територіальні центри комплектування та соціальної підтримки).
З ч. 9 ст. 1 Закону №2232-XII вбачається, що до категорії військовослужбовців прирівнюються іноземці та особи без громадянства, які відповідно до закону проходять військову службу у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту та Національній гвардії України.
Частиною 1 ст. 2 Закону №2232-XII визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Проходження військової служби здійснюється:
громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом;
іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, Державної спеціальної служби транспорту та Національної гвардії України (ч. 2 ст. 2 . Закону №2232-XII).
Відповідно до ч.1 ст. 4 Закону №2232-XII збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом:
- призову громадян України на військову службу;
- прийняття громадян України на військову службу за контрактом.
Частиною 3 ст. 4 Закону №2232-XII передбачено, що посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України, можуть заповнюватися іноземцями та особами без громадянства шляхом прийняття таких осіб на військову службу за контрактом.
Відповідно до ст. 211 Закону №2232-XII (в редакції на час призову позивача) іноземці та особи без громадянства можуть бути прийняті на військову службу до Збройних Сил України за контрактом на посади рядового, сержантського і старшинського складу.
На військову службу за контрактом приймаються раніше не судимі іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах і відповідають таким вимогам проходження військової служби:
мають вік, передбачений статтею 22 цього Закону;
придатні до військової служби за станом здоров`я;
пройшли професійно-психологічний відбір;
мають достатній рівень фізичної підготовки.
Для прийняття на військову службу іноземці та особи без громадянства звертаються до територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем їх проживання.
Процедура прийому та професійно-психологічного відбору, форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки його припинення (розірвання), порядок присвоєння військових звань іноземцям та особам без громадянства визначаються положенням про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства, якщо інше не передбачено законом.
За ч.1, ч. 2 ст. 212 Закону №2232-XII для прийнятих на військову службу за контрактом іноземців та осіб без громадянства встановлюється випробувальний строк два місяці.
Для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, встановлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні:
для осіб рядового складу - 3 роки;
для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років.
Указом Президента України від 10.06.2016 року №248/2016 затверджено Положення про проходження військової служби у Збройних Силах України іноземцями та особами без громадянства (Положення №248/2016).
Відповідно до п. 2 Положення №248/2016 іноземці, які на законних підставах перебувають на території України, можуть бути прийняті на військову службу за контрактом до Збройних Сил України (далі - військова служба) у добровільному порядку.
У добровільному порядку іноземці проходять:
військову службу за контрактом осіб рядового складу;
військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
З іноземцями, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження іноземцями чи особами без громадянства відповідного виду військової служби у Збройних Силах України згідно з додатком (далі - контракт про проходження військової служби).
Контракт про проходження військової служби - це письмова угода, що укладається між іноземцем і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Пунктами 4-8 Положення №248/2016 встановлено, що щодо іноземців, які виявили бажання проходити військову службу на посадах рядового, сержантського і старшинського складу у Збройних Силах України, проводиться перевірка відомостей стосовно законності їх перебування на території України, наявності документів, що засвідчують особу, відомостей про відсутність судимості, достовірності інших відомостей, наданих іноземцями.
Організація проведення перевірки відомостей покладається на військових комісарів шляхом направлення запитів до Міністерства внутрішніх справ України, Державної міграційної служби України, Адміністрації Державної прикордонної служби України та Служби безпеки України, які в межах своїх повноважень здійснюють зазначену перевірку.
У разі встановлення за результатами перевірки відомостей, які не відповідають установленим вимогам прийому на військову службу, іноземець не підлягає прийому на військову службу.
Іноземці, які добровільно вступають на військову службу, надають згоду на обробку персональних даних, проходять обов`язковий медичний огляд військово-лікарською комісією військового комісаріату, професійно-психологічний відбір та здають визначені Міністерством оборони України нормативи з фізичної підготовки.
Іноземці, які вперше приймаються на військову службу до Збройних Сил України, беруть офіційне зобов`язання щодо неухильного дотримання Конституції, законів України та сумлінного виконання обов`язків військової служби.
Іноземці, які відповідно до закону проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці). Належність іноземців до військовослужбовців підтверджується військовими квитками рядового, сержантського і старшинського складу, форма та порядок видачі яких встановлюються Міністерством оборони України.
Для прийнятих на військову службу іноземців встановлюється випробувальний строк два місяці, про що зазначається в контракті про проходження військової служби.
Виходячи з вищенаведених положень, прийняття іноземців на військову службу у Збройних Силах України здійснюється виключно у добровільному порядку за контрактом., шляхом проведення перевірки іноземців, які виявили бажання проходити військову службу.
Крім того, ч 5 ст. 212 Закону №2232-XII отримання іноземцями та особами без громадянства офіцерських військових звань Збройних Сил України можливе лише після отримання громадянства України у встановленому законом порядку.
На момент оголошення мобілізації 24.02.2022 року позивач як іноземець не проходив військову службу за контрактом у Збройних Силах України, не міг бути зарахованим (перебувати) у військовому оперативному резерві, тож не підлягав призову за мобілізацією або за призовом із числа резервістів в особливий період.
Матеріали справи не містять доказів приймання позивачем громадянства України, укладання позивачем контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України.
Суд також враховує, що п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про основи національного спротиву» доброволець Сил територіальної оборони Збройних Сил України громадянин України або іноземець чи особа без громадянства, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років та на добровільній основі зарахований до проходження служби у складі добровольчого формування Сил територіальної оборони Збройних Сил України. Сили територіальної оборони Збройних Сил України -окремий рід сил Збройних Сил України, на який покладається організація, підготовка та виконання завдань територіальної оборони.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 р. № 1449 затверджено Положення про добровольчі формування територіальних громад.
Під час мобілізації добровольці територіальної оборони, які за станом здоров`я придатні до військової служби у воєнний час та мають військово-облікову спеціальність, за потреби призиваються для комплектування військових частин Сил територіальної оборони Збройних Сил та інших складових сил оборони за територіальним принципом (п. 7 Положення №1449).
Відповідно до п. 21. Положення №1449 контракт добровольця територіальної оборони укладається між командиром добровольчого формування та особою, яка подала заяву щодо членства в добровольчому формуванні. Такі особи укладають контракт добровольця територіальної оборони строком на три роки. Форма контракту добровольця територіальної оборони затверджується Міноборони.
Тобто, добровільна військова служба у добровільному формуванні територіальної оборони Сил Збройних Сил України може бути здійснена іноземцем, який перебуває в Україні на законних підставах впродовж останніх п`яти років і на добровільній основі на підставі контракту.
Докази укладання позивачем контракту добровольця територіальної оборони також відсутні.
Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
За ч. 2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд вирішує справу на підставі наявних доказів. (ч. 6 ст. 77 КАС України).
За приписами ч.9 ст. 80 КАС у разі неподання суб`єктом владних повноважень витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами.
Відповідач не скористався правом подати відзив на позовну заяву і докази в обґрунтування своїх заперечень, а третя особа не надала письмових пояснень.
Відповідач і третя особа не надали витребувані ухвалою суду від 21.08.2023 додаткові докази.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, а позов таким що підлягає задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Предметом спору у даній справі є правовідносини пов`язані з виконанням військового обов`язку, відтак, судовий збір позивачем сплачений не був.
Керуючись ст.ст.139, 243-246, 250, 262, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Визнати протиправним та скасувати наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 11.03.2022 р. № 4 (по стройовій частині) в частині призначення ОСОБА_1 , громадянина Республіки Білорусь, на військову службу до Військової частини НОМЕР_1 .
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.В. Врона