Справа № 522/24152/23
Суддя: Шеметенко Л.П.
Дата ухвалення: 2024-01-11 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 р.м. ОдесаСправа № 522/24152/23

Головуючий в І інстанції: Свячена Ю.Б.

Дата та місце ухвалення рішення: 22.12.2023 р. м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача Шеметенко Л.П.

судді Крусяна А.В.

судді Турецької І.О.

за участю: секретаря Худика С.А.

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року по справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, -

В С Т А Н О В И В:

У грудні 2023 року Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), громадянина Російської Федерації, ІНФОРМАЦІЯ_1 , про продовження строку його затримання на шість місяців по 26.06.2024 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове про задоволення позову, наголошуючи на неповному з`ясуванні судом першої інстанції всіх обставин, що мають значення для вирішення справи, неправильному застосуванні норм матеріального права.

Представником відповідача поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Вислухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

29.10.2022 року під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС в Одеській області було виявлено та доставлено до підрозділу особу, який назвався громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та пояснив, що прибув до України в 2019 році легально, через який КПП не пам`ятає, на підставі закордонного паспорту громадянина Російської Федерації, який втратив, про втрату закордонного паспорту до правоохоронних органів в Україні ОСОБА_4 не звертався, мета приїзду приватні справи (дана інформація записана ГУ ДМС в Одеській області зі слів виявленого мігранта).

При перевірці факту перетину кордону вищезазначеного мігранта за інтегрованою міжвідомчою інформаційно-телекомунікаційною системою контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система «Аркан»), ГУ ДМС в Одеській області не змогло підтвердити інформацію, яку вказував ОСОБА_5

29.10.2022 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП, стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 009075 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 29.10.2022 року ПН МОД № 009160 його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

29.10.2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 714 про примусове повернення в країну походження громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 27.11.2022 року.

Рішення про примусове повернення відповідач отримав особисто під розписку 29.10.2022 року та в судовому порядку не оскаржив, проте, у встановлений термін до 27.11.2022 року самостійно територію України не залишив.

13.12.2022 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 420 про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на три роки з 13.12.2022 року до 13.12.2025 року.

26.12.2022 року громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано, про що складено протокол № МОД 000196 про адміністративне затримання.

26.12.2022 року за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП, стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 009354 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 26.12.2022 року ПН МОД № 009446 його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.

На підставі рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України ГУ ДМС в Одеській області, до Миколаївського ПТПІ 26.12.2022 року був поміщений ОСОБА_4 .

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 27 грудня 2022 року у справі № 522/17619/22 позовні вимоги Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України задоволено. Затримано громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 місяців по 26.06.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 17 січня 2023 року у справі № 522/17621/22, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2023 року, примусово видворено з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 .

18.01.2023 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення № 19 про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_6 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на п`ять років з 13.12.2025 року до 13.12.2030 року.

ГУДМС в Одеській області за вих. № 5100.5.7-829/51.3-23 від 30.01.2023 року звернулось до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України із запитом щодо надання допомоги у ідентифікації та документуванні особи, яка назвалась громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Листом від 28.02.2023 року Міністерство закордонних справ України повідомило ГУДМС в Одеській області про те, що через повномасштабну агресію Російської Федерації проти України дипломатичні відносини між Україною та Російською Федерацією розірвано, а всіх співробітників закордонних дипломатичних установ України евакуйовано з території держави агресора. Діяльність посольства та консульських установ Російської Федерації на території України також припинена. Дипломатичними представництвами третьої держави наразі не здійснюється представлення інтересів України в Російській Федерації та, відповідно, Російської Федерації в Україні. З огляду на зазначене вище, на даний час унеможливлене надання органами дипломатичної служби сприяння в ідентифікації та відповідному документуванні громадян Російської Федерації, відносно яких прийняті рішення про примусове видворення за межі України.

ДМС України, листами від 09.02.2023 року та від 14.02.2023 року, звернулась до Управління міжнародних зав`язків та Міжнародної організації з міграції в Україні Агентство ООН з питань міграції щодо ініціювання звернення до міжнародних гуманітарних організацій з метою їх залучення до вирішення питань отримання громадянами Російської Федерації, які поміщені в ПТПІ з метою забезпечення виконання рішення про примусове видворення, документів, які посвідчують особу та дають право на перетин кордону, сприяння у їх поверненні до країни громадянської належності.

Згідно службових записок щодо проведення співбесід № 5100.5.7.1/10322-23 від 23.05.2023 року та № 5100.5.7.1/10626-23 від 26.05.2023 року, міграційною службою двічі проводились опитування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 в режимі відеоконференції задля анкетування та отримання від останнього інформації, яка могла б посприяти завершенню процедури ідентифікації, однак, ОСОБА_4 надає звужену інформацію та таку, що не відповідає дійсності задля уникнення процедури примусового видворення з України через відсутність сприяння, відмовляється співпрацювати, паспортні та інші документи, що дозволяють провести процедуру ідентифікації відсутні.

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області за вих. № 5100.5.7.1-6133/51.2-23 від 07.06.2023 року повторно звернулось до Департаменту консульської служби Міністерства закордонних справ України із запитом щодо сприяння у вирішенні проблематики щодо реалізації дипломатичною установою, акредитованою на території України повноважень, що притаманні діяльності дипломатичних установ у контексті ідентифікації та документування громадян власної держави, з метою послідуючої реалізації процедури видворення з України, а саме громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 .

Крім того, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області за вих. № 5100.5.7-6586/51.2-23 від 08.06.2023 року звернулось до Управління Служби безпеки України із запитом щодо відсутності у громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 паспортного чи іншого документу, що надає право на перетин державного кордону та отримання наявної інформації стосовно ОСОБА_1 з метою прискорення процедури ідентифікації та забезпечення виконання рішення суду про примусове видворення за межі території України.

Також, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області за вих. № 5100.5.7.1/11612-23 від 08.06.2023 року звернулось до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України із листом та повідомила установу про те, що міграційною службою двічі проводились опитування громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 в режимі відеоконференції задля анкетування та отримання від останнього інформації, яка могла б посприяти завершенню процедури ідентифікації, однак, ОСОБА_4 надає звужену інформацію та таку, що не відповідає дійсності задля уникнення процедури примусового видворення з України через відсутність сприяння, про що зазначено у службових записках щодо проведення співбесід № 5100.5.7.1/10322-23 від 23.05.2023 року та № 5100.5.7.1/10626-23 від 26.05.2023 року, у зв`язку з чим, міграційна служба просить надати рекомендації та поради задля вирішення проблематики зазначеного питання.

Згідно листа ДМС України від 19.06.2023 року щодо доцільності продовження строку затримання громадянина Російської ОСОБА_7 з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України, зокрема, 01.06.2023 року відбулась міжвідомча нарада з представниками центральних органів виконавчої влади щодо висвітлення проблемних питань стосовно повернення громадян Російської Федерації, за результатами якої ДМС вживаються заходи щодо передачі представнику Уповноваженої Верховної Ради України з прав людини списку іноземців, які перебувають в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, для ініціювання розгляду питання щодо опрацювання його російською стороною з метою їх ідентифікації та забезпечення повернення до країни походження.

З огляду на викладене, ГУ ДМС в Одеській області звернулось до суду з позовом про продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення.

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 23 червня 2023 року у справі № 522/12185/23, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2023 року, вказаний позов задоволено, продовжено строк затримання на шість місяців по 26.12.2023 року громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Згідно службової записки заступника начальника управління начальника відділу ГУ ДМС в Одеській області В. Котик від 15.09.2023 року, у період з 23.06.2023 року по дату складання службової записки працівниками відділу адміністративного провадження та міграційного контролю ГУ ДМС в Одеській області вжитті наступні заходи з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України ОСОБА_1 :

- начальником відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області було проведено телефонну розмову із керівництвом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та примусового видворення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України щодо вирішення проблематики питань громадян Російської Федерації, які затримані у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та відносно яких прийнято рішення про примусове видворення, у яких відсутній паспортний чи інший документ, що надає право на перетин державного кордону. В ході розмови було повідомлено, що наразі немає механізму, що дозволяє документування громадян Російської Федерації через розірвання усіх дипломатичних зв`язків із державою агресором. Також не існує можливості включення таких осіб до обмінного фонду (службова записка № 5100.5.7.1/19490-23);

- провідним спеціалістом відділу адміністративного провадження управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області ОСОБА_8 було проведено опитування громадянина РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході опитування ОСОБА_4 заявив, що бажає залишити територію України та має кошти на придбання квитка, але не має можливості оформити паспортний чи інший проїзний документ, що надає право на перетин державного кордону, так як у нього відсутні будь-які зв`язки із родичами чи іншими особами, які могли б посприяти документуванню в Консульстві чи Посольстві Російської Федерації в країнах де вони наявні (службова записка № 5100.5.7.1/19470-23);

- ГУ ДМС в Одеській області неодноразово зверталось до Департаменту Консульської служби Міністерства закордонних справ України із проханням в сприянні документування гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак, у відповіді було повідомлено в категоричній формі, що наразі усі дипломатичні зв`язки із державою агресором розірвані та наголошено, що не має необхідності звертатись до них із подібними заявами;

- ГУ ДМС в Одеській області звернулось до ГО «Десяте квітня» щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону за допомоги ідентичних організацій з якими співпрацює ГО «Десяте квітня» в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації (лист № 5100.5.7.1-10925/51.2-23).

Наведені у вказаній службовій записці обставини підтверджені з боку позивача долученими до матеріалів справи службовою запискою від 15.09.2023 року начальника відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області про проведення телефонної розмови із керівництвом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та примусового видворення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України щодо вирішення проблематики питань громадян Російської Федерації, які затримані у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та відносно яких прийнято рішення про примусове видворення, у яких відсутній паспортний чи інший документ, що надає право на перетин державного кордону, службовою запискою провідного спеціаліста ГУ ДМС в Одеській області від 15.09.2023 року щодо проведеної 13.09.2023 року співбесіди з ОСОБА_3 , листом ГУ ДМС в Одеській області від 15.09.2023 року, який адресований громадській організації «Десяте квітня» (офіційний партнер УВКБ ООН в м. Одеса), щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону за допомоги ідентичних організацій з якими співпрацює ГО «Десяте квітня» в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації.

Також, 03.10.2023 року ГУ ДМС в Одеській області направлено до Одеської обласної організації товариства Червоного Хреста України листа щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону, за допомоги ідентичних організацій з якими співпрацює товариство Червоного Хреста України в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації.

09.10.2023 року ГУ ДМС в Одеській області направлено до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в Одеській області листа щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону, за допомоги закордонних організацій з якими співпрацює Офіс Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації.

Крім того, 11.10.2023 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось до МЗС України в м. Одесі із листом щодо звернення через Міністерство закордонних справ Республіки Білорусь щодо сприяння дипломатичною службою в ідентифікації та документуванні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також встановлення контакту з його родичами, які могли б зі свого боку посприяти документуванню останнього.

01.11.2023 року ГУ ДМС в Одеській області направлено до Миколаївського ПТПІ запит щодо проведення опитування гр. РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою з`ясування контактних даних родичів та/або інших осіб, які можуть посприяти в процедурі його ідентифікації та документуванні паспортом громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон чи іншим проїзним документом у країнах, де наявне Консульство та/або Посольство РФ.

Згідно акту опитування гр. РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 02.11.2023 року, родичі або знайомі, які можуть допомогти в ідентифікації та документуванні паспортом РФ у ОСОБА_1 відсутні.

ГУ ДМС в Одеській області вважає процедуру ідентифікації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не закінченою, оскільки не вдалось отримати жодного оригіналу паспортного документу або ж матеріального підтвердження володіння відповідачем паспортними документами, що унеможливлює перетин державного кордону та реалізацію процедури примусового видворення, у зв`язку із чим, позивач звернувся до суду з даним позовом про продовження строку затримання відповідача на шість місяців по 26.06.2024 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на викладене.

Відповідно до п. «f» частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

В п.п. 37, 39 рішення у справі «Вінтерверп проти Нідерландів» Європейський суд з прав людини вказав, що предметом та метою п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є lex generalis по відношенню до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, є гарантувати, що нікого не може бути позбавлено волі у свавільний спосіб, таким чином, незалежно від відповідності національному праву «жодне свавільне утримання ніколи не може вважатися законним».

Стаття 5 Конвенції також вимагає, щоб будь-яке затримання чи взяття під варту здійснювалося у «порядку, передбаченому законом». Це передбачає як додержання матеріальних вимог, наприклад, умов, за яких людина може бути затримана, так і додержання власне процедури позбавлення свободи, наприклад, обов`язку скласти протокол або повідомити близьких особи, або як в даному випадку забезпечити участь перекладача та адвоката у разі необхідності.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), Суд наголосив, що відповідно до пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Крім того, у рішенні «Кім проти Росії» від 17.07.2017 року Європейський суд з прав людини зазначив, що параграф 1 (f) статті 5 Конвенції не вимагає, щоб утримання під вартою розглядалося як розумно необхідне, наприклад, для запобігання правопорушення або втечі. Будь-яке позбавлення волі на підставі другої частини параграфа 1 (f) статті 5 буде обґрунтовано, якщо вживаються заходи щодо депортації або екстрадиції. Якщо ці заходи не супроводжуються особливою ретельністю, позбавлення волі перестає бути допустимим згідно з параграфом 1 (f) статті 5 (§ 113 постанови від 15.11.1996 року по скарзі «Chahal проти Великобританії»). Для того, щоб не стати довільним, позбавлення волі на підставі параграфа 1 (f) має бути сумлінним. Воно повинно бути тісно пов`язане з підставою позбавлення волі, на яке посилається Уряд. Місце і умови утримання під вартою повинні бути відповідними. Тривалість утримання під вартою не повинна перевищувати те, що розумно вимагається для досягнення мети (§ 164 судові рішення Великої палати за скаргою «А. та інші проти Сполученого Королівства», ECHR 2009).

З огляду на викладене, є підстави вважати, що право на свободу та особисту недоторканність не є абсолютним і може бути обмежене, але тільки на підставах та в порядку, які чітко визначені в законі; затримання до закінчення проведення процедури видворення, в тому числі для належної ідентифікації особи, має відповідати волі національному законодавству, воно має також бути необхідним за конкретних обставин справи.

Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства визначені ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Так, за правилами ч.ч. 1, 2 ст. 289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення або реадмісію, ухилятиметься від виконання рішення про його (її) примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик його (її) втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, стосовно якого (якої) прийнято рішення про примусове видворення, документа, що дає право на виїзд з України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальний орган чи підрозділ, орган охорони державного кордону, орган Служби безпеки України подає до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням зазначених органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовну заяву про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання з метою ідентифікації та/або забезпечення примусового видворення за межі території України; 2) затримання з метою забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття на поруки підприємством, установою чи організацією; 4) зобов`язання внести заставу.

Заходи, визначені цією статтею, також застосовуються адміністративним судом, визначеним частиною першою цієї статті, за позовом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіального органу чи підрозділу, органу охорони державного кордону, органу Служби безпеки України до іноземців та осіб без громадянства, які до прийняття рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства вчинили порушення законодавства України про державний кордон або про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, до завершення процедури розгляду такої заяви.

При цьому, згідно ч. 11 цієї ж статті строк затримання іноземців та осіб без громадянства у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства, такий строк може бути продовжено, але загальний строк затримання не повинен перевищувати вісімнадцять місяців.

З наведених вимог КАС України вбачається, що такий захід, як затримання, може бути застосований до іноземця або особи без громадянства судом строком на шість місяців.

Водночас, за наявності умов, що визначені у наведеній статті КАС України, цей строк може бути продовжений, але не більш, як на вісімнадцять місяців.

В свою чергу, положеннями ч. 11 ст. 289 КАС України чітко визначені обставини (підстави), за наявності яких суд може прийняти рішення про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства.

Так, такими обставинами (підставами) є: неможливість ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи або прийняти рішення за заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

При цьому, згідно вимог ч. 13 ст. 289 КАС України умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:

1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його (її) ідентифікації;

2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.

Відповідно до ч. 12 ст. 289 КАС України про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення чи реадмісію або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Із змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземця та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягають обставини щодо неможливості ідентифікації іноземця або особи без громадянства та неможливість забезпечення примусового видворення.

При цьому, на позивача покладено обов`язок вжиття заходів для ідентифікації іноземця або особи без громадянства для забезпечення виконання рішення про видворення.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 року № 353/271/150 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.05.2012 року за № 806/21119).

Так, згідно пункту 1 розділу VI «Порядок дій з ідентифікації та документування іноземців» наведеної Інструкції, якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування.

З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.

У разі відсутності акредитованого в Україні дипломатичного представництва або консульської установи країни походження іноземця запити до компетентних органів відповідної країни щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС.

Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Колегія суддів зазначає, що відповідача у справі, який назвався громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та пояснив, що прибув до України в 2019 році, двічі притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 203 КУпАП, відносно відповідача ДМС прийнято рішення про примусове повернення в країну походження, яке відповідач не виконав.

При цьому, відповідач у справі, який назвався громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не має документів, що посвідчують особу.

Також відносно відповідача прийняті судові рішення про примусове видворення та про затримання з метою ідентифікації і забезпечення примусового видворення за межі території України, про продовження строку затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України по 26.12.2023 року з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

У даній справі ГУ ДМС в Одеській області просить суд прийняти рішення про продовження строку затримання відповідача на шість місяців по 26.06.2024 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на те, що процедуру ідентифікації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не закінчено, оскільки не вдалось отримати жодного оригіналу паспортного документу або ж матеріального підтвердження володіння відповідачем паспортними документами, що унеможливлює перетин державного кордону та реалізацію процедури примусового видворення.

Позивач посилається на те, що за період з моменту прийняття судового рішення про продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України та до моменту подання даного позову про продовження строку затримання на шість місяців ГУДМС в Одеській області вжито наступних заходів для ідентифікації іноземця та забезпечення виконання рішення про видворення відповідача.

Так, згідно службової записки заступника начальника управління начальника відділу ГУ ДМС в Одеській області В. Котик від 15.09.2023 року, у період з 23.06.2023 року по дату складання службової записки працівниками відділу адміністративного провадження та міграційного контролю ГУ ДМС в Одеській області вжитті наступні заходи з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України ОСОБА_1 :

- начальником відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області було проведено телефонну розмову із керівництвом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та примусового видворення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України щодо вирішення проблематики питань громадян Російської Федерації, які затримані у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та відносно яких прийнято рішення про примусове видворення, у яких відсутній паспортний чи інший документ, що надає право на перетин державного кордону. В ході розмови було повідомлено, що наразі немає механізму, що дозволяє документування громадян Російської Федерації через розірвання усіх дипломатичних зв`язків із державою агресором. Також не існує можливості включення таких осіб до обмінного фонду (службова записка № 5100.5.7.1/19490-23);

- провідним спеціалістом відділу адміністративного провадження управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області ОСОБА_8 було проведено опитування громадянина РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_9 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході опитування ОСОБА_4 заявив, що бажає залишити територію України та має кошти на придбання квитка, але не має можливості оформити паспортний чи інший проїзний документ, що надає право на перетин державного кордону, так як у нього відсутні будь-які зв`язки із родичами чи іншими особами, які могли б посприяти документуванню в Консульстві чи Посольстві Російської Федерації в країнах де вони наявні (службова записка № 5100.5.7.1/19470-23);

- ГУ ДМС в Одеській області неодноразово зверталось до Департаменту Консульської служби Міністерства закордонних справ України із проханням в сприянні документування гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак, у відповіді було повідомлено в категоричній формі, що наразі усі дипломатичні зв`язки із державою агресором розірвані та наголошено, що не має необхідності звертатись до них із подібними заявами;

- ГУ ДМС в Одеській області звернулось до ГО «Десяте квітня» щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону за допомоги ідентичних організацій з якими співпрацює ГО «Десяте квітня» в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації (лист № 5100.5.7.1-10925/51.2-23).

Наведені у вказаній службовій записці обставини підтверджені з боку позивача долученими до матеріалів справи службовою запискою від 15.09.2023 року начальника відділу міграційного контролю управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС в Одеській області про проведення телефонної розмови із керівництвом відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та примусового видворення Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України щодо вирішення проблематики питань громадян Російської Федерації, які затримані у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства та відносно яких прийнято рішення про примусове видворення, у яких відсутній паспортний чи інший документ, що надає право на перетин державного кордону, службовою запискою провідного спеціаліста ГУ ДМС в Одеській області від 15.09.2023 року щодо проведеної 13.09.2023 року співбесіди з ОСОБА_3 , листом ГУ ДМС в Одеській області від 15.09.2023 року, який адресований громадській організації «Десяте квітня» (офіційний партнер УВКБ ООН в м. Одеса), щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону за допомоги ідентичних організацій з якими співпрацює ГО «Десяте квітня» в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації.

Також, 03.10.2023 року ГУ ДМС в Одеській області направлено до Одеської обласної організації товариства Червоного Хреста України листа щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону, за допомоги ідентичних організацій з якими співпрацює товариство Червоного Хреста України в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації.

09.10.2023 року ГУ ДМС в Одеській області направлено до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в Одеській області листа щодо можливості сприяння в документуванні гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспортним або іншим проїзним документом, що надає право на перетин державного кордону, за допомоги закордонних організацій з якими співпрацює Офіс Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини в країнах, де наявне Консульство або Посольство Російської Федерації.

Крім того, 11.10.2023 року ГУ ДМС в Одеській області звернулось до МЗС України в м. Одесі із листом щодо звернення через Міністерство закордонних справ Республіки Білорусь щодо сприяння дипломатичною службою в ідентифікації та документуванні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , а також встановлення контакту з його родичами, які могли б зі свого боку посприяти документуванню останнього.

01.11.2023 року ГУ ДМС в Одеській області направлено до Миколаївського ПТПІ запит щодо проведення опитування гр. РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою з`ясування контактних даних родичів та/або інших осіб, які можуть посприяти в процедурі його ідентифікації та документуванні паспортом громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон чи іншим проїзним документом у країнах, де наявне Консульство та/або Посольство РФ.

Згідно акту опитування гр. РФ ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від 02.11.2023 року, родичі або знайомі, які можуть допомогти в ідентифікації та документуванні паспортом РФ у ОСОБА_1 відсутні.

Станом на момент подання даного позову вжиті позивачем заходи не призвели до документування відповідача проїзним документом.

За наведеного правового регулювання та встановлених обставин, колегія суддів погоджується з позивачем, що процедуру ідентифікації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не можна вважати закінченою, оскільки не вдалось отримати жодного оригіналу паспортного документу або ж матеріального підтвердження володіння відповідачем паспортними документами, що унеможливлює перетин державного кордону та реалізацію процедури примусового видворення.

Разом з цим, як зазначається самим позивачем та вбачається з матеріалів справи, ГУ ДМС в Одеській області неодноразово зверталось до Департаменту Консульської служби Міністерства закордонних справ України із проханням в сприянні документування гр. РФ ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , однак, у відповіді було повідомлено, що наразі усі дипломатичні зв`язки із державою агресором розірвані та запити позивача щодо сприяння у документуванні відповідача залишені без задоволення, а також позивач звертався до міжнародних організацій за допомогою щодо сприяння у документуванні відповідача, проте, вжиті позивачем заходи не призвели до документування відповідача проїзним документом та забезпечення виконання рішення про його видворення, та згідно наданої самим позивачем службової записки заступника начальника управління начальника відділу ГУ ДМС в Одеській області В. Котик від 15.09.2023 року, ДМС України повідомило позивача, що наразі немає механізму, що дозволяє документування громадян Російської Федерації через розірвання усіх дипломатичних зв`язків із державою агресором, не існує можливості включення таких осіб до обмінного фонду.

Колегія суддів повторно звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року «Справа Анатолій Руденко проти України», стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08), згідно якого, зокрема, відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (п. 103).

В контексті наведеного та обставин даної справи, колегія суддів зазначає, що відповідач дійсно без законних підстав перебуває на території України та порушив норми міграційного законодавства України, вчинив адміністративні правопорушення, у зв`язку з чим, відносно нього і було прийнято рішення про видворення за межі території України та розпочато процедуру такого видворення, яка передбачає, перш за все, ідентифікацію особи.

Відповідач у справі, який назвався громадянином Російської Федерації ОСОБА_3 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не має документів, що посвідчують особу.

Як вже вказувалось колегією суддів, станом на момент подання даного позову вжиті позивачем заходи не призвели до документування відповідача проїзним документом, процедуру ідентифікації ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , не закінчено, оскільки не вдалось отримати жодного оригіналу паспортного документу або ж матеріального підтвердження володіння відповідачем паспортними документами, що унеможливлює перетин державного кордону та реалізацію процедури примусового видворення.

Колегія суддів враховує, що вказане, перш за все, обумовлено припиненням дипломатичних відносин між Україною та Російською Федерацією у зв`язку з військовою агресією РФ.

Однак, колегія суддів вважає, що вказана обставина не може бути підставою для затримання відповідача до граничного строку, визначеного законодавством (18 місяців).

Колегія суддів наголошує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчали, що протягом шести місяців, на які позивач просить продовжити строк затримання відповідача, вжиті ГУ ДМС в Одеській області заходи призведуть до документування відповідача та забезпечення його видворення, а навпаки, як зазначається самим позивачем, наразі немає механізму, що дозволяє документування громадян Російської Федерації через розірвання усіх дипломатичних зв`язків із державою агресором, не існує можливості включення таких осіб до обмінного фонду.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не доведено, що продовження строку затримання відповідача ще на шість місяців з метою ідентифікації та забезпечення його примусового видворення за межі території України за конкретних обставин даної справи є необхідним.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги та погоджується з висновком суду першої інстанції, що підстави для продовження строку затримання відповідача ще на шість місяців по 26.06.2024 року з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення відповідача за межі території України за процедурою, механізм якої станом на теперішній час не працює, - відсутні.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, оскільки доводи апеляційної скарги спростовуються наведеними висновками суду апеляційної інстанції та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись ст.ст. 241, 243, 244, 245, 250, 271, 289, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення безпосередньо до Верхового Суду.

Судове рішення складено у повному обсязі 11.01.2024 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: А.В. Крусян

Суддя: І.О. Турецька