Справа № 160/17957/22
Суддя: Божко Л.А.
Дата ухвалення: 2023-11-16 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 листопада 2023 року м. Дніпросправа № 160/17957/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Суховарова А.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.12.2022 в адміністративній справі №160/17957/22 (суддя Голобутовський Р.З.) у справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Контракт продрезерв 5" про визнання протиправним та скасування висновку.

в с т а н о в и В:

У листопаді 2022 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Південного офісу Держаудитслужби , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» , в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000579-с від 28.10.2022.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.12.2022 адміністративний позов задоволено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 04.12.2021 в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-с щодо закупівлі послуг - «ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування)».

Переможцем торгів визначено ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та 03.01.2022 між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради (Замовник) та ТОВ «Контракт Продрезерв 5» (Виконавець) укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №336б.

За дорученням Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 Південним офісом Держаудитслужби прийнято наказ від 18.10.2022 №258 про проведення моніторингу закупівлі UA-2021-12-04-000579-с «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)».

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-12-04-000579-с відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 28.10.2022.

Згідно з констатуючою частиною оскаржуваного висновку відповідачем встановлено ряд порушень, а саме:

- Замовником у пункті 7 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД не вказано інформацію про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт або послуг), чим не дотримано вимоги пункту 18 частини 2 статті 22 Закону, яким визначено, що тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

- відповідно до додатку 2 до ТД встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Таким чином, для переможця процедури закупівлі замовник встановлює вимогу в тендерній документації про надання документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону шляхом оприлюднення таких документів в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Проте на порушення частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону Замовником у тендерній документації не було визначено способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів;

- 04 грудня 2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 223897984,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c 04.12.2021 оголошено закупівлі послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 гривень. Згідно з частиною третьою статті 10 Закону оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро. Відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою. Відповідно до частини десятої статті 3 Закону Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/ спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону. На порушення частини десятої статті 3 Закону Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c без застосування положень частини третьої статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082. А також, на порушення частини третьої статті 10 Закону Замовником додатково не оприлюднено в електронній системі закупівель англійською мовою оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій статті 10 Закону, при цьому очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро;

- згідно з пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Так, у складі тендерної пропозицій учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надано довідку про досвід виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 № 94, аналогічний договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди від 28.09.2020 № 1, від 24.12.2020 № 2 до вказаного аналогічного договору. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі за № ID: UA-2019-12-24-002351-b, була оприлюднена додаткова угода від 24.12.2020 № 3 до зазначеного аналогічного договору - 28.12.2020, тобто до кінцевого строку подання тендерних пропозицій в закупівлі за № ID: UA-2021-12-04-000579-c 20.12.2021. Проте у складі тендерної пропозицій учасник ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не надав додаткову угоду від 24.12.2020 № 3 до вказаного аналогічного договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії до 28.02.2021), чим не дотримав вимоги пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції та зазначає таке.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86.

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку № 86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Щодо порушення позивачем частини 3 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII, зокрема, щодо невизначення у тендерній документації способу документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону для надання таких документів переможцем торгів, то з цього приводу суд зазначає наступне.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16цього Закону, підстави, встановленістаттею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як було встановлено судом першої інстанції, Додатком № 2 до тендерної документації, в свою чергу, чітко передбачено спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених у пунктах 5, 6 та 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону, для надання таких документів переможцем торгів.

Щодо порушення позивачем ч.10 ст.3, ч.3 ст.10 Закону №922-VIII та п.8 Порядку №1082, суд зазначає наступне.

Частиною 10 статті 3 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені участині першійцієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як було встановлено судом першої інстанції, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000579-c передбачає, що місцем надання послуг є: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №336 ДМР, вул. Метробудівська, будинок 4 Д.

Відповідно до п. 4.2. Договору про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 №336б (далі - Договір), місце надання послуг: КЗДО №336 ДМР, вул. Метробудівська, будинок 4 Д, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49000, Україна.

Згідно з додатками 2 та 3 до Договору від 03.01.2022 р. №336б виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку: 49000, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО №336 ДМР, вул. Метробудівська, будинок 4 Д, а також технологічне обладнання харчоблоку (20 одиниць обладнання, згідно з додатком 3).

Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади за іншими адресами.

Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.

Відповідно до п.69 ч.1ст.1 Закону України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» №771/97-ВР від 23.12.1997потужності - споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів.

Згідно з п.5.1.4. Договору Замовник зобов`язаний надати Виконавцеві безкоштовно у користування приміщення, технологічне обладнання харчоблоку закладу освіти, що відповідають необхідним санітарно-гігієнічним вимогам, забезпечувати безкоштовне використання електроенергії, опалення (постачання пари та гарячої води), газопостачання водопостачання та водовідведення для готування їжі під час забезпечення технологічного процесу.

Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.

Нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом також підтверджується тим, що без адміністрації закладу освіти його виконання не є можливим. Отже, і виконання таких договорів не може бути зведене в єдиний предмет закупівлі.

Окрім того, кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту.

Отже, виконання Департаментом гуманітарної політики ДМР своїх повноважень щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюється винятково для потреб дітей конкретного закладуокремої юридичної особи, а відповідальність за харчування дітей покладається як на засновника закладу освіти, так і на керівника кожного окремого закладу освіти.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем пункту 1 частини 1статті 31 Закону №922-VIII, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1ст.31 Закону № 922-VIIIзамовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановленічастиною першоюстатті 17 цього Закону.

Як встановлено судом першої інстанції , учасником у складі тендерної пропозиції було надано Довідку №88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг». Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття їх на роботу.

Відповідач у висновку вказує, що ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020 до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), що, на думку відповідача, унеможливлює підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

Таким чином, оскільки відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії) жодним чином не впливає на можливість підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг, оскільки третьою особою було надано договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 і № 2 від 24.12.2020, які повною мірою підтверджують таку інформацію.

Щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором суд зазначає наступне.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у визначений в оскаржуваному висновку спосіб - розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «Контракт Продрезерв 5» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, вимога щодо розірвання договору чи про припинення зобов`язання за договором, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Вірно судом першої інстанції було враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів басейнів у закладах освіти) і публічними інтересами, оскільки матеріалами справи не було встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби -залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.12.2022 - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, за винятком наявності підстав передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров

суддя Н.А. Олефіренко