Справа № 160/11165/23
Суддя: Озерянська Світлана Іванівна
Дата ухвалення: 2023-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючого судді Озерянської С.І.
за участі секретаря судового засідання Чуднівець В.С.
представника позивача Проходи Р.С.
представника відповідача Джой Д.О.
23.05.2023 року Комунальне підприємство «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-17-013259-а, яка була проведена Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради.
26.06.2023 року до суду Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради подана відповідь на відзив. У відповіді позивачем була підтримана позиція викладена у позовній заяві.
В судовому засіданні 20.12.2023 року представник позивача позовні вимоги підтримав та просив їх задовольнити в повному обсязі.
В судовому засіданні 20.12.2023 року представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував та просив відмовити у їх задоволенні.
В судове засідання 20.12.2023 року представник третьої особи не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази у сукупності з нормами чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову, виходячи з наступного.
Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 17.01.2023 року Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради (замовник) було оголошено про проведення відкритих торгів UA-2023-01-17-013259-а із закупівлі послуг із благоустрою населенних пунктів- послуги з покосу трави (ДК021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень).
Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ тендерної документації, зокрема, замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, із зобов`язанням банку у разі виникнення обставин, передбачених пунктом 3 розділу ІІІ тендерної документації, відшкодувати на рахунок замовника кошти у сумі забезпечення тендерної пропозиції. Форма та зміст банківської гарантії обов`язково повинні відповідати вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року № 2628.
Пунктом 6 розділу VI тендерної документації передбачено, що в рамках даної процедури закупівлі вимагається від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Забезпечення виконання договору про закупівлю вноситься переможцем процедури закупівлі шляхом перерахування грошових коштів (грошової застави) на поточний рахунок замовника.
Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій/пропозиції UA-2023-01-17-013259-а, було подано дві тендерні пропозиції від ТОВ «Благоустрій 2018» та ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» .
Як вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-01-17-013259-а від 07.02.2023 року, ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
-відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;
-не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;
-ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.
Рішенням Уповноваженої особи про визнання переможця № 37 від 01.02.2023 року за предметом закупівлі «Послуги із благоустрою населених пунктів послуги з покосу трави» за номером процедури закупівлі в електронній системі: UA-2023-01-17-013259-а переможцем було визнано ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77».

07.02.2023 року між Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КОМБУД-ЕКО 77» був підписаний договір № 07/02, предметом якого є «Послуги з благоустрою населених пунктів послуги з покосу трави» (ДК 021: 2015: 77310000-6 Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень ( пункт 1.2 договору).

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2023-01-17-013259-a (Послуги із благоустрою населених пунктів послуги з покосу трави).

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 21.04.2023 № 109 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Так, Державною аудиторською службою України встановлено, що наказом № 2628 встановлено Форму забезпечення тендерної пропозиції (далі - Форма), яка повинна містити інформацію про те, що письмова вимога бенефіціара про сплату суми гарантії повинна містити посилання, на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема: «ненадання принципалом, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі» (далі -Умова) (пункт 3 Форми). Відповідно до вимог пункту 6 розділу VI тендерної документації Замовник передбачив, що в рамках даної процедури закупівлі вимагається від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Забезпечення виконання договору про закупівлю вноситься переможцем процедури закупівлі шляхом перерахування грошових коштів (грошової застави) на поточний рахунок замовника. Однак надана учасником ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» банківська гарантія від 23.01.2023 №0420/03-2 (гарантія № ВО/У/ОЗ-2-ООЗ15) не містить зазначену вище умову, чим не дотримано вимоги пункту 2 розділу III тендерної документації. Замовник на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей не відхилив учасника ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» тендерна пропозиція якого не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір.

Зазначене порушення у сфері публічних закупівель зафіксоване у висновку про результати моніторингу закупівлі від 16.05.2023 № 595 (оприлюднений в електронній системі закупівель 16.05.2023), форма та порядок заповнення якого затверджені наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за № 958/35241.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі від 16.05.2023 № 595, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

22.05.2023 року позивачем на адресу відповідача направлено заперечення на висновок від 16.05.2023 року.

Не погодившись з висновком за результатами моніторингу, позивач звернувся до суду.

Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами суд враховує наступне.

Правовідносини стосовно яких виник спір, врегульовано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (Закон № 922-VIII) і Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року № 2939-XII (Закон №2939-XII).

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі». Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України.

Пунктом 1 цього Положення Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Мінфіну видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 21.04.2023 року № 109 здійснила моніторинг процедури закупівлі UA-2023-01-17-013259-а ( ДК021:2015:77310000-6: Послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень з підстави виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За частиною 4 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Відповідно частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Проаналізувавши вищенаведені правові норми, суд дійшов висновку, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII.

Вирішуючи питання наявності чи відсутності встановлених Держаудитслужбою порушень під час моніторингу суд виходить з наступного.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, було затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що додаються.

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», проводять закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей.

Згідно з абзацом десятим пункту 11 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважений орган розробляє та затверджує форму і вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господаврства України від 14.12.2020 № 2628, було затверджено форму забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та Вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - гарантія), банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями (далі - гарант).

Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Відповідно до статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

У разі якщо тендерні пропозиції/пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою цієї статті.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», забезпечення тендерної пропозиції надає учасник з метою забезпечення виконання ним зобов`язань перед замовником, що виникли з огляду на подання тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

В даному випадку, відповідно до вимог пункту 6 розділу VI тендерної документації Замовник передбачив надання забезпечення виконання договору.

Відповідно до пункту 3 вимог Наказу № 2628 реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії (далі Форма).

Згідно з пунктом 3 Форми Наказу № 2628 за цією гарантією гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефіціару суму гарантії протягом 5 робочих / банківських днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефіціара про сплату суми гарантії (далі вимога).

Вимога повинна містити, зокрема, посилання на таку умову (підставу), що підтверджує невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією: ненадання принципалом, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

В даному випадку, у наданій банківській гарантії щодо забезпечення тендерної пропозиції ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» від 23.01.2023 № 0420/03-2 наявні обов`язковні вимоги про умови (підстави), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією / пропозицією.

Відсутність в гарантії такої умови як ненадання принципалом, який став переможцем тендеру / спрощеної закупівлі, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, не свідчить про недотримання вимог тендерної документації, оскільки відповідно пункту 3 розділу ІІІ Тендерної документації встановлено умови повернення чи не повернення забезпечення тендерної пропозиції та передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;

З огляду на обставини справи, Замовник правомірно не відхилив учасника ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77», тендерна пропозиція якого, на переконання суду, відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір.

Щодо вимоги Державної аудиторської служби України про розірвання договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 частини ІІ "Констатуюча частина" оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно з частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, частиною 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі`визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу фінансового контролю; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

В даному випадку, позивачем було надано аргументовані заперечення до висновку.

Надаючи оцінку вимозі відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, суд звертає увагу на те, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення з ним договору про закупівлю.

Відповідно статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Так, у статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» чітко встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків.

І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному випадку суд враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 року у справі № 420/5590/19.

Подібна позиція Верховного Суду до спірного у цій справі питання стосовно визначення контролюючим органом конкретного способу усунення порушення «вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором», неодноразово висловлювалося і раніше, а саме: у постанові від 10.09.2020 року по справі № 904/4036/18 зазначалося про те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому в пункті 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; у постанові від 23.10.2019 у справі № 909/190/18 зазначалося, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції такого учасника процедури закупівлі вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», неправомірно визнати тендер таким, що не відбувся у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», та інш.

Як встановлено судом, проведення моніторингу процедури закупівлі з проведення відкритих торгів відбулося на підставі наказу від 21.04.2023 року, а оскаржуваний у цій справі висновок про результати моніторингу закупівлі було складено 16.05.2023 року, хоча оголошення з проведення відкритих торгів на закупівлю послуг було оприлюднено ще 17.01.2023 року, а 07.02.2023 року було укладено договір з ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77» та 07.02.2023 року сформовано Звіт про результати проведення процедури закупівлі.

Більш того, на момент розгляду даної справи та винесення судом рішення у цій справі, було затверджено звіт про виконання договору №07/02 від 07.02.2023 року, яким підтверджується виконання сторонами зобов`язання у повному обсязі.

Тобто, моніторінг відповідачем був призначений та проведений вже після після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі, що підтверджує несвоєчасне здійснення відповідачем контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, до проведення аукціону, визначення переможця та до укладення відповідних договорів, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 по справі № 160/8403/19.

Суд вважає за необхідне у даному випадку також наголосити, що згідно з пунктами 6 і 20 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань, дійсно має право порушувати питання саме про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. Разом з тим, жодним нормативно-правовим актом, які регулюють спірні правовідносини, безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати до розірвання господарського договору. У свою чергу, згідно статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Аналогічна норма частини 1 статті 188 Господарського кодексу України теж передбачає, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Частинами 1, 2 статті 598 Цивільного кодексу України визначено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Таким чином, цивільне законодавство встановлює вимоги, за яких допускається припинення зобов`язання частково або у повному обсязі.

В свою чергу, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про припинення зобов`язання, укладеного за результатами публічної закупівлі.

Окремо суд зазначає, що зобов`язання відповідача розірвати договір у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів ТОВ «КОМБУД-ЕКО 77», що узгоджується з правовою позицією викладеною у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

За таких обставин вимога відповідача про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Враховуючи зазначене та встановлені судом обставини справи, суд приходить до висновку про протиправність оскаржуваного висновку та про наявність підстав для його скасування та задоволення позову.

Приймаючи до уваги перебування головуючого судді Озерянської С.І. у черговій щорічній відпустці у період з 25.12.2023 року по 07.01.2024 року повний текст судового рішення складено у перший робочий після відпустки день 08.01.2024 року.

Керуючись статтями 243, 245-247, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Позовну заяву Комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради (49000, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, буд. 75, ) до Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, буд. 4, ), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «КОМБУД-ЕКО 77» про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-17-013259-а, яка була проведена Комунальним підприємством «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради.

Стягнути на користь Комунального підприємства «Міська інфраструктура» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України суму сплаченого судового збору у розмірі 2 684 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені статтями 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складено 08 січня 2024 року.

Суддя С.І. Озерянська