Справа № 160/7265/23
Суддя: Круговий О.О.
Дата ухвалення: 2024-01-09 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

09 січня 2024 року м. Дніпросправа № 160/7265/23

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),

суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпро апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.09.2023, (суддя суду першої інстанції Ільков В.В.), прийняте в порядку спрощеного провадження в місті Дніпрі, в адміністративній справі №160/7265/23 за позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Військової частини НОМЕР_1 , Головнокомандувача Збройних Сил України, Міністерства оборони, Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

УСТАНОВИВ:

10 квітня 2023 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 3 від 03 січня 2023 року Військової частини НОМЕР_1 про виключення ОСОБА_1 із списків особового складу та всіх видів забезпечення;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 поновити ОСОБА_1 на посаді, яку займав до переміщенні в Військовій частині НОМЕР_1 , а саме командир 3-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 98 об ТрО з 04 січня 2023 року;

- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 3245,90 грн за кожен календарний день, починаючи з 04 січня 2023 року до фактичного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді, яку позивач займав до переміщення в Військовій частині НОМЕР_1 , а саме: командир 3-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 98 об ТрО ;

- звернути рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на попередній до переміщення посаді в Військової частини НОМЕР_1 , а саме: командир 3-го стрілецького відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти НОМЕР_3 об ТрО та стягнення середнього заробітку за один місяць служби.

Адміністративний позов обґрунтований тим, що 25 жовтня 2022 року на виконання усного наказу командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_2 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира НОМЕР_3 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту, у всіх військовослужбовців за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки. Вказує, що військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 року з особистими речами в ешелон під керівництвом ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне. Станом на 05-06.11.2022 будь-які документи, накази, розпорядження чи інші керівні документи щодо вибуття, звільнення, увільнення, переведення, переміщення, призначення на посади тощо щодо будь-кого з військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО в порядку, передбаченому Законом України Про військовий обов`язок і військову службу, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року та іншими нормативно-правовими актами до військовослужбовців 1 ср 98 об ТрО не доводились в усному порядку або з ознайомленням під підпис, витяги не надавались, не здійснювалось ознайомлення в будь-якому іншому порядку. Позивач посилається на те, що про існування вказаних документів, їх дані та зміст військовослужбовцям нічого достовірно відомо не було. У подальшому через погіршення стану здоров`я, він проходив довготривале лікування в період з 02 листопада 2022 року по 02 січня 2023 року, через, що не мав можливості 06 листопада 2022 року вибути в напрямку полігону м. Рівне разом з підрозділом. Після завершення лікування, 03.01.2023 року прибув до військової частини НОМЕР_1 для подальшого несення служби та отримання направлення на проходження ВЛК. Однак, йому було оголошено усний наказ про необхідність до 06.01.2023 року прибути у м. Рівне, на місце дислокації 1 стрілецької роти 98 об ТрО. Будь яких супроводжувальних документів не видавалось. Позивач вказує, що після прибуття 06 січня 2023 року до місця дислокації 1 стрілецької роти 98 об ТрО в м. Рівне, інформація про прибуття для подальшого несення служби у складі свого військового підрозділу була передана до штабу. Подальше несення служби відбувалось згідно усних наказів перелічених вище осіб. 06.03.2023 року, позивачем було надано рапорт Командиру в/ч НОМЕР_1 , зареєстрований № 1120 від 06.03.2023 року, про надання роз`яснень, щодо його статусу як військовослужбовця та отримання документів для оформлення статусу учасника бойових дій. У відповідь на Рапорт, 28.03.2023 року позивачу була надана Довідка про безпосередню участь особи у заходах, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 3 від 03.01.2023 року. Позивач вказує, що на Довідці вказана дата реєстрації 02.01.2023 року №40/10. Дана дата виписки та вручення йому Довідки є не можливою, тому що станом на 02.01.2023 року він, ще знаходився у Дніпропетровському військовому госпіталі (в/ч НОМЕР_4 ), з якого вибув об 18:00 годині з наказом прибути до в/ч НОМЕР_1 не пізніше 03.01.2023 року. ОСОБА_1 вважає своє переміщення протиправним, та таким, що порушує його законні права та інтереси.

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 26.09.2023 відмовив в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга обґрунтована фактично доводами адміністративного позову. Позивач наголошує, що судом першої інстанції не перевірено наявність підстав для видачі оскаржуваного наказу, не враховано, що при його прийняття була порушена визначена законом процедура.

Від Військової частини НОМЕР_5 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в кому посилаючись на необгрунтованість доводів скарги просить рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , проходив військову службу на посаді командира 3 стрілець кого відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року .N"264/2022 року Про введення воєнного стану в Україні та від 24.02.2022 року .N"269/2022 року Про загальну мобілізацію.

25 жовтня 2022 року позивач, як військовослужбовець 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 отримав усні накази від командира 98 об 108 обр Сил ТрО майора ОСОБА_6 , начальника штабу 98 об ТрО ст. лейтенанта ОСОБА_3 , заступника командира 98 об ТрО полковника ОСОБА_4 та заступника начальника штабу 98 об ТрО майора ОСОБА_5 , за якими:

військовослужбовці здали особисту зброю та засоби захисту (бронежилети і шоломи);

у всіх військовослужбовців, що зазначені нижче, за наказом командування батальйону були вилучені військові квитки та передані, як нам повідомили, до стройової служби з невідомих підстав;

військовослужбовці мали завантажитися 06.11.2022 з особистими речами в ешелон під безпосереднім керівництвом і супроводом ЗНШ ОСОБА_5 для вибуття до навчань і злагоджень на військовий навчальний полігон у м. Рівне.

Відповідно до довідки командира військової частини НОМЕР_1 від 02.01.2023 року №40/10, позивач брав безпосередню участь у заходах необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави, у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України з квітня 2022 року по жовтень 2022 року у Запорізькій та Донецькій областях.

Згідно з наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №455-РС відповідно до пункту 116 Положення про прохо дження громадянами України служби у Збройних Силах України та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск мо лодшого сержанта ОСОБА_1 командира 3 стрілецько го відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

З 03.01.2023 року наказом №3 від 03.01.2023 року командира військової частини НОМЕР_1 позивача було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 .

У пункті 1 вказаного наказу зазначено: Молодшого сержанта ОСОБА_1 стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув на підставі Указів Президента України від 24.02.2022 року №64/2022року Про введення воєнного стану в Україні та від 24.02.2022року № 65/2022 року Про загальну мобілізацію, вважати таким, що справи та посаду здав 03.01.2023 року і вибув для подальшого проходження військової служби до Військової частини НОМЕР_2 .

Підстава: Розпорядження з логістичного забезпечення регіонального управління сил ТрО Схід № 44/2/419 від 04.11.2022 року.

Згідно наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 08.11.2022 р. №54-РС відповідно до пункту 82 та 257 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб рядового та сержантського складу, які перебувають у розпорядженні командира окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України, колишніх військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 , призначити, у тому числі:

молодшого сержанта ОСОБА_1 , заступником командира бойової машини - навідника-оператора з механізованого відділення 2 механізованого ізводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-121100А.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.11.2022р. № 98 п. 211 молодшого сержанта ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022 року №54-РС на посаду заступника командира бойової машини - навідника-оператора з механізованого відділення 2 механізованого взводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-121100А, який прибув із військової частини НОМЕР_1 , з 08.11.2022 року зарахувати до списків особового складу, поставити на всі види забезпечення і вважати таким, що з 08.11.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Встановлено оклад за посадою 3080,00 гривень на місяць.

Визначено виплачувати надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65% посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислуги років.

Розмір щомісячної премії з вислугою років до одного року встановлено 249%.

Підстава: витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 08.11.2022р. № 54-РС, рапорт молодшого сержанта ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, припис командира військової частини НОМЕР_1 від 06.11.2022 року ____.

Відповідно до довідки 23.03.2023 року військової частини НОМЕР_6 інформація стосовно надання припису про вибуття військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 молодшого сержанта ОСОБА_1 для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 у військовій частині НОМЕР_6 відсутня.

Згідно наказу №79 від 31.12.2022 року військової частини НОМЕР_2 було внесено зміни до наказу №98 від 08.11.2022 року, згідно із яким молодший сержант ОСОБА_1 вважається таким, що не прибув до військові частини НОМЕР_2 .

У листі військової частини НОМЕР_2 від 21.03.2023р. №1781/4206, адресованому військовій частині НОМЕР_1 , вказано про таке:

Посадовими особами військової частини НОМЕР_2 проводиться перевірка з метою встановлення місцезнаходження військовослужбовців, які зараховані до списків особового складу та призначені на посади у військовій частині НОМЕР_2 , а саме: …..

- молодшого сержанта ОСОБА_1 ;

…….

Відповідно до попередньої інформації встановлено, що вищевказані військовослужбовці проходять службу у військовій частині НОМЕР_1 .

Враховуючи вищевикладене, прошу повідомити:

чи проходять вищевказані військовослужбовці військову службу у військовій частині НОМЕР_1 . Якщо, так, то прошу надати підтверджуючі документи, зокрема, витяги з наказів про призначення на посаду у військовій частині НОМЕР_1 та зарахування до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 ;

крім цього прошу повідомити де на даний час перебувають вищевказані військовослужбовці.

На вказаний лист військовою частиною НОМЕР_1 було надано відповідь від 19.04.2023 р. №42/493, в якій повідомлено:

Наприкінці березня 2023 р. до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 з`явились наступні військовослужбовці: ……

17. молодший сержант ОСОБА_1 ;

……

Зазначені військовослужбовці не проходять службу та не є в списках військової частини НОМЕР_1 . Зазначені військовослужбовці, станом на сьогоднішній день, відповідно до наказів Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 № 455-РС, від 05.10.2022 № 465-РС, №1367 від 03.10.2022 були увільнені від займаних посад у військовій частині НОМЕР_1 та переведені у розпорядження командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Після прибуття вони повідомили, що на цей час не мають зв`язку з командуванням військової частини НОМЕР_2 , не розуміють свого правового статусу, як військовослужбовці, не прийняті до штату військових частин, в зв`язку з чим прибули до місця дислокації останнього відомого їм місця проходження служби.

У зв`язку з вищенаведеним прошу Вас терміново, але не пізніше 30.04.2023 року, повідомити військову частину НОМЕР_1 про дійсний юридичний статус військовослужбовців, зазначених вище, яких було переведено до військової частини НОМЕР_2 згідно перелічених наказів Головнокомандувача Збройних Сил України (зараховані до списків особового складу військової частини НОМЕР_2 , знаходяться на лікуванні, знаходяться у відпустці, самовільно залишили військову частину, тощо).

Відповідно до рапорту начальника групи персоналу в/ч НОМЕР_1 від 02.05.2023 року, встановлено, що ОСОБА_1 , який був направлений для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_2 , по теперішній час не прибув до нового місця несення служби, а саме в/ч НОМЕР_2 .

Відповідачем 1 після отримання зазначеної інформації, в зв`язку з неприбуттям до но вого місця служби, на підставі рапорту начальника групи персоналу військо вої частини НОМЕР_1 ОСОБА_7 від 02.05.2023 вх. №2362, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.05.2023 №371 було призначене службове розслідування за фактом самовільного залишення військової части ни ОСОБА_1 , яке наразі триває.

У подальшому при особистій явці до місця розташування КСП та штабу в/ч НОМЕР_1 позивачу повідомлено, що він виключений із списків військової частини НОМЕР_1 .

На колективні запити до військової частини НОМЕР_1 , 28.03.2023 позивачу надано копію витягу з наказу по стройовій частині в/ч НОМЕР_1 від 03.01.2023 року №3, відповідно до якого позивача виключено зі списків та усіх видів забезпечення в/ч НОМЕР_1 з 03.01.2023 року, визначено вважати його таким, що посаду і справи здав 03.01.2023 року.

Вважаючи наказ військової частини НОМЕР_1 по стройовій частині № 3 від 03 січня 2023 року протиправним, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що спірний наказ про переміщення позивача на іншу посаду прийнятий відповідно до вимог чинного законодавства.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 14 ст. 2 вказаного Закону передбачено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулювання питань, пов`язаних з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі регулюється визначний Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі Положення).

Відповідно до п. 1 Положення, дане Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з п. 12 Положення, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до п. 82 Положення, призначення військовослужбовців на посади здійснюється:

1) на вищі посади - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів; у разі проведення заміни у місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з установленим строком військової служби); для набуття практичного досвіду управлінської діяльності в органах військового управління різного рівня або для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, зокрема на особисте прохання військовослужбовця; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; за сімейними обставинами - на особисте прохання; з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах; у разі проведення заміни у військових частинах (підрозділах), які виконують завдання в районах ведення воєнних (бойових) дій, у тому числі в районах проведення антитерористичних операцій; у разі відсутності можливості поновлення на попередній посаді у зв`язку з незаконним звільненням або переміщенням по службі - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України;

3) на нижчі посади: у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії; з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестування; за віком або сімейними обставинами - на особисте прохання; у зв`язку з перебуванням із близькими особами у відносинах прямої організаційної та правової залежності - у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення - відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України; у разі скасування військовослужбовцю допуску до державної таємниці - на посаду, що не передбачає такого допуску, - за рішенням відповідного командира (начальника), прийнятим у порядку, визначеному Міністерством оборони України, у разі неможливості призначення на рівнозначну посаду; вагітних військовослужбовців-жінок за їх клопотанням відповідно до медичного висновку - на посади з меншим обсягом роботи, а також військовослужбовців-жінок, які мають дітей віком до трьох років, за їх клопотанням у разі неможливості виконання ними обов`язків на займаних посадах та за відсутності рівнозначних посад; за ініціативою військовослужбовця (крім військовослужбовців, які займають посади, за якими передбачені первинні військові звання офіцерського, сержантського і старшинського складу) на нижчу на один ступінь посаду на підставі рішення посадової особи відповідно до номенклатури посад;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого військового навчального закладу, військового навчального підрозділу закладу вищої освіти із звільненням з посади, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання;

5) у зв`язку із закінченням строку перебування на посаді;

6) у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану;

7) у зв`язку зі звільненням осіб сержантського і старшинського складу, які займали посади офіцерського складу;

8) у зв`язку з призначенням на посади, що можуть бути заміщені військовослужбовцями, які під час проходження військової служби були визнані військово-лікарськими комісіями непридатними до військової служби за станом здоров`я за наслідками захворювань, поранень (травм, контузій, каліцтв), одержаних під час виконання обов`язків військової служби, що призвело до встановлення їм інвалідності, часткової втрати працездатності без встановлення інвалідності, - на особисте прохання за рішенням посадової особи, до повноважень якої належить призначення на посади відповідно до переліку посад, що можуть бути заміщені такими військовослужбовцями, який визначається Міністерством оборони України;

9) у разі запровадження нового військового звання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачено вище військове звання, ніж за займаною посадою, а за умови рівних військових звань - більший посадовий оклад (тарифний розряд).

Призначення військовослужбовців на інші посади також здійснюється у випадках, передбачених пунктами 102 і 104 цього Положення.

Відповідно до абзацу другого пункту 257 Положення, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Відповідно до ст.1 Закону України Про оборону України, особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій; воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Згідно з ч. ч. 5, 7 ст. 6 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Вищевказаним визначено, що період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про правовий режим воєнного стану в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

У подальшому, дія військового стану неодноразово продовжувалась та Указом Президента України Про продовження строку дії воєнного стану в Україні від 26.07.2023 № 451/2023, затвердженим Законом України № 3275-IX від 27.07.2023, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 18.08.2023 року строком на 90 діб.

Таким чином, починаючи з 24.02.2022 року та по дату винесення спірних наказів та розгляду цієї справи в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію та Про оборону України є особливим періодом.

Відповідно до пункту 112 Положення, військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідно до пункту 257 Положення №1153/2008, для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

Отже, враховуючи наведені положення, військовослужбовці можуть бути направлені для по дальшого проходження військової служби з одного військового формуван ня до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.

З огляду на положення пункту 112 Положення, доказів наявності у позивача випадків при яких для переміщення на нове місце військової служби необхідна саме згода військовослужбовця матеріали справи не містять та позивачем не доведено, а тому доводи позивача про відсутність опитування та неотримання його згоди на таке переведення судом до уваги не беруться.

Пункт 1.5 розділу І Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170 (далі - Інструкція №170), визначає, що для встановлення, зміни, зупинення, або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу оформляється план-переміщення військовослужбовців на посади номенклатури посад (додаток 16 до Інструкції №170).

У свою чергу, відповідно до пункту 4.1 Інструкції № 170, дозволяється в умовах воєнного часу здійснювати призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі на підставі Плану переміщення на посади.

Згідно матеріалів справи, позивач проходив військову службу на посаді командира 3 стрілець кого відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , прибув на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 року №"264/2022 року Про введення воєнного стану в Україні та від 24.02.2022 року №"269/2022 року Про загальну мобілізацію.

Згідно наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №455-РС відповідно до пункту 116 Положення про прохо дження громадянами України служби у Збройних Силах України таДирективи Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск мо лодшого сержанта ОСОБА_1 командира 3 стрілецько го відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 було увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

Отже, судом встановлено, що на підставі вказаного наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №455-РС та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск мо лодшого сержанта ОСОБА_1 командира 3 стрілецько го відділення 2 стрілецького взводу 1 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 було увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

З 03.01.2023 року наказом №3 від 03.01.2023 року командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини НОМЕР_1 , з котлового забезпечення, починаючи з 04.11.2022 року.

Відповідно цього наказу, позивач вважається таким, що справи та посаду здав 03.11.2022 року та вибув для подальшого проходження військової служби в окремому розпо рядженні командира 3 окремої штурмової бригади Сухопутних військ Збройних Сил України.

Отже, відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року №455-РС та Директиви Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск позивача було переміщено до в/ч НОМЕР_2 на посаду - заступника командира бойової машини - навідника-оператора з механізованого відділення 2 механізованого ізводу 1 механізованої роти 1 механізованого батальйону, ВОС-121100А, на підставі пункту 257 Положення, згідно наказу в/ч НОМЕР_2 від 08.11.2022 року.

Суд першої інстанції обгрунтовано вказав, що до повноважень суду не належить надання оцінки доцільності переміщення військовослужбовців, тим більше під час воєнного стану в Україні.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції не врахував, що наказ про переміщення позивача на іншу посаду прийнятий без належних на те підстав, є безпідставними.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу своїх дій на відповідність вимогам частини другої статті 2 КАС України та зважаючи на доводи адміністративного позову, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що наказ Головнокомандувача Збройних Сил України від 03.10.2022 року за №455-РС та Директива Головнокомандувача Збройних Сил України від 28.07.2022 року №168/дск, та як наслідок оскаржуваний позивачем наказ, винесені під час дії воєнного стану з дотриманням вимог положень пунктів 82, 112, 257 Положення та відповідно є правомірними.

Колегія суддів зазначає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, саме рішення є законним та обгрунтованим, а тому підстави для його зміни чи скасування відсутні.

Керуючись тс. 243, 308, 311, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.09.2023 в адміністративній справі № 160/7265/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - суддя О.О. Круговий

суддя Т.С. Прокопчук

суддя А.В. Шлай