Справа № 640/25435/19
Суддя: Донець В.А.
Дата ухвалення: 2023-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року м. Київ № 640/25435/19

Київський окружний адміністративний суд у складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Розуменко А.Б., розглянув за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними і скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за участю:

позивач ОСОБА_1 ,

представника відповідача Кутєпов О.Є.

Шевченко А.Г. звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора:

визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 про неуспішне проходження заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України Шевченком А.Г. атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1542ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 20.11.2019;

поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 21.11.2019;

поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21.11.2019;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 768,40 грн.;

стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.12.2019 відкрито провадження в адміністративній справі та постановлено здійснювати судовий розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та без проведення судового засідання.

На підставі пункту 2 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13.12.2022 №2825-IX адміністративну справу №640/25435/19 направлено за належністю до Київського окружного адміністративного суду.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №640/25435/19 передано для розгляду судді Донцю В.А.

Ухвалами Київського окружного адміністративного суду: від 10.11.2023 адміністративну справу прийнято до провадження, постановлено здійснити розгляд справи спочатку за правилами загального позовного провадження; від 20.11.2023 закрито підготовче провадження та призначено адміністративну справу до судового розгляду по суті у відкритому судовому засіданні.

У судовому розгляді адміністративної справи 06.12.2023, 13.12.2023 оголошувались перерви в зв`язку з вичерпанням процесуального часу відведеного для судового засідання, задоволення судом клопотання позивача про подання додаткових пояснень та доказів й надання представнику відповідача часу для ознайомлення з ними. В судовому засіданні 27.12.2023 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Підставами позову визначено:

порушення вимог частини другої статті 40, частини першої статті 42, частин першої-третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, КЗпП України) щодо недотримання гарантій у частині переведення на іншу посаду, переважного права на залишення на роботі, попередження про звільнення за два місяці з одночасним пропонуванням усіх вакантних посад;

порушення процедури проведення атестації, що полягало в прийнятті кадровою комісією №1 рішення від 04.11.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 через його неявку для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, не зважаючи на те, що 06.11.2019, протягом встановленого триденного строку, ним подано заяву про перенесення дати іспиту (атестації) з вказівкою про поважність причин та доданням відповідних доказів, яка не була розглянута по суті, докази поважності причин не взяті до уваги в порушення пункту 11 розділу І "Порядку проходження прокурорами атестації", затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 №221 (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, Порядок №221);

протиправність створення першої кадрової комісії, оскільки станом на час її створення не було утворено Офісу Генерального прокурора, що не відповідає вимогам розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 №113-IX (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, Закон №113-IX);

дискримінаційність процедури атестації, яка полягає у вибірковості застосування цієї процедури, суттєвому звужені трудових прав прокурорів, що призводить до масового їх звільнення;

незаконність оскаржуваного наказу від 15.11.2019 №1542ц, оскільки була відсутня правова підстава звільнення, зокрема, правовою підставою звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII (у редакції, чинній на час виникнення та існування спірних відносин, Закон №1697-VII), проте наказ не містить чіткої вказівки на відповідну підставу ліквідація чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а станом на час прийняття оскаржуваного наказу такі обставини в Генеральній прокуратурі України були відсутні;

відсутність правової визначеності в позивача внаслідок проведення атестації прокурорів, позаяк форма заяви, яка відповідно до Порядку №221 є обов`язковою для проходження атестації, вимагає від прокурора надати згоду на звільнення з посади, переведення на неіснуючу посаду в неіснуючому органі та в невідомому регіоні, погодитись з тим, що кадрова комісія може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних чи юридичних осіб, у тому числі анонімну, яка не підлягає додатковому підтвердженню;

порушення вимог частини третьої статті 62 Закону №1697-VII, підпункту 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону №1697-VII у частині відсутності подання на звільнення позивача, що є обов`язковою умовою для звільнення прокурора;

відсутність у Генерального прокурора повноважень звільняти позивача, який перебував на адміністративній посаді заступника начальника відділу.

Офісом Генерального прокурора подано відзив про невизнання позову. У відзиві представником заперечено доводи позивача щодо порушення процедури атестації, відсутності підстав для звільнення, порушення вимог КЗпП України, оскільки позивача було звільнено на підставі підпункту 2 пункту 19 Закону №113-IX у зв`язку з неуспішним проходженням ним атестації, про що атестаційною комісією №1 прийнято оскаржуване рішення від 04.11.2019 №268.

У відповіді на відзив позивачем спростовуються доводи представника відповідача, які за своїм змістом повторюють доводи наведені в позовній заяві.

Під час судового розгляду адміністративної справи позивач вимоги підтримав, представники відповідача позов не визнали.

У підготовчому засіданні, 20.11.2023, судом установлено процедуру подання представником Офісу Генеральної прокуратури та дослідження доказів щодо повноважень позивача як заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та доказів про наявність у зазначеному підрозділу працівників повноважних забезпечити представництво в судах у період з 29.10.2019 по 04.11.2019. Також суд установив строк, відповідно до частини п`ятої статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України), для подання пояснень сторонами з питання поважності причин неявки позивача на тестування 04.11.2019.

Позивач зазначив, що його неявка на тестування зумовлена виключно поважними причинами участь у судових засіданнях як представника сторони обвинувачення, що є достатнім для визнання першою кадровою комісією причин неявки поважною та визначення іншої дати тестування. При цьому позивач наголосив на відсутності достатньої кількості працівників у його підрозділі, що зумовлено реформуванням органів прокуратури, зокрема Генеральної прокуратури України.

Представник відповідача пояснила, що позивач мав можливість як заступник керівника підрозділу визначити інших працівників, які не були задіяні в процесі атестації для участі в судових засіданнях, однак відповідних дій вчинено не було, що свідчить про намір не проходити тестування 04.11.2019, відповідно такі причини не можуть бути визнані виключними.

Дослідивши докази, суд установив.

Позивач, проходячи публічну службу на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, відповідно до пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, подав заяву від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генеральної прокуратури від 17.10.2019 №234 "Про створення першої кадрової комісії" відповідно до статті 9 Закону №1697-VII, пунктів 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 4 Порядку №211 утворено першу кадрову комісію в складі: ОСОБА_2 голова комісії; ОСОБА_3 член комісії (секретар комісії); ОСОБА_4 член комісії; делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: ОСОБА_5 член комісії; ОСОБА_6 член комісії.

Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії від 18.10.2019 №1 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Додатком №1 до протоколу від 18.10.2019 №1 ОСОБА_1 визначено 24.10.2019 з 08:30 год. до 10:55 год. для проходження тестування.

У протоколі першої кадрової комісії від 24.10.2019 №4 відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №211 зафіксовано неявку 24.10.2019 для складання іспиту, зокрема ОСОБА_1 .

Позивачем, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221, подано заяву від 25.10.2019, яка прийнята 25.10.2019, про перенесення дати іспиту (атестації), оскільки 24.10.2019 з 09:15 год. до 10:30 год. він перебував у Печерському районному суді міста Києва, а з 12:30 год. до 13:05 год. у Шевченківському районному суді міста Києва, де приймав участь у судових засіданнях, зокрема, щодо застосування до підозрюваного запобіжного заходу. До заяви додавались повістки та ухвала суду.

В повістці від 24.10.2019 про виклик до суду в кримінальному провадженні, адресованій Генеральній прокуратурі Україні, прокурор викликався в судове засідання 24.10.2019 о 09:15 год., зроблено відмітку про перебування ОСОБА_1 в Печерському районному суді міста Києва з 09:15 год. до 10:30 год. під час розгляду справи №757/53422/19-к.

Згідно з ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 24.10.2019 у справі №757/53422/19-к у судовому засіданні за участю прокурор Шевченка А.Г. до підозрюваного вирішено застосувати запобіжний захід.

Повідомленням про виклик від 24.10.2019 у підготовче судове засідання в кримінальному провадженні №761/2574/2019, Шевченківський районний суд міста Києва повідомляв прокурора Шевченка А.Г. про судове засідання 24.10.2019 о 12:30 год. У повідомленні про виклик зроблено відмітку про перебування ОСОБА_1 в суді з 12:30 год. до 13:05 год.

Відповідно до протоколу першої кадрової комісії від 29.10.2019 №5 на підставі наданої Департаментом кадрової роботи та державної служби інформації щодо письмових заяв прокурорів про переведення на посаду в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, а також заяв про перенесення складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 ОСОБА_1 перенесено дату складання іспиту та зроблено помітку про надання доказів поважності причин. За таке рішення одноголосно проголосували п`ять членів першої кадрової комісії ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ).

Цим же протоколом затверджено графік складання іспиту у формі тестування. У додатку №1 до протоколу від 29.10.2019 №5 ОСОБА_1 визначено 04.11.2019 з 11:40 год. до 14:05 год. для проходження тестування.

Протоколом першої кадрової комісії від 04.11.2019 №7 відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, з урахуванням зафіксованого факту неявки на іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, доручено робочій групі сформувати відповідний список, а також ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурорами Генеральної прокуратури України атестації згідно зі списком.

У додатку №1 до протоколу від 04.11.2019 №7 ОСОБА_1 включено до списку осіб, які не з`явилися 04.11.2019 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ("додатковий день").

За відповідне рішення одноголосно проголосували шість членів першої кадрової комісії ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 ).

До відзиву додано заяву позивача від 05.11.2019, адресовану секретарю першої кадрової комісії ОСОБА_3 , Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г., складену на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 про перенесення дати іспиту (атестації).

Згідно зі штемпелем вхідної кореспонденції заява зареєстрована 06.11.2019 за №1441-4056вх-19 та №231635-19.

У заяві позивач повідомляв, що 04.11.2019 з 11:50 год. до 12:30 год. перебував у Оболонському районному суді міста Києва в судовому засіданні в кримінальному провадженні щодо обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 309 Кримінального кодексу України (КК України), якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Також у заяві прокурор повідомив про участь 04.11.2019 з 13:20 год. до 14:05 год. у судовому засіданні в Київському апеляційному суді з розгляду апеляційної скарги осіб, які обвинувачувались у привласненні 90 млн. грн., виділених на будівництво житлових будинків, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем).

До заяви додавались довідки Оболонського районного суду міста Києва від 04.11.2019 №756/1421/19/34290/2019 та Київського апеляційного суду від 04.11.2019 №11сс/824/6238/2019.

На підставі наведених обставин та доданих доказів, позивач просив перенести проведення атестації на інший період.

Листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 08.11.2019 №1441-2517вих-19, адресованого секретарю першої кадрової комісії, ректору Національної академії прокуратури України Толочку О.М., направлено для розгляду заяву прокурорів, зокрема ОСОБА_1 щодо перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки. До листа додавалась, у тому числі заява ОСОБА_1 від 06.11.219 №231635-19.

Згідно з протоколом першої кадрової комісії від 13.11.2019 №8 розглянуто заяву, зокрема ОСОБА_1 про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами чого, з урахуванням прийняття першою кадровою комісією рішення 04.11.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 у зв`язку з неявкою на іспит, а також не встановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту, заяву позивача відхилено. За таке рішення одноголосно проголосували п`ять членів першої кадрової комісії ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ).

Відповідно до рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 про неуспішне проходження заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, пункту 11 розділу І Порядку №221, враховуючи неявку прокурора на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувався 23-24.10.2019, 04.11.2019, він не був допущений до проходження наступних етапів атестації, прокурора визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію. Оскаржуване рішення кадрової комісії підписано шістьма членами кадрової комісії №1 ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_4 ).

Наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1542ц відповідно до статті 9, пункту 2 частини другої статті 41 Закону №1697-VII, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 20.11.2019, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

Наказ підписано Генеральним прокурором. Підставою для видання наказу зазначено рішення кадрової комісії №1. Згідно з розпискою ОСОБА_1 ознайомився з рішенням 20.11.2019 о 17:40 год., також зазначено про ознайомлення з наказом, який, зокрема, грубо порушує його конституційне право на працю.

Відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 №18-1084зп середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці, що передували звільненню 20.11.2019 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження порядку обчислення заробітної плати", склала 39788,33 грн., середньоденна 1850,62 грн. Розрахунок здійснювався з урахуванням 18 відпрацьованих днів у вересні та жовтні 2019 року, з заробітної плати 33311,23 грн. за жовтень 2019 року.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" відповідно до пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, статей 8, 9 Закону №1697-VII визначено 02.01.2020 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора.

Вирішуючи спір, суд ураховує таке.

Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 №1401-VIII повноваження прокуратури згідно зі статтею 131-1 Основного Закону України містяться в розділі розділ VIIІ "Правосуддя".

Конституційний Суд України в Рішенні від 18.06.2020 №5-р(II)/2020 зазначив, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Законом України №1697-VII, зокрема, передбачено гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За змістом статті 4 Закону України №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Законом №113-IX з метою впровадження першочергових заходів з реформування органів прокуратури передбачено проходження прокурорами атестації.

Відповідно до пункту підпункту 1 пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Судом установлено, що позивач станом на час набрання чинності Законом №113-IX (25.09.2019) обіймав посаду заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України.

Розділом ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлювалось:

атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9);

прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);

атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11).

Розділом І Порядку №221 визначалось:

атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку (пункт 9);

заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15.10.2019 (включно) (пункт 10).

Судом установлено, що позивачем подано заяву від 08.10.2019 про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.

Наказом Генеральної прокуратури від 17.10.2019 №234 "Про створення першої кадрової комісії" утворено першу кадрову комісію в складі шістьох членів, у тому числі три члени, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями.

За змістом пунктів 13-14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів включала етапи: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проходження прокурорами атестації встановлювався відповідною кадровою комісією.

Як уже вказувалось судом, згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії від 18.10.2019 №1 та графіком №1 до нього позивачу визначено 24.10.2019 з 08:30 год. до 10:55 год. для проходження тестування.

Протоколом першої кадрової комісії від 29.10.2019 №5, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221, за заявою позивача та з урахуванням надання ним доказів поважності причин неявки на тестування 24.10.2019, перенесено дату складання іспиту у формі тестування на 04.11.2019 з 11:40 год. до 14:05 год.

Протоколами першої кадрової комісії від 04.11.2019 №7 та від 13.11.2019 №8 зафіксовано неявку позивача 04.11.2019 на тестування, ухвалено рішення про неуспішне проходження ним іспиту у формі тестування, відхилено заяву позивача про перенесення дати іспиту з урахуванням прийняття першою кадровою комісією рішення 04.11.2019 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 у зв`язку з неявкою на іспит, а також не встановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту.

Відповідно до розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX:

за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16).

кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (абзац перший пункту 17) .

прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (підпункт 2 пункту 19).

На підставі зазначених протоколів кадровою комісією №1 прийнято рішення від 04.11.2019 №268 про неуспішне проходження позивачем атестації, а наказом Генеральної прокуратури України від 15.11.2019 №1542ц позивача звільнено з посади прокурора Генеральної прокуратури України та з адміністративної посади заступника начальника відділу. Підставою для звільнення зазначено підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" та стаття 9, пункт 2 частини другої статті 41, пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, за яким прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Надаючи тлумачення наведеним правовим нормам , Верховний Суд у постанові від 12.12.2023 справа №300/1611/20, узагальнюючи попередню практику Верховного Суду (постанови від 17.08.2022 справа №160/6659/20, від 11.11.2021 справа №580/1859/20 зазначив, що дослідження змісту Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 №1401-VIII, а також пояснювальної записки до законопроєкту вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури.

За частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким є Закон №1697-VII, статтею 4 якого передбачено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються, в тому числі законами України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Закону №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів і законів України не лише щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а й щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проєкту цього Закону вказано, що він спрямований на запровадження тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає також приведення кількісного складу прокурорів відповідно до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.

Отож проведення атестації прокурорів є обов`язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Верховний Суд також зазначив, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.

З огляду на те, що за змістом частини п`ятої статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд повинен враховувати висновки, викладені в постановах Верховного Суду, а також відповідно до частини шостої статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016 №1402-VIII, за якою висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права, наведені правові висновки Верховного Суду щодо тлумачення зазначених норм права мають бути враховані судом під час вирішення цього спору.

Іншими словами, із запровадженням Законом №113-IX чергового етапу реформування органів прокуратури обов`язковою умовою продовження проходження публічної служби на посаді прокурора, зокрема в Офісі Генерального прокурора, є успішне проходження прокурором атестації, що є обов`язковою умовою для переведення.

Підсумовуючи встановлені обставини з урахуванням наведених правових норм, суд констатує: позивачем вчасно (до 15.10.2019) подано заяву встановленого зразка згідно з Порядком №221; його допущено до складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та визначено дату іспиту 24.10.2019; першою кадровою комісією зафіксовано неявку прокурора на іспит 24.10.2019, задоволено його заяву про перенесення іспиту, визнано поважними причини неявки на тестування 24.10.2019, визначено нову дату іспиту 04.11.2019.

Наведені обставини сторонами не заперечувалися, позивачем не оскаржуються вказані рішення, дії чи бездіяльність першої кадрової комісії.

Судом зазначалось, що на обґрунтування позовних вимог позивач вказав, зокрема, про порушення відповідачем вимог статей 40, 42, КЗпП України щодо недотримання гарантій у частині переведення на іншу посаду, переважного права на залишення на роботі, попередження про звільнення за два місяці з одночасним пропонуванням усіх вакантних посад, про відсутність правової підстави для звільнення відповідно пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, оскільки підстави, передбачені цією нормою: ліквідація чи реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, не існували та про такі не було вказано в оскаржуваному наказі від 15.11.2019 №1542ц.

Аналізуючи положення абзацу першого пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, Верховний Суд у постанові 05.12. 2023 справа №380/5373/20 зазначив, що: по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; по-друге, Закон №113-IX не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон №113-IX визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

Відтак прокурор підлягає звільненню не з підстав установлених пунктом 9 частини першої статті 51 №1697-VII, а в разі настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, а нормативною пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (також, наприклад, постанови Верховного Суду від 29.11.2023 справа №420/10296/20, від 29.11.2023 справа №420/10296/20, від 28.10.2022 справа №640/257/20, від 29.06.2022 справа №420/4533/20, від 02.06.2022 справа №640/24865/19, від 31.05.2022 справа №340/1693/20, від 21.09.2021 справи №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 20.07.2020 справи №160/5202/20 та №340/1721/20).

Як уже зазначалось, в силу частини п`ятої статті 242 КАС України наведені правові висновки Верховного Суду є обов`язковими для суду першої інстанції.

У розглядуваному спорі оскаржуваний наказ від 15.11.2019 №1542ц прийнято на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, про що кадровою комісією №1 прийнято оскаржуване рішення від 04.11.2019 №268.

Відтак суд відхиляє доводи позивача про незаконність оскаржуваного наказу від 15.11.2019 №1542ц через відсутність в цьому наказі вказівки про настання підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та фактичного ненастання таких підстав.

Суд також вважає необґрунтованими доводи позивача про порушення відповідачем вимог КЗпП України щодо недотримання гарантій у частині переведення на іншу посаду, переважного права на залишення на роботі, попередження про звільнення за два місяці з одночасним пропонуванням усіх вакантних посад.

Пунктами 1, 21 розділу І Закону №113-ІХ КЗпП України та Закону №1697-VII, зокрема статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою, за якою особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 КЗпП України, встановлюються законом, що регулює їхній статус.

Судом зазначалось, що повноваження прокуратури визначені Конституцією України, Законом №1697-VIІ, відповідно до якого передбачено організацію та порядок діяльності прокуратури, статус прокурорів, а також установлено, що вказані відносини можуть бути врегульовані іншим законом, яким є Закон №113-ІХ, який визначає процедури проходження прокурорами атестації та є спеціальним щодо цих відносин, що визначає статус прокурорів у розумінні частини п`ятої статті 40 КЗпП України в редакції Закону №113-ІХ, тому до спірних відносин в частині проходження позивачем атестації має застосовуватись Закон №113-ІХ (наприклад, постанови Верховного Суду від 12.10.2023 справа №360/7719/21, від 11.10.2023 справа №640/2084/20, від 28.07.2022 справа №580/1902/21, від 14.07.2022 справа №540/179/21, від 12.07.2022 справа №440/2694/20, від 11.07.2022 справа №420/4494/20, від 29.06.2022 справа №400/2094/20).

З цих же підстав суд вважає необґрунтованими доводи позивача про відсутність у Генерального прокурора України повноважень звільняти позивача, який перебував на адміністративній посаді заступника начальника відділу. Підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX надає повноваження Генеральному прокурору звільняти прокурорів, які обіймають посади в Генеральній прокуратурі України в разі наявності такої підстави як неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування, відповідно обіймання прокурором адміністративної посади не впливає на застосування цієї норми в разі настання відповідних підстав.

Помилковими є доводи позивача про порушення вимог частини третьої статті 62 Закону №1697-VII, за якою прийняття рішення про звільнення прокурора з посади здійснюється особою, уповноваженою цим Законом приймати рішення про звільнення прокурора, виключно на підставі та в межах подання відповідного органу, що здійснює дисциплінарне провадження щодо прокурорів, чи Вищої ради правосуддя та підпункту 4 пункту 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону №1697-VII, яким передбачено особливості звільнення прокурора в перехідний період. Вказаними нормами передбачено повноваження органів щодо звільнення прокурора за загальними підставами (стаття 51 Закону №1697-VII) та встановлені особливості в перехідний період.

Суд повторює, що підставою звільнення прокурора визначено підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, який є спеціальним щодо проходження атестації, тому зазначені позивачем правові підстави не можуть бути застосовані в спірному випадку.

Підставами позову визначено протиправність створення першої кадрової комісії, оскільки станом на час її створення не було утворено Офісу Генерального прокурора.

Судом установлено, що наказом Генеральної прокуратури від 17.10.2019 №234 "Про створення першої кадрової комісії" утворено першу кадрову комісію.

Наказом Генеральної прокуратури України від 23.12.2019 №351 "Про день початку роботи Офісу Генерального прокурора" відповідно до пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, статей 8, 9 Закону №1697-VII визначено 02.01.2020 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора.

За змістом пунктів 7-8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ кадрові комісії утворюються в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі, перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур визначається Генеральний прокурором.

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями.

Надаючи тлумачення наведеним нормам, Верховний Суд у постанові від 05.10.2023 справа №640/407/20 зазначив, що створення кадрових комісій, у тому числі першої кадрової комісії, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпункту 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ та на виконання мети цього Закону проведення заходів з реформи органів прокуратури.

Відтак доводи позивача про створення першої кадрової комісії з порушенням вимог Закону №113-ІХ є необґрунтованими (також, наприклад, постанови Верховного Суду: від 26.05.2022 справа №160/6479/20; від 28.04.2022 справа №640/257/20; від 02.12.2021 справа №640/10373/20; від 25.01.2022 справа №160/6238/20).

Конституційним Судом України ухвалено Рішення від 01.03.2023 №1-р(II)/2023 про визнання таким, що не відповідає Конституції України (є неконституційним), пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, за яким з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

У наведеній справі Конституційний Суд України розглядав скаргу прокурора, який був звільнений на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, позаяк після набрання чинності Законом №113-IX ним не було подано заяви про його переведення до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію

У цьому Рішенні Конституційний Суд України зазначив:

оспорюваний припис Закону №113-IX у посутньому зв`язку з окремими приписами пунктів 7 та 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX можна тлумачити та застосовувати і як повідомлення про можливе майбутнє звільнення суб`єкта права на конституційну скаргу та будь-якого іншого прокурора з посади, і як пропозицію щодо можливого подальшого працевлаштування будь-якого прокурора на посаду в Офіс Генерального прокурора, обласну або окружну прокуратуру на підставі відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку з цим пройти атестацію;

унаслідок чого використання в оспорюваному приписі Закону №113-IX слів "можливе майбутнє звільнення" призвело до суперечливості його змісту, оскільки суб`єкт права на конституційну скаргу та будь-який інший прокурор із моменту набрання чинності (25.09.2019) оспорюваним приписом Закону №113-IX могли вважати, що цей припис є або повідомленням про наступне неминуче звільнення з посади прокурора, або, з огляду на використання у ньому слів "можливе" та "майбутнє", що звільнення в подальшому могло бути не застосоване та розраховувати за певних умов на подальше перебування на посаді прокурора;

отже, суб`єкт права на конституційну скаргу та будь-який інший прокурор, на яких було поширено дію оспорюваного припису Закону №113-IX, не мали можливості чітко зрозуміти зміст, передбачити юридичні наслідки його застосування та спланувати свої подальші дії (абзаци сьомий-дев`ятий пункту 4.2);

оцінюючи на конституційність оспорюваний припис Закону №113-IX, Конституційний Суд України також ураховував використання у ньому слів "персонально попереджені" без указівки на персональні дані заявника або іншого прокурора, якого попереджають "про можливе майбутнє звільнення з посади";

Конституційний Суд України зважив на застосування у законах та інших нормативних актах знеособлених (деперсоналізованих) приписів, адресатами яких є всі учасники суспільних відносин, тобто "усі та кожен" або чітко визначені особи, зокрема всі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур. Подібне знеособлення приписів є притаманним нормативним актам права;

проте оспорюваний припис Закону №113-IX містить як окремі ознаки акта правозастосування, тобто індивідуального акта права, адресованого прокуророві, якого попереджають "про можливе майбутнє звільнення з посади", так і ознаки знеособленого нормативного припису, що не містить жодних персональних даних (абзаци перший-третій пункту 4.2).

Сукупність наведених міркувань дало Конституційному Суду України підстави для висновку, що оспорюваний припис Закону №113 не відповідає конституційному принципові верховенства права в аспекті вимоги юридичної визначеності, унаслідок чого цей припис не можна вважати "правом" у державі, керованій верховенством права (правовладдям).

На думку суду, ухвалення Конституційним Судом України Рішення від 01.03.2023 №1-р(II)/2023, яким визнано неконституційним, пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX не впливає на попередній висновок суду, з урахуванням правових позицій Верховного Суду, щодо тлумачення та застосування, зокрема, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

У спірному випадку прокурор подав заяву про переведення на посаду до Офісу Генерального прокурора та про намір пройти атестацію. Суперечливість змісту пункту 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, про що вказав Конституційний Суд України в згаданому Рішенні від 01.03.2023 №1-р(II)/2023, не вплинула на здатність позивача "скоригувати свої дії" після набрання чинності Законом №113-IX, зокрема, в частині наміру бути переведеним до Офісу Генерального прокурора за наслідками проходження атестації, про що було подано відповідну заяву.

Крім того, згідно зі статтею 152 Конституції України:

закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення (частина друга);

матеріальна чи моральна шкода, завдана фізичним або юридичним особам актами і діями, що визнані неконституційними, відшкодовується державою у встановленому законом порядку (частина третя).

Пунктом 2 Рішення Конституційного Суду України від 01.03.2023 №1-р(II)/2023 зазначено, що визнаний неконституційним пункт 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX, втратив чинність з дня ухвалення цього Рішення. У цьому Рішенні Конституційний Суд України також указав, що особа, якій завдано матеріальної та моральної шкоди внаслідок застосування оспорюваного припису Закону №113, має право на її відшкодування в разі визнання його неконституційним.

Позивачем відповідних вимог в рамках цієї адміністративної справи не заявлялось, тому судом питання завдання позивачу шкоди застосуванням неконституційного закону не розглядались.

У позовній заяві позивачем стверджувалось про дискримінаційність процедури атестації, оскільки згідно з пунктом 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-IX проходження атестація є обов`язковою для прокурорів, які мають намір бути переведеними до новостворених органів прокуратури, водночас пункт 8 цього розділу містить виключення для певних категорій осіб, на яких обов`язковість проходження атестації не поширюється, що є порушенням статті 24 Конституції України, якою громадянам гарантуються рівні конституційні права і свободи та рівність перед законом.

Відповідно до пункту 2 статті 1 Закону України "Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні" від 06.09.2012 №5207-VI дискримінація ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об`єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Отже, для розгляду питання про випадок дискримінації необхідно встановити неоднаковість у ставленні до особи (певної групи осіб) щодо реалізація визначеного Конституцією України чи іншими законами України права за певною ознакою у схожій або відносно схожій ситуації без правомірної об`єктивно обґрунтованої мети або якщо способи досягнення такої мети не є належними та необхідними (пропорційними між застосованими засобами та метою, що необхідно досягти).

У спірному випадку проходження атестації позивачем як прокурором стосується його конституційного права на працю (не тотожне обіймати посаду прокурора) та конституційної гарантії від незаконного звільнення відповідно до статті 43 Основного Закону України, позаяк неуспішне проходження атестації має наслідком звільнення з посади прокурора.

Зі змісту доводів позивача суд доходить висновку, що неоднакове поводження пов`язується з тим, що для прокурорів атестація є обов`язковою, якщо вони виявили бажання продовжувати службу на відповідних посадах прокурорів, однак пункт 8 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX містить виключення для окремих осіб: Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" (пункт 1); осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу (пункт 2); керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора (пункт 3).

Отже, зразком для порівняння є прокурори, які визначені пункті 8 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX

Відповідно до пункту 1 статті 40 Закону №1697-VII Генеральний прокурор призначається на посаду Президентом України за згодою Верховної Ради України, його повноваження відповідно до статті 9 Закону №1697-VII суттєво відрізняється від повноважень прокурора, зокрема, Генеральний прокурор наділений як представницькими повноваженнями так і організаційними повноваження забезпечувати діяльність органів прокуратури, тому позивач не перебував в схожій чи у відносно схожій ситуації з Генеральним прокурором, з огляду на суттєву різницю в повноваженнях. Цей висновок щодо суттєвої різниці в статусі стосується також і заступників Генерального прокурора.

Не перебував позивач у схожій ситуації, з особами, які могли бути призначені за результатами добору на посаду прокурора, оскільки добір стосувався осіб, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності Законом №113-IX. Крім того, добір прокурорів був конкурсним та передбачав відповідні етапи (тестування, співбесіду).

Переведення керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом №113-IX є об`єктивно виправданим та відповідає меті Закону №113-IX щодо реформування органів прокуратури, оскільки зазначені прокурори відповідно до статті 8-1 Закону №1697-VII могли бути призначені на посади лише за результатами відкритого конкурсу за окремо встановленою процедурою.

Відповідно до підпункту 6 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX:

на адміністративні посади, передбачені частиною першою статті 39 Закону України "Про прокуратуру" можуть бути призначені прокурори, а також інші особи, які відповідають вимогам, визначеним у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". Такі особи з дня призначення на адміністративну посаду набувають статусу прокурора відповідної прокуратури, за винятком випадків, передбачених частиною десятою статті 39 Закону України "Про прокуратуру" (абзац перший);

під час вирішення питання щодо призначення на адміністративну посаду беруться до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності (абзац п`ятий);

призначення на посади, передбачені пунктами 4-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру" (керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; заступника керівника підрозділу Офісу Генерального прокурора; керівника обласної прокуратури; першого заступника керівника обласної прокуратури; заступника керівника обласної прокуратури; керівника підрозділу обласної прокуратури; заступника керівника підрозділу обласної прокуратури; керівника окружної прокуратури; першого заступника керівника окружної прокуратури; заступника керівника окружної прокуратури; керівника підрозділу окружної прокуратури; заступника керівника підрозділу окружної прокуратури) здійснюється після відповідного схвалення Комісією з добору керівного складу органів прокуратури, склад і положення про яку затверджуються Генеральним прокурором (абзац шостий).

Отже, ситуація позивача як прокурора, який для продовження служби на посаді прокурора повинен був подати заяву встановленого зразка та успішно пройти атестацію, може розглядатись як схожа до ситуації прокурорів, яких після набрання чинності Законом №113-IX призначено на адміністративні посади, після чого вони автоматично отримували статус прокурорів в новостворених органах прокуратури без проходження атестації. Схожість ситуації полягає в тому, що станом на час набрання чинності Законом №113-IX і позивач і прокурори призначені на адміністративні посади мали однаковий статус. Неоднакове ставлення могло виявитись у тому, яким чином прокурори отримували відповідний статусу: за загальним правилом лише після успішного проходження атестації; в окремих випадках призначенням на адміністративну посаду без проходження атестації. У відзиві відповідачем не зазначено об`єктивної необхідності в таких різних підходах для досягнення мети Закону №113-IX.

Встановлення різного підходу для отримання статусу прокурора в реформованій прокуратурі не дозволяє суду виокремити ознаку дискримінації, передбачену статтею 24 Конституції України (раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовними ознаками). У спірному випадку, з урахуванням наведеного правого регулювання, мова може йти лише про те, яким чином прокурора переведено на посаду в реформовану прокуратуру.

Відповідно до "Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури", затверджено наказ Генерального прокурора 16.12.2019 №335:

комісія утворюється у складі шести осіб, з яких не менше трьох є особами, делегованими міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами Комісії можуть бути особи, які є членами кадрових комісій, утворених відповідно до Порядку №233 (пункт 3);

під час вирішення питання щодо схвалення призначення на адміністративну посаду Комісія бере до уваги професійні та морально-ділові якості кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності (пункт 13).

до подання про кандидата додаються документи, що підтверджують відповідність такого кандидата вимогам статті 27 Закону №1697-VII, а також біографічна довідка та інші документи, які підтверджують професійні та морально-ділові якості, а також управлінсько-організаторські здібності кандидата (пункт 14);

під час вирішення питання щодо схвалення призначення на адміністративну посаду Комісія розглядає подані документи і проводить співбесіду з кандидатом із метою визначення його професійних та морально-ділових якостей, а також управлінсько-організаторських здібностей (пункт 15).

Зі змісту підпункту 6 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пунктів 13-15 "Положення про Комісію з добору керівного складу органів прокуратури" не вбачається чіткої вказівки мети запровадження такого виключення як призначення на адміністративну посаду що одночасно дає можливість отримати статус прокурора. Суд не виключає, що призначення на адміністративні посади та відповідно на посади прокурора без проведення атестації зумовлено необхідністю належної організації роботи реформованих прокуратур, про що може свідчити необхідність встановлення достатніх професійних та морально-ділових якостей кандидата, а також його управлінсько-організаторські здібності для призначення на адміністративну посаду. Однак суду не зрозуміла відсутність норм, які б передбачали наступне проходження такими прокурорами атестації, наприклад, після закінчення перехідного періоду, позаяк відповідно до частини дев`ятої статті 39 Закону №1697-VII перебування прокурора на адміністративній посаді у прокуратурі не звільняє його від здійснення повноважень прокурора відповідної прокуратури, передбачених цим Законом. Водночас призначення на адміністративну посаду, що автоматично дозволяє отримати статус прокурора в реформованій прокуратурі за наведено процедурою, не передбачає оцінку відповідності прокурора професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурора, що не може бути визнано обґрунтованим позаяк не відповідає меті Закону №113-IX щодо реформування органів прокуратури, яка вимагає переведення чи призначення на посаду прокурорів виключно доброчесних прокурорів, які не порушували етичних норм та володіють достатньою компетентністю. Перевірка професійних та морально-ділових якостей, а також управлінсько-організаторських здібностей з метою призначення на адміністративну посаду не є тотожною з`ясуванню чи дотримувався прокурор етичних норм, чи є він доброчесний та чи достатньо він володіє професійними навичками (компетенцією).

На думку суду, зазначені висновки щодо встановлення різних процедур отримання статусу прокурора (атестація, призначення на адміністративну посаду), не є достатніми для тверджень про дискримінаційне застосування до позивача Закону №113-IX у частині проходження ним атестації. Зокрема, це на завадило позивачу реалізувати своє право на працю шляхом проходження процедури атестації. При цьому позивач не надав доказів того, що він мав намір отримати статус прокурор в Офісі Генерального прокурора через процедуру призначення на адміністративну посаду.

За таких обставин, з урахуванням доводів позивача, які зводились лише до констатації встановлення підпунктом 6 пункту 22 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX випадків, коли атестацію не потрібно проходити для продовження проходження служби на посаді прокурора в реформованій прокуратурі, суд вважає, що застосування до позивача не було дискримінаційним, він не може бути визнаний жертвою дискримінації за ознакою призначення на адміністративну посаду без проходження атестації для реалізації свого конституційного права на працю чи дотримання гарантії від незаконного звільнення.

Суд також відхиляє як очевидно необґрунтовані доводи позивача про те, що запровадження атестації суттєво звузило його право на працю та призвело до масового звільнення прокурорів. Перш за все суд наголошує, що ним розглядається спір щодо порушення відповідачем права на працю саме позивача, тому твердження про масове звільнення прокурорів відкидає без встановлення відповідних обставин.

Стосовно звуження права на працю, то суд зазначає, що стаття 43 Конституції України не дає позивачу право обіймати посаду прокурора. Право на працю реалізується шляхом волевиявленням особи щодо наміру отримати ту чи іншу роботу, що може передбачати проходження конкурсу, перевірку знань, тощо. Важливим є, щоб відповідні процедури відповідали принципам верховенства права і справедливо застосовувались до особи.

Відповідно до частини третьої статті 23 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

На думку суду, встановлення Законом №113-IX атестації прокурорів саме по собі не є звуженням права на працю позивача, оскільки не передбачає автоматичного звільнення прокурора без законних підстав. Водночас проходження атестації зумовлене необхідністю реформуванням прокуратури, з огляду на її новий статус поряд з судами забезпечувати правосуддя, про що судом вказувалось вище. Подібні процедури запроваджувались для суддів, поліцейських, державні службовці щороку проходять оцінювання. Певні недоліки процедури атестації також автоматично не дають підстав стверджувати про звуження прав позивача на працю, оскільки можуть бути виправлені судами, в тому числі Конституційним Судом України.

Також суд вважає необґрунтованими доводи позивача про породження атестацією правової невизначеності, оскільки незрозумілим є на яку посаду буде переведений позивач, в якій прокуратурі та в якій місцевості.

Позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора. Станом на час розгляду адміністративної справи прокурор не завершив процедуру атестації, тому вимоги щодо невизначеності щонайменше є передчасними і не можуть бути розглянуті судом в рамках цієї адміністративної справи, позаяк відповідні обставини ще не настали.

Те саме стосується надання позивачем згоди про можливість кадровою комісією може приймати до уваги інформацію, отриману від фізичних чи юридичних осіб, у тому числі анонімну, яка не підлягає додатковому підтвердженню. Так обставини позивачем не зазначені, відповідно не можуть бути оцінені судом. Крім того, відповідна норма Прядку №221 до позивача не була застосована кадровою комісією під час атестації.

Підставою позову, що призвело до звільнення позивача з посади прокурора, зазначено порушення процедури проведення атестації, оскільки кадровою комісією №1 рішення від 04.11.2019 прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 через його неявку 04.11.2019 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки, не зважаючи на те, що 06.11.2019, протягом встановленого триденного строку, ним подано заяву про перенесення дати іспиту (атестації) з вказівкою про поважність причин та доданням відповідних доказів, яка не була розглянута по суті, докази поважності причин не взяті до уваги.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221:

особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора (абзац перший);

у разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора (абзац другий);

у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора (абзац третій).

заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац четвертий);

якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором (абзац п`ятий);

інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації (абзац шостий).

Під час судового розгляду справи позивач наполягав, що дотримався процедури, встановленої пунктом 11 розділу І Порядку №221 щодо подання заяви про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит 04.11.2019, вказавши в заяві поважні причини та надавши відповідні докази.

Надаючи тлумачення пункту 11 розділу І Порядку №221, Верховний Суд у постанові 07.07.2022 справа №200/1256/21-а зазначив, що перенесення дати складання відповідного іспиту / проходження співбесіди можливе лише у виключних випадках та за наявності доказів на підтвердження наявності поважних причин.

Судом установлено:

протоколом першої кадрової комісії від 29.10.2019 №5 на підставі, зокрема, заяви позивача про перенесення складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на підставі пункту 11 розділу І Порядку №221 та з урахуванням поважності причини перенесено дату іспиту на 04.11.2019 з 11:40 год. до 14:05 год.;

протоколом першої кадрової комісії від 04.11.2019 №7 відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, з урахуванням зафіксованого факту неявки на іспит у формі анонімного тестування ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації;

позивачем подано через поштову скриньку Генеральної прокуратури України заяву від 05.11.2019, адресовану секретарю першої кадрової комісії ОСОБА_3 , Генеральному прокурору Рябошапці Р.Г. про перенесення дати іспиту (атестації), яка згідно зі штемпелем вхідної кореспонденції зареєстрована 06.11.2019 за №1441-4056вх-19 та №231635-19;

протоколом першої кадрової комісії від 13.11.2019 №8 відхилено заяву позивача про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування, оскільки комісією 04.11.2019 уже прийнято рішення про неуспішне проходження атестації ним у зв`язку з неявкою на іспит та через невстановлення Порядком №221 можливості повторного призначення нової дати складення іспиту;

рішенням кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, враховуючи неявку позивача на складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, що відбувалися 23-24.10.2019, 04.11.2019, він не був допущений до проходження наступних етапів атестації, відповідно його визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Суд погоджується з доводами позивача про релевантність правових позицій Верховного Суду в постановах: від 22.06.2023 справа №640/25279/19; від 21.03.2023 справа №200/5310/20-а; від 28.07.2022 справа №640/25117/19; від 07.07.2022 справа №640/24850/19; від 07.07.2022 справа №200/1256/21-а; від 17.11.2021 справа №540/1456/20, щодо тлумачення пункту 11 розділу І Порядку №221.

Зокрема, у цих постановах, Верховний Суд зазначив про помилковість висновків кадрових комісій про неможливість повторного перенесення дати відповідного іспиту за наявності поважних причин та подання відповідної заяви, а щодо прийняття рішення про неуспішне проходження тестування через неявку, які приймались в день іспиту, то Верховний Суд указав, що такі рішення є передчасними, позаяк кадрова комісія зобов`язана розглянути заяву прокурора про перенесення дати відповідного етапу атестації та за результатами її розгляду ухвалити відповідне рішення про перенесення дати такого етапу атестації, або про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. При цьому необхідно встановити поважність причин неявки та чи були подані відповідні докази.

Водночас наведені постанови Верховного Суду ухвалювались за інших обставин причиною неявки на іспит прокурорів вказувалась тимчасова непрацездатність, на підтвердження чого додавались листки про тимчасову непрацездатність, згідно з якими прокурори перебували на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні.

З урахуванням наведених правових позицій Верховного Суду, вказані в оскаржуваному рішенні кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 підстави для його прийняття: неявка на іспит 24.10.2019; неявка на іспит 04.11.2019; прийняття першою кадровою комісією рішення від 04.11.2019 №7 про неуспішне проходження позивачем атестації; відсутність правової підстави згідно з пунктом 11 розділу І Порядку №221 повторно переносити дату іспиту, суд визнає необґрунтованими.

Зважаючи на судову практику суду касаційної інстанції, в цьому спорі суду необхідно встановити чи подана позивачем, відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221, заява про перенесення дати іспиту в строк і в належний спосіб та чи були поважними причини неявки позивача на іспит 04.11.2019.

Під час судового розгляду адміністративної справи позивач пояснив, що заява не була вручена секретарю кадрової комісії, як того вимагає зазначена норма, з об`єктивних причин, позаяк стосовно першої кадрової комісії не було інформації про її місце діяльності, що змусило позивача 05.11.2019 вчинити дії для вручення заяви про перенесення дати іспиту від 05.11.2019 секретарю кадрової комісії ОСОБА_3 , місце роботи якого на той час була Національна академія прокуратури України (04050, місто Київ, вулиця Юрія Іллєнка, 81Б). Однак заяву вручити не вдалось через відсутність секретаря за вказаною адресою у відповідний час 05.11.2019. За твердженням позивача, єдиним шляхом вручення заяви секретарю першої кадрової комісії було її подання через поштову скриньку в Генеральній прокуратурі України для її наступного передання належному адресату. При цьому позивач наголосив, що інформація про електронну пошту першої кадрової комісії з`явилася 06.11.2019 і в цей же день заяву про перенесення дати іспиту від 05.11.2019 надіслано на електронну адресу першої кадрової комісії.

Судом установлено, що згідно зі штемпелем вхідної кореспонденції заява позивача про перенесення дати іспиту від 05.11.2019 зареєстрована 06.11.2019 за №1441-4056вх-19 та №231635-19. Листом виконувача обов`язків начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України від 08.11.2019 №1441-2517вих-19 секретарю першої кадрової комісії, ректору Національної академії прокуратури України Толочку О.М. направлено для розгляду заяву прокурорів, зокрема ОСОБА_1 щодо перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки (додаток, у тому числі заява ОСОБА_1 від 06.11.219 №231635-19).

На пропозицію суду, позивачем доказів надіслання заяви про перенесення дати іспиту від 05.11.2019 на електронну адресу першої кадрової комісії не надано, клопотань з цього приводу не заявлено.

В свою чергу представником відповідача не надано доказів, які б спростовували доводи позивача про відсутність інформації щодо місця роботи першої кадрової комісії чи знаходження секретаря, яка могла бути ним використана для особистого вручення заяви про перенесення дати іспиту від 05.11.2019 секретарю кадрової комісії. Про існування таких доказів не повідомлено, клопотань для їх витребування суду не заявлено.

З огляду на те, що відповідачем не заперечувались доводи позивача про відсутність інформації щодо адреси першої кадрової комісії, в тому числі щодо електронної пошти 05.11.2019, судом принцип офіційного з`ясування обставин справи шляхом витребування доказів не застосовувався.

Як уже зазначалось, за змістом пункту 11 розділу І Порядку №221 прокурор міг подати власноруч (уповноваженою особою) підписану заяву про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит.

Іспит позивачу було призначено 04.11.2019, заяву про перенесення дати іспиту від 05.11.2019 зареєстровано в Генеральній прокуратурі України 06.09.2019.

Отже, позивачем дотримано вимог пункту 11 розділу І Порядку №221 у частині подання власноруч підписаної заяви про перенесення дати іспиту не пізніше трьох днів з дати призначення іспиту, однак ця заява не була вручена особисту секретарю першої кадрової комісії з об`єктивних причин.

На думку суду, недотримання позивачем вимог щодо необхідності вручення заяви про перенесення дати іспиту секретарю першої кадрової комісії, не може бути підставою для її нерозгляду та для висновку про неповажність причин неявки на іспит 04.11.2019, позаяк: заява не була вручена не з вини позивача через відсутність інформації про адресу здійснення діяльності першою кадровою комісією; заява позивача була зареєстрована в Генеральній прокуратурі 06.11.2019, тобто в межах триденного строку; заява була передана першій кадровій комісії, розглядалась нею під час засідання 13.11.2019 та була відхилена не з підстав невручення заяви секретарю кадрової комісії.

Верховний Суд у постанові 28.07.2022 справа №640/25117/19 за подібних обставин щодо подання рапорту про перенесення іспиту на ім`я Генерального прокурора погодився з висновками судів попередніх інстанцій про дотримання позивачем вимог Порядку №221 в частині повідомлення відповідача про неможливість прибуття на іспит.

У постанові від 21.03.2023 справа №200/5310/20-а Верховний Суд, не зважаючи на встановлені обставини надіслання позивачем заяви про перенесення дати іспиту на електронну адресу іншої кадрової комісії, дійшов висновку про необхідність розгляду такої заяви по суті.

В іншій постанові від 17.11.2021 справа №540/1456/20 Верховний Суд зазначив, що неналежне / несвоєчасне сповіщення про причини неприбуття на іспит, яке у цій справі прирівняли до неуспішного проходження позивачем атестації, якщо зіставити із юридичними наслідками, які настали для позивача (звільнення з посади прокурора та органів прокуратури), не може замінити атестацію, завданням якої є проявити / підтвердити рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Тимчасова непрацездатність, підтверджена листком непрацездатності, дозволила колегії суддів дійти висновку, що рішення другої кадрової комісії, хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку №221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

З огляду на встановлені судом обставини в розглядуваній справі щодо подання позивачем власноруч підписаної заяви про перенесення дати іспиту до Генеральної прокуратури в строк, визначений пункту 11 розділу І Порядку №221 (не пізніше трьох днів з дати призначення іспиту), передання цієї заяви для розгляду першій кадровій комісії, якою було відмовлено в її задоволенні не з підстав подання заяви не в строк чи неналежне її вручення, неподання доказів та не зазначення про їх існування, з урахуванням висновку суду про об`єктивність обставин неможливість особистого вручення заяви секретарю кадрової комісії через відсутність інформації про місце діяльності першої кадрової комісії, зважаючи на зазначені правові позиції Верховного Суду висловлені за подібних обставин щодо подання заяв про перенесення дати іспиту, суд доходить висновку про належне подання позивачем власноруч підписаної заяви від 05.11.2019 про перенесення іспиту та про поважність причин неявки на іспиту 04.11.2019, відповідно така заява мала бути розглянута першою кадровою комісією зі встановленням обставин щодо поважності причин неявки на іспит.

Відповідно до абзацу четвертого пункту 11 розділу І Порядку №221 до заяви перенесення іспиту має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.

У заяві про перенесення іспиту від 05.11.2019 позивач повідомляв, що 04.11.2019 з 11:50 год. до 12:30 год. перебував у Оболонському районному суді міста Києва в судовому засіданні в кримінальному провадженні щодо обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 309 КК України, а також з 13:20 год. до 14:05 год. у судовому засіданні в Київському апеляційному суді з розгляду апеляційної скарги осіб, які обвинувачувались у привласненні 90 млн. грн., виділених на будівництво житлових будинків, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною п`ятою статті 191 КК України.

Відповідно до довідки Оболонського районного суду міста Києва від 04.11.2019 №756/1421/19/34290/2019 прокурор Шевченко А.Г. 04.11.2019 перебував у судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження в Оболонському районному суді міста Києва з 11:50 год. до 12:30 год.

Київським апеляційним судом складено повідомлення від 04.11.2019 №11сс/824/6238/2019, де зазначено про присутність ОСОБА_1 04.11.2019 з 13:20 год. по 14:05 год. у Київському апеляційному суді в судому засіданні з розгляду апеляційної скарги.

Під час підготовчого засідання представником відповідача визнано, що надані позивачем довідки судів є належними та достатніми доказами перебування позивача в цих судах 04.11.2019 протягом зазначеного в довідках часу. Відповідно судом не застосовувався принцип офіційного з`ясування обставин справи для встановлення обставин перебування позивача в судах 04.11.2019 з 11:50 год. до 12:30 год. та з 11:50 год. до 12:30 год.

Суд уважає, що участь прокурора в судових засіданнях безумовно є поважними причинами, які перша кадрова комісія щонайменше повинна була розглянути перед прийняттям рішенням про неповажність причин його неявки 04.11.2019 для проходження тестування та неуспішне проходження атестації. Проте наведені позивачем обставини поважності причин відсутності на тестуванні 04.11.2019 розглянуті не були, оцінка їм членами кадрової комісії надана не була, відповідні докази не розглянуті.

На відміну від наведених справ, в яких Верховний Суд установив, що поважність причин зумовлена об`єктивними причинами тимчасовою непрацездатністю, в розглядуваному спорі рішення про участь у судових засіданнях прийнято позивачем як заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України та відповідно до "Положення про Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України", затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 28.12.2015 №425, згідно з підпунктом 8.1.2 пункт 8.1 розділу 8 якого заступник начальника відділу безпосередньо здійснюють керівництво у кримінальних провадженнях, підтримують державне обвинувачення та забезпечують оскарження незаконних судових рішень.

Позивач пояснив, що про дату іспиту 04.11.2019 дізнався 29-30.10.2019, рішення про участь у судових засіданнях приймав особисто 01.11.2019 (п`ятниця) та 04.11.2019 безпосередньо перед судовим засіданням. Одночасно позивач наголосив, що зважував наслідки неявки на іспит для проходження атестації та неявки на судові засідання, надавши перевагу судовим засіданням з урахуванням обставин, які склались у відділі щодо надмірного навантаження (сотні кримінальних справ), практики Київського апеляційного суду повідомляти Генеральну прокуратуру України про незабезпечення прокурорами підтримання державного обвинувачення, участі прокурорів у судових засіданнях у кримінальних справах та правого регулювання наслідків неявки в судові засідання згідно зі статтею 324 КПК України та неявки на іспит з поважних причин на іспит відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221.

Згідно з частиною першою статті 324 Кримінального процесуального кодексу України якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

За змістом наведеної норми, порушення питання про відповідальність прокурора може бути ініційована лише в разі неявки без поважних причин. Відтак доводи позивача про те, що суди могли ініціювати питання про притягнення його до дисциплінарної відповідальності є сумнівними, позаяк участь в тестуванні в рамках атестації є поважною причиною, яка могла бути розглянута судами як поважна причина. Крім того, позивач як прокурор не викликався особисто, необхідно було забезпечити участь прокурора в засіданнях 04.11.2019.

Представник відповідача в додаткових поясненнях зазначила про можливість забезпечення участі в судових засіданнях 04.11.2019 іншими прокурорами, які були включені у групу прокурорів у відповідних кримінальних провадженнях.

Зокрема, у кримінальному провадженні 0000129 (судове засідання 04.11.2019 в Оболонському районному суді міста Києва) визначення групи прокурорів здійснено першим заступником Генерального прокурора Сторожуком Д.А., до якої включені Матвійчук П.П., Колесник М.О., Козуб О.М., Кузовкін О.В., Бєлік А.А., ОСОБА_10 , ОСОБА_1 . У кримінальному провадженні 0000534 (судове засідання 04.11.2019 в Київському апеляційному суді) визначення групи прокурорів здійснено першим заступником Сторожуком Д.А., до якої включені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_1 .

Позивач пояснив, що кожним з цих прокурорів здійснювалось процесуальне керівництво у 40-50 кримінальних провадженнях. Крім того, ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 були звільнені до 04.11.2019, а ОСОБА_12 і ОСОБА_10 відмовились від проходження атестації.

За висновком суду такі пояснення позивача про об`єктивну неможливість участі іншого прокурора (прокурорів) у судових засіданнях 04.11.2019 є непереконливими, оскільки з 30.11.2019, коли позивачу стало відомо про дату тестування, ним не вчинено жодних дій для організації робочого часу в такий спосіб, щоб мати можливість взяти участь в тестуванні. Наприклад, з`ясування кількості судових засідань 04.11.2019, які мали забезпечуватись відділом, де обіймав адміністративну посаду позивач, звернення до відповідного керівника зі службовою запискою про необхідність забезпечення участі прокурорів у судових засіданнях 04.11.2019 з урахуванням призначеного тестування на цю дату, звернення заздалегідь до суду, першої кадрової комісії з заявами про поважність причин неявки. Суд відхиляє доводи позивача про те, що він не звертався до заступника Генерального прокурора України Каська В.В. з необхідною заявою, який виконував на той час відповідні повноваження, оскільки раніше був старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 . Суд вважає, що в разі, коли позивач вважав заступника Генерального прокурора України упередженим, то він не позбавлений був можливості звернутися до Генерального прокурора України.

На думку суду, така поведінка позивача свідчить про штучне створення підстав для його неявки 04.11.2019 для проходження тестування.

Водночас такий висновок суду не є підставою для визнання правомірним оскаржуваної рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, з огляду на правове регулювання підстав визначення іншої дати іспиту у формі тестування.

Судом зазначалось за змістом пункту 11 розділу І Порядку №221 для перенесення іспиту необхідними умовами є виключність підстав неявки, поважність причин неявки, подання власноруч підписаної заяви з зазначенням поважних причин не пізніше трьох днів з дати визначення іспиту, подання доказів поважності до початку наступного іспиту.

З урахуванням наведених правових позицій Верховного Суду, не зважаючи на повноваження кадрової комісії фіксувати неявку прокурора на іспит та приймати рішення про неуспішне проходження атестації через таку неявку, в разі подання прокурором заяви про перенесення іспиту через поважність причин, як до проведення тестування так і не пізніше трьох днів з дати тестування, така заява має бути розглянута та в разі встановлення поважності причин, кадрова комісії повинна визначити іншу дату іспиту.

В розглядуваному спорі суд уже встановив поважність неявки позивача на тестування 04.11.2019, що не було враховано першою кадровою комісію. Відтак висновки суду про невчинення позивачем дій для повідомлення кадрової комісії заздалегідь про обставини необхідності участі в судових засіданнях, чи невчинення достатніх дій для організації робочого часу в такий спосіб, щоб прийняти участь у тестуванні не впливають на висновок суду про необґрунтованість оскаржуваного рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268.

Водночас суд відхиляє доводи позивача про наявність підстав для відводу (самовідводу) голови першої кадрової комісії ОСОБА_2 як підставу для скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268

Відповідно до пункту 2 "Порядку роботи кадрових комісій", затвердженого наказом Генерального прокурора 17.10.2019 №233 член комісії повинен заявити самовідвід у разі наявності конфлікту інтересів або обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності. З тих самих підстав відвід члену комісії може заявити прокурор, кандидат на посаду прокурора. Відвід має бути вмотивований і поданий у формі письмової заяви на ім`я голови комісії до початку розгляду питання. Головуючий на засіданні зобов`язаний ознайомити із заявою про відвід члена комісії, якому заявлено відвід.

Підставою для відводу позивач зазначив погрози ОСОБА_2 звільнити його з прокуратури через те, що він був старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_16 .

На підтвердження своїх доводів позивач надав видрук з вебсайтів "novynarnia.com", naspravdi.today", проте авторами доданих статей не є ОСОБА_2 , відповідно додані докази не підтверджують доводи позивача про погрози з боку голови першої кадрової комісії.

Підсумовуючи встановлені обставини, проаналізоване правове регулювання проходження прокурорами атестації, зокрема підстав для перенесення дати іспиту з урахуванням правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права, які визнані релевантними, суд дійшов висновку, що: позивачем дотримано пункту 11 розділу І Порядку №221 щодо строку подання заяви про перенесення дати іспиту; позивачем зазначено в заяві поважні причини неявки на іспит 04.11.2019 та надано відповідні докази на підтвердження таких обставин участь у судових засіданнях у статусі прокурора; рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 є необґрунтованим у частині відмови перенести дату іспиту у формі тестування, оскільки 04.11.2019 першою кадровою комісією уже було прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації через неявку та через відсутність правових підстав повторно переносити іспит.

Позивачем до позову додано витяги з Указу Президента України від 30.11.2016 №528/2016 "Про відзначення державними нагородами України з нагоди Дня працівника прокуратури" та з наказу Генеральної прокуратури України від 25.06.2019 №59-зц "Про заохочення", відповідно до яких ОСОБА_1 нагороджено медаллю "За працю і звитягу" та відзначено нагрудним знаком "Почесний працівник прокуратури України".

Суд вважає, що в даному спорі ці докази не мають значення, тому оцінки їм не надає.

Відтак позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 підлягають задоволенню.

Оскільки оскаржуваний наказ від 15.11.2019 №1542ц про звільнення позивача з посади прокурора та з адміністративної посади заступника відділу прийнято на підстав протиправного рішення кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268, цей наказ також підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Позивачем заявлені вимоги про поновлення на посаді в органах прокуратури, поновлення на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення правління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України з 21.11.2019, а також стягнення вимушеного прогулу, починаючи з 21.11.2019 і до моменту фактичного поновлення на роботі.

Відповідно до статті 235 КЗпП України:

у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Наведена норма КЗпП України підлягає застосування, оскільки є загальною у правовідносинах щодо поновлення на роботі в разі незаконного звільнення та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, водночас спеціального нормативно-правового акту, який би врегульовував відносини поновлення прокурорів посаді не ухвалено.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 08.02.2022 справа №755/12623/19 сформувала висновок про те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. ... Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату. Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення.

За змістом зазначеної норми, з урахуванням висновків Верховного Суду, в разі незаконного звільнення особи суд наділений повноваженнями поновити її на посаді, з якої її було звільнено та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, з дня наступного за днем звільнення та до дня ухвалення судом відповідного судового рішення.

Зважаючи на визнання незаконним звільнення позивача оскаржуваними наказом наказ Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1542ц та рішенням кадрової комісії №1 від 04.11.2019 №268 позивач підлягає поновленню на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 21.11.2019. На користь позивача підлягає стягненню вимушений прогул з 21.11.2019 (день наступний за днем звільнення) по 27.12.2023 (день ухвалення судом рішення).

Вимоги про поновлення позивача на посаді в органах прокуратури з 21.11.2019 та про стягнення вимушеного прогулу до фактичного поновлення на роботі задоволенню не підлягають.

Судом установлено, що відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 13.12.2019 №18-1084зп середня заробітна плата ОСОБА_1 за останні два календарні місяці, що передували звільненню 20.11.2019 відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 "Про затвердження порядку обчислення заробітної плати", склала 39788,33 грн., середньоденна 1850,62 грн. Суми середньоденної плати та середньомісячної заробітної плати сторонами не заперечувались.

Відповідно до листів Міністерства соціальної політики 08.08.2018 №78/0/206-18 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік", від 29.07.2019 №1133/0/206-19 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2020 рік", Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 12.08.2020 №3501-06/219 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2021 рік", інформації Міністерства економіки про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2022 рік та інформації на 2023 рік, кількість робочих днів в період з 30.12.2020 по 07.07.2022 за підрахунками суду становить 1037 днів, відповідно середній заробіток за час вимушеного прогулу дорівнює 1.919.092,94 грн., за виключенням сум податків та обов`язкових платежів, які Офісом Генерального прокурора мають бути відраховані з вказаної суми.

Відповідно до частини до частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць (пункт 2); поновлення на посаді у відносинах публічної служби (пункт 3).

Отже, рішення суд в частинах поновлення позивача на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 21.11.2019 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в за один місяць в сумі 39788,33 грн., підлягає негайному виконанню.

Щодо строку звернення юдо суду, то суд вважає, що позивачем дотримано місячного строку, встановленого частиною п`ятою статті 122 КАС України, позаяк позивач звернувся 20.11.2019 до суду про оскарження наказу Генерального прокурора України від 15.11.2019 №1542ц, яким реалізовано оскаржуване рішення кадрової комісії від 04.11.2019 №268 та з якими був ознайомлений 20.11.2019, тобто в межах місячного строку. Доказів протилежного не надано, клопотань з цього приводу не заявленою

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 768,40 грн. (квитанція від 19.12.2019 №0.0..1). Оскільки позов задоволено частково, на користь позивача підлягають присудженню судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 600,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 04 листопада 2019 року №268 про неуспішне проходження заступником начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 15 листопада 2019 року №1542ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 20 листопада 2019 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 21 листопада 2019 року.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 листопада 2019 року по 27 грудня 2023 року в сумі 1.919.092,94 грн. (один мільйон дев`ятсот дев`ятнадцять тисяч дев`яносто дві гривні дев`яносто чотири копійки), з якої мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

У задоволенні решти позову відмовити.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 600,00 грн. (шістсот гривень).

Виконати негайно рішення суду в частинах:

поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Національною поліцією України Департаменту нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності Генеральної прокуратури України, з 21 листопада 2019 року;

стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в за один місяць в сумі 39788,33 грн. (тридцять дев`ять тисяч сімсот вісімдесят вісім гривень тридцять три копійки), з якої мають бути відраховані податки та обов`язкові платежі.

Позивач ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса проживання: АДРЕСА_1 , адреса для листування: АДРЕСА_2 ).

Відповідач Офіс Генерального прокурора (ідентифікаційний код 00034051, адреса: 01011, місто Київ, вулиця Різницька, 13/15).

Повний текст рішення суду складено 09 січня 2024 року.

Суддя Донець В.А.