Справа № 160/11017/22
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2023-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/11017/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 (суддя Серьогіна О.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженої відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України, третя особа: Товариство з обмеженої відповідальністю «СК «СТРОЙІНВЕСТ», в якому просив: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 07.04.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-11-23-010530-а «Капітальний ремонт будівлі комунальної установи Спорткомплекс «Дніпровець» Верхньодніпровської міської ради за адресою: вул. Набережна, 1 в, сел. Дніпровське, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу: UА-М-2022-03-30-000021).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 відмовлено у задоволені позову.

Позивач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що у Додатку 1 до тендерної документації замовника визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник торгів надає довідку за формою згідно Додатку 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази. Крім того, на підтвердження інформації викладеної в наведеній довідці, Учасники мають надати і ряд відповідних документів (інформації), встановлених вказаним Додатком тендерної документації.

Учасником ТОВ «СК Стройінвест» на підтвердження встановленого кваліфікаційного критерію надана Довідка № 565/21 від 30.11.2021 з інформацією про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази та технологій для виконання договору про закупівлю. Тобто Департаментом встановлено критерій для підтвердження у учасника наявність основних будівельних машин та Технології які вони мають у наявності. Не орендована, а саме та яка є у учасника торгів. На підтвердження була надана довідка № 565/21 від 30.11.2021, тому підстав для відхилення у департаменту не було, оскільки учасником підтверджено кваліфікаційний критерій.

Також зазначено, що відповідно до п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону, п. 7 Розділу 3 тендерної документації, встановлено, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання послуг субпідрядника (субпідрядників) )/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції, необхідно надати довідку в довільній формі з відповідною інформацією. При цьому, у разі, якщо учасник не буде залучати до виконання робіт (послуг) субпідрядника (субпідрядників)/співвиконавця (в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) у складі тендерної пропозиції необхідно надати довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (у разі використання за бажанням Учасника) в якій учасник повинен зазначити про це.

На виконання умов тендерної документації Учасником ТОВ «СК Стройінвест» надано довідку № 565/9 від 30.11.2021, в якій зазначено, що учасник не планує залучати до виконання робіт субпідрядні організації в обсязі 20 відсотків та більше від вартості договору про закупівлю, та надано документи (інформацію) згідно п. 6 Розділу 3, Додатку 7 тендерної документації, у тому числі необхідну підсумкову відомість ресурсів.

У конкретному випадку, обладнання яке має бути використано в договорі підряду, яке було перелічено у Висновку представниками Органу моніторингу (згідно розділу II «Будівельні машини і механізми» підсумкової відомості ресурсів) становить саме - 65 749, 07 гри, а це є - 0, 065% від загальних обсягів робіт, що є менше 20%. Вказане додатково вказує на відсутність необхідності надання Учасником підтвердження про яке зазначає Орган моніторингу, оскільки надання такої інформації (документів) тендерною документацією, Законом України, не передбачено.

Таким чином обсяг робіт які потрібно виконати з допомогою вище перелічених обладнання становить менше 1%.

Щодо протиправного встановлення у висновку про результати моніторингу зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, апелянт зазначає, що визначення такого шляху вжиття заходів щодо усунення порушення як припинення зобов`язана (розірвання) договору є певним крайнім заходом та перевищенням компетенції Відповідача, що безумовно призведе до порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Проте, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має припинити зобов`язання за договором.

Вказані висновки відповідають позиції, викладеній в постановах Верховного Суду від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19.

Зазначено, що порядок та правові наслідки визнання договору нікчемним та припинення зобов`язань за договором не є тотожними, що у розглянутому випадку зобов`язуючи позивача усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору відповідач допустив правову невизначеність.

Правові висновки щодо обов`язку суб`єкта владних повноважень чітко визначити конкретні заходи (варіанти поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень, із якими пов`язана можливість усунення виявлених порушень, неодноразово висловлені судом касаційної інстанції, зокрема, у постановах від 21.10.2021 у справі № 160/8402/19, від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19, від 26.11.2020 у справі № 160/11367/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19, від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 у справі № 160/5735/19, від 10.12.2019 у справі № 160/9513/18. Відповідачем не наведено доказів, що виявлені ним порушення слід кваліфікувати як істотне порушення договору. Спонукання позивача до розірвання договору, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування зазначено, що з апеляційної скарги вбачається, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації Замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм та завантаження файлів, зокрема з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком 1 до тендерної документації).

Відповідно до пункту 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен подати, зокрема поні яку, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання договору про закупівлю.

Згідно із пунктом 1.3 договору (додаток 6 до тендерної документації Замовника) склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30.11.2021 №565/21 з інформацією про обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використані для виконання робіт за договором про закупівлю та кошторисну документацію, зокрема підсумкову відомість ресурсів.

При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» згідно із Довідкою не підтвердив наявність будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання робіт за договором про закупівлю та зазначені у розділі II «Будівельні машини і механізми» підсумкової відомості ресурсів, зокрема апарату для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, бетононасоса, лабораторії пересувної вимірювально-настройкової, розчинонасосу, установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, чим не дотримався пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника.

Згідно із пунктом 1 додатка 1 до тендерної документації Замовника у довідці, що містить інформацію про наявність в учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання договору про закупівлю, вказується інформація, зокрема про правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, власність субпідрядника тощо). Звернуто увагу на те, що Довідка складається з 107 пунктів, в яких перелічені «найменування машин, механізмів, обладнання тощо». В колонці б зазначено «правові підстави» користування обладнанням, матеріально-технічною базою та технологіями, які є в наявності у ТОВ «СК «Стройінвест».

ТОВ «СК «Стройінвест» додано до тендерної пропозиції копії договорів оренди та копії договорів надання послуг, зазначених в Довідці (п.77 - п.104), а отже твердження Позивача про те, що учаснику необхідно було вказати у Довідці та підтвердити належними копіями документів лише наявні у власності учасника будівельні машини та технології є хибними та не відповідають дійсності.

Отже, у порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір від 24.12.2021.

Посилання апелянта на те, що оскільки обсяг робіт, який потрібно виконати за допомогою орендованого обладнання, становить менше 1% від загальної кількості замовлених робіт, а отже в учасника відсутня необхідність документального підтвердження наявності таких машин, механізмів та обладнання суперечить вимогам, встановленим самим Замовником у тендерній документації.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» у довідці не підтвердив наявність всіх будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання робіт відповідно до підсумкової відомості ресурсів.

Згідно із пунктом 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника у довідці, що містить інформацію про наявність в учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання договору про закупівлю, вказується інформація, зокрема про правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, власність субпідрядника тощо).

Отже, у разі залучення учасником тендеру співвиконавця/субпідрядника, він у документах своєї тендерної пропозиції для відповідності кваліфікаційному критерію, зазначає інформацію про відсутнє в учасника та належні у співвиконавця/субпідрядника необхідне обладнання, матеріально- технічну базу та технології.

Окрім того, відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 Закону № 922.

З огляду на викладене, учасник процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» згідно із Довідкою не підтвердив наявність будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання робіт за договором про закупівлю та зазначені у розділі ІІ «Будівельні машини і механізми» підсумкової відомості ресурсів, зокрема апарату для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, бетононасоса, лабораторії пересувної вимірювально-настройкової, розчинонасосу, установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, чим не дотримався пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 додатка 1 до тендерної документації Замовника.

Позиція позивача щодо недотримання критерію пропорційності у висновку від 07.04.2022 також є хибною, оскільки протилежна правова позиція викладена в постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/100092/20.

Також аналогічні позиції викладені і в постановах у 2023 році, наприклад у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20 та від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

23.11.2021 року Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів щодо капітального ремонту будівлі комунальної установи Спорткомлекс «Дніпровець» Верхньдніпровської міської ради за адресою: вул. Набережна. 1 в, сел. Дніпровське, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).

Очікувана вартість: 101870 508,00 грн. з ПДВ.

13.12.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації було прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

24.12.2021 між позивачем та ТОВ «СК «Стройінвест» було укладено договір з капітального ремонту будівлі № 491/12-21, строк дії якого до 30.12.2023 року (додаткова угода №2 до договору №491/12-21).

Керуючись частиною другою статті 8 Закону № 922 та відповідно до наказу Держаудитслужби від 14.02.2022 року № 24 «Про початок моніторингу процедур закупівель», Держаудитслужба розпочала моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-11-23-010530-а.

Указом Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб (із змінами та доповненнями).

У зв`язку з введенням воєнного стану в Україні та на підставі наказу Держаудитслужби від 24.02.2022 року № 34 «Про зупинення заходів державного фінансового контролю» моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2021-11-23-010530-а було завершено 04.03.2022 року.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-010530-а за наказом від 14.02.2022 року № 24 Держаудитслужбою досліджені питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані та відповідність вимог тендерної документації вимогам Закону № 922.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за наказом від 14.02.2022 року №24 оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону № 922.

Керуючись нормами статті 8 Закону № 922, зважаючи на наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, на підставі наказу від 29.03.2022 року № 50 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA32021-11-23-010530-а з таких питань: розгляду тендерних пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця (далі моніторинг за наказом від 29.03.2022 № 50).

За результатами здійснення моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA32021-11-23-010530-а від 07.04.2022 року, в якому установлено, що за результатами моніторингу установлено, що відповідно до пункту 1 розділу 3 тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм та завантаження файлів, зокрема з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з додатком 1 до тендерної документації). Так, відповідно до пункту 1 додатку 1 до тендерної документації замовника учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям повинен подати, зокрема довідку, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання договору про закупівлю. Згідно із пунктом 1.3 договору (додаток 6 до тендерної документації замовника) склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Учасник процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 30.11.2021 року № 565/21 (далі - довідка) з інформацією про обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використані для виконання робіт за договором про закупівлю та кошторисну документацію, зокрема підсумкову відомість ресурсів. При цьому, учасник процедури закупівлі ТОВ «СК «Стройінвест» згідно із довідкою не підтвердив наявність будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання робіт за договором про закупівлю та зазначені у розділі II «Будівельні машини і механізми» підсумкової відомості ресурсів, зокрема апарату для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, бетононасосу, лабораторії пересувної вимірювально-настройкової, розчинонасосу, установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, чим не дотримався пункту 1 розділу 3 тендерної документації та пункту 1 додатку 1 до тендерної документації замовника. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі TOB «СК «Стройінвест» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним договір.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі TOB «СК «Стройінвест» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону №2939, статтею 8 Закону України №922-VIII» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції TOB «СК «Стройінвест» кваліфікаційному критерію, у зв`язку з чим зобов`язав замовника розірвати укладений договір.

Водночас, за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до умов договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року(далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922.

Частини 1 статті 1 якого визначено, що: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

Стосовно порушення позивачем пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, суд зазначає наступне.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 статті 28 цього Закону.

Отже, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 визначає декілька підстав за якими замовник відхиляє тендерну пропозицію, при цьому, спірний висновок не конкретизовано, які саме підстави повинен був застосувати позивач.

Відповідно до п.1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з, зокрема: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації); інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації); інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції.

Відповідно до п.5«Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені статтею. 17 Закону» Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, Учасник процедури закупівлі повинен документально підтвердити свою відповідність наступним кваліфікаційним критеріям: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного, (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерній пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 1 до цієї тендерної документації.

У зв`язку із встановленням кваліфікаційних критеріїв, таких як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності таким критеріям залучити спроможності1 інших' суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо, зокрема: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури Закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

Згідно п.1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 Тендерної документації, Довідка за формою згідно Додатку 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, власність субпідрядника, орендується (лізинг, надання послуг тощо), необхідно зазначити № та дату договору оренди або лізингу тощо і найменування організації, в якій залучаються будівельні машини, механізми та обладнання тощо.

На підтвердження інформації викладеної в довідці Учасником надаються:

1.1 Якщо машини, механізми, обладнання тощо є власністю Учасника - свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів та бухгалтерську довідку щодо відображення в бухгалтерському обліку.

1.2 Якщо машини, механізми, обладнання та технологій не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником подаються копії дійсних та чинних, протягом всього строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) на запропоновані машини, механізми, устаткування, обладнання та технології та акти приймання передачі (зазначеними у договорі) учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці будівельні машини, механізми, обладнання та технології. Також необхідно надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів.

Учасник повинен надати лист підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг, тощо) щодо незаперечення використання його машин, механізмів обладнання та технології для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт. Листи-підтвердження повинні бути отримані учасником не раніше ніж за 30 днів до дня оприлюднення оголошення.

Отже, зазначені положення Тендерної документації встановлюють вимогу щодо надання інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації). Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерній пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 1 до цієї тендерної документації.

Таким документом за положенням п. 1 Додатку 1 є довідка за формою, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням встановленої інформації: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази, а саме власна, власність субпідрядника, орендується (лізинг, надання послуг тощо), зазначається № та дату договору оренди або лізингу тощо і найменування організації, в якій залучаються будівельні машини, механізми та обладнання тощо.

Згідно із пунктом 1.3 договору (додаток 6 до тендерної документації замовника) склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації.

Отже, позивачем встановленні умови, що учасник для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію повинен подати довідку, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання договору про закупівлю, визначені на підставі проектно-кошторисної документації.

Кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в додатку № 1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.

Аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 25 березня 2021 року у справі № 818/268/18.

У складі тендерної пропозиції переможця ТОВ «СК «Стройінвест» міститься довідка від 30 листопада 2021 року № 565/21 (далі - довідка) з інформацією про обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, що будуть використані для виконання робіт за договором про закупівлю та кошторисну документацію, зокрема підсумкову відомість ресурсів.

ТОВ «СК «Стройінвест» згідно із довідкою не підтвердив наявність будівельних машин і механізмів, які необхідні для виконання робіт за договором про закупівлю та зазначені у розділі II «Будівельні машини і механізми» підсумкової відомості ресурсів, зокрема апарату для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, бетононасосу, лабораторії пересувної вимірювально-настройкової, розчинонасосу, установки для гідравлічних випробувань трубопроводів.

Зазначене свідчить, що ТОВ «СК «Стройінвест» не дотримався пункту 1 розділу 3 Тендерної документації та пункту 1 додатку 1 до Тендерної документації.

Посилання апелянта на те, що Департаментом встановлено критерій для підтвердження у учасника наявність основних будівельних машин та Технології які вони мають у наявності, тобто, не орендована, а саме та яка є у учасника торгів, суд не приймає оскільки зазначене спростовується п.1 «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку 1 Тендерної документації, який вимагає наведення інформації всіх наявних будівельних машин необхідних для виконання договору про закупівлю, визначені на підставі проектно-кошторисної документації у тому числі з зазначенням правових підстав їх наявності (власна, власність субпідрядника, орендується (лізинг, надання послуг тощо), з зазначенням № та дати договору оренди або лізингу тощо і найменуванням організації, в якій залучаються будівельні машини, механізми та обладнання тощо.

Щодо посилання апелянта на п. 18 ч. 2 ст. 22 Закону, п. 7 Розділу 3 тендерної документації, як підтвердження обґрунтованості своїх дій, суд зазначає, що п. 7 Розділу 3 тендерної документації визначає інші вимоги щодо Інформації про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг), як також обов`язкові для виконання, проте на звільняють від виконання вимог Тендерної документації визначенні у пункту 1 розділу 3 та пункті 1 додатку 1.

Суд зазначає, що апелянт помилково ототожнює ці вимоги, які у розумінні законодавства та Тендерної документації є окремими.

Тобто, суд апеляційної інстанції погоджується з відповідачем про те, що тендерна пропозиція учасника закупівлі у повному обсязі не відповідала тендерній документації.

Відтак, суд першої інстанції обґрунтовано погодився із доводами відповідача про допущення замовником порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VІІІ.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд першої інстанції, врахувавши положення Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14.12.2022 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров