Справа № 640/34531/21
Суддя: Горобцова Я.В.
Дата ухвалення: 2023-12-28 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2023 року Київ № 640/34531/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Горобцової Я.В., розглянувши у місті Києві в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Обслуговуючого кооперативу «Ексон Прем`єр Шулявська» до Державної інспекції архітектури та містобудування України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язати вчинити дії

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся Обслуговуючий кооператив «Ексон Прем`єр Шулявська» з адміністративним позовом до Державної інспекції архітектури та містобудування Україн, в якому позивач просить суд:

- визнати виявленні порушення вимог законодавства за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю викладені у Акті складеному за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 08.11.2021 №4, такими, що не відповідають фактичним обставинам встановленим під час проведення позапланової перевірки у період з 26.10.2021 по 08.11.2021;

- визнати протиправними та скасувати Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.12.2021, складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В., яким під час здійснення позапланової перевірки встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», а саме: п.3 ч. 1 ст. 34 та ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними наслідками (ССЗ) або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу довкілля»);

- визнати протиправними та скасувати Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.12.2021, складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В., яким під час здійснення позапланової перевірки встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», а саме: ч.5 ст. 35, абзац 1 ч. 6 ст. 36 та абзац 1 ч.7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 14 порядку постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13 квітня 2011 р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Уразі якщо коригування проектної документації може вплинути на визначення адреси об`єкта нового будівництва (зміна місця розташування об`єкта, головного входу, зміна кількості об`єктів тощо), у повідомленні зазначається про необхідність коригування (зміни, присвоєння, анулювання) адреси. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється);

- визнати протиправними та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.11.2021 складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно - будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В.;

- визнати протиправними та скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 09.11.2021 складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В.;

- визнати протиправною та скасувати Постанову про накладання штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 22.11.2021 № 11/02-20;

- визнати протиправною та скасувати Постанову про накладання штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 22.11.2021 № 12/02-20.

Ухвалою судді Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.11.2021 справу прийнято до свого провадження.

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» від 13.12.2022 №2825-ІХ, дана справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

05.04.2023 вказані матеріали адміністративного позову отримані Київським окружним адміністративним судом та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями, 05.04.2023 справа розподілена судді Горобцовій Я.В.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 11.04.2023 прийнято до провадження адміністративну справу №640/34531/21 та ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Запропоновано відповідачам протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про прийняття адміністративної справи до провадження подати до суду відзив на позовну заяву та/або клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін.

28.04.2023 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від Державної інспекції архітектури та містобудування України (ДІАМ).

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 06.11.2023 постановлено перейти до розгляду адміністративної справи № 640/34531/21 за позовом Обслуговуючого кооперативу «Ексон Прем`єр Шулявська» до Державної інспекції архітектури і містобудування України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язати вчинити дії за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідно до повідомлення про проведення позапланового заходу від 22.10.2021 №657/02/12-21, виданого Державною інспекцією містобудування та архітектури України, у період з 26.10.2021 по 08.11.2021 здійснювалася позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва «Будівництво торгово - офісного комплексу з рестораном швидкого харчування та благоустроєм і озелененням скверу за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 50-А».

26.10.2021 на об`єкті будівництва за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 50-А, представнику позивача передано вимогу головного інспектора будівельного нагляду Першого відділу державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту державного архітектурно - будівельного контролю Державної інспекції архітектури та містобудування України Павла Корнієнка без дати та реєстраційного номеру.

08.11.2021 головним інспектором Корнієнком П., поза робочим часом повідомлено представника ОК «Ексон Прем`єр Шулявська» про складення Акту перевірки та необхідності ознайомлення з ним.

09.11.2021 представником ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», за юридичною адресою відповідача було отримано протокол від 08.12.2021, яким було встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», а саме: п. 3 ч. 1 ст. 34 та ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними наслідками (ССЗ) або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу довкілля»).

Крім того, було отримано протокол від 08.12.2021, яким було встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», а саме: ч. 5 ст. 35, абзац 1 ч. 6 ст. 36 та абзац 1 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 14 порядку постанови КМУ № 466 від 13 квітня 2011 р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Уразі якщо коригування проектної документації може вплинути на визначення адреси об`єкта нового будівництва (зміна місця розташування об`єкта, головного входу, зміна кількості об`єктів тощо), у повідомленні зазначається про необхідність коригування (зміни, присвоєння, анулювання) адреси. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється).

Разом з тим, було отримано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.11.2021 та припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 09.11.2021.

Позивач вважає, що посадові особи Державної інспекції архітектури та містобудування України здійснили протиправні дії з очевидним порушенням вимог законодавства України та склали процесуальні документи, які підлягають скасуванню. Оскільки, представник ОК «Ексон Прем`єр Шулявська» не був офіційно запрошений і з об`єктивних причин не міг прибути для ознайомлення з Актом перевірки саме в останній день перевірки, як це передбачено п. 18 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Позивач вважає, що оскільки предметом перевірки є встановлення факту самочинного будівництва об`єкта, завершення перевірки і ознайомлення та підписання Акту перевірки мало б відбутися на будівельному майданчику об`єкта будівництва, де на постійній основі перебувають представники позивача, які і допустили головних інспекторів до здійснення перевірки.

Зауважує, що у Акті перевірки, не має відмітки про відмову від підписання Акту, не зазначено хто відмовився і коли, а також відсутня відмітка про надсилання Акту перевірки поштою.

При цьому, у Акті перевірки, що розміщений на інспекційному порталі на наявна відмітка і зазначено що «уповноважена особа (довіреність від 29.05.2021) Стойлов Юрій Володимирович відмовився від підписання акту» та наявні відмітки про надсилання акту поштою ОК «Ексон Прем`єр Шулявська» та ТОВ «Рінко».

Позивач зауважує, що акт перевірки складено на об`єкт будівництва, назва якого вказана невірна, тобто направлення на перевірку було здійснено на один об`єкт будівництва, а Акт перевірки складено на іншому об`єкті будівництва.

У Акті перевірки головні інспектори відмітили, перелік питань, які вони не розглядали під час перевірки (проектна документація, авторський та технічний нагляд тощо), однак у письмових вимогах щодо надання документів було зазначено інше і були надані всі документи, що стосуються процесу будівництва.

Таким чином, позивач вважає, що наявні протиправні дії головних інспекторів.

Позивач зазначає, що порушення вказані у Акті перевірки суперечать одне одному, та підтверджує протиправність Акту перевірки, оскільки головними інспекторами встановлено правопорушення, що відсутній дозвіл на виконання будівельних робіт і одночасно встановлено, що не повідомлено ДІАМ про зміну замовника у дозвільному документі.

Крім того, головні інспектори здійснили посилання на пункт 14 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466. Відповідний пункт Порядку відноситься до розділу «Повідомлення про початок виконання підготовчих або будівельних робіт», тобто до об`єктів з незначними наслідками (CCI), а у Акті перевірки встановлено, що об`єкт будівництва належать до об`єктів із значними наслідками (ССЗ).

Позивач, зазначає, що ОК «Ексон Прем`єр Шулявська» разом із попереднім замовником через особистий електронний кабінет на порталі «Дія» подав заяви за встановленою формою про зміну замовника, генерального підрядника, особу відповідальну за проведення технічного нагляду до Дозволу на виконання будівельних робіт від 30.12.2010 № 15/13, де наявна інформація, що статусу документа «діючий», поряд з цим було внесено відомості про нового замовника у відповідній графі, відображено особу, що здійснює технічний нагляд, щодо якої були подані зміни, відображено нового генерального підрядника та виконроба, щодо яких були подані зміни.

Позивач зауважив, що протоколи складені 08.12.2021, що не відповідає дійсності, оскільки вони були отримані представником позивача 09.11.2021.

Позивач вважає, що постанова № 11/02-20 від 22.11.2021 та постанова № 12/02-20 від 22.11.2021 про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності є протиправними та підлягають скасуванню, оскільки розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбувся одноособово головним інспектором П.А. Корнієнко, який і був перевіряючим під час здійснення державного контролю та який не надав підтверджуючих документів щодо повноважень на розгляд такої справи.

У оскаржуваних постановах йде посилання на протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.11.2021, однак як вже зазначалося у позивача наявні протоколи від 08.12.2021.

Вважаючи такі дії відповідача протиправними, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Відповідач подав відзив на позовну заяву, де зазначив, що підставою проведення позапланової перевірки стало виявлення при опрацюванні запиту про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ65 за адресою м. Київ, п-кт Перемоги, 50-а, поданої Позивачем та ТОВ «Рінко» (23523093), інформації про відкрите кримінальне провадження щодо здійснення незаконного будівництва за вищевказаною адресою. Так, зі змісту ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 10.08.2021 у справі № 761/28631/21 вбачається, що СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві здійснюється кримінальне провадження за№0001357 від 11.02.2020 за ч. 4 ст. 197-1, ч. 2 ст. 364, ст. 356 КК України щодо службових осіб ТОВ «Шулявка» 9, ОК Житлово-Будівельний кооператив «Ексон Прем`єр Шулявська», ТОВ «Віннербуд», які зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у змові зі службовими особами КП «Київський метрополітен», здійснюють будівництво за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 50-А, поряд зі станцією метро «Шулявська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, без дозвільних документів. 26.01.2021 року у вказаному кримінальному провадженні призначено комплексну експертизу з питань землеустрою та будівельно-технічну експертизу, виконання якої станом на момент подання відзиву триває. Тому вважає наказ від 22.10.2021 №148 та направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 22.10.2021 № 665/02/12-21 є належною підставою для проведення перевірки позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідач зауважив, що ні Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядок № 553 не визначають форми до вимог про надання інформації та документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, з огляду на що, твердження позивача про недоліки вимоги, якими у останнього витребовувались документи, а саме відсутність на ній дати та реєстраційного номеру, є безпідставними.

Також в ході перевірки виявлено, що право на будівництво об`єкта було передано іншому замовнику, при цьому, замовник протягом трьох днів не надіслав повідомлення про такі зміни до Державної інспекції архітектури та містобудування України, чим порушено пункт 14 Порядку затвердженої постановою КМУ №466 від 13.04.2011 «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт». Продовження виконання підготовчих та будівельних робіт без подання такого повідомлення забороняється. Згідно відомостей, які містяться в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва (https://e-construction.gov.ua), статус документу Дозвіл на будівництво реєстраційний номер ІУ65 - відмовлено у внесенні відомостей у систему.

Відповідача зауважив, що він критично ставиться до тверджень позивача про наявність у нього дозвільної документації на проведення будівельних робіт. Оскільки позивач маючи, як він стверджує, дійсний дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.10.2010 №15/13, подає 07.05.2020 повідомлення на початок будівельних робіт за тією ж адресою на тій же земельній ділянці з кадастровим номером :88:093:0026, яке передує видачі дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідач вважає твердження позивача, проте що він не був офіційно повідомлений про час і місце складання Акту перевірки, формою захисту, адже позивач отримавши примірник Акту перевірки надав свої заперечення, які долучені до Акту перевірки та є його невід`ємною частиною.

Відповідач відкинув твердження позивача, що акт перевірки повинен був складений на будівельному майданчику, оскільки Порядком № 553 та Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» не передбачено, що Акт перевірки повинен складатися на будівельному майданчику в присутності суб`єкта містобудування. Чинне законодавство не передбачає складення акту в присутності суб`єкта містобудування, а лише зазначає, що акт підписується керівником суб`єкта містобудування або його уповноваженою особою в останній день перевірки та їм надається по одному примірнику такого акта. З огляду на викладене відповідач критично ставиться до тверджень позивача про порушення його прав, передбачених п. 13 Порядку № 553.

Тому вважає, що дії ДІАМ під час проведення перевірки вчинені в межах повноважень та у відповідності до діючого законодавства.

Відповідач з приводу дати складання протоколів зазначив, що у вказаних протоколах у графі «дата складання акта» здійснена описка в даті, а саме замість вірної дати « 08.11.2021», написано « 08.12.2021».

Крім того, зазначив що у Акті №4 від 08.11.2021, протоколі від 08.12.2021 та постанові № 11/02-20 від 22.11.2021 здійснена описка, а саме заміси, вірного «п. 33», зазначено «п. 14» Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466.

Відповідач вважає, що вказана описка не впливає на кваліфікацію правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Твердження позивача, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбувся одноособово головним інспектором будівельного нагляду П.А. Корнієнком без надання підтверджуючих документів щодо повноважень на розгляд такої справи вважає безпідставним, оскільки згідно з п. 2 ст. 3 Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених цим Законом, мають право від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду.

За результатами проведения позапланового заходу державного нагляду (контролю) з метою усунення виявлених порушень винесено припис від 09.11.2021 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та припис від 09.11.2021 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Відповідач вважає, що посадові особи ДІАМ діяли в межах повноважень та у спосіб, що передбачений нормами діючого законодавства. З огляду на що оскаржувані в межах даної справи постанови та приписи складені останніми обґрунтовано, на підставі та у межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження надано та без порушень законних прав позивача в процесі їх вчинення.

Позивач подав до суду відповідь на відзив відповідача, де вважає доводи у відзиві на позовну заяву необґрунтованими, незаконними, та такими, що суперечать й порушили вимоги чинного законодавства відповідачем.

Щодо підстав проведення позапланової перевірки, вказав, що у відзиві вказано, що підставою проведення позапланової перевірки стало виявлення при опрацюванні запиту про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ65 за адресою м. Київ, просп. Перемоги, 50-А, поданої позивачем та ТОВ «Рінко» інформації про відкрите кримінальне провадження щодо здійснення незаконного будівництва за вищевказаною адресою, однак позивач зауважив, що жодної інформації про відкрите кримінальне провадження відповідачу не надавав.

Зазначає, що ОК «Ексон Прем`єр Шулявська» згідно Порядку електронної системи мав отримати повідомлення про виправлення допущеної технічної помилки після направлення заявки про зміну замовника будівництва, однак такого повідомлення не отримував. Крім того, технічною опискою не може бути зміна всього розділу відомостей передбачених на офіційній адресі в Інтернеті - e-construction.gov.ua, у реєстрі дозвільних документів від 06.07.2020 за посиланням де розміщується реєстраційний номер документу за № ІУ65.

Позивач зауважує, що відповідно до ст. 33 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» не містить п. 2 та стосується законодавство у сфері містобудівної діяльності й не наділяє правом головних інспекторів будівельного нагляду накладати штрафи. Зазначає, що відповідач хибно вважає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення та накладання штрафу є тотожними, а відповідач не надав доказів, що головний інспектор будівельного нагляду уповноважений від центрального органу виконавчої влади розглядати справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Представник позивача у судовому засіданні зазначив, що дозвіл на виконання будівельних робіт, реєстраційний номер ІУ 65 був виданий 30.12.2010, тобто виданий до 12 березня 2011 року, а тому є діючим. Відповідно до п. 8 розділу V Прикінцеві положення Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозволи на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності цим Законом (тобто до 12 березня 2011 року), є чинними до завершення будівництва об`єкта. Зауважив, що обставини щодо подальшої відмови у внесенні у систему інформації про Дозвіл на будівництво, ще не вказують на дефектність самого дозвільного документу чи його не дійсність. Як передбачено абзацом шостим частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» дозвіл на виконання будівельних робіт вважається анульованим з дати внесення відомостей про анулювання такого дозволу до Реєстру будівельної діяльності. Зважаючи на відсутність даних про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт (реєстраційний номер ІУ65), що виданий 30.12.2010, то вказаний дозвільний документ є діючим. Зміни за реєстраційним номером №ІУ65-2 щодо зміни замовника, від 12.08.2021 реєстраційний номер № У65-5 щодо зміни генпідрядника, від 12.08.2021 реєстраційний номер №ІУ65-4 щодо зміни відповідальних за проведення технічного нагляду були зареєстровані.

Представник відповідача надав пояснення та зауважив, що позивачем було подано до ЄДЕССБ сімнадцять реєстраційних номерів. Відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо запровадження першої черги Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва» на час виникнення спірних правовідносин тривала дослідна експлуатація Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва. За результатами розгляду даних документів головним інспектор будівельного нагляду ДІАМ Коршиковою А.А. 14.10.2021 запити відхилено.

Представником позивача та представником відповідача подано клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження, в порядку ч. 3 ст. 194 КАС України.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами у справі суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (Закон №3038-VI) суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать:

1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій;

2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Згідно з абзацами 1, 2 частини першої статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553).

Положеннями пункту 5 Порядку №553 унормовано, що державний архітектурно- будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Згідно з пунктом 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

- подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

- необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

- виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

- перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

- вимога посадової особи ДІАМ щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

- звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

- вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пунктом 9 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з пунктом 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами.

Норми пункту 13 Порядку №553 зазначають, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право:

- вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;

- перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень;

- бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю;

- за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю;

- подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Відповідно до пункту 14 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб інспекції до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги інспекції щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 16 Порядку №553 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис) (пункт 17 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в інспекції.

Акт перевірки підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Пунктом 19 Порядку №533 також передбачено, що припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в інспекції, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою інспекції, яка провела перевірку.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа інспекції робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням (пункт 21 Порядку №553).

Зміст наведених норм свідчить, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.

Аналогічна правова позиція міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 810/3517/17, від 22.10.2018 у справі № 153/876/17, від 10.07.2019 у справі № 521/17659/17.

ДІАМ є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

ДІАМ діє на підставі Положення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2020 р. № 1340 (далі - Положення).

Відповідно до Положення ДІАМ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства та цим Положенням.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15.09.2021 № 960 «Питання Державної інспекції архітектури та містобудування» (далі - Постанова КМУ № 960) встановлено можливість здійснення ДІАМ повноважень і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Відповідно до абзацу 3 п. З Положення одним з основних завдань ДІАМ є здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об`єкта будівництва, архітекторами та іншими проектувальниками, підрядниками, експертами, експертними організаціями та відповідальними виконавцями робіт, інженерами-консультантами, власниками будівель та лінійних споруд вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Так, на підставі наказу ДІАМ від 22.10.2021 №148, направлення ДІАМ на проведення планового (позапланового) заходу від 22.10.2021 №665/02/12-21 Відповідач здійснював у період з 26.10.2021 по 08.11.2021 позапланову перевірку на об`єкті будівництва «Будівництво торгово-офісного комплексу з рестораном швидкого харчування та благоустроєм і озелененням скверу за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 50-а», що знаходиться за адресою: м. Київ Шевченківський район, пр-т Перемоги, 50-а.

Підставою проведення позапланової перевірки стало виявлення при опрацюванні запиту про внесення змін до дозволу на виконання будівельних робіт № ІУ65 за адресою м. Київ, пр-т Перемоги, 50-а, поданої позивачем та ТОВ «Рінко» (23523093), інформації про відкрите кримінальне провадження щодо здійснення незаконного будівництва за вищевказаною адресою. Так, зі змісту ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 10.08.2021 у справі № 761/28631/21 вбачається, що СВ Шевченківського УП ГУНП у м. Києві здійснюється кримінальне провадження за №0001357 від 11.02.2020 за ч. 4 ст. 197-1, ч. 2 ст. 364, ст. 356 КК України щодо службових осіб ТОВ «Шулявка» 9, ОК Житлово-Будівельний кооператив «Ексон Прем`єр Шулявська», ТОВ «Віннербуд», які зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи у змові зі службовими особами КП «Київський метрополітен», здійснюють будівництво за адресою: м. Київ, пр-т. Перемоги, 50-А, поряд зі станцією метро «Шулявська» КП «Київський метрополітен» у м. Києві, без дозвільних документів.

Таким чином, наказ від 22.10.2021 №148 та направлення на проведення планового (позапланового) заходу від 22.10.2021 № 665/02/12-21 є належною підставою для проведення перевірки позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого вказаним Законом.

Згідно з пунктом 7 частини 3 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абзацом першим підпункту 8 пункту 11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право одержувати в установленому законодавством порядку під органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з ч.7 статті 37 Закону України №3038 у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. У разі якщо коригування проектної документації може вплинути на визначення адреси об`єкта нового будівництва (зміна місця розташування об`єкта, головного входу, зміна кількості об`єктів тощо), у повідомленні зазначається про необхідність коригування (зміни, присвоєння, анулювання) адреси. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

Механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок №466).

Відповідно до п.33 Порядку №466, - у разі коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), чи осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, а також у разі коригування проектної документації замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів повідомляє відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю через центр надання адміністративних послуг чи через електронний кабінет шляхом подання засобами програмного забезпечення Єдиного державного веб-порталу електронних послуг або рекомендованим листом з описом вкладення до центру надання адміністративних послуг за формою згідно з додатком 10 до цього і Порядку з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Розгляд поданих замовником (його уповноваженою особою) документів здійснюється органом державного архітектурно-будівельного контролю протягом п`яти днів з дати отримання.

Щодо тверджень відповідача, що позивачем право на будівництво об`єкта було передано іншому замовнику, при цьому про цю зміну замовник не повідомив до державної інспекції архітектури та містобудування України.

В матеріалах справи міститься Дозвіл на виконання будівельних робіт №15/13від 30.12.2010, який виданий Державною архітектурно будівельною інспекцією на виконання будівельних робіт з будівництва торгово фінансового комплексу з рестораном швидкого харчування та благоустроєм і озелененням скверу, по просп. Перемоги, 50 а, в Шевченківському районі м. Києва є чинним безстроково, до завершення будівництва об`єкта, на підставі п. 8 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з урахуванням роз`яснення у листі ДАБІ України №40-17/6-546 від 31.01.2012.

Так, пунктом 31 Порядку № 466 визначено, що відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт створюється органом державного архітектурно-будівельного контролю з використанням Реєстру будівельної діяльності.

Відмова у видачі дозволу на виконання будівельних робіт оприлюднюється на порталі електронної системи автоматично програмними засобами в день її створення.

Частиною шостою статті 37 Закону № № 3038-VI визначено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;

2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

3) на підставі судового рішення, що набрало законної сили, про скасування містобудівних умов та обмежень та/або припинення права на виконання будівельних робіт.

Відомості про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт з підстав, визначених пунктами 1 та 2 цієї частини, включаються до Реєстру будівельної діяльності автоматично з присвоєнням реєстраційного номера в цьому реєстрі та оприлюднюються на порталі електронної системи.

Дозвіл на виконання будівельних робіт вважається анульованим з дати внесення відомостей про анулювання такого дозволу до Реєстру будівельної діяльності.

Тобто, на підтвердження твердження відповідача про те, що наявні сумніви, що у позивача взагалі є дозвіл на виконання будівельних робіт суду не надано належних та допустимих доказів.

Щодо направлення позивачем листів про зміну даних до Реєстру будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва.

Судом встановлено, що 20.05.2021 позивачем подано повідомлення про зміну даних «Право будівництва передано іншому замовнику» та присвоєно номер ІУ65. За результатами розгляду даного повідомлення головним інспектором будівельного нагляду ДАБІ 04.08.2021 запит відхилено, реєстраційний номер ІУ65-1. Причина відхилення не в повному обсязі подано документи, які підтверджують зміну замовника.

Крім того, позивачем подано зміни за реєстраційним номером ІУ65-2 щодо зміни замовника, від 12.08.2021 реєстраційний номер ІУ65-5 щодо зміни генпідрядника, від 12.08.2021 реєстраційний номер ІУ65-4 щодо зміни відповідальних за проведення технічного нагляду, які були зареєстровані. Дана обставина не заперечується відповідачем.

Однак, відповідач наголошує, що 13.10.2023 головним інспектором будівельного нагляду ДІАМ Коршгиковою А.А. 13.10.2023 було прийнято запити за реєстраційними номерами ІУ65-2, ІУ65-4, ІУ65-5 12.08.2021 за результатами розгляду даних документів запити було відхилено.

З приводу наведеного варто зазначити наступне.

Порядок виконання будівельних робіт врегулювано положеннями статті 37 Закону № 3038-VI, частиною третьою якої визначено, що видача дозволу на виконання будівельних робіт здійснюється з використанням Реєстру будівельної діяльності, та Порядком № 466, який визначає механізм видачі та анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.

Так, змістом частини четвертої статті 37 Закону № 3038-VI та пунктом 30 Порядку № 466 визначено, що підставою для відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт є:

1) неподання документів, необхідних для прийняття рішення про видачу такого дозволу;

2) невідповідність поданих документів вимогам законодавства: невідповідність цільового призначення земельної ділянки; наявність у поданих документах порушень містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, зокрема дотримання вимог висотності (блакитна лінія), щільності населення, планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони), дотримання охоронних зон об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури та об`єктів підвищеної небезпеки (червоні та жовті лінії), а також зелених насаджень (зелена лінія);

3) виявлення недостовірних відомостей у поданих документах;

4) результати оцінки впливу на довкілля у випадках, визначених Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».

У день створення з використанням Реєстру будівельної діяльності відмови у видачі дозволу на виконання будівельних робіт програмні засоби забезпечують її автоматичне подання до електронного кабінету відповідного замовника.

Порядок ведення Реєстру будівельної діяльності електронної системи визначено Порядком № 681, яким у тому числі визначено алгоритм дій користувача електронної системи в Реєстрі у разі виявлення технічної помилки.

Зокрема, відповідно до пункту 64 Порядку № 681 створення, збирання, накопичення, обробка, захист та облік електронних документів, внесення (реєстрація) відомостей (даних), змін до них, доповнень до Реєстру будівельної діяльності електронної системи здійснюється користувачами електронного кабінету відповідно до наданого доступу, визначеного цим Порядком.

Так, згідно із пунктом 116 Порядку № 681 у разі виявлення заявником у відомостях Реєстру будівельної діяльності електронної системи технічної помилки (описки, друкарської, граматичної, орфографічної, арифметичної помилки), допущеної користувачем електронної системи, який вносив відомості до Реєстру будівельної діяльності електронної системи, заявник, який виявив технічну помилку, повідомляє про це письмово в паперовій або електронній формі такого користувача електронної системи. Користувач електронної системи, який вносив відомості до Реєстру будівельної діяльності електронної системи, у день отримання повідомлення перевіряє відповідність відомостей Реєстру будівельної діяльності електронної системи інформації, що міститься в документах, які стали підставою для внесення таких відомостей, та якщо факт невідповідності підтверджено, виправляє допущену технічну помилку.

У разі виявлення користувачем електронної системи, який вносив відомості до Реєстру будівельної діяльності електронної системи, технічної помилки, допущеної у відомостях Реєстру будівельної діяльності електронної системи, зазначений користувач у одноденний строк виправляє допущену технічну помилку та повідомляє про це заявника в паперовій або електронній формі через електронний кабінет (у разі його наявності) чи іншу державну інформаційну систему, інтегровану з електронною системою, користувачами якої є заявник та суб`єкт надання відповідної послуги (пункт 117 Порядку № 681).

Відповідно до пункту 118 Порядку № 681 виправлення технічних помилок, допущених у відомостях Реєстру будівельної діяльності електронної системи внаслідок наявності технічних помилок у документах, на підставі яких були внесені такі відомості, здійснюється після виправлення технічних помилок у зазначених документах.

Пунктом 119 Порядку № 681 визначено, що виправлення технічних помилок у відомостях Реєстру будівельної діяльності електронної системи може здійснюватися також на підставі судового рішення. У разі коли допущена технічна помилка впливає на права третіх осіб, така помилка виправляється виключно на підставі судового рішення.

Аналогічні за змістом положення містяться у частині тринадцятій статті 22-1 Закону № 3038-VI.

Згідно з ч.7 статті 37 Закону України №3038 у разі якщо право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. У разі якщо коригування проектної документації може вплинути на визначення адреси об`єкта нового будівництва (зміна місця розташування об`єкта, головного входу, зміна кількості об`єктів тощо), у повідомленні зазначається про необхідність коригування (зміни, присвоєння, анулювання) адреси. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється.

Механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок №466).

Відповідно до п.33 Порядку №466, - у разі коли право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), чи осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, або відповідальних виконавців робіт, а також у разі коригування проектної документації замовник (його уповноважена особа) протягом трьох робочих днів повідомляє відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю через центр надання адміністративних послуг чи через електронний кабінет шляхом подання засобами програмного забезпечення Єдиного державного веб-порталу електронних послуг або рекомендованим листом з описом вкладення до центру надання адміністративних послуг за формою згідно з додатком 10 до цього і Порядку з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Розгляд поданих замовником (його уповноваженою особою) документів здійснюється органом державного архітектурно-будівельного контролю протягом п`яти днів з дати отримання.

Тобто, відповідачем було порушено терміни розгляду поданих замовником (його уповноваженою особою) документів.

За визначенням, наданим ст. 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб`єкт господарювання набуває, право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Відповідно до вимог ст.ст. 4, 10 Закону України «Про адміністративні послуги» суб`єкт, який надає адміністративну послугу зобов`язаний дотримуватися принципів законності та юридичної визначеності, відкритості та прозорості, оперативності та своєчасності, неупередженості та справедливості, а граничний строк надання адміністративної послуги не може перевищувати 30 календарних днів з дня подання суб`єктом звернення заяви та документів, необхідних для отримання послуги.

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 27 січня 2010 р. за №77 «Деякі питання застосування принципу мовчазної згоди» встановлено, що в разі ненадання у визначений законом строк суб`єкту господарювання документа дозвільного характеру або рішення про відмову в його видачі, суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру через 10 робочих днів з дня закінчення строку, встановленого для видачі документа дозвільного характеру або прийняття рішення про відмову в його видачі, на підставі копії опису прийнятих документів з відміткою про дату їх прийняття.

Відповідно до принципу мовчазної згоди, передбаченого в статті 1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» та в листі Державної регуляторної служби України від 07.07.2015 року суб`єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвіль ного характеру, за умови, якщо суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Згідно з частиною шостою статті 4-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» у разі, якщо у встановлений законом строк суб`єкту господарювання не видано або не направлено документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі, то через десять робочих днів із дня закінчення встановленого строку для видачі або відмови у видачі документа дозвільного характеру суб`єкт господарювання має право провадити певні дії щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності. Копія заяви (опису прийнятих документів) з відміткою про дату їх прийняття є підтверджен ням подачі заяви та документів адміністратору або дозвільному органу.

Днем видачі документа дозвільного характеру вважається останній день строку розгляду заяви дозвільним органом, передбаченого законом.

Згідно з абз. 7 частини п`ятої статті 4-1 вказаного закону письмове повідомлення дозвільного органу про відмову у видачі документа дозвільного характеру надається суб`єкту господарювання особисто або надсилається поштовим від правленням з описом вкладення або у випадках, передбачених законом, в електронній формі за допомогою засобів телекомунікацій із зазначенням передбачених законом підстав для такої відмови у строк, встановлений для видачі документа дозвільного характеру.

У цьому виду спорах окрему увагу заслуговує рішення Вищого адміністративного суду України від 12 грудня 2017 р. у справі №К/800/33972/17 (ЄДРСРУ №71032083), у відповідності до якого прослідковується наступне: 1) судова інстанція може взяти на себе дискреційні повноваження дозвільного органу; 2) принцип мовчазної згоди може бути застосовано навіть за формальним пропущенням строків дозвільною установою.

Знаковою цю ухвалу ВАСУ робить те, що згідно сталої судової практики суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади (зазначена позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 14.03.2017 року у справі №800/323/1, рішеннях Вищого адміністративного суду України від 05.03.2015 року у справі №К/800/35996/14; від 12.11.2014 року у справі №К/800/57908/13; від 03.09.2014 р. у справі №К/9991/62411/12 та інших). Між тим суд вказав, що відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комі тетом Міністрів 11.03.1980 р. на 316-й нараді, під дискреційним повноваженням слід розумі ти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Здійснюючи судочинство Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосуван ня дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17 грудня 2004 року у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє чи відповідають рішення національних державних органів, які їх винесли з вико ристанням свого дискреційного права, положенням конвенції та протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний ор ган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Разом із тим у рішенні Європейського суду з прав людини від другого червня 2006 року у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) при наданні оцінки повноваженням державних органів суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так, суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку. «…надання правової дискреції органам виконавчої влади у вигляді необмежених повноважень було б несуміс ним із принципом верховенства права. Отже, закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам, і порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання».

Відтак, як вбачається з наведених судових рішень, під дис креційним повноваженням слід розуміти компетенцію суб`єкта владних повноважень на прийняття самостійного рішення в межах, визначених законодав ством, та з урахуванням принципу верховенства права.

Зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватися від певних дій), в інших органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утри муватися від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Відповідно до рішення по справі «Олссон проти Швеції» від 24 березня 1988 року запорукою вірного застосування дискреційних повноважень є високий рівень правової культури державних службовців. Суд також звернув увагу на те, що статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних ре зультатів, наслідків, дає найбільший ефект.

У пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996 р.] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Засіб захисту, що вимагається зазначеною статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 5 квітня 2005 року (заява №38722/02)).

Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наяв ним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Дана правова позиція узго джується з позицією, ви словленою Верховним Судом України у постанові від 31.05.2016 року по справі №826/11379/14, від 10.05.2016 по справі №п/800/362/15, від 20.04.2016 по справі №826/16796/14, від 12.04.2016 по справі №813/7851/13-а, від 01.03.2016 по справі №826/4860/13-а, від 03.02.2016 р. по справі №826/72/15, від 02.02.2016 по справі №804/14800/14, від 24.11.2015 по справі №816/1229/14 (21-3669а15), від 17.11.2015 по справі №2а -18442/11/2670, від 16.09.2015 по справі №826/4418/14 (21-1465а15).

У цих рішеннях Верховний Суд України наголосив, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії та бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Таким чином, принцип мовчазної згоди можна застосувати у випадку, коли у визначений термін відповідним органом не прийнято рішення про видачу або відмову у видачі документа дозвільного характеру або відповідного погодження.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у справі №826/16335/17.

Відповідач є суб`єктом надання адміністративних послуг та його повноваження щодо погодження проектів мають ознаки адміністративної послуги.

Так, ситуація правової невизначеності внаслідок не в повній мірі функціонування реєстрації в Єдиній державній електронній системі у сфері будівництва спричинила часткову бездіяльність відповідача, оскільки позивачу не було відомо про недоліки запиту щодо зміни замовника від 12.08.2021, запиту щодо зміни генпідрядника від 12.08.2021, оскільки у реєстрі була наявна інформація, що запит є діючим. Лише 14.10.2021 за твердженням відповідача за результатами розгляду даних документів головним інспектором будівельного нагляду ДІАМ запити було відхилено. Тобто порушено строк визначений п. 33 Порядку №466, оскільки розгляд поданих замовником (його уповноваженою особою) документів має здійснюватися органом державного архітектурно-будівельного контролю протягом п`яти днів з дати отримання. При цьому суду не надано доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про результати розгляду названих документів.

Щодо тверджень відповідача про здійснення будівельних робіт без отримання дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значним (СС3) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля» .

Згідно з частинами першою - третьою статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта. Клас наслідків визначається відповідно до вимог будівельних норм, стандартів, нормативних документів і правил, затверджених згідно із законодавством. Клас наслідків визначається для кожного об`єкта - будинку, будівлі, споруди будь-якого призначення, їхніх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, у тому числі тих, що належать до складу комплексу (будови).

Відповідно до частини п`ятої статті 32 вказаного Закону, усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - ССЗ.

До значних наслідків (ССЗ) відносяться такі об`єкти: пам`ятки культурної спадщини, визначені відповідно до Закону України "Про охорону культурної спадщини"; об`єкти підвищеної небезпеки, ідентифіковані відповідно до Закону України "Про об`єкти підвищеної небезпеки"; житлові, громадські або багатофункціональні будівлі заввишки понад 100 метрів та/або з рівнем можливої небезпеки для здоров`я і життя людей понад 400 осіб, які постійно перебувають на об`єкті.

Відповідно до частин шостої - восьмої статті 32 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" віднесення об`єкта до певного класу наслідків (відповідальності) здійснюється проектною організацією за погодженням із замовником будівництва. Об`єкту присвоюється найвищий клас наслідків (відповідальності) за одним із критеріїв, встановлених частиною п`ятою цієї статті. Правильність визначення класу наслідків (відповідальності) перевіряється під час проведення експертизи проектів, якщо здійснення такої експертизи є обов`язковим відповідно до закону.

Відповідно до інформації стосовно дозволу на виконання будівельних робіт реєстраційний номер ІУ65 з порталу Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, яка сформована станом на 13.10.2021, він є діючим, датою реєстрації зазначено 30.12.2010 стосовно будівництва торгово офісного комплексу з рестораном швидкого харчування та благоустроєм і озелененням скверу по просп. Перемоги, 50 а, в Шевченківському районі м. Києва. При цьому клас наслідків вказано ССЗ.

Тобто, відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження доводів про те, що позивачем здійснювались будівельні роботи без отримання дозволу на виконання будівельних робіт щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значним (СС3), оскільки відповідно до наявних в матеріалах справи документів такий дозвіл у позивача був наявний.

Так, згідно із Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», на території України обов`язкову силу мають також Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 №ETS № 005 («Конвенція») та практика Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Право на мирне володіння майном гарантоване ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому, Європейський суд з прав людини виходить із того, що захисту підлягають також законні сподівання на підставі отриманого дозвільного документа (справи Маркс проти Бельгії (Marckx v. Belgium), заява №6833/74 від 13.07.1979, Спорронґ і Льоннрот проти Швеції (Sporrong and Lonnroth v. Sweden), заяви №7151/75, №7152/75, рішення від 23.09.1982, рішення від 18.12.1984 та інші).

Втручання у право власності позивача (обмеження можливості будівництва) підлягає оцінці щодо дотримання вимог ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, відповідно до наступних критеріїв: чи переслідувало втручання мету, спрямовану на задоволення інтересів суспільства; чи було втручання у право власності справедливим, тобто чи було дотримано "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи (рішення ЄСПЛ у справах "Стретч проти Сполученого Королівства", «Рисовський проти України», «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», "Спорронг та Льонротт проти Швеції", "Беєлер проти Італії", «Megadat.com S.r.l. проти Молдови» тощо).

Згідно з положеннями статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч наведеним вимогам відповідач, який є суб`єктом владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин і не довів правомірності винесення оскаржуваних рішень.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що вимоги позивача заявленій частині є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає таке.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір на загальну суму 36 320, 00 грн.

Зважаючи на задоволення позовних вимог в повному обсязі, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору на суму 36 320, 00 грн підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 77, 243- 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати виявленні порушення вимог законодавства за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю викладені у Акті складеному за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 08.11.2021 №4, такими, що не відповідають фактичним обставинам встановленим під час проведення позапланової перевірки у період з 26.10.2021 по 08.11.2021.

Визнати протиправним та скасувати Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.12.2021, складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В., яким під час здійснення позапланової перевірки встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», а саме: п.3 ч. 1 ст. 34 та ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання - щодо об`єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з значними наслідками (ССЗ) або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу довкілля»).

Визнати протиправним та скасувати Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 08.12.2021, складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В., яким під час здійснення позапланової перевірки встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності ОК «Ексон Прем`єр Шулявська», а саме: ч.5 ст. 35, абзац 1 ч. 6 ст. 36 та абзац 1 ч.7 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 14 порядку постанови Кабінету Міністрів України № 466 від 13 квітня 2011 р. «Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт» (право на будівництво об`єкта передано іншому замовникові або змінено генерального підрядника чи підрядника (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників), а також у разі коригування проектної документації замовник протягом трьох робочих днів повідомляє про такі зміни відповідний орган державного архітектурно-будівельного контролю з поданням засвідчених у встановленому порядку копій документів, що підтверджують зазначені зміни. Уразі якщо коригування проектної документації може вплинути на визначення адреси об`єкта нового будівництва (зміна місця розташування об`єкта, головного входу, зміна кількості об`єктів тощо), у повідомленні зазначається про необхідність коригування (зміни, присвоєння, анулювання) адреси. Продовження виконання будівельних робіт без такого повідомлення забороняється).

Визнати протиправним та скасувати Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 09.11.2021 складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту державного архітектурно - будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В.

Визнати протиправним та скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 09.11.2021 складений головним інспектором будівельного нагляду Другого відділу державного архітектурно - будівельного контролю Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю ДІАМ України Дроб`язко С.В.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладання штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 22.11.2021 № 11/02-20.

Визнати протиправною та скасувати Постанову про накладання штрафу за порушення у сфері містобудівної діяльності від 22.11.2021 № 12/02-20.

Стягнути на користь Обслуговуючого кооперативу «Ексон Прем`єр Шулявська» (; адреса: вул. Січових Стрільців, буд. 21, прим. 501, м. Київ, 04053) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 36 320 (тридцять шість тисяч триста двадцять) гривень 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Державної інспекції архітектури і містобудування України (; адреса: бульвар Лесі Українки, 26, м. Київ, 01133).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Я.В. Горобцова

Горобцова Я.В.