Справа № 300/3475/23
Суддя: Судова-Хомюк Наталія Михайлівна
Дата ухвалення: 2024-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2024 рокуЛьвівСправа № 300/3475/23 пров. № А/857/19253/23
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді Судової-Хомюк Н.М.,

суддів Онишкевича Т.В., Сеника Р.П.,

розглянувши в письмовому провадженні в м. Львові апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31 серпня 2023 року у справі №300/3475/23 за адміністративним позовом Комунального підприємства «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про проведення моніторингу закупівлі,-

суддя в 1-й інстанції Матуляк Я.П.,

час ухвалення рішення не зазначено,

місце ухвалення рішення м. Івано-Франківськ,

дата складання повного тексту рішення не зазначено,-

В С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради (далі позивач, КП «Калуська енергетична компанія») звернулось до суду з позовом до управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі апелянт, відповідач, Управління, УЗО Держаудитслужби в Івано-Франківській області) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-18-001349-а від 24.05.2023.

Позовні вимоги мотивовано тим, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідач дійшов необґрунтованих висновків про порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Окрім того, вказані порушення, на думку позивача, не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів, а запропонований відповідачем спосіб усунення порушень є неспівмірним. Тому просив суд позов задовольнити в повному обсязі.

Рішенням Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31.08.2023 позов задоволено повністю; визнано протиправним та скасовано висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-04-18-001349-а від 24.05.2023; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області на користь комунального підприємства «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради сплачений судовий збір в розмірі 2684,00 грн..

Не погодившись із вказаним рішенням відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, просив рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31.08.2023 скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позову повністю.

Управління категорично не погоджується із законністю вказаного рішення суду, вважає що судом першої інстанції не в повному обсязі, поверхнево та упереджено досліджено обставини у справі.

Щодо моніторингу закупівлі апелянт вказав, що за результатами такого встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 24.05.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 за №1178 (далі Постанова №1178, Особливості) встановлено порушення вимог абз. 2 п. 2, п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. 28 згаданої постанови. За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» встановлено порушення вимог абз. 2 п. 40 та абз. 1 підп. 2 п. 41 цієї Постанови.

Щодо порушення п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», то у вказаній нормі чітко встановлено, що у тендерній документації зазначаються відомості про кінцевий строк подання тендерних пропозицій. З позиції апелянта зазначення «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: зазначений в електронній системі закупівлі» не відповідає вказаній нормі. Відповідно тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог законодавства.

Щодо порушення вимог п. 28 Постанови №1178 апелянт покликався на те, що прописуючи вимоги у додатку 2 до тендерної документації щодо підтвердження відповідності вимогам, зазначеним у п. 44 Постанови №1178 до об`єднання учасників як учасника процедури, замовник не встановив умов щодо підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним у п. 44 Постанови №1178.

Звернуто увагу і на те, що вимога замовника, визначена у п. 1 Розділу 3 тендерної документації щодо надання документа про створення об`єднання учасників не стосується умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання підставам, визначеним у п. 44 Постанови №1178.

Процитувавши у Додатку 2 до тендерної документації абз. 9 п. 28 Постанови №1178, позивач не вказав безпосередній перелік умов щодо надання такої інформації та способу її підтвердження для об`єднання учасників.

Особливо акцентовано на тому, що при поданні надалі тендерної документації на проведення відкритих торгів, описане у спірному висновку вказане порушення вже усунуто.

Щодо порушення вимог абз. 2 п. 40 та абз. 1 підп. 2 п. 41 Постанови №1178, зокрема, зазначено про те, що документи, надання яких вимагав позивач від учасника торгів ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» на усунення невідповідностей його тендерної пропозиції, відносяться до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі та у розумінні абз. 1-2 п. 4- Постанови №1178 не вважаються невідповідністю в інформації та/або документах, які можуть бути усунені учасником на вимогу замовника. Безпосередньо вимога позивача про усунення невідповідностей до 02.05.2023 суперечить п. 40 вказаної постанови та є протиправною.

Крім того, у контексті викладеного, на порушення абз. 1 підп. 2 п. 41 Постанови №1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо зобов`язання на усунення порушення законодавства про закупівлі, апелянт вказав, що оскаржений висновок містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому порядку порушення законодавства у сері публічних закупівель та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник.

Зобов`язання, викладене у висновку є законним, має легітимну мету усунення виявленого порушення законодавства.

Відповідач при викладенні зобов`язань у висновку чітко притримувався норм та вимог, установлених законодавством, врахував позицію Верховного Суду, жодним чином не порушив прав, свобод та охоронюваних інтересів позивача.

Крім того, апелянт стверджував про те, що судом першої інстанції взагалі не надано оцінки аргументам відповідача, викладеним у відзиві, не встановлено чи мали місце порушення задокументовані у висновку та якими доказами вони підтверджуються.

Отже, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.05.2023 створено, затверджено та опубліковано у електронній системі закупівель на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

На підставі викладеного, у зв`язку з неповним з`ясуванням судом першої інстанції всіх обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, а також порушення судом норм матеріального та процесуального права, звернувся з апеляційною скаргою на рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 31.08.2023 у справі №300/3475/23.

Позивач правом подачі відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Апеляційний розгляд справи здійснюється у порядку письмового провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

Переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу №28-з від 15.05.2023 УЗО Держаудитслужби в Івано-Франківській області проведено моніторинг процедури закупівлі КП «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради, предмету «труби ПЕ100 SDR17», очікуваною вартістю 2740429,93 гривень (оголошення, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ID: UA-2023-04-18-001349-а (а.с.72).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку від 24.05.2023 за №28-з/2, який оприлюднено в електронній системі закупівель (а.с.12, 13).

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 за №1178, виявлено порушення вимог абзацу 2 п. 2, п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (у тендерній документації позивача не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій та, відповідно, тендерна документація замовника складена не у відповідності до вимог закону) та п. 28 Постанови №1178 (при формуванні тендерної документації, замовник не встановив умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднання учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п. 44 Постанови №1178); за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» встановлено порушення вимог абзацу 2 п. 40 та абзацу 1 підпункту 2 п. 41 Постанови №1178 (замовником не відхилено тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, а надано учаснику повідомлення з вимогою усунення таких невідповідностей та надано можливість щодо виправлення таких невідповідностей).

Як наслідок, згідно з п. 3 висновку, відповідач з посиланням на ст.ст. 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому виявлених порушень; протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновками за результатами моніторингу процедури закупівлі позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги повністю суд першої інстанції вказав, зокрема, що згідно з п. 1 Розділу 4 «Подання та розкриття тендерних пропозицій» тендерної документації позивача, передбачено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій: зазначений в електронній системі закупівлі (а.с.16-23).

В той же час, в електронній системі закупівлі UA-2023-04-18-001349-а зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26 квітня 2023 року до 10:00 год.(а.с.14-15). Як наслідок, в ході судового розгляду встановлено невідповідність висновків відповідача в цій частині.

Суд першої інстанції, крім того, зазначив, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Постанова №1178 не містять визначення щодо того, якою саме інформацією та у який спосіб учасники об`єднання як учасники процедури закупівлі повинні підтвердити свою відповідність установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п. 44 Особливостей, а п. 44 Постанови №1178 не передбачено вимог та зобов`язань саме для об`єднання учасників як учасника процедури, а зазначено лише перелік умов коли замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі.

На виконання п. 28 Постанови №1178, позивач у пункті 1 Розділу 3 тендерної документації зазначив наступне: «У разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, учасник у складі тендерної пропозиції надає документ про створення такого об`єднання» (а.с.16-23).

У Додатку 2 до Тендерної документації позивачем зазначено про те, що для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі, замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п. 44 Особливостей (а.с.24,25).

Тобто, тендерна документація позивача, з позиції суду першої інстанції, містить роз`яснення щодо способу надання інформації для об`єднання учасників як учасника процедури, а також містить вимоги, в тому числі, й щодо підтвердження відповідності вимогам, визначеним у п. 44 Особливостей, як для учасників процедури закупівлі так, і для об`єднання учасників як учасника процедури.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку щодо безпідставності оскаржуваного висновку в цій частині.

Судом першої інстанції також встановлено, що 01.05.2023 позивачем розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей із зазначенням кінцевої дати та часу усунення невідповідностей. Вказана обставина не заперечується відповідачем.

Як наслідок, у даному випадку позивач діяв в межах вимог п. 40 Постанови №1178 та не допускав порушення відображеного в оскаржуваному висновку.

Окрім того, суд першої інстанції вважав, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі виконується, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють підстави для вчинення корупційних дій та зловживань.

Однак, всі зауваження відповідача зводяться до порядку оприлюднення інформації про закупівлю та відхилення тендерної пропозиції одного з учасників торгів, що носять суто формальний характер, жодне з яких не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом враховано принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Як вказано у рішенні суду від 31.08.2023, формуючи таку вимогу, в оскаржуваному висновку відповідач посилався на приписи ст.ст. 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю», за змістом яких головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

При цьому, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне чи нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків в оформленні тендерної документації та тендерної пропозиції, за встановлених судом обставин, є неспівмірним із встановленими порушеннями.

При цьому, матеріали справи, як вказав суд першої інстанції, свідчать про відповідність виконавця кваліфікаційним критеріям та вимогам, установлених ст. 17 Закону; підтвердження відповідності тендерних пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником позивачем.

Враховуючи зазначені висновки суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується з такими враховуючи наступне.

Завданням адміністративного судочинства відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Статтею 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 (далі Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Статтею 5 Закону № 2939-ХІІ визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення Державної аудиторської служби України» №868 від 28.10.2015 утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

При цьому, підпунктом 3 пункту 4 вказаного Положення встановлено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. А згідно з пунктом 7 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

За приписами ч. 19 ст. 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання відповідних вимог Закону наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за №552 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Проаналізувавши викладене у сукупності, органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19.

Щодо порушення вимог п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII та п. 28 Постанови №1178, колегія суддів зазначає таке.

Згідно з п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначається, у тому числі, кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Відповідно до абз. 1 п. 28 Постанови №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Отже, зазначення у тексті тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є обов`язковим.

Обґрунтовуючи наявність порушення вказаних норм, відповідач покликався на те, що у тендерній документації замовника не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Згідно з приписами п. 24 Постанови №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

За положеннями п. 34 Постанови №1178 строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше, ніж сім днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Так, в тендерній документації щодо проведення процедури відкритих торгів з особливостями на закупівлю труб ПЕ100 SDR17, оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-04-18-001349-а, а саме в розділі 4 «Подання та розкриття тендерних пропозицій», у п. 1 «Кінцевий строк подання тендерної пропозиції» вказано зазначений в електронній системі закупівлі.

Колегія суддів вказує, що відомості, які повинно містити оголошення про проведення електронних торгів, визначені у статті 21 Закону №922-VIII.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 21 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Отже, Законом №922-VIII чітко установлено, що як тендерна документація, так і оголошення, як два окремих обов`язкових документи, повинні містити кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

За таких обставин, зазначення відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не звільняє позивача від обов`язку вказати відповідну інформацію у тендерній документації.

Не зазначивши у тендерній документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій позивач порушив п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону, про що зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Проте, колегія суддів наголошує, що встановлене порушення не впливає на перебіг процедури закупівлі та не може бути самостійною підставою для розірвання договору.

Щодо порушення вимог абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII та п. 28 Постанови №1178, колегія суддів вказує таке.

Згідно з приписами абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII у тендерній документації, у тому числі, для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з абз. 9 п. 28 Постанови №1178 для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним пунктом 44 цих особливостей.

Покликаючись на наявність вищевказаних порушень, відповідач у висновку зазначив, що в тендерній документації замовника не зазначено умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності підставам встановленим ст. 17 Закону для об`єднання учасників.

Згідно з Додатком 2 до тендерної документації «Підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі (п. 44 Особливостей)», у абз. 4 значиться: «Для об`єднання учасників як учасника процедури закупівлі замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, визначеним п. 44 Особливостей.».

Аргументи позивача про те, що вимоги, зазначені у п. 2 додатку 1 до Тендерної документації, включають підтвердження відповідності вимогам, визначеним у п. 44 особливостей, як для учасників процедури закупівлі, так і для об`єднання учасників як учасника процедури, не є достатніми.

У вказаному додатку значиться про надання документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону, які надаються усіма учасниками процедури закупівлі, зокрема, вказано про один критерій наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договорів. Cтаття 16 Закону №922-VIII стосується кваліфікаційних критеріїв закупівлі.

Також замовником у додатку 1 не вказано саме щодо умов надання такої інформації та способу підтвердження відповідності учасників об`єднання кваліфікаційним критеріям за ст. 17 Закону та п. 44 Особливостей (наприклад, форми подання інформації (довідка, лист, пояснення тощо), способу її викладу (середньостатистичні дані, конкретні показники та ін.), у довільній формі тощо).

Крім того, покликання позивача на викладення у п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу 3 Тендерної документації «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» в частині вказання, що у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, учасник у складі тендерної пропозиції надає документ про створення такого об`єднання, є некоректними.

Колегія суддів зауважує, що припис п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII та п. 28 Постанови №1178 стосуються умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності учасників об`єднання установленим кваліфікаційним критеріям та підставам установленим ст. 17 цього Закону та п. 44 Постанови №1178, а не порядку і способу подання тендерної пропозиції.

Покликання на надання документа про створення відповідного об`єднання жодним чином не підтверджує відповідність/невідповідність вказаним кваліфікаційним критеріям та підставам та не може вважатися вказанням замовником умов щодо їх надання та способу підтвердження.

Ба більше, у пункті 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначений зміст і спосіб подання тендерної пропозиції учасниками, в тому числі й об`єднанням (у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання). Відповідний документ може підтверджувати лише легальність такого об`єднання.

Підсумовуючи викладене у сукупності, колегія суддів вважає, що позивачем не додержано вищевказаних приписів законодавства та допущено порушення абз. 2 п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII та п. 28 Постанови №1178, про що описано у висновку.

Щодо порушення вимог абз. 2 п. 40 та абз. 1 підпункту 2 п. 41 Постанови №1178, колегія суддів зазначає таке.

Пунктом 40 Особливостей №1178 передбачено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Відповідно до п. 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, у висновку від 24.05.2023 вказано, що в ході розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» в електронній системі закупівель «PROZORRO» замовником оприлюднено вимогу про усунення невідповідностей, в якій зазначено « 1. Надати довідку/лист роз`яснення щодо вибірковості відбору труби для випробування до протоколу сертифікаційних випробувань (п. 6 Додатку 4 тендерної документації»); 2. Оскільки відсутній останній звіт передбаченого діючим сертифікатом, просимо надати звіт за попереднім сертифікатом, а також самий сертифікат» (п. 7 Додатку 4 тендерної документації)», що є порушенням абзацу 2 п. 40 Постанови №1178…

Крім того вказано, що у п. 1 додатку 4 тендерної документації замовником зазначено, що для підтвердження відповідності технічним і якісним вимогам учасник у складі своєї тендерної пропозиції надає наступні документи, зокрема, 6) Протокол сертифікаційних випробувань, у відповідності до розділу «На підставі чинного сертифікату відповідності на труби для холодного водопостачання»; 7) Акт обстеження виробництва та останній звіт передбаченого сертифікатом технічного нагляду за сертифікованою продукцією.

Таким чином, на порушення абзацу 1 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 замовником не відхилено тендерну пропозицію «ІНСТАЛПЛАСТ» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до п. 40 цих особливостей.

Судом першої інстанції вказано, що 01.05.2023 позивачем розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей із зазначенням кінцевої дати та часу усунення невідповідностей. Вказана обставина не заперечується відповідачем. За таких обставин, у даному випадку позивач діяв в межах вимог п.40 Постанови №1178 та не допускав порушення відображеного в оскаржуваному висновку.

Однак колегія суддів вважає такі висновки поверхневими, з огляду на таке.

Згідно з п. 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачає порядок і спосіб її подання та передбачає, зокрема, вказання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідна технічна специфікація (у разі потреби плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) відповідно до Додатку 4 до тендерної документації та документи, передбачені п. 6 та п. 7 Розділу 3 тендерної документації.

Як вже зазначено вище, у вказаному додатку від учасника закупівлі вимагалося подання протоколу сертифікаційних випробувань, у відповідності до розділу «На підставі чинного сертифікату відповідно на труби для холодного водопостачання», а також акта обстеження виробництва та останній звіт передбаченого сертифікатом технічного нагляду за сертифікованою продукцією (п.6 та 7 у додатку 4 до тендерної документації).

З позиції колегії суддів, відповідні документи однозначно стосуються технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Однак учасником ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» такі документи у складі тендерної пропозиції надані не були.

З урахуванням вищевикладених вимог приписів п. 40 Постанови №1178 та й самостійно визначених у розділі 5 «Розгляд та оцінка тендерних пропозицій» (п.2) та підпункті 2 п. 4 цього ж розділу Тендерної документації щодо відхилення тендерної пропозиції положень, колегія суддів вважає вірним твердження апелянта про те, що повідомлення замовника про усунення невідповідностей до 02.05.2020 до ТОВ «ІНСТАЛПЛАСТ» не узгоджується із цими положеннями.

Вказане свідчить про наявність порушень вимог абз. 2 п. 40 та абз. 1 підпункту 2 п. 41 Постанови №1178, по що описану у висновку від 24.05.2023.

Надаючи оцінку доводам сторін щодо способу усунення порушень, суд виходить із того, що пунктом 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку Управління зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 19.08.2022 №109/08-22 (розірвання договору, спосіб розірвання мають обрати сторони) відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України та заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень у подальшому (зокрема,шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушень вимог пункту абзацу 2 пункту 2, п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону та п. 28 Постанови №1178.

Колегія суддів дійшла висновку, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, з урахуванням характеру порушення, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже висновок моніторингу процедури закупівлі як щодо обставин виявлених порушень, так і їх правової кваліфікації, є вірним та відповідає матеріалам справи.

Вказана правова позиція апеляційного суду узгоджується із постановами Верховного Суду від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 у справі № 620/6135/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, які в силу приписів частини 5 статті 242 КАС України враховуються апеляційним судом під час вирішення наведеного спору.

На підставі вищенаведеного, колегія суддів вважає, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права, призвели до неправильного вирішення справи, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню повністю з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

При цьому, оскільки за результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, то відсутні і підстави для розподілу судових витрат шляхом їх стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції прийняте рішення з порушенням норм чинного законодавства.

Колегія суддів також враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини, а ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції вирішив його скасувати та ухвалити нове рішення, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права.

Керуючись ст.ст. 244, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області задовольнити.

Рішення Івано-Франківського окружного адміністративного суду від ї області від 31 серпня 2023 року у справі №300/3475/23 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні позовних вимог Комунального підприємства «Калуська енергетична компанія» Калуської міської ради до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про визнання протиправним та скасування висновку про проведення моніторингу закупівлі UA-2023-04-18-001349-а від 24.05.2023 - відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Н. М. Судова-Хомюк
судді Т. В. Онишкевич
Р. П. Сеник
Повне судове рішення складено 08 січня 2024 року