Справа № 400/9074/23
Суддя: Мельник О.М.
Дата ухвалення: 2024-01-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2024 р. № 400/9074/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Мельника О.М., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

треті особи:Міністерство оборони України, просп. Повітрофлотський, 6,м. Київ,03168,
про:визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

), яким звільнити від проходження військової служби солдата військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , згідно поданого рапорту від 25.05.2023, на підставі абз. 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті ст. 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, у зв`язку з наявністю дружини з-поміж осіб з інвалідністю.

Свій позов обґрунтовує наступним.Позивач зазначає, що 19.05.2023 року уклав шлюб із ОСОБА_2 , яка являється інвалідом з дитинства третьої групи. Вважає,що має законне право на звільнення з військової служби у зв`язку із наявністю у нього дружини з - поміж осіб з інвалідністю, відповідач повинен застосувати до нього абз.5 пп."г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ та звільнити з військової служби. Також вважає протиправною бездіяльність відповідача щодо не розгляду його рапортів та адвокатського запиту, які були надісланіна адресу відповідача та третьої особи Міністерства оборони України. Просить позов задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою від 31.07.2023 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження.

Від відповідача відзив на позовну заяву не надходив, повідомлений при наявність справи належним чином.

Від представника Міністерства оборони України на адресу суду надійшли пояснення на позовну в яких останній просив в задоволенні позову відмовити, посилаючись та те, що ОСОБА_2 зареєструвалася за місцем свого тимчасового проживання в с.Садки, Житомирської області, та отримала довідку від 08.07.2022 року про взяття на облік як внутрішньо переміщеної особи, та мала час для проходження, підтвердження та продовження терміну своєї інвалідності, однак цього не зробила. Так згідно довідки до акту огляду МСЕК, інвалідність дружині позивача була встановлена до 01.06.2022 року строк дії довідки та інвалідності закінчився ще 02.06.2022 року, тому позивач не підпадає звільненню з військової служби на підставі абз.5 пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із наявністю дружини із числа осіб з інвалідністю

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне: позивач звернувся до відповідача із рапортом від 25.05.2023 про звільнення позивача - солдата ОСОБА_1 , який призваний на військову службу за мобілізацією та перебуває на військовій службі за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 , з військової служби у запас з лав Збройних Сил України, через сімейні обставини, які є поважними причинами для звільнення, оскільки його дружина, ОСОБА_2 , народження, являється особою з інвалідністю з дитинства третьої групи, тому потребує моєї допомоги та піклування.

Згідно вказаного рапорту про звільнення від 25.05.2023 позивач просив: звільнити його з лав Збройних Сил України згідно абз.5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) та надіслати його особову справу до першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_1 (колишнього ІНФОРМАЦІЯ_1) за зареєстрованим місцем мого проживання. Оформити відповідні документи. Виплатити належні суми грошового забезпечення. Виплатити компенсацію за невикористану додаткову відпустку. Виплатити суми додаткової грошової винагороди згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. №168 "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану".

26.05.2023, на адресу відповідача - Військової частини НОМЕР_1 , а також на адресу Міністерства оборони України (третя особа) було направлено рапорт від 25.05.2023, ОСОБА_1 , з проханням про звільнення солдата, військовослужбовця військової частині НОМЕР_1 Міністерства оборони України з лав Збройних Сил України згідно абз. 5 підпункту "г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу).

26.05.2023 року, представником позивача на адресу відповідача Укрпоштою, було направлено рапорт, та отримано Військовою частиною НОМЕР_1 06.06.2023 у поштовому відділенні Укрпошти м. Гайсин , також вказаний рапорт було направлено і третій особі Міністерству оборони України .

Відповіді на рапорти позивач не отримував, тому вважає, що відповідачем допущена бездіяльність оскільки не надано відповіді на рапорт від 25.05.2023 про звільнення останнього з лав військової служби.

Не погоджуючись із бездіяльністю відповідача позивач оскаржив її у судовому порядку.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні...» введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

У зв`язку з введенням воєнного стану, введено тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану.

В подальшому, Указами Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» воєнний стан було продовжено.

Порядок та підстави звільнення військовослужбовців під час дії воєнного стану визначений вимогами статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

Так, основними підставами для звільнення під час війни згідно підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) є:2) під час воєнного стану: г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи.

Кожна обставина, що визначена пунктом другим ч. 4 ст. 26 Закону є самостійною підставою для звільнення військовослужбовця з військової служби під час дії воєнного стану. І необхідність підтвердження кожної - відсутня. Тобто, для виникнення у військовослужбовця права на звільнення достатньо наявності однієї підстави. Реалізувати своє право на звільнення після призову під час мобілізації у період дії воєнного стану, за наявності передбачених законом підстав, військовослужбовець може на будь-якому етапі проходження військової служби бути звільненим за сімейною обставиною - згідно абз. 5 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ, а саме у зв`язку з наявністю дружини з-поміж осіб з інвалідністю.

Судом було встановлено, що дружина позивача, ОСОБА_2 , являється особою з інвалідністю з дитинства третьої групи, тому потребує допомоги та піклування з боку позивача.

Вжите в абзаці 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-ХІІ та/або є комбінованим єднально-розділовим сполучником, що розширює (а не звужує) кількість варіантів вибору. Як наслідок наведеного тлумачення, згадану норму права слід розуміти таку як: військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо не висловили бажання продовжувати військову службу): у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю, за відсутності одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи; у зв`язку з наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи, за відсутності дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю; у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та наявністю одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю І чи II групи. Відтак, для дружини (чоловіка) військовослужбовця законодавець не конкретизує, яка саме група інвалідності має бути. Це означає, що може бути будь-яка з трьох груп.

Застосування абзацу 5 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ до встановлених обставин справи дозволяє зробити висновок, що позивач підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із наявністю у нього дружини з-поміж осіб з інвалідністю

Відповідно до пункту 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорт та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Військовослужбовець звертається з рапортом до свого прямого командира, який після розгляду та задоволення передає далі своєму безпосередньому командиру з відміткою про власне клопотання з відповідного питання. І так по черзі до командира військової частини або іншої посадової особи, що наділена повноваженнями розв`язувати питання звільнення військовослужбовця по суті, необхідно подати командуванню рапорт у двох примірниках (на другому примірнику проставляється відмітка про отримання та повертається військовослужбовцю).

У разі відмови військовослужбовцю у задоволенні рапорту надається мотивована письмова відповідь. В п.7 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232 вказано, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України

Відповідно до абз.2 п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008) право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України

Згідно з п. 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

У рапортах зазначаються підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

Згідно із абзацом 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

Додатком 19 Інструкції № 170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 червня 2013 року № 413 та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).

Відповіді на рапорт від 25.05.2023, про звільнення солдата ОСОБА_1 відповідачем не було надано, позивач просить суд зобов`язати відповідача прийняти рішення яким звільнити від проходження військової служби.

Суд зазначає, відповідно до ст.245 КАС України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними, визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Тобто, спосіб захисту має враховувати суть правопорушення, допущеного суб`єктом владних повноважень - відповідачем.

Відповідно до ч.2, ст. 9 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що для ефективного захисту прав позивача, необхідно зобов`язати відповідача розглянути рапорт позивача від 25.05.2023 року та прийняти рішення з урахуванням висновків суду з вищевказаного питання щодо звільнення ОСОБА_1 на підставі абз.5 підпункту "г" пункту2 частини четвертої ст.26 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку з наявністю дружини з - поміж осіб з інвалідністю.

Наразі рішення чи наказ за рапортом позивача від 25.05.2023 року відповідачем не прийнято, що є протиправною бездіяльністю Військової частини НОМЕР_1 .

Щодо стягнення витрат на правничу допомогу суд зазначає наступне: станом на 05.01.2024 року пояснень та доказів щодо розміру витрат на правничу допомогу від позивача не надходило.

Відповідно до положень ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Нормами частин 2-3 ст.134 КАС України встановлено, що за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Вказаними нормами процесуального закону чітко встановлено, що розмір витрат на правничу допомогу, який сплачено або підлягає сплаті, визначається умовами договору та на підставі доказів.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні такі докази - позивачем такі докази не надано.

Копії свідоцтва про право на зайняття адвокатською дільністю та ордеру на надання правничої допомоги, наявні в матеріалах справи, лише підтверджують повноваження представника позивача на ведення справи у суді та не є доказами, які підтверджують розмір витрат позивача на правничу допомогу в конкретній сумі.

Не підтверджує розміру і факт підписання позовної заяви представником та зазначення про договір в ордері, оскільки без надання таких доказів у суду відсутня можливість оцінити його зміст, умови, а також оцінити розмір виконаних адвокатом робіт та співставити їх з умовами договору. Беручи до уваги той факт, що позивачем не подано доказів, які підтверджують розмір витрат на правничу допомогу, і такі докази в матеріалах справи відсутні суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача орієнтовних витрат на правничу допомогу.

На підставі ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 та 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

У відповідності до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 260 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_2 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) задовольнити частково.

2.Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 , (Адреса: АДРЕСА_3 ) щодо не розгляду поданого рапорту від 25.05.2023 року солдатом Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 , про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з наявністю дружини з-поміж осіб з інвалідністю .

3.Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) розглянути рапорт від 25.05.2023 року солдата Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 про звільнення з військової служби на підставі абз. 5 підпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з наявністю дружини з-поміж осіб з інвалідністю та прийняти відповідне рішення з урахуванням висновків суду.

4. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частина НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_2 ) судові витрати в розмірі 1073,60 грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Суддя О.М. Мельник