Справа № 640/20662/21
Суддя: Щавінський В.Р.
Дата ухвалення: 2023-11-30 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2023 року № 640/20662/21

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Щавінський В.Р., при секретарі судового засідання Ставничого Н.В., за участю представника позивача - Пелиха В.А. та представника відповідача - Мельничук Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва" до Антимонопольного комітету України, в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "КРЕЙН ЕНЕРДЖІ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ГЛОБАЛ СЕЙЛ", про визнання протиправним і скасування рішення суб`єкту владних повноважень,

в с т а н о в и в:

Комунальне підприємство «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» звернулось до суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Комісія) від 24.06.2021 № 14291- р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.05.2022 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача - ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ».

На виконання вимог Закону України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», Окружним адміністративним судом міста Києва адміністративну справу № 640/20662/21 скеровано за належністю до Київського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 15 травня 2023 року прийнято адміністративну справу до провадження та призначено судове засідання.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що Комісія під час ухвалення спірного рішення, за наслідками розгляду скарги ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», яким зобов`язано Замовника (позивача) скасувати рішення про відхилення Тендерної документації ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», а також скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ», безпідставно зазначила, що Тендерна документація Замовника, не містила окремих вимог щодо необхідності накладення кваліфікованого електронного підпису (далі - КЕП) на документи, надані переможцем, оскільки згідно з вимогами тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи з накладанням КЕП уповноваженої особи, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, на кожен документ. На переконання позивача, інший учасник ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ» виправив невідповідності в документах, що подані ним у тендерній пропозиції, тому його пропозиція відповідала вимогам Тендерної документації.

Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позову. Мотивуючи відзив, відповідач зазначає, що Тендерна документація Замовника не містила окремих вимог щодо необхідності накладення КЕП на документи (чи кожен документ окремо), надані саме переможцем. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» завантажено відповідні документи, у зв`язку з чим пропозиція останнього неправомірно відхилена з наведеної вище підстави.

Також відповідач зазначає, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено виправлення невідповідності щодо не накладання КЕП, які виявлені в Тендерній документації, зокрема, у пропозиції ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ", тому тендерна пропозиція ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" не відповідала вимогам документації та мала бути відхилена. Не відхиливши вказану пропозицію, Замовник порушив статтю 31 Закону.

У чергове судове засідання, призначене на 30.11.2023, з`явились представники сторін, які підтримали свої вимоги та заперечення щодо позовних вимог.

Треті особи про час, дату та місце проведення судових засідань повідомленні належним чином, явку у судові засідання своїх уповноважених представників не забезпечили, про причини неявки суд не повідомляли. Також, треті особи не подавали до суду жодних заяв/клопотань та/або пояснень по суті спору.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що у задоволенні адміністративного позову слід відмовити, виходячи з наступного.

Суд встановив, що 15 лютого 2021 року КП «Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва» на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-15-010864-с опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі « 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-95-Євро5-Е5)». Аукціон проведено 04 березня 2021 року

Участь у вказаній процедурі закупівлі взяли наступні учасники:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Крейн Енерджі»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЛОБАЛ СЕЙЛ»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ГЛУСКО-КАРТ Україна».

Протоколом засідання тендерного комітету Замовника № 11 від 17 травня 2021 року ТОВ «Крейн Енерджі» визначено переможцем відкритих торгів та прийняте рішення про намір укласти договір.

Як зазначає позивач, документи учасників мали бути завантажені у вигляді сканованих файлів PDF (Portable Document Format) з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи на кожен документ.

Серед наданих ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» документів були такі, які відповідали умовам тендерної документації, а саме:

довідка № , видана Департаментом інформатизації Міністерства Внутрішніх Справ України;

довідка від 20.05.2021 року № 92422 про відсутність заборгованості з платежів, контроль за сприянням яких покладено на контролюючі органи;

статут ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ».

Натомість, ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» завантажило документи без накладання на кожен документ КЕП уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника, особи, а саме:

тендерна пропозиція від 18.05.2021р. № П-06;

довідка про особу, що уповноважена на підписання договору про закупівлю від 18.05.2021р. № П-05;

інформація для підтвердження відповідності вимогам ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 18.05.2021 № П-01;

довідка про відкриті поточні рахунки від 12.04.2021 № 036-01-3/141 видана Акціонерним товариством «ОТП БАНК»;

виписка з рішень учасника № 1-06/20 ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 05.06.2020;

рішення учасника № 1-06/20 ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 05.06.2020;

наказ № Пр070620 від 07 червня 2020 р. про прийняття на роботу;

рішення № 2-06/20 Єдиного учасника ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 07 червня 2020 року;

довідка ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 18.05.2021 № П-02;

довідка ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 18.05.2021 № П-03;

кошторисний розрахунок до предмету закупівлі від 18.05.2021 № П-04;

ліцензія на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі.

Протоколом засідання тендерного комітету від 31 травня 2021 року № 12, Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», у зв`язку з невиконанням переможцем/учасником вимог чинного законодавства.

Також судом встановлено, на етапі кваліфікації у ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" Замовником виявлено невідповідність тендерної пропозиції, а саме: завантаження ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" документів без накладання на кожен документ кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи, на підписання тендерної пропозиції учасника.

У зв`язку з чим, Замовник на підставі ч. 16 ст. 29 Закону оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" шляхом накладення КЕП уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи на кожен завантажений документ пропозиції учасника.

На виконання вказаного повідомлення ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" виправило вказані невідповідності, у зв`язку з чим Замовник дійшов висновку про те, що пропозиція вказаного учасника відповідає вимогам Тендерної документації.

Не погодившись з рішенням Замовника, ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» звернулось зі скаргою до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник надав заперечення на скаргу від 16.06.2021 № 31-1269, у якому обґрунтував свої доводи з посиланням на чинне законодавство України.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 14291-р/пк-пз від 24.06.2021 (оприлюдненим на веб порталі уповноваженого органу (PROZZORO) 30.06.2021) зобов`язано КП «Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд міста Києва» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» та рішення про визначення переможцем ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ» за процедурою закупівлі « 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-95-Євро5-Е5).

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає таке.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до п. п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 7 статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, держави і уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до частини 1 статті 26 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Згідно з ч. 9 ст. 26 Закону учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Відповідно до частини дев`ятої статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Частиною 16 статті 29 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Згідно з частиною 16 статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та / або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Частиною 1 статті 18 Закону передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 18 ст. 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до ч. ч. 22, 23 ст. 18 Закону рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення мас бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

З матеріалів справи вбачається, що 15 лютого 2021 року опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі « 09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин марки А-95-Євро5-Е5)».

Пропозиції для участі в процедурі закупівлі надали наступні учасники:

1. ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ»;

2. ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ»;

3. ТОВ «ГЛУСКО-КАРТ Україна».

Пропозицію ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» відхилено Замовником, а переможцем процедури закупівлі визначено ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ».

31.06.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднене повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ».

ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» не погодилось з рішенням Замовника подало скаргу до Комісії.

За наслідками розгляду вказаної скарги Комісією ухвалено рішення, яким зобов`язано позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», а також скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ» за процедурою закупівлі.

Вказане рішення стало предметом позовних вимог у цій справі.

Щодо рішення в частині зобов`язання позивача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», суд зазначає таке.

Суд встановив, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 31.05.2021 №12 підставою відхилення пропозиції ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» стало наступне:

«Серед наданих переможцем - ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» документів є такі, що відповідають умовам тендерної документації, а саме:

1. Довідка № , видана Департаментом інформатизації Міністерства Внутрішніх Справ України;

2. Довідка від 20.05.2021 № 92422 про відсутність заборгованості з платежів, контроль за сприянням яких покладено на контролюючі органи;

3. Статут TOB «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ».

Натомість, ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» завантажило документи без накладання на кожен документ кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника, а саме:

1. Тендерна пропозиція від 18.05.2021 №П-06;

2. Довідка про особу, що уповноважена на підписання договору про закупівлю від 18.05.2021 №11-05;

3. Інформація для підтвердження відповідності вимогам ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», визначених у частинах першій і другій статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" від 18.05.2021 №П-01;

4. Довідка про відкриті поточні рахунки від 12.04.2021 №036-01-3/141 видана Акціонерним товариством "ОТП БАНК";

5. Виписка з рішень учасника №1-06/20 ТОВ "КРЕЙН ЕНЕРДЖІ" від 05.06.2020;

6. Рішення учасника № 1-06/20 ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 05.06.2020;

7. Наказ №Пр070620 від 07 червня 2020 р. про прийняття на роботу;

8. Рішення №2-06/20 Єдиного учасника ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 07 червня 2020 року;

9. Довідка ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 18.05.2021 №П-02;

10. Довідка ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» від 18.05.2021 №П-03;

11. Кошторисний розрахунок до предмету закупівлі від 18.05.2021№П-04;

12. Ліцензія на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі.

Згідно із Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг" оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Виходячи з наведеного, пропонується відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» згідно з пунктом 3 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" - переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".».

Доводи ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», покладені в основу скарги на спірне рішення, зводились до того, згідно з пунктом 5 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації форма надання документів зазначена у Додатку №3. При цьому, Додаток №3 передбачає надання документів переможця торгів в довільній формі та не встановлює обов`язкову вимогу щодо надання документів з накладанням на кожен документ кваліфікованого електронного підпису (КЕП). Окрім того, Закон України "Про електронні документи та електронний документообіг" передбачає дві форми документів: електронну та візуальну (відображення даних, які містить документ, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною). У зв`язку з чим, ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ» надало електронні документи візуальної форми.

Своєю чергою, Замовник зазначав, що згідно з вимогами встановленими в Тендерній документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен був надати Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (перелік та форма надання документів зазначені у Додатку №3) з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи на кожен документ.

У цьому контексті суд, зазначає таке.

Статтею 16 Закону визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно пункту 4 частини 1 статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною 3 статті 12 Закону передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Частиною 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» визначено, що електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», електронний підпис використовується для ідентифікації автора електронного документа та накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Статтею 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» чітко зазначено, що оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Відповідно до пункту 1 розділу 3 Тендерної документації пропозиція під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Документи учасника повинні бути завантажені у вигляді сканованих файлів PDF (PortableDocumentFormat) з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи на кожен документ.

Документи, видані учаснику у вигляді копій, надаються учасником у вигляді сканованої копії з копії такого документа, з накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи.

Допускається об`єднання файлів в електронні архіви та/або окремі електронні архіви із накладанням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на кожний архівний файл. Архівні файли мають бути відкриті для загального доступу, не містити паролів.

Відповідно до пункту 5 розділу 3 Документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з Тендерної документації дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону (перелік та форма надання документів зазначені у Додатку №3).

Додаток 3 Тендерної документації містить документи, що повинен надати Переможець торгів, що підтверджують відсутність у Замовника підстав, визначених у частини першої та частини другої статті 17 Закону шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

У Додатку 3 Тендерної документації містяться найменування документів, які повинен подати переможець, зокрема:

- довідка (витяг), яка (-ий) надана (-но) відповідним структурним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України, про те, що фізична особа переможець, яка підписала тендерну пропозицію не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (дата формування - не раніше ніж за ЗО календарних днів до дати подання документа);

- довідка (витяг), яка (-ий) надана (-но) відповідним структурним підрозділом Міністерства внутрішніх справ України, про те, що службова (посадова) особа переможця, яка підписала тендерну пропозицію не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (дата формування - не раніше ніж за 30 календарних днів до дати подання документа);

- довідка у довільній формі, про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є переможцем, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

- довідка про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видана відповідним органом Державної податкової служби України, що діє станом на дату подання. У випадку якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), але здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника, він надає документ про розстрочення/відстрочення такої заборгованості відповідним органом;

- довідка у довільній формі, про те, що переможець процедури закупівлі підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону. В разі наявності підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону, вказує інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону.

Переможець процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій статті 17 Закону, надає підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності. Для цього переможець (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Інші документи, які надає переможець під час укладання договору про закупівлю:

- скориговану за результатом аукціону тендерну пропозицію (Додаток № 5 до цієї документації). До пропозиції має бути наданий кошторисний розрахунок складений у відповідності до діючих в України норм;

- відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

- копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом.

Враховуючи наведені вимоги Тендерної документації положення останньої не містили окремих вимог щодо необхідності накладення КЕП на документи (чи кожен документ окремо), надані саме переможцем.

Слід зазначити, що позивач в своєму адміністративному позову не вказує конкретний пункт та розділ Тендерної документації, у яких міститься така вимога, а лише зазначає, що вона наявна.

Також суд наголошує, що ТОВ "КРЕЙН ЕНЕРДЖІ" у складі пропозиції розміщено, зокрема файл: "Електронний підпис" (20.05.2021).

Як зазначає відповідач, за результатами перевірки файлу "Електронний підпис" на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, встановлено наступне:

"Підписувач ОСОБА_1 ;

П.І.Б. ОСОБА_1;

РНОКПП НОМЕР_1 ;

Організація (установа) ТОВ "КРЕЙН ЕНЕРДЖІ";

Код ;

Посада ДИРЕКТОР;

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для даних від Надавача) 15:53:32 20.05.2021;

Сертифікат виданий АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна";

Серійний номер НОМЕР_4;

Тип носія особистого ключа Захищений ( ЗНКІ смарт-карта чи е.ключ Автор 337);

Серійний номер носія особистого ключа Не визначено;

Алгоритм підпису ДСТУ-4145;

Тип підпису Кваліфікований;

Сертифікат Кваліфікований".

Враховуючи наведене, суд погоджується з висновком Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, що пропозиція ТОВ "КРЕЙН ЕНЕРДЖІ" неправомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Щодо оскаржуваного рішення в частині зобов`язання позивача скасувати рішення про визначення переможцем ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ» за процедурою закупівлі, суд зазначає таке.

Матеріали справи свідчать, що підставою для визначення Замовником переможця - ТОВ «ГЛОБАЛ СЕЙЛ», послугувало те, що на етапі кваліфікації у ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" Замовником виявлено невідповідність тендерної пропозиції, а саме: завантаження ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" документів без накладання на кожен документ кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи, на підписання тендерної пропозиції учасника. У зв`язку з чим, Замовник на підставі ч. 16 ст. 29 Закону оприлюднив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" шляхом накладення КЕП уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи на кожен завантажений документ пропозиції учасника. Оскільки ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" виправило вказані невідповідності, у строк визначений Законом, то Замовник дійшов висновку про те, що пропозиція вказаного учасника відповідає вимогам Тендерної документації.

Доводи ТОВ «КРЕЙН ЕНЕРДЖІ», покладені в основу скарги на спірне рішення, зводились до того, що положеннями ч. 16 ст. 29 Закону не передбачено виявлення такої невідповідності, як не накладення КЕП. Тому, пропозиція ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" не відповідала вимогам Тендерній документації та мала бути відхилена. Не відхиливши пропозицію, Замовник порушив статтю 31 Закону.

Своєю чергою, Замовник, посилаючись на вимоги абз. 3 п. 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 (далі - Порядок № 1082), зазначав, що електронний підпис обов`язково використовується учасниками публічних закупівель під час подання тендерних пропозиції через електронну систему закупівель, є засобом ідентифікації особи, якою подану тендерну пропозицію, та, відповідно, є частиною документів, що підтверджують право підпису тендерної пропозиції відповідної особи.

У цьому контексті суд, зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" у складі пропозиції розміщено, зокрема файли: "Електронний підпис" (03.03.2021, 12.04.2021, 13.04.2021, 16.04.2021, 22.04.2021, 02.06.2021).

За результатами перевірки файлу "Електронний підпис" на веб-порталі Центрального засвідчувального органу, Комісією встановлено наступне:

"Підписувач ОСОБА_2 ;

П.І.Б. ОСОБА_2;

РНОКПП НОМЕР_2 ;

Організація (установа) ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ";

Код ;

Посада директор;

Час підпису (підтверджено кваліфікованою позначкою часу для підпису від Надавача) 15:39:39 03.03.2021;

Сертифікат виданий АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна";

Серійний номер НОМЕР_3;

Тип носія особистого ключа Незахищений;

Алгоритм підпису ДСТУ-4145;

Тип підпису Удосконалений;

Сертифікат Кваліфікований".

Колегією листом від 10.02.2021 №20-29/06-1616-пз здійснено запит до Міністерства цифрової трансформації України щодо надання роз`яснення, зокрема, чи може підпис вважатись кваліфікованим електронним підписом, якщо при перевірці електронного цифрового підпису на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений.

Листом від 16.02.2021 №1/06-3-1587 Міністерство цифрової трансформації України повідомило, зокрема, що якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з`являється інформація, що тип підпису "удосконалений", то такий підпис не може вважатись кваліфікованим.

Враховуючи наведене, а також інформацію, зазначену у листі Міністерства цифрової трансформації України, пропозиція зазначеного учасника не містила кваліфікований електронний підпис.

Частиною 16 статті 29 Закону передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Отже, Законом передбачено розміщення замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, якщо такі стосуються документів/інформації щодо підтвердження права підпису тендерної пропозиції.

Водночас, накладення кваліфікованого електронного підпису уповноваженої, на підписання тендерної пропозиції учасника під час проведення процедури закупівлі, особи на кожен документ не відносяться до документів, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.

Тож, Замовник безпідставно розмістив повідомлення щодо усунення ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" невідповідностей в документах шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису на кожний документ.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Враховуючи викладене, учасник ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" не відповідав вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема якщо учасник не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Отже, оскільки ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ" не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам, то суд погоджується з висновком Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, про те, що у Замовника були наявні підстави для відхилення пропозиції ТОВ "ГЛОБАЛ СЕЙЛ".

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 24.06.2021 № 14291- р/пк-пз відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у зв`язку з чим є правомірним та скасуванню не підлягає.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1, ч. 5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Виходячи з викладеного та беручи до уваги достатній і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов до висновку, що викладені у позовній заяві доводи позивача є необґрунтованими, а його вимоги такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно із частиною першою статті 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Оскільки адміністративний позов задоволенню не підлягає, то підстави для вирішення питання щодо розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

У задоволенні адміністративного позову, - відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Щавінський В.Р.

Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення - 02 січня 2024 р.