Справа № 640/25541/19
Суддя: Василенко Г.Ю.
Дата ухвалення: 2024-01-08 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2024 року № 640/25541/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою (з урахуванням збільшення позовних вимог) до Генеральної прокуратури України , в якій просив суд:

- визнати протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на попередній роботі для забезпечення виконання функцій прокуратури і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що кадровою комісією протиправно прийнято рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що мало наслідком видання Генеральним прокурором наказу про звільнення позивача з посади. На переконання позивача, усі висновки комісії, викладені в оскаржуваному рішенні, є необґрунтованими та не містять жодних документальних підтверджень. Позивач вважає протиправним наказ про звільнення з підстав протиправності рішення кадрової комісії, крім того, позивач систематично проходить перевірку щодо доброчесності та відповідності майнового стану відносно доходів, і жодних зауважень щодо достовірності зазначених відомостей чи невідповідності доходів суб`єктів декларування не встановлено. Також, позивач посилався і на ту обставину, що його звільнено під час перебування на лікарняному, що є порушенням статей 43, 46 Конституції України. У оскаржуваному наказі відсутні правові підстави звільнення, оскільки передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» підстави для звільнення у вигляді реорганізації чи ліквідації Генеральної прокуратури України не відбулося, а мало місце лише її перейменування на Офіс Генерального прокурора.

Представником відповідача подано до суду письмовий відзив на позов, в якому зазначено, що відповідач при прийнятті спірних рішень діяв виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тож відсутні правові підстави для задоволення заявлених позовних вимог.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 р. №1/5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації». Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. Рішення суду в частині поновлення на посаді та присудження виплати середньої заробітної плати в межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021 апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора - задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 скасовано в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019; стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 24.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. Прийнято в цій частині нову постанову. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25.12.2019 до дати фактичного поновлення на роботі. У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.03.2023 касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021 - залишено без задоволення. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021 задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.10.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.02.2021 у цій справі скасовано та направлено справу на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 22.05.2023 дану справу прийнято до провадження судді Лиски І.Г., вирішено що справа буде розглядатися за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

У подальшому, ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14.06.2023 заяву про самовідвід судді Лиска І.Г., - задоволено, а матеріали адміністративної справи №640/25541/19 - передано для визначення іншого складу суду Київського окружного адміністративного суду згідно з вимогами статей 31 та 18 Кодексу адміністративного судочинства України.

За результатом повторного автоматизованого розподілу, справу передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Василенко Г.Ю.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 21.06.2023 справу прийнято до провадження та вирішено здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

За результатами вивчення змісту наявних у справі документів та з врахуванням наявного в справі клопотання, суд дійшов висновку про недоцільність продовження розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи та ухвалою від 21.09.2023 призначив справу до розгляду у судовому засіданні.

Розглянувши подані представниками сторін документи і матеріали, заслухавши в судовому засіданні їхні пояснення, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено таке.

Позивач з 14.04.2017 працював в органах прокуратури України.

Наказом Генерального прокурора України від 02.10.2019 №1027ц позивача було призначено на посаду начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України.

У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України від 19.09.2019 №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вказаним Законом № 113-ІХ встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Позивачем 11.10.2019 було подано відповідну заяву на ім`я Генерального прокурора та успішно пройдено два перші етапи атестації.

Позивач 03.12.2019 приймав участь у третьому етапі атестації - співбесіді з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

Згідно з протоколом №1 засіданні Першої кадрової комісії від 03.12.2019 на голосування була поставлена пропозиція щодо ухвалення рішення про успішне проходження атестації позивачем, враховуючи результати проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За результатами голосування «за» - 0, проти - 5; вирішили - ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відповідно до пункту 16 розділу IV Порядку.

Першою кадровою комісією 03.12.2019 прийнято рішення №1/5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що Комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність прокурора ОСОБА_1 вимогам доброчесності, зокрема:

- у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, ОСОБА_1 відвідував, спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів; двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів); тричі у 2018 році (перебування за державним кордоном України 26 днів; чотири рази у 2019 році (перебування за державним кордоном України 43 дні. Крім того, протягом 2015 року дружина та дві неповнолітні доньки позивача відвідували ОСОБА_2 (перебування за межами державного кордону України 49 днів); протягом 2016 року дві неповнолітні доньки відвідували Федеративну Республіку Німеччина (перебування за межами державного кордону України 66 днів); протягом 2017 р. три неповнолітні доньки відвідували ОСОБА_3 (перебування за межами державного кордону України 60 днів);

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних ОСОБА_1 в деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині недекларування майна. Так, відповідно до висновку Генеральної інспекції від 21.04.2017 щодо можливості призначення на посаду, встановлено, що з 21.02.2015 по 07.10.2016 позивач мав право користування автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку. Однак, у поданих позивачем деклараціях осіб, уповноважених на виконання функцій держави, за 2015 та 2016 роки указана інформація відсутня;

- на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі, отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам щодо доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї. Так, у 2017-2018 роках дружина отримала два грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька позивача (532 000 грн. у 2018 році), у 2019 році позивач отримав від батька подарунок у розмірі 250 000 грн. При тому, обсяг офіційного доходу батька за звітні періоди (податкові) становить - у 2016 році 1 064 794, 82 грн., у 2017 році - 981 910 грн., у 2018 році - 1 066 212,82 грн. Крім того, батько позивача у вищезазначений період здійснив купівлю об`єктів нерухомості у м. Києві. Зважаючи на викладене, у Комісії є обґрунтований сумнів щодо можливості здійснення вказаних подарунків за рахунок офіційних доходів близьких осіб позивача.

Разом з тим, 06.12.2019 позивач звернувся до Голови Першої кадрової комісії та Секретаря Першої кадрової комісії з заявами про перегляд рішення про неуспішне проходження атестації.

Натомість наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 №2053ц на підставі статті 9, частини другої статті 41 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про прокуратуру», ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 року на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Вважаючи протиправними вказані акти індивідуальної дії, прийняті відповідачем відносно позивача, останній звернувся з даною позовною заявою до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності з 30.09.2016, виключено із Конституції України розділ VII «Прокуратура» та доповнено Конституцію України статтею 131-1, якою передбачено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом. Прокуратуру в Україні очолює Генеральний прокурор, якого призначає на посаду та звільняє з посади за згодою Верховної Ради України Президент України.

Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Закон України від 14.10.2014 №1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Статтею 4 Закону №1697-VII визначено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Статтею 51 Закону № 1697-VII передбачено загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді.

Так, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

У свою чергу, Законом України від 19.09.2019 №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону №1697-VII, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктом 3 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті «Голос України» (пункт 4 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Згідно з пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX).

Згідно з пунктами 11, 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

За змістом пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Пунктом 15 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.

Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Для цього графік проведення співбесід із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, його посади, заздалегідь оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора.

Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Згідно з пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), за змістом пунктів 2, 4 розділу І якого визначено, що атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 8 розділу І Порядку № 221 визначено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

Відповідно до пункту 1 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.

Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім`я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Пунктом 2 розділу IV Порядку №221 визначено, що до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.

Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання (пункт 12 розділу ІV Порядку № 221).

Відповідно до пунктів 13, 14 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності (п.14 розділу IV Порядку №221).

Пунктом 15 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), пунктом 12 якого визначено, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку № 233).

У даному випадку, враховуючи вищенаведені норми, позивачем було успішно пройдено два перші етапи атестації та виконано практичне завдання як складову частину третього етапу атестації, натомість оскаржуване рішення від 03.12.2019 Першої кадрової комісії №1/5 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прийнято з огляду на висновок про невідповідність позивача вимогам доброчесності щодо невідповідності його витрат доходам, змісту поданих декларацій щодо законності підстав набуття майна.

При цьому, Верховний Суд у постанові від 21.03.2023 у даній справі констатував, що оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Верховний Суд також вказав, що такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

З моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестацій у керівника прокуратури виникає обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Водночас, Верховний Суд у постанові від 21.03.2023 у даній справі наголосив, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою (зрозумілою сторонньому спостерігачу) обґрунтованим, тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.

Одночасно зауважив, що визначення відповідності або невідповідності прокурора критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності (за винятком грубих порушень, наявність яких сама по собі є достатньою для твердження про невідповідність прокурора критеріям професійної компетентності, професійної етики чи доброчесності).

Також Верховний Суд у постанові від 21.03.2023 у даній справі вказав, що критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.

Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов`язків.

Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.

Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури, як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.

Чинне законодавство не містить визначення поняття «доброчесність», яке використовується у процедурі атестації прокурорів.

Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб`єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесене до доброчесних.

Одним із критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.

При цьому при вирішенні спірних правовідносин необхідно враховувати, що оцінка професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ) - це суб`єктивне відображення інформації про прокурора, отриманої в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті КДКП, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади, через яку може виникнути обґрунтований сумнів щодо доброчесності прокурора.

Тому завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади.

Суд послідовно дотримуючись своєї позиції про те, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить дискреційним повноваженням цього органу, зазначає, що суд не здійснює оцінку доброчесності прокурора, натоміть здійснює оцінку обґрунтованості рішення кадрової комісії.

Так, з матеріалів справи вбачається, що членами Комісії досліджувалася інформація щодо витрат, здійснених позивачем за період з 2015 року по 2018 рік, тоді як позивач перебував на посадах в органах прокуратури з 14.04.2017 (до цього часу він перебував на посадах в органах внутрішніх справ).

Таким чином, з огляду на те, що Законом №113-ІХ та Порядком №221 передбачено атестацію саме прокурорів, то Верховний Суд у постанові від 21.03.2023 у даній справі погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що перевірка доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати.

За таких обставин висновки рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03.12.2019 в частині посилання на період до 14.04.2017 не можуть бути визнані обґрунтованими.

Водночас, Верховний Суд у постанові від 21.03.2023 у даній справі вказав, що висновок Комісії ґрунтується на ширшому обсязі «зауважень» до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності.

Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили означені обставини на підставі належних та допустимих доказів щодо кожного з вказаних критеріїв оцінювання, тобто не витребували всі докази, які б дали можливість суду оцінити правомірність висновків комісії; не з`ясували те, які докази надавались позивачем на обґрунтування кожної з обставин щодо поставлених комісією питань під час співбесіди; не встановили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин, які входять до предмета доказування.

Окрім того зазначено, що судами не з`ясовано, чи надано позивачем відповіді на поставлені кадровою комісією питання, чи підтверджено подані пояснення документально, а також чи враховані вони комісією при прийнятті рішення.

Суди попередніх інстанцій при надані оцінки спірному рішенню мали установити, з яких джерел комісією отримано інформацію щодо доходів та витрат позивача та членів його сім`ї та чи відображає вказана інформація повноту джерел їх отримання.

Враховуючи наведені обставини справи, положення діючого законодавства та висновки Верховного Суду, при новому розгляді даної справи суд з`ясував та встановив таке.

Згідно з письмовими пояснення представника відповідача вбачається, що перед проведенням співбесіди члени Комісії надсилали позивачу на електронну пошту повідомлення з пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. Позивач надав у встановлений пунктом 11 розділу ІV Порядку № 221 строк відповіді на поставлені йому питання щодо призначення його на посаду в Генеральній прокуратурі України, щодо участі у митних справах, щодо надання підтверджуючих документів стосовно отриманих подарунків від батьків. Разом з тим, згідно з актом приймання-передачі від 21.12.2019 другою кадровою комісією до Департаменту кадрової роботи та державної служби були передані лише рішення кадрової комісії, протоколи засідань комісії та матеріали за результатами виконання прокурорами практичного завдання. Інших документів або матеріалів, які слугували підставою для прийняття комісією рішень про неуспішне проходження атестації до департаменту кадрової роботи та державної служби не передавались. Головами та членами першої, другої, четвертої, п`ятої, шостої, сьомої кадрових комісії, у зв`язку із завершенням атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України проведено знищення матеріалів (документів та інших носіїв інформації) атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України, про що 07.12.2019 складено відповідних акт. Таким чином зазначено, що департамент кадрової роботи та державної служби не володіє інформацією чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання рухомого майна разом із підтверджуючими документами; чи надавалися позивачем підтверджуючі документи щодо придбання указаного в оскаржуваному рішенні майна; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині невідповідності витрат прокурора, членів його сім`ї та близьких родичів отриманим ним офіційним доходам, які стали підставою для прийняття спірного рішення.

Натомість відповідно до письмових пояснень позивача вбачається, що він надсилав на електронну адресу кадрової комісії відповідні пояснення (відповіді на питання та документи), а відтак необхідно надати їм оцінку в контексті з прийнятим кадровою комісією рішенням. При цьому позивач зауважив, що під час проведення атестація успішно пройшов два етапи. Під час проведення співбесіди, надав членам комісії всі відповіді на поставлені питання в письмовому вигляді з долученням відповідних підтверджуючих документів. Жодних зауважень чи заперечень щодо наданих відповідей та документів у членів комісії не було, а від так чому прийнято негативне рішення протокол засідання та зміст рішення не розкриває.

У свою чергу, згідно з численною правовою позицією Верховного Суду в аналогічній категорії спорів, яка викладена зокрема у постанові від 07.07.2022 у справі № 560/214/20, рішення кадрової комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності, не просто повинно містити мотиваційну частину, а щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документами, які перевіряються, і які містять інформацію та посилання на порушення прокурором певних стандартів професійної етики та доброчесності.

З матеріалів справи судом встановлено, що 25.10.2019 Комісією надсилався позивачу запитальник з пропозицією надати пояснення на поставлені у ньому питання та документальне їх підтвердження (том 1, а.с.46-48).

Позивачем 28.10.2019 надіслано Комісії запитальник з відповідями та pdf файл з підтверджуючими документами, а саме копіями: податкової декларації платника Єдиного податку-фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 за 2016 рік на 1 арк.; квитанції № 1 та № 2 від 16.01.2017 на 1 арк.; податкової декларації платника Єдиного податку-фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 за 2017 рік на 1 арк.; квитанції № 1 та № 2 від 03.01.2018 на 1 арк.; податкової декларації платника Єдиного податку-фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 за 2018 рік, на 1 арк.; податкової декларації платника Єдиного податку-фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 за 3 квартали 2019 рік на 1 арк.; договору купівлі-продажу квартири від 14.07.2010 на 3 арк.; заяви ОСОБА_5 до уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб в АТ «Дельта банк» Матвієнко А.А. на 1 арк.; квитанції № 3273254 щодо сплати ОСОБА_5 комісія за надання довідки, виписки на 1 арк.; витягу з Інтернет-сайту (https://index.minfin.com.ua/ua/exchange/archive/2010-07-14/) щодо ОСОБА_6 валютних курсів (Офіційний валютний курс НБУ на 14.07.2010) на 1 арк.; довідки кредитної спілки «Альтернатива» від 28.11.2019 № 224 на 1 арк.

Враховуючи вищенаведені обставини та наявні у справі докази, а також позицію Верховного Суду, що висновки спірного рішення Першої кадрової комісії №1/5 від 03.12.2019 в частині посилання на період до 14.04.2017 не можуть бути визнані обґрунтованими, суд не приймає до уваги, як обґрунтовані, доводи та обставини, покладені в основу спірного рішення, а саме:

- щодо відвідування позивачем спільно з дружиною та трьома дітьми, країни Західної Європи та Азії, а саме: двічі у 2015 році (перебування за державним кордоном України 29 днів; двічі у 2016 році (перебування за державним кордоном України 13 днів); двічі у 2017 році (перебування за державним кордоном України 15 днів), - оскільки вказані обставини охоплюють період, що не має відношення до його роботи в органах прокуратури та враховуючи також те, що третя дитина народилась у позивача лише 03.05.2018 (підтверджується свідоцтвом про народження від 08.05.2018 серія НОМЕР_1 , том 1, а.с.122), тож у спірному рішенні, окрім іншого, наведені недостовірні дані. Окрім того суд зазначає, що в запитальнику, який Комісія надсилала позивачу взагалі було відсутнє питання щодо подорожей позивача та членів його сім`ї (за період 2015-2019 роки), що виключило можливість надання ним будь-яких обґрунтованих пояснень чи спростувань відповідної інформації та документального їх підтвердження, тож такі висновки судом до уваги не приймаються, оскільки позивач був позбавлений права на захист та висловлення своєї позиції щодо відповідних обставин;

- щодо користування позивачем з 21.02.2015 по 07.10.2016 автомобілем марки Opel моделі Vectra, який належав на праві приватної власності його батьку, - оскільки вказані обставини охоплюють період, що не має відношення до його роботи в органах прокуратури.

Таким чином суд вважає, що Комісія не підтвердила належними та допустимими доказами наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача критерію доброчесності у частині невідповідності витрат під час його роботи в органах прокуратури ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам.

Щодо отримання у 2017-2018 роках дружиною позивача двох грошових подарунки від свого батька у сукупному розмірі більше 500 000 грн., а також від батька позивача (532 000 грн. у 2018 році); щодо отримання позивачем у 2019 році подарунку від батька у розмірі 250 000 грн., оскільки документально підтверджено отримання батьком позивача офіційних доходів від підприємницької діяльності: у 2016 році в розмірі 1 064 794,82 грн., у 2017 році - 981 910 грн., у 2018 році - 1 066 212,82 грн.; мати дружини ОСОБА_7 (яка перебуває у шлюбі з ОСОБА_5 ) відповідно до договору купівлі-продажу квартири продала квартиру за 68 475 дол. США, а батько дружини ОСОБА_5 мав власні заощадження, які серед іншого зберігав на депозитних вкладах в кредитній спілці «Альтернатива» у період з 2008 по 2012 роки. Також, у останнього були свої власні заощадження, які серед іншого зберігались на депозитних рахунках АТ «Дельта Банк», за якими в період з 17.02.2015 по 19.03.2015 ним було знято більше 200 000 грн. (том 1, а.с.57-69). Таким чином дарувальники мали відповідні заощадження для здійснення відповідних дарунків. При цьому суд зазначає, що в запитальнику, який Комісія надсилала позивачу було відсутнє питання щодо купівлі батьком позивача будь-якого майна за звітний період, що виключило можливість надання позивачем будь-яких обґрунтованих пояснень чи спростувань відповідної інформації та документального їх підтвердження, тож такі висновки судом до уваги не приймаються, оскільки позивач був позбавлений права на захист та висловлення своєї позиції щодо відповідних обставин.

Таким чином суд вважає, що Комісія не підтвердила належними та допустимими доказами наявності обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності щодо достовірності відомостей, вказаних у деклараціях особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині законності джерел походження (набуття) майна прокурора та членів його сім`ї.

Відповідно до частини четвертої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У взаємозв`язку з вищенаведеним в сукупності та враховуючи висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 06.10.2022 у справі № 420/6029/21, рішення комісії про невідповідність прокурора, який проходить атестацію, критерію доброчесності, має не просто містити мотиваційну частину, а необхідно, щоб ця мотиваційна частина доповнювалася документацією, яка перевіряється, і яка містить інформацію та посилання на порушення прокурором вимог доброчесності.

Таким чином суд вважає, що мотиви оскаржуваного рішення Комісії не можуть вважатися достатнім для висновку про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки у ньому відсутній аналіз, оцінка та мотиви (з посиланням на документи) відхилення наданих позивачем під час атестації аргументів (пояснень) та доказів, у випадку, якщо комісія вважала, що такі не спростовують обставини порушення позивачем вимог доброчесні.

У своїх письмових поясненнях, наданих під час нового розгляду справи, представник відповідача не зміг пояснити, чи були досліджені, перевірені та враховані надані позивачем пояснення та документи, і чому вони не спростували сумніви членів Комісії стосовно доброчесності позивача.

Додатково суд відзначає, що під час попереднього та під час нового розгляду справи, відповідач не надав суду і жодних конкретних доказів, які Комісія враховувала під час атестації та, які б підтверджували невідповідність позивача вимогам доброчесності.

Таким чином, висновки Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності не відповідають критерію обґрунтованості.

Стосовно доводів представника відповідача, наданих у поясненнях під час нового розгляду справи про те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку рішення Комісій за результатами атестації, зокрема на предмет дотримання прокурором правил професійної етики, доброчесності та рівня його професійної компетентності, суд підкреслює, що рішення кадрової комісії можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить її дискреційним повноваженням. Суд під час розгляду цієї справи не здійснював оцінку професійної компетентності та доброчесності позивача, натоміть здійснив оцінку обґрунтованості спірного рішення Комісії, яке стало підставою для звільнення позивача.

Приймаючи до уваги наведене в сукупності, суд вважає протиправним рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 про неуспішне проходження позивачем атестації, у зв`язку з цим позовні вимоги про його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню в повному обсязі.

Відповідно, оскільки наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019 ґрунтується на неправомірному рішенні Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, то він також є протиправним і таким, що підлягає скасуванню.

Щодо поновлення позивача на попередній роботі для забезпечення виконання функцій прокуратури і виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд зазначає таке.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної Кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Разом з тим, положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Законів № 1697-VII та № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення, а тому існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Частиною першою статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі в зв`язку із повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №826/12916/15, від 06.03.2019 у справі №824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі №826/751/16, від 27.06.2019 у справі №826/5732/16, від 26.07.2019 у справі №826/8797/15, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 07.07.2020 у справі №811/952/15.

Перейменування Генеральної прокуратури України в Офіс Генерального прокурора, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позивач підлягає поновленню саме на попередній роботі, якою є посада начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25.12.2019.

Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 20.06.2018 у справі №826/808/16 зазначила, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Відповідно до положень пункту 2 розділу II Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 розділу IІI Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 розділу ІV Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Таким чином, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 18.07.2018 в справі №359/10023/16-ц.

Враховуючи вищевказані норми та приймаючи до уваги те, що позивача було звільнено з посади з 24.12.2019, при обчисленні середньоденної заробітної плати слід враховувати заробітну плату позивача за жовтень та листопад 2019 року (два місяці, що передують звільненню).

Отже, період вимушеного прогулу позивача становить з 25.12.2019 (наступний день після звільнення, враховуючи, що день звільнення є останнім робочим днем) по день поновлення на посаді на підставі даного рішення.

Водночас, до матеріалів справи не надано довідку про дохід позивача для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому суд позбавлений можливості визначити точну суму у даному рішенні.

Разом з тим, при обчисленні кількості робочих днів суд враховує, що відповідно до пункту 2 Глави ХІХ «Прикінцеві положення» Кодексу законів про працю України під час дії воєнного стану, введеного відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діють обмеження та особливості організації трудових відносин, встановлені Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану».

У свою чергу, частиною шостою статті 6 Закону України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» (набрав чинності 24.03.2022) визначено, що у період дії воєнного стану не застосовуються норми статті 53, частини першої статті 65, частин третьої-п`ятої статті 67, статей 71, 73, 78-1 Кодексу законів про працю України та частини другої статті 5 Закону України «Про відпустки».

Таким чином, починаючи з 24.03.2022 не застосовуються, зокрема, такі норми: частина третя статті 67 КЗпП України (у випадку, коли святковий або неробочий день (стаття 73) збігається з вихідним днем, вихідний день переноситься на наступний після святкового або неробочого); стаття 73 КЗпП України (святкові і неробочі дні).

У зв`язку з вищенаведеним суд констатує, що при обчисленні позивачу суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідач має врахувати вищенаведений порядок обрахунку.

Отже, всебічно та в повному обсязі розглянувши матеріали справи, оцінивши в сукупності наявні у справі докази, суд дійшов висновку, що позовну заяву слід задовольнити частково.

Відповідно до положень статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з цим суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення суду в частині: поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

в и р і ш и в:

1. Позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 03.12.2019 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 №2053ц про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.12.2019.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25.12.2019.

5. Стягнути з Офісу Генерального прокурора (ідентифікаційний код 200034051, місцезнаходження: 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) суму середньої заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по день поновлення на посаді, без урахування обов`язкових податків та зборів, з урахуванням наведених висновків суду.

6. В іншій частині в позові відмовити.

7. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо легалізації (відмивання) злочинних доходів Департаменту процесуального керівництва в особливо важливих кримінальних провадженнях Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 25.12.2019.

8. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суми середньої заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Василенко Г.Ю.