Справа № 420/12636/23
Суддя: Кравченко К.В.
Дата ухвалення: 2023-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/12636/23

Перша інстанція: суддя Хом`якова В.В.,

повний текст судового рішення

складено 25.08.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кравченка К.В.,
судді Джабурія О.В.,
судді Вербицької Н.В.,
при секретарі Абович Ю.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року по справі за позовом Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

У червні 2023 року Державна установа «Місцеві дороги Херсонщини» (далі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (далі - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 року за предметом закупівлі «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), 485000000 UAH, 45233000-9, ДК021,1, роботи».

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 року є безпідставним, а викладені в ньому висновки про порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є помилковими. Позивач зазначив, що всі встановлені моніторингом порушення носять суто формальний характер, та жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель. Тендерна пропозиція ТОВ «Автомагістраль-Південь» відповідала умовам тендерної документації, і у замовника не було підстав для її відхилення. Позивач зазначає, що ні статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні нормами статей 2 та 5 вказаного Закону, на які посилається відповідач, ані іншими нормативно-правовими актами не встановлено повноважень органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. На переконання позивача, договір №7/ДУ-23 від 19.04.2023 року укладений у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання. Однак, в оскарженому висновку про результати моніторингу закупівлі відповідач взагалі не зазначає, в чому полягає неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. З цих підстав позивач вважає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій, вказуючи на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції також звернулось ТОВ «Автомагістраль-Південь» (надалі Товариство), в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08.11.2023 року ТОВ «Автомагістраль-Південь» залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» 30.03.2023 року оприлюднено за номером ID: UA-2023-03-30-008140-а оголошення щодо проведення закупівлі робіт «Реконструкція мосту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення на території Калинівської територіальної громади Бериславського району Херсонської області (з розробкою проектної документації), 485000000 UAH, 45233000-9, ДК021,1, роботи» з очікуваною вартістю в сумі 485 000 000 гривень.

Протоколом від 12.04.2023 року засідання тендерного комітету Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» №44 визначено учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь» переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю робіт з ТОВ «Автомагістраль- Південь».

19.04.2023 року між Державною установою «Місцеві дороги Херсонщини» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» укладено договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів №7/ДУ-23 на суму 474330000 грн.(з ПДВ).

Відповідно до наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 24.04.2023 №12-3 «Про початок моніторингу процедури закупівлі», відділом контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі за ID: UA-2023-03-30-008140-а. Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, отримана від органів державної влади, а саме, звернення Херсонської обласної прокуратури №15/2-77 ВИХ-23 від 12.04.2023 року.

Моніторинг розпочато 24.04.2023 року, за результатами якого відповідачем складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 року (надалі Висновок).

Як вбачається з Висновку, предметом моніторингу були наступні питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; повноти та своєчасності відображення інформації, наявності документів, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів»; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування»; своєчасності надання роз`яснення на звернення щодо тендерної документації; розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю.

Під час моніторингу проаналізовано наступне: річний план закупівель Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; сайт Замовника; тендерну документацію, що затверджена рішенням Уповноваженої особи від 30.03.2023 року №38; роз`яснення на звернення щодо тендерної документації від 04.04.2023 року; пропозиція учасника ТОВ «Автомагістраль-Південь»; протокольне рішення Уповноваженої особи щодо розгляду тендерних пропозицій від 12.04.2023 року №44; повідомлення про намір укласти договір від 12.04.2023 року; договір про закупівлю від 19.04.2023 року №7/ДУ-23; пояснення замовника, надані 28.04.2023 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.

За результатами проведеного в рамках моніторингу аналізу з`ясовані наступні обставини, які відображені у висновку.

Відповідно підпункту 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації, учасник для підтвердження його відповідності кваліфікаційному критерію відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», повинен надати, у тому числі, копію аналогічного виконаного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

На виконання такої вимоги тендерної документації ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі пропозиції надано договір від 24.12.2020 року №2412/2020-С-ДН, укладений ТОВ «Автомагістраль-Південь» (генпідрядник) з ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Трансінжиніринг» (субпідрядник) щодо розроблення проектної та робочої документації по об`єкту «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межи Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область» (далі - Договір №2412/2020-С-ДН).

При цьому, як зазначає відповідач, на момент подання пропозиції договір №2412/2020-С-ДН не виконано уклавшими його сторонами, оскільки актом здачі приймання виконаних робіт від 26.07.2021 року №1 та листом-відгуком ТОВ «Автомагістраль-Південь» від 24.03.2023 року №24/03-2023-НВО підтверджується часткове виконання цього договору на суму 34 244 601,12 грн., при тому, що згідно з пунктом 4.2 Договору №2412/2020-С-ДН його вартість складає 93 515 458,11 грн.. Строк дії Договору №2412/2020-С-ДН з урахуванням додаткової угоди №3 від 22.12.2022 року продовжено до 31.12.2023 року.

Такі обставини відповідач вважає доказом невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимогам тендерної документації, а не надання у складі пропозиції копії виконаного аналогічного договору ТОВ «Автомагістраль-Південь» на думку відповідача порушує вимоги, встановлені у підпункті 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації.

У Висновку зазначено, що Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Автомагістраль-Південь», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю робіт від 19.04.2023 року №7/ДУ-23 з ціною 474 330 000 грн. з ПДВ.

У Висновку відповідачем зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції вірно визначив обсяг нормативно-правового регулювання, яке підлягає застосуванню при вирішенні цього спору і полягає в наступному.

Відповідно до положень статті 1 Закону України від 26.01.1093 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період який перевіряється) державне чи комунальне майно , за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до абзацу 2 статті 2 Закону №2939- XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю шляхом проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У відповідності до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону України 25.12.2015 №922-VІІІ «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно частини 4 статті 7 Закону №922 контроль у сфері публічних закупівель здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Частиною 1 статті 8 зазначеного закону закріплено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922, в редакції від 19.04.2020 року визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1.дані автоматичних індикаторів ризиків;

2. інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3. повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4. виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5. інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявності ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушену) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону України №922 «Про публічні закупівлі», за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону України №922 передбачено перелік відомостей, які повинен містити висновок, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічний закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Також, вищевказаною нормою Закону №922 передбачено, по у висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Разом з цим, згідно з частиною 19 статті 8 Закону №922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Зокрема, форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року №552 (далі - Порядок №552).

Так, пунктом 3 розділу І Порядку №552 передбачено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі затвердженої наказом Міністерства фінансів України (далі - форма висновку в електронній системі закупівель).

Відповідно до вимог Порядку №552 форма висновку складається із двох розділів, а саме: розділ І «Вступна частина» та розділ «Констатуюча частина», в якій, у разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель в окремому пункті має міститися висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), та інформація про зобов`язання щодо їх усунення.

Так, підпунктом 3 пункту 1 розділу III Порядку №552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку має міститись опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблена висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються та обставини допущення порушення).

Частиною десятою статті 7-1 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Тендерна документація, за визначенням, наведеним у пункті 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Як вірно зауважив суд першої інстанції, вищезазначена стаття встановлює обов`язок для замовника, а не право щодо відхилення тендерної пропозиції.

Також суд першої інстанції вірно зазначив, що оскаржуваний висновок Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 року, яким зобов`язано позивача, як замовника, здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, є індивідуально-правовим актом суб`єкта владних повноважень, який породжує права та обов`язки для позивача, а тому має відповідати вимогам, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції обґрунтував свої рішення наступними мотивами та висновками:

- у позовній заяві позивач не спростовує факту наявності встановленого в ході моніторингу порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону, посилаючись тільки на формальність виявленого порушення;

- позивач не довів, що виявленне порушення є формальним, вичерпний перелік формальних помилок наведений у розділі 3 Тендерної документації та наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, які не передбачають віднесення до формальних помилок порушення щодо ненадання учасником у складі пропозиції необхідного для підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам документу, а саме виконаного аналогічного договору;

- укладання договору про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів від 19.04.2023 року №7/ДУ-23 з ціною 474 330 000,0 гривень за процедурою закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону, свідчить про порушення вимог законодавства при вчиненні цього правочину;

- укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору;

- відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому зміст пункту 3 констатуючої частини висновку є цілком обґрунтованим у взаємозв`язку з характером встановлених порушень, викладених у пунктах 1 та 2 цього висновку.

В апеляційній скарзі позивач повторює свою позицію щодо відсутності у відповідача повноважень зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору за яким послуги фактично надаються, оскільки дані дії можливо лише вчинити сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

В апеляційній скарзі ТОВ «Автомагістраль-Південь» вказує, що на виконання вимог тендерної документації по процедурі публічної закупівлі №UA-2023-03-30-008140-a, ТОВ «Автомагістраль-Південь» були надані наступні документи на підтвердження виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки), а саме:

- копія договору від 24.12.2020 року №2412/2020-С-ДН, укладений ТОВ «Автомагістраль-Південь» (генпідрядник) з ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Трансінжиніринг» (субпідрядник) щодо розроблення проектної та робочої документації по об`єкту «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро - Царичанка - Кобеляки - Решетилівка від с.Лобойківка до межи Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область» (далі - Договір №2412/2020-С-ДН);

- експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затвердженого державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року;

- акт здачі-приймання виконаних робіт на стадію «Проект» за договором № 2412/2020-С-Дн від 24.12.2020 року;

- позитивний відгук від Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, яка була замовником вищевказаних робіт;

ТОВ «Автомагістраль-Південь» зазначає, що незважаючи на те, що результати розгляду цього спору, мають вплив на права та інтереси Товариства, суд першої інстанції не залучив ТОВ «Автомагістраль-Південь» до участі у справі в якості третьої особи, що позбавило його можливості довести факт виконання ним вищевказаної умови тендерної документації.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» щодо відсутності у відповідача повноважень зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 10 Закону №2939-XII визначені, зокрема, такі повноваження органу державного фінансового контролю:

- пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

- порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

- накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення;

- звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

Колегія суддів звертає увагу, що законодавство не обмежує орган державного фінансового контролю у визначенні способів усунення виявлених порушень законодавства, які цей орган визначає у вимозі про усунення виявлених порушень, але такі способи мають узгоджуватися з вимогами законодавства.

Як вже зазначено вище, у висновку відповідач визначив спосіб усунення виявленого порушення наступним чином: зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів вважає, що визначений відповідачем спосіб усунення порушень узгоджується з положеннями Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, якщо за результатами моніторингу підтверджується, що договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів був укладений з порушенням процедури закупівлі, то такий факт може бути підставою для припинення такого договору, і відповідно надає органу державного фінансового на підставі ст.10 Закону №2939-XII право пред`являти підконтрольним суб`єктам обов`язкові до виконання вимоги по припиненню такого договору.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги ТОВ «Автомагістраль-Південь», колегія суддів дослідила долучені третьою собою документи до матеріалів даної справи, а також на вебпорталі PROZORRO за посиланням https://prozorro.gov.ua/search/tender?text=UA-2023-03-30-008140-a дослідила ті документи, які в процедурі публічної закупівлі №UA-2023-03-30-008140-a надало ТОВ «Автомагістраль-Південь».

За результатами дослідження цих документів колегія дійшла висновку, що ТОВ «Автомагістраль-Південь» в процедурі публічної закупівлі №UA-2023-03-30-008140-a надала необхідні документи, які підвереджують таку умову цієї закупівлі, як виконання аналогічного договору з розроблення та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруди через водну перешкоду (відповідно до ДБН В. 2.3- 22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі та відповідає класу наслідків (відповідальності) ССЗ (значні наслідки).

Доказом виконання такої умови є наявний у складі тендерної документації експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с. Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затверджений державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року.

Відповідно до абз.3 додатку №1 до тендерної документації, про невиконання якого вказується у спірному Висновку, аналогічним буде вважатися виконаний договір та/або коригування проектної документації на будівництво або реконструкцію середньої та/або великої мостової споруду через водну перешкоду (відповідно до ДБН В.2.3-22:2009) на автомобільних дорогах загального користування, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівля та відповідає класу наслідків (відповідальності) (значні наслідки).

Відповідно до п.3.1. ДСТУ БА.2.4-4:2009, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 24.01.2009 року №29 проектною документацією є розроблені та затверджені у встановленому порядку текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Згідно пункту 3.11 вищевказаного ДСТУ 11 робоча документація це сукупність комплектів робочих креслень за видами будівельних і монтажних робіт, доповнених прикладеними документами, на які є посилання, а також які додаються, передбачені відповідними стандартами СПДБ, які необхідні для виконання будівельно-монтажних робіт».

Відповідно до статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником.

Згідно містобудівного законодавства експертиза є завершальним етапом розроблення проектної документації на будівництво, а позитивний експертний звіт щодо розгляду проектної документації на будівництво за всіма необхідними напрямами підтверджує її відповідність законодавству України у сфері будівництва, будівельним нормам і правилам та нормативним документам, вихідним даним на проектування, а також техніко-економічні (технічні) показники та її готовність до затвердження (схвалення) замовником.

Таким чином, наданий ТОВ «Автомагістраль-Південь» у складі своє тендерної пропозиції експертний звіт (позитивний) щодо розгляду проектної документації на будівництво за проектом «Будівництво автомобільної дороги державного значення Н-31 Дніпро- Царичанка-Кобеляки-Решетилівка від с.Лобойківка до межі Дніпропетровської області на ділянці км 28+600 - межа Дніпропетровської області, Дніпропетровська область», затверджений державним підприємством «Жилком» 11.06.2021 року, є завершальною стадією проектної документації за договором №2412/2020-С-Дн від 24.12.2020 року.

З урахуванням додатково встановлених обставин під час апеляційного перегляду, колегія суддів вважає помилковими викладені у спірному Висновку доводи відповідача про невиконання ТОВ «Автомагістраль-Південь» вимог підпункту 3 пункту першого Додатку 1 до тендерної документації.

З цих підстав, колегія суддів вважає помилковим висновок відповідача про порушення позивачем вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону «Про публічні закупівлі», який ліг в основу спірного Висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а від 10.05.2023 року.

Враховуючи все вищенаведене, колегія суддів вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин апеляційні скарги підлягають задоволенню, а рішення суду підлягає скасуванню внаслідок неповного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, з прийняттям по справі нової постанови про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем понесені судові витрати у вигляді судового збору за подання позову в сумі 2684 грн та за подання апеляційної скарги в сумі 4026 грн., а всього 6710 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись ст.311, ст.315, ст.317, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» та товариства з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову про задоволення позовних вимог Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини».

Визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 10.05.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-30-008140-а.

Стягнути з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області () за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Державної установи «Місцеві дороги Херсонщини» () судові витрати в сумі 6710 (шість тисяч сімсот десять) гривень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України.

Повний текст складено та підписано 29 грудня 2023 року.

Головуючий суддя К.В. Кравченко
Судді О.В. Джабурія Н.В. Вербицька