Справа № 380/23537/23
Суддя: Чаплик Ірина Дмитрівна
Дата ухвалення: 2023-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2023 року

справа №380/23537/23

провадження № П/380/23732/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Чаплик І.Д. розглянув у письмовому провадженні в м.Львові за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Східницької селищної ради до Південного офісу Державної аудиторської служби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ про визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и в

Східницька селищна рада (місцезнаходження: 82391, Львівська обл., Дрогобицький р-н, смт. Східниця, вул. Золота Баня, 3; ) звернулась до суду із позовом до Південного офісу Державної аудиторської служби (місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ (місцезнаходження: 03028, м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 22-А; ), в якому просить визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт.Східниця, Дрогобицького району, Львівської області.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що в оскаржуваному висновку встановлено порушення позивачем як замовником при складанні тендерної документації норми абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції не надано довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, що зобов`язувало позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Позивач вважає такі висновки відповідача необгрунтованими, оскільки в складі тендерної пропозиції учасника розміщено лист щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації (файл « 30 p6r3.pdf»), який може розцінюватись Замовником, як згода на умови, які передбачені текстом тендерної документації, так як форма документа, в якій мала бути передбачена така згода, на продовження дії тендерної пропозиції не деталізована, і не визначена окремими вимогами тендерної документації. При цьому, вимоги від Замовника, щодо продовження терміну дії тендерної пропозиції учасника не надходило. Відтак, на думку позивача, зазначеним гарантійним листом, поданим учасником в складі пропозиції, дотримано вимог щодо листа про продовження терміну дії тендерної пропозиції учасника, а пропозиція учасника відповідає вимогам тендерної документації, та вимогам Замовника, щодо предмета закупівлі. Позивач також зазначає, що до переліку формальних помилок, які визначені в п.1, розділі ІІІ тендерній документації, визначено, що однієї із таких помилок є невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. Крім того, повідомляє, що заходи щодо розірвання договору, який був укладений за результатами проведення закупівлі, порушує основоположний принцип права принцип пропорційності, який передбачає дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення. У зв`язку з вищевикладеним позивач звернувся до суду з цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Ухвалою суду від 16.10.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін та запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання зазначеної ухвали, подати відзив на позовну заяву та всі письмові докази, що підтверджують заперечення проти позову. Залучено третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ (місцезнаходження: 03028, м. Київ, вул. Саперно-Слобідська, 22-А; ).

На виконання ухвали суду 01.11.2023 відповідач надав суду відзив на позовну заяву, в якому просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив обґрунтований тим, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостей № 1178 встановлено порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Зокрема, учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції не надано довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, що зобов`язувало позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Вказує, що поданий замовником лист лише підтверджує те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Онур конструкцій інтернешнл» відповідає технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації, тоді як, відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасник надає довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. Відтак, зміст листа про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» відповідає технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації, не відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, а саме надання учасником довідки довільної форми, зміст якої про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, що не відноситься до формальних помилок. Звертає увагу суду, що Замовник самостійно визначає вимоги в ТД відповідно до статті 22 Закону з урахуванням Особливостей. Замовник у частині 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД встановив вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції учасником довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. Отже, на виконання вимоги ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

Щодо способу усунення встановленого порушення, то відповідач вказує, що виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, іцо робить укладання договору взагалі неможливим. Відтак, вважає, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, про що свідчить і судова прктика Верховного Суду у справах №160/4436/21, № 420/693/21, № 260/2993/21. Просить в задоволенні позовних вимог відмовити.

Ухвалою від 15.12.2023 суд витребував у Товариства з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ належним чином завірені копії документів, які подавались разом із тендерною пропозицією до участі в торгах на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт. Східниця, Дрогобицького району. Коригування, в зв`зку з чим продовжив строк розгляду справи на п`ятнадцять днів.

26.12.2023 на виконання вказаної ухвали на адресу суду надійшла заява від Товариства з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ, якою представник третьої особи просив долучити до матеріалів справи документи, які подавались разом із тендерною пропозицією до участі в торгах на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт. Східниця, Дрогобицького району. Коригування.

28.12.2023 представник позивача подала відповідь на відзив, в якій зазначає, що договір за результатами торгів було укладено 14.07.2023, тобто до проведення моніторингу та оскаржуваного висновку, а норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, а тому у позивача відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому. Також покликається на формальність виявлених порушень та непропорційність застосованих заходів оскаржуваним висновком.

Інших заяв по суті справи до суду не надходило.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін в порядку частини сьомої статті 262 КАС України від учасників справи не надходило. Суд на підставі частини шостої статті 162 КАС України вирішує справу за наявними в справі матеріалами.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Південним офісом Держаудитслужби відповідно до наказу від 01.09.2023 № 215, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України вд 02.06.2016 за №23, проведено моніторинг процедури закупівлі, за результатом якої складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a від 25.09.2023 (далі - Висновок).

У вищевказаному Висновку міститься:

- інформація про Замовника: Східницька селищна рада, 26359951, Україна, Східниця, Львівська обл., смт.Східниця, вул.Золота Баня, 3;

- інформація про предмет закупівлі: Реконструкція дороги по вулиці Гірська у смт.Східниця, Дрогобицького району, Львівської області. Коригування., 27945181.2 UAH, 45200000-9, ДК021, 1, роботи;

- інформація про оприлюднення: 83c40aead7bb494db82dd8ca1add48cf, 2023-06-16;

- застосована процедура закупівлі: відкриті торги з особливостями;

- підстава здійснення моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Східницької селищної ради (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.06.2023 б/н, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Онур конструкціон інтернешнл» (далі ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл»), вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», протокольне рішення про вибір переможця від 30.06.2023 б/н, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 30.06.2023 в електронній системі закупівель, протокольне рішення про виправлення технічної помилки під час публікації документів від 14.07.2023, договір від 14.07.2023 № 14/07/23 (далі - Договір), пояснення отримані 18.09.2023 через електронну систему закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД до закінчення встановленого у тендерній документації строку, Замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії (у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП (електронним підписом) банка гаранта) відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 13.09.2023 щодо ненадання учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції вищезазначеної довідки, Замовник 18.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що в складі тендерної пропозиції учасника розміщено лист щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації (файл « 30 p6r3.pdf»), який може розцінюватись як згода на умови, передбачені текстом тендерної документації, оскільки форма документа, в якій мала бути передбачена така згода, не деталізована.

Водночас, на думку відповідача, учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції не надано довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Відтак, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей

Відповідно до п.3 розділу ІІ.Констатуюча частина Висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a необгрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, оскільки у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача, а тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст.19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно положень пунктів 1-2, 7 ч.1 ст.4 КАС України, адміністративна справа - переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір; публічно-правовий спір - спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - орган державної влади (у тому числі без статусу юридичної особи), орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення №43).

Відповідно до п.7 Положення №43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з п.1 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України №23 від 02.06.2016 "Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи", Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль зокрема за дотриманням законодавства про закупівлі.

Отже, Південний офіс Держаудитслужби, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до ст.1 Закону №2939-ХІІ, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст.5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

За приписами п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до пункту 3-7 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про публічні закупівлі постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) затверджено особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Особливості).

За змістом оскаржуваного Висновку встановлено порушення позивачем вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Така невідповідність за оскаржуваним висновком поляшає в тому, що учасником ТОВ «Онур конструкціон інтернешнл» у складі тендерної пропозиції не надано довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 2 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД до закінчення встановленого у тендерній документації строку, Замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії (у вигляді електронного документа, скріпленого ЕЦП/КЕП (електронним підписом) банка гаранта) відповідно до строку, на який продовжено тендерну пропозицію учасника, про що у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника.

Тобто, обов`язковою передумовою для надання в складі тендерної пропозиції довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії є прийняття замовником рішення про продовження строку дії тендерної пропозиції учасників. У разі неприйняття такого рішення (щодо продовження строку дії тендерної пропозиції) відсутні й підстави для надання довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії.

Судом встановлено, що строк дії тендерної пропозиції учасників не продовжувався, доказів зворотнього сторонами не подано.

Також в матеріалах справи відсутні докази про те, що Замовником виставлялася вимога про продовження строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії, наявність якої є підставою для подання такої гарантії. Тобто в спірному випадку Замовник не скористався правом вимоги банківської гарантії, що в свою чергу звільняє учасника тендерної документації від обов`язку подавати передбачену ТД гарантію.

Таким чином, оскільки замовником не приймалося рішення про продовження строку дії тендерної пропозиції учасників, довідка довільної форми про погодження учасника (учасників) з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії не є обов`язковим документом у складі тендерної пропозиції учасника (учасників).

Суд також враховує, що відповідно до вимог тендерної документації, в складі пропозиції учасником мала бути подана довідка довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника. Тобто, форма та зміст зазначеного документа не передбачена вимогами тендерної документації.

Окрім цього, як встановлено судом та слідує з оскаржуваного висновку в складі тендерної пропозиції учасника розміщено лист щодо відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам предмета закупівлі, а також іншим вимогам Замовника, визначеним в тендерній документації. (файл « 30 p6r3.pdf»). Відтак, вказаний лист також може розцінюватись Замовником, як згода на умови, які передбачені текстом тендерної документації, оскільки форма документа, в якій мала бути передбачена така згода, на продовження дії тендерної пропозиції не деталізована, і не визначена окремими вимогами тендерної документації.

Суд також проаналізував перелік формальних помилок, які визначені в п.1, розділі ІІІ тендерної документації, в якому однією із таких помилок є невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

Доводи відповідача про те, що зміст листа не відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, а саме надання учасником довідки довільної форми, зміст якої про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії у разі отримання відповідної вимоги від замовника, що не відноситься до формальних помилок, суд оцінює критично з огляду на відсутність в спірному випадку вимоги про надання банківської гарантії. За наведених підстав необгрунтованими є доводи відповідача щодо самостійного визначення Замовником в ТД вимоги щодо надання у складі тендерної пропозиції учасником довідки довільної форми про погодження з продовженням строку дії тендерної пропозиції та її забезпечення у формі банківської гарантії, оскільки передумовою такого обов`язку учасника торгів є отримання відповідної вимоги від замовника, яка в спірному випалку була відсутня.

За наведених обставин суд дійшов висновку, що позивачем не допущено порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції, оскільки зазначеним гарантійним листом, поданим в складі пропозиції, учасником дотримано вимог щодо листа про продовження терміну дії тендерної пропозиції учасника, а пропозиція учасника, відповідає вимогам тендерної документації, та вимогам Замовника, щодо предмета закупівлі.

При цьому, за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів), суд зазначає таке.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» (далі - наказ № 552) визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Вступна і констатуюча частини форми висновку заповнені відповідно із наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

При цьому частиною 8 статті 8 Закону №922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні і порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону №922-VIII, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцями закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Тобто вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору є првомірними, оскільки варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Аналогічний висновок викладений Верховним Судом у постанові від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21 та у постанові від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а.

Однак, в спірному випадку суд дійшов висновку про відсутність з боку позивача порушень абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей в частині невідхилення тендерної пропозиції, інших порушень відповідачем у висновку не наведено, а тому правомірність визначення способу усунення порушень не має жодного значення, оскільки не свідчить про його правомірність вцілому.

Суд також зазначає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, відповідач не врахував, що здійснення державного фінансового контролю, спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, а не виявлення незначних дефектів тендерної документації, які за характером допущення неможливо віднести до порушень, що вплинули на конкурентноздатність учасників процедури закупівлі.

У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє жодне посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів позивача), сформованою, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Отже, обов`язок суду мотивувати прийняте ним рішення не можна сприймати буквально як необхідність відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, зокрема, принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та із урахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного Висновку Південного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт.Східниця, Дрогобицького району, Львівської області, у зв`язку з чим позов слід задовольнити.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів наявності правових підстав для проведення моніторингу процедури закупівлі та повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а тому приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до вимог ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Відтак, сплачений позивачем судовий збір за вказаним позовом підлягає стягненню на його користь з відповідача за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись ст. ст. 2, 8-10, 19-21, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 255, 262, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,

в и р і ш и в:

адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-16-012811-a на закупівлю робіт із реконструкції дороги по вулиці Гірська у смт.Східниця, Дрогобицького району, Львівської області.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Державної аудиторської служби (місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ) на користь Східницької селищної ради (місцезнаходження: 82391, Львівська обл., Дрогобицький р-н, смт. Східниця, вул. Золота Баня, 3; ) судові витрати у вигляді 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесять чотири) грн. 00 коп. сплаченого судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду із врахуванням п.п.15.5 п.15 розділу VII Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Суддя Чаплик І.Д.