Справа № 160/15809/22
Суддя: Ясенова Т.І.
Дата ухвалення: 2023-12-29 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15809/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Ясенової Т.І. (доповідач),

суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 (суддя Бондар М.В.) в адміністративній справі за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: без самостійних вимог на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт продрезерв 5», в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 26.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000561-с.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 відмовлено у задоволені позову.

Позивач, не погодившись з рішенням суду звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позов в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що висновки суду першої інстанції та відповідача щодо порушення позивачем вимогам частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922) не відповідають дійсності та є необґрунтованими.

Позивачем було поділено предмет закупівлі ґрунтується виключно на тому, що предмет закупівель зазначених у висновку та предмет закупівлі ПА-2021-12-04-000561-С має один і той же код згідно з Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:55320000-9) та таку ж назву послуг «Послуги з організації харчування». Проте, відповідачем не було враховано додаткові характеристики послуг, зокрема, фактичний отримувач послуг, вимоги до надання послуг, їх обсяг та місце надання.

Так, оголошення про проведення відкритих торгів ІІА-2021-12-04-000561-С передбачає, що місцем надання послуг є: 49021, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 334 ДМР, вул. Івана Сокульського, будинок 2. Згідно з додатками 2 та 3 до Договору від 03.01.2022 р. № 3346 виконавцю у користування передається приміщення харчоблоку КЗДО № 334.

Інші оголошення про проведення відкритих торгів передбачають, що місцем надання послуг є інші навчальні заклади. Отже, всі закупівлі відбувалися винятково в інтересах окремих юридичних осіб, що не поєднані між собою кошторисами.

Потреби конкретного закладу в харчуванні дітей забезпечуються у потужностях конкретного харчоблоку конкретного закладу та не пов`язані з запитами потреб інших закладів - інших юридичних осіб, а тому їхнє поєднання у єдиний предмет закупівлі створює додаткові необґрунтовані перепони для участі невеликих компаній у торгах.

Таким чином, фактично, договори про закупівлю послуг за бюджетні кошти за своєю сутністю стосуються не просто однієї юридичної особи, а у собі містять елемент передачі конкретно визначеного майна в частині потужностей харчоблоку закладу виконавцю послуг. Склад такого майна різниться.

Згідно з ч. 1 ст. 53 Господарського кодексу некомерційна господарська діяльність може здійснюватися суб`єктами господарювання на основі права власності або права оперативного управління в організаційних формах, які визначаються власником або відповідним органом управління чи органом місцевого самоврядування з урахуванням вимог, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Кожен заклад дошкільної та/або середньої освіти є окремою юридичною особою, що діє на підставі власного Статуту, за яким заклад є юридичною особою, має печатку, штамп, бланки з власними реквізитами, ідентифікаційний код ЄДРПОУ, з централізованою системою бухгалтерського обліку. Засновником (власником) Закладу є територіальна громада міста Дніпра в особі Дніпровської міської ради (далі - Засновник (власник)). Заклад підзвітний та підконтрольний Засновнику (власнику). Органом управління є департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Орган управління). Харчування у Закладі здійснюється на умовах аутсорсингу компанією, обраною за результатами публічної закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства Органом управління, за рахунок коштів міського бюджету та батьківської оплати (спеціального фонду надходжень) відповідно до норм харчування та умов договору про надання послуги.

Відтак, взяття на себе здійснення повноважень уповноваженого органу щодо закупівлі харчування дітей для декількох окремих юридичних осіб з власними кошторисами не може свідчити про штучність поділу предмета закупівлі, оскільки закупівля послуг та подальше фінансування здійснюються винятково для потреб дітей конкретного закладу - окремої юридичної особи.

Також апелянт зазначає, що суд помилково погодився із висновками Відповідача про наявність з боку позивача порушень вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922.

Пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 передбачає декілька підстав з яких замовник відхиляє тендерну пропозицію, проте, відповідач у Висновку не зазначено з яких саме підстав позивач мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5».

Апелянт наголошує, що у нього були відсутні підстави законодавчі підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції надано Довідку № 88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг. Вимога щодо досвіду по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг підтверджена стажем роботи працівників та наказами про прийняття на роботу працівників.

Відсутність додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії), не може свідчити про не підтвердження наявності у працівників ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду по наданню та супроводу аналогічних послуг.

Крім того, зі змісту Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі вбачається, що відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень.

Проте згідно цих положень контролюючого органу, можна дійти до висновку про те, що Висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині Висновку не встановлено конкретний спосіб його виконання, вищезазначена вказівка, на думку позивача, не є заходом щодо усунення порушень.

За приписами законодавства вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Відсутність чітких, конкретних і зрозумілих, приписів на адресу підконтрольного суб`єкта є порушенням вимог законодавства в частині змісту Висновку як акту індивідуальної дії. Проте, ні Договором, ні чинним законодавства не визначено такої підстави для розірвання Договору, як вимога органу контролю. Вимоги органу державного фінансового контролю щодо усунення порушень повинні бути співмірними із вчиненими порушеннями. Водночас, оскаржуваний висновок жодним чином не обґрунтовує необхідність застосування саме такого засобу впливу, як розірвання Договору.

Позивач вважає, що в даному випадку необхідно врахувати висновок Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, викладений у Постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, провадження № К/9901/26872/20.

Також апелянт просить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з Північного офісу Даржаудитслужби судові витрати зі сплати судового збору

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просив залишити її без задоволення, а рішення суду без змін.

В обґрунтування зазначено, що з апеляційної скарги вбачається, що згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням ЄЗС. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже Замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону № 922 та за показником четвертої цифри ЄЗС.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр ЄЗС, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, з виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Згідно із пунктом 22 статті 1 Закону № 922 предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням ЄЗС. Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже Замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини 1 статті 1 Закону № 922 та за показником четвертої цифри ЄЗС.

При цьому, згідно із пунктом 5 розділу І Порядку № 708, замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої- восьмої цифр ЄЗС, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, з виконання робіт або надання послуг.

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

У процедурі публічної закупівлі ПА-2021-12-04-000561-с Замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (ХХ000000-У); перші три цифри визначають групу (ХХХ00000-У); перші чотири цифри визначають клас (ХХХХ0000-У); перші п`ять цифр визначають категорію (ХХХХХ000-У). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна. Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі. В інших 115 процедурах публічної закупівлі, оголошених 09.12.2021, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Таким чином, з огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922 та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І), Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри ЄЗС, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр ЄЗС, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922.

Враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, Північний офіс Держаудитслужби не погоджується з доводами Позивача про природність формування предмету закупівлі окремо по кожному закладу освіти, штучність застосування об`єднання його в єдину закупівлю, нерозривність предмета закупівлі із конкретним закладом.

Окремо зазначаємо, що наведені норми права не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач.

Також, Висновком за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922, що мало наслідком не відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5».

Також, Замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова для виконання вимога про надання учасником інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, а саме ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування).

З наданої довідки не вбачається у сфері яких саме послуг зазначені працівники мають досвід, при цьому належить врахувати, що Замовник вимагав підтвердження досвіду надання саме аналогічних послуг, а не, наприклад, 55321000-6 Послуги з готування їжі, 55322000-3 Послуги кухарів, або роботи за спеціальністю.

Таким чином, довідка від 13.12.2021 № 88 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» не містить інформації по досвід працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, яка мала бути наведена учасником для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію.

Не подання учасником відомостей про досвід надання працівниками аналогічних послуг впливає на зміст пропозиції, відсутність таких відомостей не є формальною (несуттєвою) помилкою (визначення та приклади яких наведені у пункті 1 розділу III Інструкція з підготовки тендерної пропозиції).

Також, у пункті 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник встановив, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів.

Строк дії договору у розглянутому випадку є його істотною умовою, отже додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а Замовник при перевірці тендерної пропозиції мав об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

У даному випадку відсутність додаткової угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань свідчить про не підтвердження кваліфікаційного критерію учасника - документального підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Відповідно до частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Суд, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, встановив наступне.

04.12.2021 року замовником Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000561-c:

- вид предмета закупівлі: послуги;

- назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування);

- код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування;

- очікувана вартість предмета закупівлі: 1724823,00 UAH;

- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 грудня 2021 00:00;

- мова тендерної пропозиції: українська;

- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 21 грудня 2021 16:00, після завершення електронного аукціону;

- дата та час проведення електронного аукціону: 21 грудня 2021 15:37;

- опис предмета закупівлі: 18450 штуки, послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування;

-місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49021, Україна, Дніпропетровська область, м. Дніпро, КЗДО № 334 ДМР, вул. Івана Сокульського, будинок 2;

- строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 03 січня 2022 - 30 червня 2022.

03.01.2022 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради укладено договір №334б про закупівлю послуг за публічні кошти з переможцем / виконавцем ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5".

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області "Про початок моніторингу закупівель" від 14.09.2022 року № 26-3 вирішено почати моніторинг процедур закупівлі, зокрема UA-2021-12-04-000561-c. Підстави для прийняття рішення про початок моніторингу: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

26.09.2022 начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.09.2022 № 31-34/278.

Пунктом 1 констатуючої частини висновку, зокрема, встановлено:

- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі замовник); оголошення про проведення процедури відкритих торгів; інформацію про 185 процедур відкритих торгів на придбання послуг з організації харчування, оприлюднену 04.12.2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель https://prozorro.gov.ua (UA-2021 -12-04-001034-с, UA-2021-12-04-001030-с, UA-2021-12-04-001014-с, UA-2021-12-04-001010-с, UA-2021-12-04-001003-с, UA-2021-12-04-000999-с, UA-2021-12-04-000986-с, UA-2021-12-04-000984-с, UA-2021-12-04-000982-с, UA-2021-12-04-000980-с, UA-2021-12-04-000977-с, UA-2021-12-04-000972-с, UA-2021-12-04-000966-с, UA-2021-12-04-000964-с, UA-2021-12-04-000958-с, UA-2021-12-04-000957-с,UA-2021-12-04-000953-с, UA-2021-12-04-000948-с, UA-2021-12-04-000946-с,UA-2021-12-04-000945-с, UA-2021-12-04-000941-с, UA-2021-12-04-000939-с,UA-2021-12-04-000936-с, UA-2021-12-04-000933-с, UA-2021-12-04-000931-с,UA-2021-12-04-000930-с, UA-2021-12-04-000928-с, UA-2021-12-04-000921-с,UA-2021-12-04-000919-c, UA-2021-12-04-000917-c, UA-2021-12-04-000916-c,UA-2021-12-04-000913-c, UA-2021-12-04-000906-c, UA-2021-12-04-000896-с,UA-2021-12-04-000889-с, UA-2021-12-04-000888-с, UA-2021-12-04-000881-с,UA-2021-12-04-000869-с, UA-2021-12-04-000868-с, UA-2021-12-04-000863-с,UA-2021-12-04-000858-с, UA-2021-12-04-000853-с, UA-2021-12-04-000849-сUA-2021-12-04-000845-с, UA-2021-12-04-000842-с, UA-2021-12-04-000840-с,UA-2021-12-04-000832-с, UA-2021-12-04-000831-с, UA-2021-12-04-000829-сUA-2021-12-04-000819-с, UA-2021-12-04-000816-с, UA-2021-12-04-000811-с,UA-2021-12-04-000808-с, UA-2021-12-04-000804-с, UA-2021-12-04-000799-с,UA-2021-12-04-000796-с, UA-2021-12-04-000792-с, UA-2021-12-04-000790-с,UA-2021-12-04-000786-с, UA-2021-12-04-000780-с, UA-2021-12-04-000774-с,UA-2021-12-04-000772-с, UA-2021-12-04-000765-с, UA-2021-12-04-000760-с,UA-2021-12-04-000759-с, UA-2021-12-04-000751-с, UA-2021-12-04-000749-с,UA-2021-12-04-000742-с, UA-2021-12-04-000735-с, UA-2021-12-04-000734-с,UA-2021-12-04-000732-с, UA-2021-12-04-000724-с, UA-2021-12-04-000720-с,UA-2021-12-04-000716-с, UA-2021-12-04-000708-с, UA-2021-12-04-000707-с,UA-2021-12-04-000699-с, UA-2021-12-04-000694-с, UA-2021-12-04-000686-с,UA-2021-12-04-000682-с, UA-2021-12-04-000675-с, UA-2021-12-04-000664-с,UA-2021-12-04-000663-с, UA-2021-12-04-000650-с, UA-2021-12-04-000648-сUA-2021-12-04-000643-с, UA-2021-12-04-000638-с, UA-2021-12-04-000637-с,UA-2021-12-04-000636-с, UA-2021-12-04-000630-с, UA-2021-12-04-000626-с,UA-2021-12-04-000618-с, UA-2021-12-04-000617-с, UA-2021-12-04-000612-с,UA-2021-12-04-000611-с, UA-2021-12-04-000607-с, UA-2021-12-04-000606-с,UA-2021-12-04-000602-с, UA-2021-12-04-000594-с, UA-2021-12-04-000588-с,UA-2021-12-04-000580-с, UA-2021-12-04-000579-с, UA-2021-12-04-000564-с,UA-2021-12-04-000905-с, UA-2021-12-04-000550-с, UA-2021-12-04-000549-с,UA-2021-12-04-000545-с, UA-2021-12-04-000540-с, UA-2021-12-04-000536-с,UA-2021-12-04-000534-с, UA-2021-12-04-000533-с, UA-2021-12-04-000528-с,UA-2021-12-04-000513-с, UA-2021-12-04-000512-с, UA-2021-12-04-000502-с,UA-2021-12-04-000497-с, UA-2021-12-04-000483-с, UA-2021-12-04-000477-с,UA-2021-12-04-000469-с, UA-2021-12-04-000468-с, UA-2021-12-04-000467-с,UA-2021-12-04-000452-с, UA-2021-12-04-000442-с, UA-2021-12-04-000436-с,UA-2021-12-04-000435-с, UA-2021-12-04-000430-с, UA-2021-12-04-000427-с,UA-2021-12-04-000417-с, UA-2021-12-04-000406-с, UA-2021-12-04-000403-с,UA-2021-12-04-000401-с, UA-2021-12-04-000395-с, UA-2021-12-04-000393-с,UA-2021-12-04-000384-с, UA-2021-12-04-000382-с, UA-2021-12-04-000380-с,UA-2021-12-04-000376-с, UA-2021-12-04-000373-с, UA-2021-12-04-000368-с,UA-2021-12-04-000363-с, UA-2021-12-04-000353-с, UA-2021-12-04-000351-с,UA-2021-12-04-000339-с, UA-2021-12-04-000333-с, UA-2021-12-04-000329-с,UA-2021-12-04-000327-с, UA-2021-12-04-000323-с, UA-2021-12-04-000312-с,UA-2021-12-04-000309-с, UA-2021-12-04-000307-с, UA-2021-12-04-000303-с,UA-2021-12-04-000295-с, UA-2021-12-04-000293-с, UA-2021-12-04-000291-с,UA-2021-12-04-000288-с, UA-2021-12-04-000282-с, UA-2021-12-04-000280-с,UA-2021-12-04-000278-с, UA-2021-12-04-000277-с, UA-2021-12-04-000272-с,UA-2021-12-04-000270-с, UA-2021-12-04-000262-с, UA-2021-12-04-000257-с,UA-2021-12-04-000252-с, UA-2021-12-04-000243-с, UA-2021-12-04-000242-с,UA-2021-12-04-000240-с, UA-2021-12-04-000233-с, UA-2021-12-04-000231-с,UA-2021-12-04-000226-с, UA-2021-12-04-000224-с, UA-2021-12-04-000212-с,UA-2021-12-04-000204-с, UA-2021-12-04-000203-с, UA-2021-12-04-000196-с,UA-2021-12-04-000195-с, UA-2021-12-04-000192-с, UA-2021-12-04-000179-с,UA-2021-12-04-000174-с, UA-2021-12-04-000166-с, UA-2021-12-04-000162-с,UA-2021-12-04-000152-с, UA-2021-12-04-000111-с, UA-2021-12-04-000105-с,UA-2021-12-04-000093-с); тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою 04.12.2021 року, перелік змін, оприлюднений в електронній системі закупівель 10.12.2021 року; тендерну документацію, затверджену уповноваженою особою 10.12.2021 року (далі - тендерна документація); тендерну пропозицію ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5"; протокольне рішення уповноваженої особи від 22.12.2021 року № 1653; повідомлення про намір укласти договір; документи, надані ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" відповідно до частини 6 статті 17 Закону та вимог тендерної документації; договір про закупівлю послуг за публічні кошти від 03.01.2022 року №334б, звіт про результати проведення процедури; повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю; додаткові угоди до договору про закупівлю від 13.05.2022 року № 1, від 11.08.2022 року № 2, від 13.09.2022 року № 3; пояснення, отримані від замовника 20 вересня 2022 року в електронній системі закупівель;

- аналізом питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що 04.12.2021 року крім оголошення про проведення процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000561-c Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування очікуваною вартістю на загальну суму 224400351,00 грн. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів UA-2021-12-04-000561-c 04.12.2021 року оголошено закупівлю послуг з організації харчування на загальну суму 226125174,00 гривень;

- згідно з частиною 3 статті 10 Закону № 922-VIII оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині 1 цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг 133 тисячам євро. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі. Станом на 04.12.2021 року офіційний курс євро до гривні становив 30,9438 грн за 1 євро (https://bank.gov.ua), тобто очікувана вартість закупівлі послуг з організації харчування 04.12.2021 року перевищувала суму, еквівалентну для товарів 133 тисячам євро;

- відповідно до пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893 (далі Порядок № 1082), у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою;

- відповідно до частини 10 статті 3 Закону № 922-VIII Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону;

- на порушення частини 10 статті 3 Закону № 922-VIII Замовник поділив предмет закупівлі на частини та 04.12.2021 року оголосив процедуру відкритих торгів UA-2021-12-04-000561-c без застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону та з недотриманням вимог пункту 8 Порядку № 1082;

- аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону№ 922-VIII тендерна пропозиція учасника відкритих торгів товариства з обмеженою відповідальністю "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" (далі Товариство) не відхилена;

- зокрема, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник повинен надати довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та за довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг;

- подана ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" у тендерній пропозиції довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, від 13.12.2021 року № 88 не містить інформацію про досвід цих працівників по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг. Отже, подана довідка не відповідає вимогам, визначеним тендерною документацією;

- крім того, згідно з пунктом 5 розділу ІІІ "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації учасник повинен надати аналогічні договори щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про надані послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань;

- ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" надало інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 року № 07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 року і № 2 від 24.12.2020 року до договору, проте не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 року до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії). Вказана додаткова угода на дату подання ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" тендерної пропозиції була оприлюднена в електронній системі закупівель та була доступною для перегляду (UA-2019-12-24-002351-b).

У пункті 2 констатуючої частини оскаржуваного рішення викладено висновок про наявність порушень:

- за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону;

Згідно із пунктом 3 констатуючої частини висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23.10.2016 року № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язує:

- здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що недодержання замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, порушення частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082, які підтверджені в ході розгляду справи, є такими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які неможливо усунути, що у відповідності до пункту 2 частини 1 статті 32 Закону № 922-VIII є підставами для відміни тендеру. Відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, встановив спосіб усунення виявлених під час моніторингу, що свідчить про його чіткість та визначеність. Отже, вимоги, зазначені в оскаржуваному висновку про усунення порушень шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, здійснюючи апеляційний перегляд у межах доводів та вимог апеляційної скарги, відповідно до частини 1 статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженимпостановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року(далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.1).

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення, держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

На підставі пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі Закон № 2939).

Відповідно до статті 1 Закону № 2939, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922.

Частини 1 статті 1 якого визначено, що: договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами;

Замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу;

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу;

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі;

Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

У відповідності до ч. 1-2 ст. 7 Закону № 922-VIII, уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, вживає таких заходів: 1) до здійснення оплати за договором про закупівлю перевіряє наявність річного плану, договору про закупівлю та звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, що підтверджують проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та за результатами якої укладено договір про закупівлю; 2) не допускає здійснення платежів із рахунка замовника згідно з узятим фінансовим зобов`язанням за договором про закупівлю у випадках: відсутності або невідповідності встановленим законодавством вимогам необхідних документів, передбачених пунктом 1 цієї частини; відміни процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; набрання законної сили рішенням суду про визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсною та/або договору про закупівлю нікчемним; оскарження відповідно до статті 18 цього Закону на період призупинення процедури закупівлі; наявності відповідного рішення органу оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Перевірка наявності документів, зазначених у пункті 1 цієї частини, проводиться шляхом перегляду документів, розміщених в електронній системі закупівель.

Частиною 1, 4-6 статті 8 Закону № 922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Щодо встановлених відповідачем у висновку порушень, суд зазначає наступне.

Стосовно порушення позивачем частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082 в частині оприлюднення інформації про закупівлю, суд зазначає наступне.

За ч.1 ст. 4 Закону, планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).

Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Частиною 10 статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини 3 статті 10 цього Закону.

Отже, вказана норма передбачає заборону ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення, зокрема, застосування положень частини 3 статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст. 10 Закону № 922, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Згідно із пунктом 8 Порядку № 1082, у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Отже, вказані норми права встановлюють обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

При цьому, перевищення очікуваної вартості порогу у 133 тисячі євро має суттєві наслідки та особливості перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. Законом встановлені особливості процедури публічної закупівлі, які реалізуються у разі додержання замовником вимог частини 3 статті 10 Закону № 922-VІІІ.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону №922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Вимоги до тендерної документації встановлено у статті 22 Закону №922.

Згідно ч. 1 - 2 ст. 22 Закону № 922, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

За положенням ч. 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922 предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку;

Товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (пункт 34 статті 1 Закону № 922-VІІІ).

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 статті 1 Закону № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону №922 договір про закупівлю-господарський договір, що укладається між Замовником і Учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15.04.2020 року № 708 зареєстрований в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 року за № 500/34783 (далі - Порядок № 708) встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг (п.1).

Особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт та послуг встановлені Порядком № 708. При цьому особливості визначення предмета закупівлі для послуг з організації харчування не встановлені, отже замовник мав виходити із загальних правил визначення предмета закупівлі.

Згідно із пунктом 3 розділу І Порядку № 708, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг (пункт 5 розділу І Порядку № 708).

Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

Національний класифікатор України "Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015" затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 23.12.2015 № 1749 та набрав чинність з 01.01.2016 (далі - ЄЗС ДК 021:2015).

Таким чином, Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 (пункти 3, 5 розділу І) встановлені правила визначення предмета закупівлі, за якими замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

У процедурі публічної закупівлі яка досліджувалась у даному випадку замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

Таким чином, предметом закупівлі, згідно тендерної документації, є послуги з організації харчування.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Замовник оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще оголошення про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015: 55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю на загальну суму 224400351,00 грн. Тобто, в інших 185 процедурах публічної закупівлі, замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

Отже, умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

Наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону № 922-VІІІ.

Суд зазначає, що норми права, які регулюють спірні правовідносини, не встановлюють такого критерію як доцільність визначення предмета закупівлі, на який посилається позивач, отже, враховуючи, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі, доводи позивача про відмінність місць надання послуг, отримувачів послуг та їх обсяг, як підстави розділення предмета закупівлі є необґрунтованими та такими, що ґрунтуються на довільному трактуванні позивачем наведених норм права.

На підставі викладеного, суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо обґрунтованості та доведеності відповідачем порушення Замовником порядку оприлюднення інформації про закупівлю, а саме порушення (недодержання вимог) частини 10 статті 3, частини 3 статті 10 Закону, пункту 8 Порядку № 1082.

Щодо висновків відповідача в частині порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, суд зазначає наступне.

Згідно частини 1 статті 16 цього Закону, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У частині 2 цієї статті зазначено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною 15 статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині 14 статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини 2 статті 28 цього Закону.

Отже, пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922 визначає декілька підстав за якими замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Зі змісту п.5 «Кваліфікаційні критерії до учасників визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначені у тендерній документації» Розділу ІІІ Тендерної документації скаржника вбачається, що для участі у процедурі закупівель учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають зокрема таким критеріям, зокрема: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

У пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації скаржник встановив, що документи, які повинен подати Учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід:

- довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. За довідкою зазначити наступну інформацію: ПІБ, посада працівників, досвід, по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг; копії документів що підтверджують наявність трудових відносин між учасником та всіма працівниками, вказаними згідно відповідної довідки: копії наказів про прийняття на роботу таких працівників, або копії інших документів (витяги з трудових книжок із записами щодо прийняття на роботу таких працівників, або копії договорів щодо надання послуг спеціалістами, тощо), що підтверджують наявність найманих працівників згідно чинного законодавства про працю (допускається подання інформації без зазначення посадових окладів працівників). Обов`язково наявність в штаті Учасника техніка-технолога або інженера-технолога, або осіб, які виконують такі функції згідно посадової інструкції з наданням документу про відповідну освіту. Для підтвердження реальності найманих працівників учасники зобов`язані надати у складі тендерної пропозиції сканкопію звіту про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове соціальне страхування до органів доходів і зборів за останній звітній період з відміткою органу Державної фіскальної служби або з електронною квитанцією про прийняття такого документу уповноваженим органом.

За довідкою про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід зазначаються усі працівники в розумінні трудового законодавства, що будуть залучені до надання послуг.

Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів»:

- Довідка про досвід виконання аналогічних договорів, за відповідною формою.

Аналогічними договорами в розумінні цієї документації є договори про надання послуг із забезпечення та організації харчування. Не може вважатись аналогічним договором такий, при якому не прослідковується повний цикл організації гарячого харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо);

Не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

Аналогічні договори мають бути надані щодо підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи). В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. При цьому, аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів;

- позитивний відгук від замовника щодо виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), який подається на кожен наданий у складі тендерної пропозиції аналогічний договір з інформацією про якість наданих послуг, своєчасність надання послуг.

Для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, учасником було надано довідку від 13.12.2021 року № 88 "Про наявність у ТОВ "КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5" працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід надання відповідних послуг" , у якій зазначено: ПІБ та посади 14 працівників: 1 шеф-кухар, 4 кухара, 1 кухонний робітник, 1 технік-технолог з технології харчування, 1 інженер-технолог громадського харчування, 1 лікар-епідеміолог, 2 водія автотранспортних засобів, 1 експедитор, 1 комірник, 1 зав.виробництвом; відомості про наявність трудової книжки із записами про накази про працевлаштування (прийняття на посаду); відомості про освіту; відомості про наявність медичної книжки; стаж роботи.

З наданої довідки не вбачається досвід, по супроводу та виконанню надання аналогічних послуг, який відповідно до предмета закупівлі є Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування).

Таким чином, учасником процедури закупівлі - ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», не виконані умови в частині подання документу, який повинен підтверджувати наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід.

Також, на виконання вимог тендерної документації в частині подання документу, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», учасник процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» надав скаржнику договір від 07.02.2020 № 07/02, однак не надав додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до цього договору, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Суд зазначає, що тендерною документацію визначено спосіб підтвердження такого кваліфікаційного критерію як виконання договорів з надання аналогічних послуг. При цьому, за вимогами тендерної документації учасник зобов`язаний надати в тому числі, додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань. Аналогічні договори повинні містити інформацію про предмет закупівлі, який відповідає по своїй суті предмету закупівлі та істотні умови, що є характерними згідно законодавства для такого роду договорів;

Відповідно до абзацу 2 частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами 2 та 7 статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Отже, строк дії договору є його істотною умовою.

Оскільки Замовник в тендерній документації визначив спосіб підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям, то учасник процедури закупівлі був зобов`язаний надати не лише договори, а і додаткові угоди до таких договорів за їх наявності.

При цьому, що чинним законодавством не передбачено звільнення учасника закупівлі від обов`язку подавати тендерну документацію у повному обсязі за наявності певних умов.

Таким чином, ненадання учасником додаткової угоди № 3 від 24.12.2020, стало підставою для висновку відповідача, що учасником торгів недотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації, а всупереч приписам пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» через його невідповідність кваліфікаційному критерію, що Замовником не було вчинено.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, суд зазначає наступне.

Згідно часини 7, 10, 14, 19 статі 8 Закону, у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 .

У розділі «ІІІ. Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку №552 визначено, що у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Отже, у відповідності до вимог законодавства чинного на час надання відповідачем висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, замовник позивач мав право у разі незгоди з інформацією, викладеною у висновку оскаржити його до суду.

Суд зазначає, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, висунув зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Суд першої інстанції, врахувавши положення Закону України «Про публічні закупівлі», зазначив, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і скаржник.

Проте, фактичні обставини у вказаних справах не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень», або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення, не суперечить приписам ст. 8 Закону №922, а саме, оскаржена вимога містила не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, та запропоновано можливий шлях усунення порушень, а саме дії, які повинен вчинити замовник, та варіанти дій на вибір позивача.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги і позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Отже, у Висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від -02.03.2023р. (справа №160/4436/21), від 26 жовтня 2022 року (справа № 420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа № 200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа № 280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21).

Таким чином доводи позивача, що відсутня конкретизація у спірному висновку, які заходи повинен вжити позивача, колегія суддів відхиляє.

За приписами пункту 1 частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвали судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.02.2023 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та відповідно до ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового суду протягом тридцяти днів з дати складення повного судового рішення.

Головуючий - суддя Т.І. Ясенова

суддя О.В. Головко

суддя А.В. Суховаров