Справа № 620/15143/23
Суддя: Ольга ТКАЧЕНКО
Дата ухвалення: 2023-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2023 року Чернігів Справа № 620/15143/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ткаченко О.Є., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін в приміщенні суду справу за позовом Комунального підприємства "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'', про визнання протиправним та скасування висновку,

У С Т А Н О В И В:

Комунальне підприємство "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-08-03-005993-а, яка проведена Комунальним підприємством «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що виконання Висновку матиме безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця процедур. Виявлені порушення не можуть бути усунені, оскільки ця процедура закупівлі є закінченою шляхом укладення з переможцем торгів договору про закупівлю. Тобто, між замовником та виконавцем вже виникли договірні відносини, які не можуть бути розірвані з причини надання відповідачем висновку. Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей визначених законом.

Ухвалою суду від 26.10.2023 в справі відкрито провадження та призначено слухання справи за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

Відповідач подав відзив на позов, у якому просить відмовити позивачу у задоволенні позову та зазначає, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» вимогам тендерної документації замовника, з огляду на це відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Третя особа правом на подання пояснень не скористалась.

Позивач надіслав до суду відповідь на відзив, в якій підтримав доводи позовної заяви.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив такі факти та відповідні до них правовідносини.

Комунальним підприємством «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради (далі Замовник) оголошено процедуру закупівлі UA-2023-08-03-005993-a (посилання https: prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-08-03-005993-а), предметом закупівлі якої є «Капітальний ремонт (заміна) КЛ-10кВ «ТП-5 -ТП-2» в м. Чернігові, 12936507 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи».

Відповідно до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі - Управління) від 07.09.2023 № 46-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель», вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу зазначеної закупівлі UA-2023-08-03-005993-а, з підстави «Виявлені органом державного фінансового контролю ознакипорушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель» (а.с.56).

За результатами проведеного моніторингу посадова особа Управління склала висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-03-005993-a (далі - висновок), який підписано посадовою особою Управління та затверджено начальником Управління Кондрашовим О.М. і оприлюднено в електронній системі закупівель 28.09.2023 (а.с.58-60).

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства «Чернігівське тролейбусне управління» Чернігівської міської ради (далі - Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням фахівця з публічних закупівель протокол від 03.08.2023 № 123 (далі - тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення фахівцем з публічних закупівель від 11.08.2023 № 135 про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» (далі - ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430»), повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 11.08.2023, договір підряду на виконання робіт від 25.08.2023 № ЗД-21/23, укладений Замовником з ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430», пояснення та документи Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 21.09.2023 та 22.09.2023.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено наступне: відповідно до абзацу першого пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей.

У ході моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником при складанні тендерної документації не враховано норми Особливостей.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов`язала Управління вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Не погоджуючись із даним висновком суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Згідно частини 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Законом № 922-VIII визначено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України Постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Цими Особливостями було встановлено порядок та умови здійснення публічних закупівель, для забезпечення захищеності Замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до пункту 3 Особливостей у редакції, що діяла на дату укладання договору, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих Особливостей.

Щодо умов тендерної документації, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено, що при визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції Замовником не враховано строки подання документів переможцем, визначених Особливостями, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей:

«Так, пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації однією з умов Замовником передбачено не повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Слід зазначити, що відповідно до частини шостої статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Тоді як, абзацом п`ятнадцятим пункту 47 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, б і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.»

За змістом пункту 28 Особливостей «Тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей». Тобто у тендерній документації мають бути відображені всі умови, які зазначені у статті 22 Закону як обов`язкові, але при цьому мають бути враховані Особливості. Якщо детально проаналізувати вимоги статті 22 Закону, то жодним з пунктів цієї статті не передбачено, що тендерна документація повинна містити умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Пунктом 15 частини 2 статті 22 визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Водночас у пункті 16 цієї ж частин зазначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:як розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

Таким чином, оскільки Закон не містить вимоги щодо включення до тендерної документації умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, висновок, що замовником порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей є таким, що не відповідає діючому законодавству.

Пункт 3 розділу III носить інформативний характер про умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції, проте вимога Замовника до учасників щодо оформлення забезпечення тендерної пропозиції міститься у пункті 5 додатку 1 до тендерної документації, де наведено форму забезпечення тендерної пропозиції. У пункті 3 (абзаци п`ятий-дев`ятий) зазначеної форми чітко вказано, що:

«Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

ненадання переможцем процедури закупівлі у спірок, визначений абзацом 15 пункту 47 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктом 47 Особливостей.»

Тобто основний документ, надання якого вимагалося від учасників в якості забезпечення тендерної пропозиції, відповідає Особливостям в частині умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції, і стверджувати про допущення Замовником порушення у даному випадку немає підстав.

Щодо вказаного у висновку порушення про не надання Учасником підтвердження на окремі позиції машин та механізмів, що зазначені в підсумковій відомості ресурсів, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено, що на виконання вимоги абзацу другого підпункту 1.1 пункту 1 додатку 1 до тендерної документації учасником торгів ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» у складі тендерної пропозиції надано підсумкову відомість ресурсів (документ «17. ДЦ ТП-5-ТП-2»), у розділі II «Будівельні машини і механізми» якої наявні позиції під порядковим номером 13 (апаратура пошуку підземних комунікацій АППК-2000 АС), під порядковим номером 15 (електростанції пересувні, потужність 4 кВт) та під порядковим номером 17 (установки горизонтально спрямованого буріння, сила протяжки до 4600 кг), які відсутні у довідці про наявність матеріально-технічної бази від 09.08.2023 № 26 (далі - Довідка № 26). Таким чином, у тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ Ns430» перелік машин і механізмів, які вказані у Довідці Ns26, не відповідають машинам та механізмам, що зазначені в підсумковій відомості ресурсів, яку надав Учасник на вимогу Замовника щодо формування договірної ціни.

Відповідно до частини другої статті 16 Закону №922 замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону №922, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників. Виходячи з цього, замовник не має права жодним чином вимагати від учасників встановленої кількості, марки, потужності та інших критеріїв/характеристик техніки, що одразу може бути розцінене як дискримінаційна вимога по відношенню до інших учасників закупівлі, які мають іншу, але аналогічну за характеристиками техніку.

Враховуючи вищезазначене, а також той факт, що ні вимоги Закону №922, ні вимоги тендерної документації не містять окремих вимог стосовно відповідності наданого для підтвердження матеріально-технічної бази переліку техніки розрахунку остаточної договірної ціни, учасник має право самостійно та на свій розсуд визначати тип, кількість, приналежність техніки на всіх етапах закупівлі (подання тендерних пропозицій, подання переможцем розрахунку ціни тендерної пропозиції, інше) та виконання робіт, якщо це не суперечить чинному законодавству України, будівельним нормам та стандартам, а також забезпечує якісне та своєчасне виконання робіт на об`єкті без збільшення договірної ціни.

Зважаючи на викладене порушення вимог діючого законодавства про публічні закупівлі, а саме абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, у описаному випадку замовником не було допущено, пропозиція Учасника у повній мірі відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, відтак висновки Відповідача є хибними та необгрунтованими.

Щодо зазначеного у Висновку порушення, яке полягало у невідповідності інформації в підтвердних документах про наявність працівників, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному висновку зазначено, що на виконання вимог пункту 2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» розділу 1 додатку 1 до тендерної документації Замовника, учасником ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» надано довідку від 09.08.2023 № 25 (далі - Довідка № 25), в якій зазначено перелік працівників, що будуть залучені до виконання робіт. На підтвердження факту правовідносин з працівниками, зазначеними у Довідці № 25 Учасником надано, в тому числі, документ «НАКАЗИ ПРАЦІВНИКИ ЧЕ», в якому містяться накази (розпорядження) про прийняття на роботу працівників Товариством з обмеженою відповідальністю «ЧЕРНІГІВ-ЕЛЕКТРО».

При порівнянні інформації, зазначеної у Довідці № 25 та підтверджуючих документів встановлено невідповідність кваліфікації/посади працівників, а саме:

- ОСОБА_1 , у Довідці № 25 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 03/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Директор, 1210.1»;

- ОСОБА_2 , у довідці № 25 зазначено кваліфікація/посада - «Промислове та цивільне будівництво», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 09/18К назва 'професії (посади), кваліфікація - «Інженер з якості,1249.2/22293» та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 08/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Головний інженер, 1223.1/20735»;

- ОСОБА_3 , у Довідці № 25 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 08.08.2019 № 07/19- К назва професії (посади), кваліфікація - «Інженер з охорони праці, 1249.2» та в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 05/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441»;

- ОСОБА_4 , у Довідці № 25 зазначено кваліфікація/посада - «Інженер-механік», при тому, що в наказі про прийняття на роботу від 02.10.2018 № 07/18К назва професії (посади), кваліфікація - «Виконавець робіт, 1223.2/24441».

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції, та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Проте, Замовником не розміщено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах та не надано ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» можливості виправити невідповідності, як це передбачено абзацом першим пункту 43 Особливостей. Отже, враховуючи вищезазначене, Замовник, в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ № 430» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Підпунктом 2.1. Пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від учасників вимагалося надати Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, які будуть залучені до виконання робіт, за формою Таблиці 1.

У другому стовпчику зазначеної таблиці вимагалося зазначити інформацію «Кваліфікація/посада», тобто або кваліфікацію, або посаду.

Поняття «кваліфікація» визначено в Міжнародній стандартній класифікації професій - 2008 як «здатність працівника виконувати конкретні завдання та обов`язки в рамках конкретної роботи». Міжнародна стандартна класифікація професій (International Standard Classification of Occupations, ISCO / ILO, Geneva) є рекомендованою Міжнародною конференцією статистики праці Міжнародного бюро праці для переведення національних даних у систему, що полегшує міжнародний обмін професійною інформацією, і саме цей документ було взято за основу розробки Національного класифікатора ДК 003:2005 "Класифікатор професій", про що зазначено у відповідному класифікаторі. Суд бере до уваги, що у національному законодавстві відсутнє офіційне тлумачення терміну «кваліфікація».

Щодо терміну «посада», то на сьогодні офіційне його визначення міститься лише у Законі України «Про державну службу» і означає «визначену структурою і штатним розписом первинну структурну одиницю державного органу з установленими відповідно до законодавства посадовими обов`язками у межах повноважень, визначених Законом». Натомість в академічному тлумачному словнику поняття «посада» визначається як службове становище, пов`язане з виконанням певних обов`язків у якій-небудь установі, на підприємстві і т.ін.

Тобто посада, це фактично поняття вужче за кваліфікацію і вона пов`язана безпосередньо з певним підприємством.

Суд звертає увагу на те, що у висновку відповідач зазначає неточності щодо працівників субпідрядника ТОВ «Чернігів-Електро», тобто тих працівників, які не є працівниками учасника, а будуть залучені ним через спроможності співвиконавця робіт. Тобто фактично з цими людьми в учасника немає трудових відносин, вони не обіймають в учасника жодної посади, але учасник буде використовувати їх кваліфікацію для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с. 65).

При цьому підпункт 2.2. пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації містить вимогу: до довідки додати документ на кожного працівника (у документі має бути зазначено прізвище та ім`я працівника або прізвище та ініціали працівника, або прізвище, ім`я, по батькові працівника), зазначеного в довідці, який засвідчує можливість використання праці такого працівника учасником / субпідрядником / співвиконавцем (наприклад: штатний розпис / трудовий договір / договір про надання послуг / копію трудової книжки (перша сторінка, що містить інформацію про ПІБ працівника, та сторінка, що містить запис про прийняття на роботу) / інший документ).

Тобто, від учасників не вимагалося надати документи, які б підтверджували відповідність зазначеної у довідці кваліфікації/посади документам про освіту, а лише містилася вимога підтвердити можливість використання праці такого працівника учасником / субпідрядником.

У той же час орган фінансового контролю у висновку навіть не зазначає який саме пункт тендерної документації було порушено учасником.

Зважаючи на викладене, в тендерній пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» відсутні невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, відтак підстав для розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у замовника не було, відповідно відсутні й підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430». За таких умов вимога органу фінансового контролю є необгрунтованою, такою що не відповідає діючому законодавству, порушення вимог діючого законодавства про публічні закупівлі, а саме абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, замовником не допущено, відтак наявні підстави для її скасування.

Отже, відповідач з надмірним формалізмом підійшов до перевірки тендерної документації та документів, наданих учасником. При цьому відповідач явно ігнорує факт надання учасником необхідних документів, які вимагалися тендерною документацією. Фактично відповідач під час реалізації своїх повноважень вдався до такого явища, як "правовий пуризм" - надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом, що є неприпустимим при складанні індивідуально-правового акту, зокрема висновку за результатами моніторингу. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду при вирішенні справи № 640/4865/19 у постанова від 13.08.2020.

Хибний висновок моніторингу порушує права не лише позивача, але і учасника, з яким укладено договір, оскільки вимогою відповідача, яка міститься у висновку, є саме припинити зобов`язання за договором. Оскільки зміст спірного висновку є індивідуально-правовим актом, його виконання мас безпосередній вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 02.04.2020 по справі № 400/2165/19. Тобто, цей публічно-правовий спір слід вирішувати також крізь призму майнових прав та інтересів ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430».

Стосовно зобов`язальних вимог відповідача у висновку здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю, суд зазначити наступне.

Згідно підпункту 19 ч. 1 ст. 4 Кодексу адміністративного судочинства України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, якийстосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень і на виконання, покладених на нього завдань та встановлює для позивача певні обов`язки щодо його виконання.

За п.5 ч.7 ст.8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» №552 від 08.09.2020 затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пунктів 2, 3 Розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Згідно ч. 1ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

За ч.1ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У частині 1 ст. 203 Цивільного кодексу України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина 1 ст. 215 Цивільного кодексу України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що інститут недійсності має на меті повне скасування правочину (розірвання договору) саме як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення договору, який суперечить законодавству.

Норми Закону №922-VIII не передбачають порядку усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

Верховний Суд у постанові №420/5590/19 від 30.11.2021 вказав, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому статтею 31 Закону, оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.

Частиною 1 ст. 188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

За приписами частин 1, 2 ст. 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках встановлених договором або законом.

За змістом наведених норм господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, проте для цього повинні існувати підстави.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 Цивільного кодексу України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Як встановлено судом, між позивачем (замовник) та ТОВ «Будівельна компанія ЧСЕУ №430» (підрядник) укладено Договір №3Д-21/23 від 25.08.2023, предметом якого є «Капітальний ремонт (заміна) КЛ-10 кВ «ТП-5-ТП-3» в м. Чернігові.

На час розгляду справи вказаний договір ще виконується відповідно до вимог замовника, передбачених технічним завданням тендерної документації, що не заперечується позивачем.

Відповідно до умов договору, припинення чи розірвання договору можливе за взаємною згодою сторін або за рішенням суду на вимогу однієї із сторін на підставі та в порядку, встановлених чинним законодавством України та договором.

Ні умовами договору, ні чинним законодавством не визначено такої підстави розірвання договору як вимога органу контролю.

Спонукання позивача до розірвання договору є виходом за межі повноважень відповідача.

При цьому, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства.

Відповідачем не встановлено, що виявлене, на його думку, порушення є істотним та є підставою для припинення зобов`язань за договором та застосування наслідків для здійснення розірвання такого договору.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком та стверджуваним порушенням.

У Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів.

Вимога припинити зобов`язання за договором про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення/розірвання зобов`язань за договором, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд також виходить з того, що в оскаржуваному висновку необґрунтовано необхідність застосування саме такого способу усунення встановлених порушень, не наведено наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VII.

За наведених обставин, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання такого договору.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд приходить до висновку, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявленні порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зазначені у висновку зауваження мають формальний характер, які не несуть негативного впливу, у зв`язку із чим позовні вимоги є обґрунтованими, а висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 28.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-03-005993-а протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Відповідно до частин першої та другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач не спростував належними та допустимими доказами наведені позивачем доводи, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст. ст.139, 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов Комунального підприємства "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'', про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 28.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-03-005993-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на користь Комунального підприємства "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради судові витрати в сумі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили в порядку статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення суду. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Повне рішення складено 27 грудня 2023 року.

Позивач: Комунальне підприємство "Чернігівське тролейбусне управління" Чернігівської міської ради (вул. Шевченка, 50, Б, м. Чернігів,14035, ) .

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській(вул.Єлецька, 11, м.Чернігів, 14000, м. Чернігів, 14000, ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю ''Будівельна компанія ЧСЕУ №430'' (провул.Коцюбинського, буд. 4/9, м.Чернігів, 14000, ).

Суддя Ольга ТКАЧЕНКО