Справа № 520/28124/23
Суддя: Кухар М.Д.
Дата ухвалення: 2023-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Харківський окружний адміністративний суд
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 грудня 2023 р. справа №520/28124/23

Харківський окружний адміністративний суд у складі судді Кухар М.Д., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного провадження справу за адміністративним позовом Депаратменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під., кім. 20, м. Харків, Харківська обл., Харківський р-н, 61022, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська обл., Одеський р-н, 65012, ), третя особа: Приватне підприємство "Будівельна фірма "Промтекс" (вул. Бакуліна, буд. 11, кім. 5.42, м. Харків, Харківська обл., Харківський р-н, 61166, ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд :

-визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-а від 25.09.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a від 25.09.2023, на думку позивача, є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою суду від 10.10.2023 відкрито спрощене провадження по справі та запропоновано відповідачеві надати відзив на позов.

Копія ухвали про відкриття спрощеного провадження доставлена відповідачу до електронного кабінету через систему "Електронний суд", що підтверджується довідкою про доставку електронного листа.

Представником відповідача до суду подано відзив на позовну заяву, в якому вказано, про надуманість та безпідставність твердження позивача про відсутність у відповідача повноважень на проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a, відповідач зазначив, що моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2023-06-15-012472-a ним здійснено за дорученням Державної аудиторської служби України від 03.08.2023 №003100-18/8714-2023. Відповідач у відзиві підтвердив свої доводи, викладені у висновку, просив відмовити в задоволенні позову, з посиланням на те, що при проведенні моніторингу закупівлі-06-15-012472-a та складанні висновку про результати моніторингу закупівлі, офіс діяв у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У відповіді на відзив позивач підтвердив свої доводи, викладені у позовній заяві, вказав, що наведеними у відзиві доводами та доданими до відзиву копіями документів, які не можна вважати письмовими доказами, відповідач не спростував наявність підстав для визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a від 25.09.2023.

Третя особа Приватне підприємство «Будівельна фірма «Промтекс» надало пояснення щодо позову, в яких зазначило, що повністю погоджується з наведеним позивачем в адміністративному позові обґрунтуванням неправомірності висновку відповідача, підтримує поданий позивачем адміністративний позов.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Суддя Кухар М.Д. з 23.10.2023 по 31.10.2023 перебувала у щорічній відпустці.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши наявні докази, судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що у період з 04.09.2023 по 25.09.2023 відповідачем на підставі наказу від 01.09.2023 № 215 був здійснений моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a на закупівлю робіт «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, площа Центральна, 1», ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт», замовником якої був позивач.

За наслідками моніторингу відповідачем був складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a від 25.09.2023 (надалі - Висновок).

Відповідно до вказаного висновку, слідує, що предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Позивача (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи від 15.06.2023 № 108, тендерну пропозицію ПП «Будівельна фірма «Промтекс», вимогу про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ПП «БФ «Промтекс», протокол щодо прийняття рішення уповноваженої особи Замовника від 29.06.2023 № 148, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене 29.06.2023 в електронній системі закупівель, договір про закупівлю робіт по об`єкту: «Аварійно-відновлювальні роботи (капітальний ремонт) адміністративної будівлі Ізюмської міської ради, за адресою: Харківська область, Ізюмський район, м. Ізюм, площа Центральна, 1» від 11.07.2023 № 19-23 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до договору, оприлюднене в електронній системі закупівель 07.08.2023, додаткову угоду від 07.08.2023 № 1 до Договору, пояснення отримані 14.09.2023 через електронну систему закупівель.

Згідно висновку відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції третьої особи, яку обрано переможцем, вимогам тендерної документації позивача, зокрема, виявлено наступні невідповідності:

-у складі тендерної пропозиції не надано сканкопію оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД;

-у складі тендерної пропозиції не надано договір на комплексне банківське обслуговування від 21.03.2016 № 24340261 між банком гарантом (акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД;

-у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Отже, Замовник на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «БФ «Промтекс», як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання Договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд керується наступним.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України N 43 від 03.02.2016р. затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 N 922-VIII (далі - Закон N 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною 1 статті 8 Закону N 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до частини 2 статті 8 Закону N 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Частиною 3 статті 8 Закону N 922-VIII визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом 2 робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно з частини 4 статті 8 Закону N 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до частини 6 статті 8 Закону N 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом 3 робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до пункту 10 статті 8 Закону N 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

З матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-06-15-012472-a відповідачем у висновку встановлено, що відповідно до підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію, встановленому замовником відповідно до статті 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, сканкопії оригіналів посвідчень з охорони праці директора, головного інженера та виконроба. На запит Південного офісу Держаудитслужби від 12.09.2023 щодо ненадання учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції сканкопії оригіналів посвідчень з охорони праці головного інженера, Замовник 14.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що всі зазначені документи були надані учасником. Проте відповідачем у висновку вказано, що учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції не надано сканкопію оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженера, чим не дотримано вимоги підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД.

Щодо вказаного порушення суд зазначає наступне.

Кваліфікаційні критерії процедури закупівлі, встановлені у статті 16 Закону N 922-VIII, якою встановлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону N 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог Закону № 922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені позивачем у підпункті 1.2. частини 1 додатка 2 до ТД.

Відтак, п.1.2.4. підпункту 1.2. частини 1 додатка 2 до ТД визначено вимогу позивача щодо надання учасником у складі пропозиції сканкопій оригіналів посвідчень з охорони праці директора, головного інженера та виконроба.

Судом на підставі матеріалів справи встановлено, що третя особа у складі тендерної пропозиції надала довідку на фірмовому бланку за підписом керівника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі по формі Додатку 5 до ТД (файл «Працівники.rar»), до якої були додані сканкопії оригіналів посвідчень: директора ОСОБА_1 , головного інженера ОСОБА_2 , виконавця робіт ОСОБА_3 . Зокрема надано сканкопії оригіналів посвідчень на ім`я головного інженера ОСОБА_2 :№3336 про те, що він пройшов навчання і виявив потрібні знання із загального курсу з охорони праці(дата видачі посвідчення 04.03.2021р.), про проходження навчання з питань пожежної безпеки, реєстраційний №425 від 26.03.2021 р., №4376 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації вантажопідіймальних кранів, підіймальних пристроїв і відповідного обладнання» НПАОП 0.00-1.80-18 від 24.03.2021р., №4714 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час експлуатації обладнання, що працює під тиском» НПАОП 0.00-1.81-18 від 30.03.2021р., №3852 про проходження навчання з «Правил охорони праці під час виконання робіт на висоті» НПАОП 0.00-1.15-07 від 10.03.2021р., №3863 про проходження навчання з «Охорони праці і промислова безпека у будівництві (ДБН)» НПАОП 45.2.-7.02-12 від 09.03.2021р.

У відзиві відповідач звертає увагу суду, що в посвідчені №3336 на ім`я ОСОБА_2 зазначено: посада-виконавець робіт, місце роботи-ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», а також відповідач зауважив, що згідно п.3.1. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (НПАОП 0.00-4.12-05) затвердженого наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 N 15 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2005 р. за N 231/10511, працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

Статтею 18 Закону України "Про охорону праці" встановлено пряму норму щодо проведення навчання з питань охорони праці, а Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі - Типове положення), затверджене наказом Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 N 15, встановлює порядок навчання та перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників у процесі трудової діяльності.

Посадові особи, діяльність яких пов`язана з організацією безпечного ведення робіт, під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, проходять навчання, а також перевірку знань з питань охорони праці за участю профспілок (ч. 4 ст. ст. 18 Закону України "Про охорону праці").

Відповідно до пункту 3.13 Типового положення особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань.

Згідно Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, зокрема п. 3.14 працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони праці (пункт 3.16 Типового положення).

Відповідно до пункту 5.1. Типового положення, перелік посад посадових осіб, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці (додаток 3), під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, навчаються згідно з Типовими тематичним планом і програмою навчання з питань охорони праці посадових осіб (додаток 4).

Відповідно до пункту 5.4. Типового положення, посадові особи, крім зазначених у пунктах 5.2 та 5.3, проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці стосовно робіт, що входять до їх функціональних обов`язків, безпосередньо на підприємстві.

Відповідно до п. 5.6. Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, позачергове навчання і перевірка знань посадових осіб, а також фахівців з питань охорони праці проводяться при переведенні працівника на іншу роботу або призначенні його на іншу посаду, що потребує додаткових знань з питань охорони праці.

У відповіді на відзив, позивач зазначив, що відповідач не враховує положення пунктів 3.14, 5.1., 5.4. Типового положення, з яких чітко слідує, що ОСОБА_2 міг не отримувати відповідного посвідченням з охорони праці на посаді головного інженера в ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС", а тому ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" правомірно надало чинне посвідчення ОСОБА_2 №3336, чим підтвердило наявність у нього відповідної кваліфікації, необхідних знань та досвіду, у зв`язку з чим порушення тендерної документації в даній частині відсутнє.

В наданих суду поясненнях третя особа, пояснив, що ОСОБА_2 був прийнятий за сумісництвом на посаду виконавця робіт згідно наказу №29-к від 15.11.2022, також ОСОБА_2 був прийнятий за сумісництвом на посаду головного інженера згідно наказу №30-к від 16.11.2022.

Перевірка знань з охорони праці ОСОБА_2 при прийнятті на роботу в ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" підтверджується протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці №8 від 17.11.2022.

З протоколу №8 слідує, що при перевірці знань з питань охорони праці при прийняті на роботу за сумісництвом на посаду виконавця робіт, головного інженера ОСОБА_2 підтвердив знання з питань охорони праці, виявив задовільні результати, про що в протоколі в графі 5 зазначено «Знає». Також в протоколі №8 комісія з перевірки знань з питань охорони праці ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС» встановила:

1. ОСОБА_2 при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду виконавця робіт ідентичну його основній роботі в ТОВ «Спецбудмонтаж Україна» не потребує повторного навчання з питань охорони праці в ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС».

2. ОСОБА_2 при прийнятті на роботу за сумісництвом на посаду головного інженера не потребує додаткових знань з питань охорони праці і повторного навчання з питань охорони праці в ПП «Будівельна фірма «ПРОМТЕКС».

Підстави для висновку комісії: задовільні результати перевірки знань з питань охорони праці ОСОБА_2 , надання ОСОБА_2 при прийомі на роботу посвідчень про проходження навчання та перевірку знань з охорони праці видані за його основним місцем роботи в ТОВ «Спецбудмонтаж-Україна».

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 25 листопада 2021 року по справі N 520/5530/19 дійшов висновку, що чинне законодавство України не передбачає обов`язку працівникам проходити повторне навчання у разі сумісництва ідентичних професій і спеціальностей та не передбачає обов`язку роботодавця забезпечити проходження повторного навчання з охорони праці працівникам які надали документи про проходження відповідного навчання.

ПП "Будівельна фірма "ПРОМТЕКС" не надавало в складі тендерної пропозиції протокол №8 про перевірку знань ОСОБА_2 з охорони праці, оскільки такий не вимагався ТД, а також не надавав посвідчення з перевірки знань на підставі цього протоколу, оскільки таке посвідчення не видавались згідно норм пунктів 3.13, 3.14 Типового положення.

З аналізу підпункту 1.2.4 пункту 1.2 частини 1 додатка 2 до ТД, слідує, що його вимогою було підтвердження посвідченням з охорони праці кваліфікації головного інженера, без конкретизації того де і коли він такі знання здобув, а також тендерна документація не містила застережень на випадок, якщо документи про навчання і перевірку знань по охороні праці працівників видаються спеціалізованою організацією, то таке навчання особа (працівник) має проходити як працівник саме учасника, а також ТД не вимагала надання протоколів засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, тощо.

Відповідно до вимог Типового положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, такий протокол щодо ОСОБА_2 при прийняті його на роботу за сумісництвом до третьої особи було оформлено, однак цей протокол як документ, який підтверджує проходження навчання цим працівником не вимагався ТД і не надавався у складі тендерної пропозиції третьої особи.

Типовим положенням визначено, що питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві вирішується саме роботодавцем, а в межах цієї справи не подано доказів, що посада головного інженера, відноситься до посад, видача посвідчень яким про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві є обов`язковою.

При перевірці наданих у складі тендерної пропозиції третьою особою посвідчень з охорони праці на ім`я ОСОБА_2 судом встановлено, що вони видані спеціалізованою організацією ТОВ «Учбовий комбінат «Дінпробуд» в березні 2021р. (дата наступної перевірки знань-березень 2024р.), також встановлено, що ОСОБА_2 працює на ідентичних посадах одночасно за сумісництвом у третьої особи та ТОВ «Спецбудмонтаж Україна», що є свідченням того, що знання з охорони праці він має, додаткових знань не потребує, адже є документи, які це підтверджують.

До повноважень відповідача не входить перевірка дотримання вимог законодавства з питань охорони праці, тому під час моніторингу процедури закупівлі відповідач уповноважений перевірити наявність передбачених тендерної документацією дозвільних документів, але не встановлювати порушення вимог законодавства з питань охорони праці.

Узагальнюючи викладене, суд дійшов висновку, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в частині надання сканкопії оригіналу посвідчення з охорони праці головного інженерає не обґрунтованим та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи, за таких обставин, порушення третьою особою вимог тендерної документації в цій частині відсутнє.

З матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-06-15-012472-a відповідачем у висновку встановлено, що відповідно до вимог частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД у разі наявності посилання у тексті банківської гарантії на умови договору між банком-гарантом та учасником процедури закупівлі, надання у складі тендерної пропозиції відповідного договору є обов`язковим. Учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, в якій зазначено: «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від 22 червня 2023р., відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261, від 21 березня 2016р.». На запит Південного офісу Держаудитслужби від 12.09.2023 щодо ненадання учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції вищезазначеного договору, Замовник 14.09.2023 надав пояснення, в якому зазначив, що банківська гарантія, яка надана учасником в складі його тендерної пропозиції не містить посилання на умови договору між банком гарантом та учасником. Проте у висновку відповідачем вказано, що учасником ПП «БФ «Промтекс» у складі тендерної пропозиції не надано договір на комплексне банківське обслуговування від 21.03.2016 № 24340261 між банком гарантом (акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі, посилання на умови якого містяться у банківській гарантії від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Щодо вказаного порушення суд зазначає наступне.

З матеріалів справи слідує, що на виконання зазначеної вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, третя особа надала у складі своєї тендерної пропозиції банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO (файл «Банківська гарантія.rar») (надалі-Банківська гарантія) видану Акціонерним товариством «Сенс банк» (надалі -АТ «Сенс банк»).

Згідно з п. 7 ч. 1 статті 4 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" надання гарантій є фінансовою послугою.

Згідно з ч. 1 статті 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" фінансові послуги відповідно до положень цього Закону надаються суб`єктами господарювання на підставі договору.

Тобто для отримання гарантії учасники в будь-якому випадку укладають договір з фінансовою установою. Гарантія оформлюється лише після підписання договору та прийняття рішення про видачу гарантії. Проте позивачем (замовником) вимагалось надання такого договору лише у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, тобто пункти, розділи тощо, які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії та без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо (відсильна норма).

Частиною 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Пунктом 26 розділу III Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 N 639, визначено перелік реквізитів, які повинна містити гарантія, серед яких: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону N 922, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14.12.2020№2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції" (надалі-Наказ №2628) .

Форма забезпечення тендерної пропозиції затверджена Наказом №2628 в Розділі 1 «Реквізити» передбачає зазначити в гарантії «відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою (у разі наявності)». Відповідно до п.3 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції затверджених Наказом №2628, реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

За правилом абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України N 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Судом встановлено, що серед іншого банківська гарантія надана третьою особою містить абзац наступного змісту «Відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком: ЗАЯВА ПРО НАДАННЯ ГАРАНТІЇ № IG27/20230096/DKBO від « 22» червня 2023 року, відповідно до Договору на комплексне банківське обслуговування № 24340261, від « 21» березня 2016 року».

Тобто в банківській гарантії зазначаються реквізити самого договору з АТ «Сенс Банк», та не містяться посилання на його окремі умови (пункти, розділи тощо), які б додатково розкривали або конкретизували зміст самої гарантії, без яких не можливо було встановити її дійсність, строк набуття чинності тощо, в гарантії не міститься відсильна норма.

Всі умови забезпечення поданої третьою особою тендерної пропозиції, зокрема, суму забезпечення, дату початку та закінчення строку дії, умови припинення, сплати гарантії тощо зазначено в самій гарантії, посилання на окремі умови договорів щодо забезпечення поданої тендерної пропозицій в гарантії, наданій третьою особою, відсутні.

Слід зазначити, що для замовника не важливі реквізити договору, за яким учаснику надавалася гарантія, а важливо, щоб всі істотні умови гарантії були прозоро викладені в самій гарантії, а у разі посилання у тексті гарантії на умови договору між гарантом та учасником процедури закупівлі, учасник торгів зобов`язаний разом з гарантією надати й відповідний договір (наприклад, "Гарантія набуває чинності на умовах, що зазначені в Договорі про надання гарантіївід").

Отже, вимога позивача у тендерній документації про "посилання на договір" та посилання на "умови договору" має принципову смислову відмінність, що є істотним для визначення відповідності тендерної пропозиції учасника вимогам ТД позивача.

Статтею 22 Закону N 922-VIII визначено перелік інформації, яку повинна містити тендерна документація, зокрема, частиною другою цієї статті встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Договір - це юридичний факт, який є підставою для виникнення, зміни або припинення зобов`язального правовідношення, що є документом, у якому закріплено факт встановлення, зміни або припинення зобов`язання (ст. 626 ЦК), а умови договору, це те, що складає його зміст (ст. 628 ЦК). Отже, посилання на реквізити договору та посилання на його умови не є тотожними поняттями.

Висновок відповідача не містить обставин, які доводять, що вказаний в банківській гарантії договір на комплексне банківське обслуговування з АТ «Сенс Банк» містить положення, які б суперечили або змінювали форму забезпечення тендерної пропозиції ніж та, що встановлена наказом №2628, або ній містяться відсильні норми.

Узагальнюючи викладене, суд зазначає, що висновок відповідача про недотримання третьою особою вимог тендерної документації в частині не надання договору на комплексне банківське обслуговування від 21.03.2016 № 24340261 між банком гарантом (акціонерним товариством «Сенс банк») та учасником процедури закупівлі є не обґрунтованим та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи, за таких обставин, порушення третьою особою вимог тендерної документації в цій частині відсутнє.

З матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного моніторингу закупівлі UA-2023-06-15-012472-a відповідачем у висновку встановлено, що відповідно до частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства), форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом № 2628. Також у пункті 3.1 частини 3 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД наведено умови неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону), серед яких: ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Водночас, відповідно до абзацу 8 пункту 3 Особливостей під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 25 Закону з урахуванням положень пункту 47 цих особливостей. Також відповідно до пункту 26 постанови Правління НБУ від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема умови, за яких надається право вимагати платіж. Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону, повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель. При цьому, відповідно до частини 3 банківської гарантії від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, наданої у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс», передбачено умову її неповернення: «ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону». Однак, чинними нормами Особливостей перелік підстав, відсутність яких повинен документально підтвердити переможець процедури закупівлі, та строк надання таких документів визначені у пункті 47 Особливостей та відрізняються від вимог, визначених у частині 6 статті 17 Закону. Норма частини 6 статті 17 Закону у період дії Особливостей не застосовується. Так, у пункті 47 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту. Слід зазначити також, що у разі надання ПП «БФ «Промтекс», як переможцем процедури закупівлі, документального підтвердження відсутності підстав для відхилення його тендерної пропозиції згідно з абзацом 15 пункту 47 Особливостей у строк, що не перевищує 10 днів (відповідно до частини 6 статті 17 Закону), однак перевищує 4 дні (встановлений пунктом 47 Особливостей строк) з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю Замовник втратив би можливість стягнути (не повернути) забезпечення тендерної пропозиції в сумі 654 755,00 гривень. Таким чином, у складі тендерної пропозиції ПП «БФ «Промтекс» надано банківську гарантію від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO, яка складена не у відповідності до чинного законодавства, а саме без урахування чинних норм Особливостей, чим не дотримано вимоги частини 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Щодо вказаного порушення суд зазначає наступне.

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції регламентовано статтею 25 Закону N 922-VIII, зокрема в частині 3 цієї статті встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Суд зазначає, що пунктом 2 частини другої статті 22 Закону N 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також пунктом 15 частини 2 статті 22 Закону N 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості про розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Позивачем в частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД були вказані вимоги забезпечення тендерної пропозиції, зокрема передбачено, що замовником вимагається надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у вигляді електронної банківської гарантії (електронний документ, створений відповідно до вимог діючого законодавства). Форма та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції передбачені наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, від 14.12.2020№2628 "Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції".

Позивачем в частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД були вказані умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції (з урахуванням пункту 44 Особливостей та статті 25 Закону), зокрема передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою ст. 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Як видно з частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, позивачем дотримані вимоги Закону в цій частині, а саме зазначено застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції учаснику у разі ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до пункту 3 розділу X Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» Кабінетом Міністрів України постановою від 12.10.2022р. №1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (надалі - Особливості).

Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих Особливостей.

Суд наголошує, відповідно до п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог ст. 22 Закону, тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону №922. Так, тендерна документація повинна містити підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначені у ст. 17 Закону. Учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

При цьому варто зауважити, що статті 17, 22, 25 Закону № 922-VIII не зазнавали законодавчих змін з моменту прийняття Особливостей.

З висновку слідує, що відповідач не встановлював порушень позивачем вимог Закону N 922-VIII та Особливостей стосовно формування ним положень частини 2, 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Частиною 1 статті 31 Закону N 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

З матеріалів справи встановлено, що надана третьою особою банківська гарантія від 22.06.2023 № IG27/20230096/DKBO відповідає вимогам частини 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, складена по формі та відповідно до вимог наказу №2628, вказані в банківській гарантії випадки не повернення забезпечення відповідають ст.25 Закону N 922-VIII, передбачені у формі гарантії затвердженій наказом №2628 та умовам частини 3 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» ТД, тому названих в статті 31 Закону N 922-VIII підстав для її відхилення суд не вбачає.

Разом з тим, з висновку відповідача слідує, що він вважає надану третьою особою банківську гарантію такою, що не відповідає чинному законодавству, внаслідок того, що вона складена без урахування п.47 Особливостей, містить в собі посилання на ст.17 Закону N 922-VIII.

Пункт 47 Особливостей встановлює підстави прийняття замовником рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, в цій нормі не регулюються питання пов`язані з забезпеченням учасниками тендерних пропозицій.

Суд погоджується з доводами позивача, що третя особа вимоги ТД щодо надання забезпечення повністю виконала, а доводи відповідача те, що третя особа мала надати банківську гарантію в якій відобразити зміни, які не передбачені Законом № N 922-VIII, а на думку відповідача слідують з пунктів 44, 47 Особливостей є безпідставними.

Суд зауважує, що норми Закону України мають вищу юридичну силу ніж постанова КМУ, а тому першочерговому застосуванню підлягають норми Закону.

Вища юридична сила закону полягає також у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України

Узагальнюючи викладене, суд дійшов висновку, що висновок відповідача про недотримання третьою особою вимог тендерної документації в цій частині є не обґрунтованим та спростовується відповідними доказами, які містяться у матеріалах даної справи.

За таких обставин суд критично оцінює висновок відповідача про порушення позивачем абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, оскільки таке не підтвердилося у процесі розгляду справи.

Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020р. у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

З огляду на зазначене, суд вважає, що висновок відповідача від 25.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a , як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача в частині визнання його протиправним.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову, суд може прийняти рішення про визнання та скасування індивідуального акту чи окремих його положень.

З огляду на те, що суд позовну вимогу про визнання протиправним висновку відповідача від 25.09.2023р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-a задовольняє, відповідно позовна вимога про його скасування також підлягає задоволенню.

Згідно положень статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи, що відповідачем у справі, як суб`єктом владних повноважень, суду не доведено правомірності та законності оскаржуваного висновку, суд доходить висновку про необхідність задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснити в порядку ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Депаратменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (майдан Свободи, буд.5, Держпром, 4 під., кім. 20, м. Харків, Харківська обл., Харківський р-н, 61022, ) до Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, буд. 83, м. Одеса, Одеська обл., Одеський р-н, 65012, ), третя особа: Приватне підприємство "Будівельна фірма "Промтекс" (вул. Бакуліна, буд. 11, кім. 5.42, м. Харків, Харківська обл., Харківський р-н, 61166, ) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-15-012472-а від 25.09.2023 року.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження: на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку, передбаченому п.п. 15.5. п. 15 ч. 1 Розділу VII Перехідних положень КАС України до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів, з дня його проголошення .

Повний текст рішення складено 27 грудня 2023 року.

Суддя Кухар М.Д.