Справа № 206/2327/23
Суддя: Нестеренко Т. В.
Дата ухвалення: 2023-12-18 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

Справа 206/2327/23
Провадження 2-а/206/18/23
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м.Дніпро Самарський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - Нестеренко Т.В.,

при секретарі Бублейник В.В.,

за участю представника позивача - адвоката Клименко Н.Л.,

позивача - ОСОБА_1 ,

представника відповідача - Лавренкова О.В.,

третьої особи Зуєвої О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративний позов ОСОБА_1 до Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, співвідповідача ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, третя особа ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення, -

ВСТАНОВИВ:

До провадження судді Самарського районного суду міста Дніпропетровська надійшов адміністративний позов про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення та заява про зміну предмету адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення які обґрунтовано тим, що ОСОБА_3 є етнічним українцем, його батьки: мати, ОСОБА_4 є уродженкою с.Криворудка, Антонівського району Хмельницької області, батько, ОСОБА_5 був уродженцем с.Свічанівка, Перещепинсього району Дніпропетровської області.

Тобто, з урахуванням ст.8 ЗУ «Про громадянство України», Позивач, як особа, батьки якої народилися до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України", має право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про громадянство України" громадянство України - правовий зв`язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов`язках.

Батьки позивача побудували в с.Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області житловий будинок, в якому з 2002 року постійно проживав ОСОБА_1 разом зі своєю дружиною, ОСОБА_6 , шлюб з якою було укладено 21.05.1992 року. На територію РФ Позивач декілька раз виїжджав лише для тимчасових заробітків.

Останній перетин російсько-українського кордону ОСОБА_1 був 03.10.2013 року. Після початку збройної агресії РФ проти України у 2014 році, Позивач прийняв рішення не виїжджати з території України через політичні переконання. У 2020 році ОСОБА_1 припинив спільне проживання з ОСОБА_6 та у 2021 році звернувся до Центрального РВ у м.Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області для належного документування свого перебування на території України. Через тривалий час перебування на території України без належного оформлення документів, його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та він був вимушений тимчасово покинути територію України. На той час він вже проживав однією сім`єю з ОСОБА_2 .

Шлюб з ОСОБА_6 було розірвано та 10 серпня 2021 року ОСОБА_7 уклав шлюб з ОСОБА_2 . 17 серпня 2021 року ОСОБА_7 виїхав на територію РФ та 13 вересня 2021 року в останнє перетнув кордон України для возз`єднання з сім`єю.

23 вересня 2021 року ОСОБА_1 отримав посвідку на тимчасове проживання як іноземець, який прибув в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особою, яка є громадянкою України (ч.15 ст.4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»), строком дії до 10 серпня 2022 року, та 04.11.2021 року зареєструвався як платник податків.

14 липня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до територіального підрозділу ДМС України Слобожанського відділу ДМС за телефоном, зазначеним на офіційному сайті Державної міграційної служби України з питання запису на прийом для отримання реквізитів для оплати державного мита та уточнення переліку документів для обміну посвідки на тимчасове проживання. В телефонній розмові було роз`яснено, що будь-яких заяв від громадян країни-агресора жодні підрозділи Міграційної служби України, прийому не ведуть. За наданням роз`яснень щодо подальших дій для належного документування законного перебування на території України, йому було запропоновано звернутися до Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області або до Державної міграційної служби України. За телефоном «гарячої лінії» ДМС України Позивачу також було повідомлено про припинення прийому будь-яких заяв від громадян РФ, у зв`язку з повномасштабним військовим вторгненням. При зверненні до Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області було повідомлено про те, що особистого прийому громадян РФ територіальний орган ДМС не проводить.

19 липня 2022 року ОСОБА_1 відправив звернення до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та до Державної міграційної служби України на офіційні електронні адреси, з проханням надати роз`яснення, на підставі яких саме нормативних актів, він не може виконати вимоги закону стосовно заміни посвідки на тимчасове проживання та яким чином йому діяти у даному випадку.

20 липня 2022 року тотожні звернення було продубльовано письмово та відправлено на адреси Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та до Державної міграційної служби України Новою поштою.

15 серпня 2022 року ОСОБА_1 отримав відповідь Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, в якій йому роз`яснювалось, що «…до прийняття Верховною Радою України та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором, а також відповідного акту Кабінету Міністрів із вказаних питань, ДМС тимчасово припинено прийом та розгляд заяв від громадян Російської Федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання».

22 серпня 2022 року на електронну адресу Позивача надійшла відповідь від Державної міграційної служби України, згідно якої «…до прийняття рішення Верховною Радою України та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов`язаних з державою-агресором, ДМС тимчасово припинено прийом заяв від громадян Російської Федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання та розроблено проєкт нормативно-правового акту, якій встановлює умови подання громадянами країни-агресора заяв про отримання адміністративних послуг у міграційній сфері, який на сьогодні перебуває у стадії погодження із заінтересованими центральними органами виконавчої влади».

Таким чином, Позивач отримав офіційне підтвердження неможливості вчинення ним дій по заміні посвідки на тимчасове проживання, так як при особистій явці до територіальних відділів та територіального підрозділу ДМС, йому було відмовлено у здійснені особистого прийому та, відповідно, поданні буд-яких заяв та документів.

29 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_1 посадовою особою Самарського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, ОСОБА_8 , було складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДН №004309.

Згідно Протоколу, посадовою особою територіального підрозділу ДМС України було встановлено, що «громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив порушення правил перебування іноземців на території України, а саме: після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання ухилився вів виїзду з України, таким чином порушивши вимоги ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та вимоги Постанови КМУ від 25.04.2018, що є порушенням ч.1,3 ст.3 та ч.3 ст.9 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та порушено п.67 ПКМУ №322. Місце скоєння правопорушення: АДРЕСА_1 .»

На підставі Протоколу про адміністративне правопорушення, уповноважена посадова особа Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, ОСОБА_9 , винесла Постанову ПН МДН №004301 про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 , відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1700грн.

Також, 29.10.2022 року, ОСОБА_9 було затверджено Рішенням №9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким було встановлено, що ОСОБА_1 був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , виданою 23.09.2021 року строком дії до 10.08.2022 року. Після закінчення терміну дії посвідки, в семиденний строк не виїхав за межі України, таким чином, порушив строки перебування в Україні. З метою забезпечення виконання положень ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації, ОСОБА_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 27.11.2022 року.

За змістом Постанови про накладення адміністративного стягнення та Рішення про примусове повернення, до ОСОБА_1 було застосовано два види адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, яке однаково сформульовано у двох рішеннях «Після закінчення дії посвідки, в семиденний строк не виїхав за межі України».

Строк дії посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 був встановлений до 10.08.2022 року, (тобто, строк звернення за обміном настав у період, зазначений в Постанові №1232), відповідно, прийняття даної Постанови унеможливлює притягнення до адміністративної відповідальності за порушення Правил перебування іноземців на території України, так як даним нормативно-правовим актом було надано право на заміну посвідки на тимчасове проживання, незважаючи на закінчення строку її дії, тобто, скасовано обов`язок іноземця, передбачений п.67 Порядку №322, що виключає відповідальність особи за не виконання зазначеного обов`язку.

Як роз`яснено в рішенні Конституційного Суду України від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99(справа №1-7/99) в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма).

Конституція України, закріпивши частиною першою статті 58 положення щодо неприпустимості зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, водночас передбачає їх зворотну дію в часі у випадках, коли вони пом`якшують або скасовують юридичну відповідальність особи, що є загальновизнаним принципом права. Тобто щодо юридичної відповідальності застосовується новий закон чи інший нормативно-правовий акт, що пом`якшує або скасовує відповідальність особи за вчинене правопорушення під час дії нормативно-правового акта, яким визначались поняття правопорушення і відповідальність за нього.

Таким чином, загальні принципи дії закону у часі, визначені ст. 58 Конституції України, в цілому роз`яснено у рішеннях Конституційного Суду України. Разом з тим, ст. 58 Конституції України не вирішує питання про дію нормативно-правового акта у часі у тому випадку, якщо правовідносини розпочалися до набрання чинності акта, а закінчилися під час дії (набрання чинності) новоприйнятим нормативно-правовим актом, який по-іншому регулює такі правовідносини, причому, в ретроактивній формі..

Тим не менш, після прийняття Постанови ПН МДН №004301 від 29.10.22р. про накладення адміністративного стягнення таРішення №9 від 29.10.22р. «про примусове повернення до країни походження або третьої країни» на підставі порушення п.67 Порядку, затвердженого Постановою КМУ №322 від 25.04.2018р., прийняттям Постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» від 01.11.2022 №1232, було змінено преклюзивний строк, передбачений п.19 Порядку №322, що, в свою чергу фактично скасувало відповідальність певної категорії іноземців за невиконання вимог п.67 Порядку №322 в ретроактиві, порушення якого було визначено підставою для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст.203 КУпАП та у порядку ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

У рішенні від 3 жовтня 1997 року № 4-зп Конституційний Суд України також надав роз`яснення порядку набрання чинності Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, зазначається, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше, тобто діє правило Lex posterior derogat priori «наступний закон скасовує попередній».

Так, Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого Постановою КМУ №322 від 25.04.2018р., зокрема, п.19 та п.67 містять вимоги до правомірної поведінки іноземців та строків, які застосовуються. Проте, правозастосування зазначеного Порядку №322 було змінено на період з 24.02.2022р. по 08.12.2022р. Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану» від 01.11.2022 №1232.

Рішенням Самарського районного суду м.Дніпропетровська було скасовано Постанову про накладення адміністративного стягнення, серія ПН МДН №004301 від 29.10.2022, винесену посадовою особою Державної міграційної служби України, завідувачем сектору Самарського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України Виноградовою Катериною Юріївною, стосовно ОСОБА_1 , за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 203 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрито. Визнано протиправним та скасовано рішення № 9 від 29 жовтня 2022 року, винесене та затверджене в.о. начальника Самарського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, ОСОБА_9 , про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , документованого посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_2 .

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року апеляційну скаргу Самарського відділу у м.Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області задоволено.

Рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року по справі №206/3406/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м.Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення скасовано.

На теперішній час на рішення Третього апеляційного адміністративного суду подано касаційну скаргу. Провадження ще не відкрито.

Після скасування Третім апеляційним адміністративним судом Рішення Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року по справі №206/3406/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м.Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення, Рішенням головного спеціалісту Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області від 02 травня 2023 року, про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 , затвердженого головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області, було вирішено примусово видворити з України громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

У рішенні про примусове видворення вказано лише, що воно може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом, проте, посилання на порядок та строки оскарження відсутні.

На думку позивача, зазначене рішення є незаконним з наступних підстав.

Правове обґрунтування:

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності ( ст. 7 КУпАП).

Відповідно до ст. 33 КУпАП, при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Згідно абз.4 п.10 Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства Оскарження рішень про примусове повернення або примусове видворення зупиняє їх дію, якщо іноземець оскаржив це рішення у встановленому законом порядку до суду - у межах строків, визначених частинами другою-четвертою статті 288 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАСУ), незалежно від того, чи суд у порядку забезпечення адміністративного позову відповідною ухвалою зупинив дію рішення суб`єкта владних повноважень або його окремих положень, що оскаржуються.

Таким чином, поданням адміністративного позову про оскарження Рішення №9 від 29 жовтня 2022 року «про примусове повернення» було зупинено його дію з 09.11.2022 року.

Стаття 26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено, що в рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. За абз 1 п.3 розділу ІІ Інструкції - у рішенні про примусове повернення зазначається строк, упродовж якого іноземець зобов`язаний виїхати з України, який не має перевищувати 30 днів з дня прийняття такого рішення.

За змістом ст.251, ст.252 Цивільного кодексу, строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами. В той час, як терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Згідно Рішення №9 від 29 жовтня 2022 року «про примусове повернення», дію якого було зупинено з 09.11.2022 року на 30 днів (у межах строків, передбачених ч.2-4 ст.288 КАС України, які складаються з 10 днів на розгляд справи у суді першої інстанції, 10 днів на подання апеляційної скарги та 10 днів на перегляд справи в суді апеляційної інстанції), тобто, до 09.12.2022 року, ОСОБА_1 було зобов`язано покинути територію України в термін до 27.11.2022 року. Тобто, строку для виконання зобов`язання в Рішенні встановлено не було.

Стаття 24 Кодексу України про адміністративні правопорушення не містить в переліку адміністративних стягнень примусове видворення або примусове повернення, проте, в ч.4 ст.24 КУпАП міститься банкетна норма: зазначено, що законами України може бути передбачено адміністративне видворення за межі України іноземців і осіб без громадянства за вчинення адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок.

Які саме правопорушення можуть бути кваліфіковані як такі, що грубо порушують правопорядок, Кодексу України про адміністративні правопорушення визначення не містить.

Тобто, адміністративне видворення є видом адміністративного стягнення, яке може бути передбачено Законом у випадку вчинення певних правопорушень, які Закон відносить до таких, що грубо порушують правопорядок і саме це є підставою для застосування адміністративного видворення..

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках (ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в ред. від 24.02.2023р).

Таким чином, ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» також не містить переліку адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок, та лише окреслює випадки, у яких Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення, тобто, лише визначає компетенцію зазначених органів у певних випадках.

За змістом Рішення «про примусове видворення» від 02 травня 2023 року, в ньому наявне посилання на оскарження та не виконання Рішення «про примусове повернення в термін до 27.11.2022 року. Проте, як було зазначено вище, в рішенні про примусове повернення передбачено визначення лише строку, а не терміну.

Юридична відповідальність повинна знаходитись у нерозривному зв`язку з санкцією порушеної правової норми і виступає саме як реалізація санкції. Так, принцип законності полягає у тому, що до адміністративної відповідальності особа притягається тільки за передбачені законом діяння.

Але зі змістом оскаржуваного Рішення від 02 травня 2023 року «про примусове видворення» незрозуміло, яке саме діяння вчинив ОСОБА_1 , що Законом віднесено до адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок, та за вчинення якого передбачено застосування адміністративного стягнення у вигляді примусового видворення.

Згідно ст.251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення встановлюється на основі доказів. Зокрема, ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, що притягується до адміністративної відповідальності, свідків.

Згідно ст.254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол не складається у випадках, передбачених статтею 258 цього Кодексу.

Стаття 258 КУпАП не містить застереження щодо відсутності необхідності складання протоколу при вчиненні адміністративних правопорушень, які грубо порушують правопорядок, за які передбачено адміністративне видворення.

Проте, при прийнятті Рішення про накладення адміністративного стягнення вимоги ст.258 КУпАП виконані не були.

При винесенні оскаржуваного Рішення «Про примусове видворення» посадовою особою ДМС України було порушено вимоги, передбачені ст. 280 КУпАП, зокрема не з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також не з`ясовані інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За принципом презумпції невинуватості: всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Не доведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. За таких умов вчинення позивачем правопорушення, залишається недоведеним.

Відсутність доказів вини позивача свідчить про незаконність постанови та необхідність її скасування.

Сам факт винесення оскаржуваної постанови не є доказом вчинення адміністративного правопорушення позивачем, саме до цього зводяться висновки Верховного Суду викладені у постанові від 26 квітня 2018 року (справа №338/1/17)

Відповідно до частини п`ятої та шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 28 листопада 2019 року у справі № 755/2810/19, згідно з усталеною судовою практикою, у рішеннях суб`єктів владних повноважень з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються та вмотивування. Органи зобов`язані належним чином обґрунтовувати свої рішення, і хоча не вимагається повної його деталізації, але ж вони повинні відповідати на основні питання, які вирішується.

У постанові від 18.06.2020 в справі №758/13408/18 Верховний Суд зазначив, що «відповідно до положень ст. ст. 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та ст.9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Як встановлено судом першої інстанції, враховуючи (…) відсутність даних про будь-які дії позивача, що б суперечили інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, орган міграційної служби безпідставно прийняв оскаржуване рішення, оскільки у конкретному випадку відсутні підстави, передбачені статтею 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», наявність яких закон пов`язує з можливістю повернення особи до країни походження. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача (п.19-20).

Колегія суддів враховує, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене статтею 8 Конвенції, в контексті ухвалення рішення про примусове повернення в країну походження, не відповідає нормам законодавства, а отже, не може вважатися законним. Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб (п.22-23).

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки міграційна служба приймаючи оскаржуване рішення належним чином (…) не взяла до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров`я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняла рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (п.24)».

Кодексом України про адміністративні правопорушення встановлюються строки накладення адміністративного стягнення (ст. 38 КУпАП).

За загальним правилом стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення проступку. При триваючому правопорушенні стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня його виявлення (виключенням з цього правила є випадки, коли справи про адміністративні правопорушення підвідомчі суду).

Як видно зі змісту ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», вирішення питання про примусове видворення в переліку випадків не підвідомче суду.

Відповідно до формулювання, яке покладено в основу Рішення «про примусове видворення» від 02 травня 2023 року, до ОСОБА_1 застосовано адміністративне видворення з посиланням на положення ст.26 та ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», проте, не зазначено, на підставі якої саме з перелічених у ст.26, ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», умов, було прийняте рішення про застосування адміністративного стягнення.

У випадку наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за вчинення якого передбачено застосування адміністративного стягнення у вигляді примусового видворення, перебіг строку притягнення його до адміністративної відповідальності розпочався 09.12.2022 року, тобто, в останній день встановленого терміну для добровільного виконання рішення про примусове повернення (дію Рішення №9 від 29 жовтня 2022 року «про примусове повернення» було зупинено з 09.11.2022 року на 30 днів (у межах строків, передбачених ч.2-4 ст.288 КАС України), тобто, до 09.12.2022 року).

Таким чином, два місяці, як строк, встановлений ст.38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення, сплинув 09.02.2023 року.

Зі змісту Рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 від 02.05.2023р. вбачається, що воно підписане головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою.

При винесенні оскаржуваного Рішення головний спеціаліст Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катерина Масалова не посилається на жоден документ, згідно якого йому надано повноваження накладати адміністративні стягнення.

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу (ч.2 ст.222-2 КУпАП).

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України та не є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає склад правопорушень, за які може бути передбачено адміністративне видворення, або регламентує порядок прийняття рішення про видворення та визначає повноваження посадових осіб.

Згідно п.п.9 п.4 Положення про Державну міграційну службу України, ДМС приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства. Тобто, Положенням не передбачено повноважень ДМС щодо прийняття рішень про примусове видворення.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, дія якої поширюється на посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ та іноземців, які підлягають примусовому поверненню чи примусовому видворенню у випадках, передбачених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Зазначеною Інструкцією не передбачено повноважень ДМС щодо прийняття рішень про примусове видворення.

Відповідно, повноваження, покладені на головного спеціаліста територіального підрозділу ДМС, відсутні і у посадових інструкціях.

Крім того необхідно зазначити, що згідно змісту пункту 1 розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції.

Отже, навіть, якщо розцінювати повноваження щодо прийняття та затвердження рішень за аналогією, оскаржуване Рішення підписане та затверджено неуповноваженою на це посадовою особою.

Отже, оскаржуване Рішення «про примусове видворення» прийнято у спосіб, не передбачений спеціальними нормативно-правовими актами за правопорушення, не визначене Законом.

За таких умов, оскаржуване Рішення від 02.05.2023р. «про примусове видворення» є незаконним та підлягає скасуванню.

Рішення «про примусове повернення» від 29.10.2022 року стосується примусового повернення апелянта в країну походження, тобто до російської федерації, проте Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року, що пов`язано із військовою агресією Російської Федерації проти України. Також з 24.02.2022 року МЗС України розпочало процедуру розриву дипломатичних відносин з Російською Федерацією відповідно до норм міжнародного права. Загальновідомим фактом є і відсутність будь-якого сполучення між Україною та російською федерацією.

Щодо повернення до третьої країни, то незрозуміла конструкція вимоги про повернення до «третьої країни», в який особі ніколи не перебувала.

Таким чином, не зважаючи на те, що рішення позивача від 29.10.2022 року №9 має назву «про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства», не враховуючи військову агресію Російської Федерації проти України а також не враховуючи відмову іноземця від звернення до дипломатичної установи країни походження, за відсутності у іноземця будь-яких соціальних зв`язків в країні походження, але який має соціальні зв`язки в країні оседлості Україні, вказаним рішенням було вирішено примусово повернути в країну походження громадянина російської федерації ОСОБА_1 та зобов`язати його покинути територію України.

Щодо Рішення «про примусове видворення», то в оскаржуваному рішенні не наведено куди саме слід видворити особу, що робить оскаржуване рішення таким, яке неможливо буде виконати.

Як визначено в положеннях ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави, а чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. За ст.19 Закону України «Про міжнародні договори», чинні міжнародні договори України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст.ст. 26, 27, 31 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватись; учасник не може посилатись на положення свого внутрішнього права як на виправдання для невиконання ним договору; договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору та з урахуванням будь-яких відповідних норм міжнародного права, які застосовуються у відносинах між учасниками.

Українською РСР 03.07.1954 року було ратифіковано Конвенцію про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 року. Дата набрання чинності для України: 03.01.1955р. Зазначена Конвенція є чинною для України та російської федерації до теперішнього часу.

Згідно ст.2 Конвенції - вона застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни.

Особами, що перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є (ч.1 ст.4 Конвенції).

Відповідно до положень ст.42 Конвенції про захист цивільного населення під час війни, розпорядження стосовно інтернування або примусового виселення осіб, що перебувають під захистом, може бути видане лише тоді, коли це є абсолютно необхідним для забезпечення безпеки держави, яка затримує.

Тобто, ОСОБА_1 , в силу положень ст.4 зазначеної Конвенції є особою, на яку розповсюджується дія захисту, передбаченого Конвенцією, так як знаходиться під владою України, однієї зі сторін війни, яка ведеться на території України окупаційними військами російської федерації, незважаючи на те, що рф не визнає стану війни.

Приймаючи до уваги сталий зв`язок ОСОБА_1 з державою проживання Україною, на території якої він постійно проживає, той факт, що ОСОБА_1 за національністю є українцем та одружений на громадянці України, його негативні політичні погляди щодо злочинної війни держави, громадянином якої він поки ще є, та відсутність у нього місця проживання на території російської федерації, при вирішенні питання стосовно примусового повернення до країни походження, з урахуванням положень ст.42 Конвенції, рішення щодо його примусового видворення могло було бути прийнято лише у випадку, коли це є абсолютно необхідним для забезпечення безпеки України.

Крім того, особи, що перебувають під захистом, не можуть бути передані державі, яка не є учасницею Конвенції (ч.1 ст.45 Конвенції про захист цивільного населення під час війни). Як відомо, в рф було підписано закон, який набув чинності 12 листопада 2019 року згідно з яким росія виходить з Женевської конвенції щодо захисту цивільного населення під час міжнародних збройних конфліктів.

Приймаючи до уваги принцип добросовісного виконання міжнародних зобов`язань - pacta sunt servanda, («договори повинні виконуватись»), реалізація права державних органів на примусове виселення (примусове повернення, примусове видворення) не повинно порушувати норми міжнародного права стосовно осіб, що перебувають під захистом. Тобто застосування права на примусове повернення повинно відбуватися в кореляції з захистом прав осіб, що перебувають під захистом, а саме: виключно в тому випадку коли це є абсолютно необхідним для забезпечення безпеки держави.

За таких умов, оскаржуваний акт індивідуальної дії - Рішення від 02 травня 2023 року «про примусове про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 » підлягає безумовному скасуванню.

Пунктом 1 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року №360 (далі Положення №360) встановлено, що Державна міграційна служба України є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів.

Пунктом 7 Положення №360 встановлено, що Державна міграційна служба України здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Статтею 299 КУпАП передбачено, що постанова про накладення адміністративного стягнення підлягає виконанню з моменту її винесення, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншими законами України.

Постанова про накладення адміністративного стягнення є обов`язковою для виконання державними і громадськими органами, підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, посадовими особами та громадянами.

Виконання постанови про накладення адміністративного стягнення є завершальною стадією провадження у справах про адміністративні правопорушення, зміст якої полягає в практичній реалізації обмежень особистого, морального і матеріального характеру, передбачених призначеним правопорушнику стягненням.

На відміну від рішень інших видів (форм) судочинства, які, за загальним правилом, підлягають виконанню після закінчення строку апеляційного та касаційного оскарження, постанова про накладення адміністративного стягнення підлягає виконанню з моменту її винесення, якщо інше не встановлено КУпАП та іншими законами України (ст. 299 КУпАП).

Постанова про накладення адміністративного стягнення має бути звернута до виконання органом (посадовою особою), який виніс постанову.

Зміст звернення постанови до виконання становить певну діяльність органу (посадової особи), який виніс конкретну постанову і складається з наступного:

1) своєчасне вручення (надсилання) правопорушникові копії постанови про накладення адміністративного стягнення;

2) роз`яснення правопорушникові порядку та умов виконання постанови;

3) своєчасне надсилання постанови органу виконавцю;

4) здійснення контролю за виконанням постанови про накладення адміністративного стягнення та вирішення інших питань (відстрочка виконання, припинення виконання, давність виконання постанови тощо).

Постанова про накладення адміністративного стягнення виконується уповноваженими на те органами у порядку, встановленому КУпАП та іншими законами України. Законодавець передбачає обставини (ст. 302 КУпАП), з настанням яких, орган (посадова особа), який виніс постанову про накладення адміністративного стягнення, припиняє її виконання, а разом з тим й провадження з виконання постанови. До цих обставин належать: 1) видання акта амністії, якщо він усуває застосування адміністративного стягнення; 2) скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність за даний проступок; 3) смерть особи, щодо якої винесено постанову про накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ст. 303 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) не підлягає виконанню постанова про накладення адміністративного стягнення, якщо її не було звернуто до виконання протягом трьох місяців з дня винесення.

Цей строк є преклюзивним (присічним).

Тобто, за змістом наведеної норми Кодексу можна дійти висновку, що постанова про накладення адміністративного стягнення може бути звернена до виконання лише протягом трьох місяців з дня її винесення. В разі пропуску цього строку постанова про накладення адмінстягнення не підлягає виконанню.

Відповідно до ч.6 ст.26 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв.

Так, з моменту прийняття Рішення про примусове повернення ОСОБА_1 пройшов рік (29.10.2022 року, ОСОБА_9 було затверджено Рішенням №9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни, яким було встановлено, що ОСОБА_1 ). За цей час жодних дій по примусовому виконанню рішення про накладення адміністративного стягнення вчинено не було. В той же час, ОСОБА_1 , як зазначається вище, не має можливості виконати зазначене рішення та «повернутися до країни походження або третьої країни».

За таких умов з урахуванням положення ст.303 КУпАП рішення про накладення адміністративного стягнення не підлягає виконанню.

Враховуючи наведене, так як рішення про накладення адміністративного стягнення у вигляді примусового повернення, не підлягає виконанню, не може підлягати виконанню і рішення про примусове видворення, так як підставою для його винесення зазначено виключно не виконання рішення про примусове повернення. Інших підстав для прийняття оскаржуваного рішення зазначено не було.

Водночас, перебування ОСОБА_1 на території України повинно бути легітимним. За умов неможливості виконання рішення про примусове повернення та незаконності прийнятого рішення про примусове видворення, ОСОБА_1 повинний бути документований посвідкою на тимчасове проживання не території України на підставі раніше поданої заяви-анкети №105132477, поданої ОСОБА_1 06 грудня 2022 року та доданих до неї документів.

На підставі вище викладеного, позивач просив визнати протиправним та скасувати рішення 02 травня 2023 року, винесене та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою, про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання на підставі заяви-анкети №105132477, поданої ОСОБА_1 06 грудня 2022 року та доданих до неї документів в термін, що не перевищує 15 днів з моменту набрання рішенням законної сили.

Не погодившись із доводами представника позивача представником відповідача подано відзив на позовні вимоги, які обґрунтовано тим, що Самарський відділ у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби Україні в Дніпропетровській області заперечує проти вимог заявленого адміністративного позову. Вважає, що позовні вимоги є безпідставними та і необґрунтованими з огляду на наступне.

Джерела права:

Відповідно до п. 2 Положення про Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області затвердженого наказом Державної міграційної служби України від 18.07.2011 № 28 (в редакції наказу ДМС від 07.05.2021 № 70) ГУ ДМС у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, дорученнями Міністерства внутрішніх справ та Державної міграційної служби, а також вищезазначеним Положенням та іншими актами законодавства.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженим ЗУ від 24 лютого 2022 року № 2102, на території України введено воєнний стан строком на 30 діб та (у подальшому подовжено).

Згідно з ч. 2 ст. 9 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VІII (зі змінами) КМУ, інші органи державної влади, військове і командування, військові адміністрації, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування здійснюють повноваження, надані їм Конституцією України, цим та іншими законами України.

Частиною 2 статті 6 Конституції України закріплено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», правовий статус іноземців та осіб без громадянства, юридичних осіб іноземних держав, які перебувають на території України під час дії воєнного стану, і визначаються Конституцією та законами України, міжнародними договорами України згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно діючого законодавства України, правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначено Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI (далі - Закон).

Положеннями ч. 1 ст. 9 вищезазначеного Закону, встановлено, що іноземці та особи без громадянства в`їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом чи міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи, якщо інше не передбачено законодавством чи міжнародними договорами України.

Згідно до ч. 1 ст. 16 Закону, реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Положеннями ч. 3 ст. 9 Закону, передбачено, що строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.

Звертають увагу суду на те, що виключний перелік підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України визначений ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Згідно до ч. 15 ст. 4 Закону, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій-тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.

Згідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийнятій рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 вищезазначеного Закону, іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Відповідно до п.2 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 №353/271/150 (далі - Інструкція) терміни «примусове повернення» та «примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованих на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всузіереч їх волі і бажанню.

Відповідно до частин 1, 4 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, зокрема, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства:

Пунктом 4 Інструкції встановлено, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів і постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 Інструкції визначено, що Підставами для прийняття рішення про і примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без і громадянства; дії що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно до Стратегії національної безпеки України затвердженої Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020, а саме п. 30 ч, II Поточні та прогнозовані загрози національній безпеці та національним інтересам країни з урахуванням зовнішньополітичних та внутрішніх умов, вказано постання кількості порушень міграційного законодавства України іноземцями та особами без громадянства, зокрема вихідцями з держав міграційного ризику, а також залучення цих осіб до протиправної діяльності.

Згідно діючого законодавства України, правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дії чи бездіяльність органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначено Законом України «Про громадянство України» від 18 січня 2001 року №2235-111 (далі - Закон про громадянство України).

Відповідно до ст. 4 Закону про громадянство України, питання громадянства України регулюються Конституцією України, цим Законом, міжнародними договорами України.

Відповідно до п. 2 ст. 6 Закону про громадянство України, зазначено що громадянство України набувається, за територіальним походженням.

Зауважив, що ст. 6 Закону про громадянство України визначає підстави набуття громадянства України.

Статтею 8 Закону про громадянство України зокрема встановлено що, особа (іноземець або особа без громадянства), яка сама чи хоча б один із її батьків або її дід чи баба, прадід чи прабаба, або її рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра, син чи дочка, онук чи онука народилися або постійно проживали до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України", або яка сама чи хоча б один із її батьків або її дід чи баба, прадід чи прабаба, або її рідні (повнорідні та неповнорідні) брат чи сестра народилися або постійно проживали на інших територіях, що входили на момент їх народження або під час їх постійного проживання до складу Української Народної Республіки, Західноукраїнської Народної Республіки, Української Держави, Української Соціалістичної Радянської Республіки, Закарпатської України, Української Радянської Соціалістичної Республіки (УРСР), а також її неповнолітні діти мають право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Для оформлення набуття громадянства України в установленому порядку разом із заявою (клопотанням) про набуття громадянства України подається: особою без громадянства - декларація про відсутність іноземного громадянства; іноземцем - зобов`язання припинити іноземне громадянство.

Іноземці, які перебувають у громадянстві (підданстві) кількох держав, подають зобов`язання припинити громадянство (підданство) усіх цих держав.

Звертає увагу суду, що ст. 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», надається виключний перелік підстав для видачі посвідки на тимчасове або постійне проживання іноземцям та особам без громадянства.

Згідно діючого законодавства України, питання щодо оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання іноземцю, визначено Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання. Затвердженого Постановою КМУ від 25 квітня 2018 року №322 (далі Порядок).

Відповідно до пункту 1 Загальної частини Порядку, посвідка на тимчасове проживання с документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживания в Україні.

Пунктами 16 та 19 Порядку встановлено, документи для оформлення посвідки, її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства. У разі закінчення строку дії посвідки документи для її обміну можуть бути подані не пізніше ніж за 15 робочих днів до дати закінчення строку її дії.

Пунктом 32 Порядку, визначено перелік документів, які подаються, для оформлення посвідки іноземцем, а саме:

1) Паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, з візою типу D, якщо інше не передбачено законодавством і міжнародними договорами України.

2) Документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника (у разі подання документів законним представником).

3) Переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

4) Дійсний поліс медичного страхування на весь строк дії посвідки;

5) Документ, що підтверджує сплату адміністративного сбору, або документ про звільнення від сплати.

Пунктом 21 Порядку встановлені дії уповноваженого працівника під час приймання документів від іноземця та вирішення питання щодо приймання документів або відмови в прийнятті документів. Також зазначено, що за бажанням іноземця або особи без громадянства, у випадку відмови в прийнятті документів, відмова надається у письмовій формі.

Пунктом 22 Порядку встановлено, що у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.

Пункт 35 Порядку встановлює, після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, а також перевірку інформації, зазначеної нею в заяві-анкеті, та поданих документів.

Відповідно до пункту 36 Порядку, ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, що містяться у базі даних Реєстру та відомчої інформаційної системи ДМС.

Положенням пункту 37 Порядку встановлено, рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі. Відповідно до пункту 42 Порядку, рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.

Згідно пункту 45 Порядку, після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства корівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 21 жовтня 2022 року № 202 «Деякі питання реалізації актів законодавства у сфері міграції в умовах воєнного стану», посвідки на тимчасове проживання, крім тих, які оформлені громадянам Російської Федерації, строк дії яких закінчився або які підлягають обміну відповідно до законодавства після 24 лютого 2022 р., підтверджують законні підстави для тимчасового чи постійного проживання в Україні та право на в`їзд в Україну на 1 період воєнного етапу та протягом 30 календарних днів з дня його припинення чи скасування.

Відповідно до ст. 30 Закону України №3773-VI, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обгрунтовані підстави вважати, то іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Виклад обставин по суті:

Громадянин Російської Федерації, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі. - позивач), паспорт громадянина Російської Федерації НОМЕР_2 дата видачі 07.04.2021 строком дії до 07.04.2026 виданий органом МВС 0559, місце народження Кустанайська область.

23.09.2021 повивач отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 10.08.2022 року, на підставі укладеного шлюбу з громадянкою України.

Враховуючи вищезазначене, посвідка на тимчасове проживання в Україні, яка була видана позивачу па підставі шлюбу з громадянкою України, видавалась як тимчасовий дозвільний документ на проживання в Україні строком на один рік. Оскільки строк дії тимчасової посвідки сплинув 10.08.2022 року, позивач, відповідно до норм Порядку № 322 повинен був особисто звернутись до територіального органу ДМС із оригіналами документів для оформлення заяви-анкети про оформлення посвідки на тимчасове проживання в Україні у зв`язку із закінченням строку її дії не пізніше, як за 15 днів до закінчення терміну дії посвідки.

29.10.2022 року співробітниками Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС у

Дніпропетровській області, керуючись статтями 254, 255, 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДН 004309 про те, що позивачем вчинено порушення правил перебування іноземців на території України, а саме: після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання ухилився від виїзду з України, таким чином порушивши вимоги ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.67 ПКМУ № 322, за що передбачена відповідальність відповідно до частин 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою про накладання адміністративного стягнення ПН МДН 004301, відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень (одна тисяча сімсот гривень). Зауважили, що зазначений протокол про адміністративне правопорушення, а також постанову про накладення адміністративного стягнення. ОСОБА_1 не оскаржувались, що підтверджує ще раз його згоду з ними, що він дійсно знаходиться на території України без законних підстав.

Рішенням від 29.10.2022 року, з метою забезпечення виконання положень етапі 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати його покинути територію України у термін до 27.11.2022 року.

Щодо звернення позивача до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області.

У Міграційній службі використовується спеціальне програмне забезпечення, Єдина інформаційно-аналітична система управління міграційними процесами (ЄІАС УМІ 1) та підсистема «Облік іноземців та біженців».

За допомогою інформаційної підсистеми ЄІАС УМИ «Облік іноземців та біженців» здійснюється контроль за видачею документів, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус - для запобігання їх підробленню або незаконному використанню.

Починаючи з 25 квітня 2018 року, усі документи, що стосуються оформлення, прийняття до розгляду, рішення про видачу посвідки або рішення про відмову у видачі посвідки та інші документи автоматично формуються та заповнюються друкованими засобами у підсистемі «Облік іноземців та біженців» ЄІАС УМИ, уповноважена особа має доступ до внесення даних у відповідну форму і не має доступу до внесення змін у саму форму встановленого зразка.

Громадянин Російської Федерації, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 позивач перебуває на території України, як громадянин країни-агресора, та відповідно до основних засад міжнародного права, згідно яких, іноземець, який перебуває за кордоном, користується захистом та заступництвом держави свого громадянства, не втрачає юридичного зв`язку зі своєю державою та підпорядковується нормам законодавства країни свого громадянства, а також керуючись пунктами 6, 23 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», відповідно до яких, до заходів правового режиму воєнного стану віднесено, зокрема, встановлення у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливого режиму в`їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства; інтернування (примусове оселення) громадян іноземної держави, яка загрожує нападом чи здійснює агресію проти /країни.

Згідно Наказу ДМС України від 04 грудня 2017 року № 184 аг «Про запровадження ведення діловодства апаратів окремих територіальних органів ДМС в СЕД «Мегаполіс»», відповідно до пункту 21 Концепції здійснення першочергових заходів з реформування Державної міграційної служби, схваленої розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2015 р. № 1411-р. підпункту 25 пункту 10 Положення про Державну міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 360, та з метою подальшого розгортання відомчої системи електронного документообігу «Мегаполіс» (далі СЕД «Мегаполіс») та запровадження в територіальних органах ДМС системи електронного документообігу з використанням електронного цифрового підпису. ГУ ДМС у Дніпропетровській області, запровадило, з 18.12.2017 ведення діловодства в СЕД «Мегаполіс» та забезпечило реєстрацію вхідних, вихідних та внутрішніх документів, що створюються в територіальних органах або надходять до них, в СЕД «Мегаполіс».

Відповідно до інформації, яка міститься у відомчій системі СЕД «Мегаполіс», а саме інформації щодо письмових звернень громадян, до ГУ ДМС у Дніпропетровській області надійшло 2 (два) ЗВГ від ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 на які надано відповіді, а саме: 1. Звернення ОСОБА_1 від 19.07.2022 яке надійшло на електронну адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, яке було зареєстровано як звернення громадянина (ЗВГ) та було надано відповідь відповідно до Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 № 393/96-ВР.

Звернення ОСОБА_1 від 20.07.2022 яке надійшло на поштову адресу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, яке було зареєстровано як звернення громадянина (ЗВГ) та було надано відповідь відповідно до Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996№393/96-ВР.

Вищезазначені підстави, вказують на факт порушення позивачем приписів встановлених нормами Порядку № 322 у зв`язку з чим позивач не звертався офіційно до органів ДМС для оформлення заяви-анкети про обмін посвідки на тимчасове проживання, таким чином по закінченню терміну дії посвідки позивач втратив тимчасово надані законні підстави для проживання в Україні і мав зняти з реєстрації місце проживання виїхати в семиденний строк за межі території України при цьому здати посвідку до органів ДМС, як передбачено пунктом 67 Порядку № 322, позивач продовжив проживання в Україні на нелегальному становищі з порушенням норм встановлених ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Звертає увагу суду, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 року у справі № 160/13566/22 за позовною заявою ОСОБА_1 до ГУ ДМС у Дніпропетровській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, в ході розгляду судової справи, судом встановлено, що ОСОБА_1 з відповідним пакетом документів до територіального органу/територіального підрозділу ДМС не звертався та відповідно працівником не формувалась заява-анкета для здійснення обміну посвідки, докази зворотнього матеріали справи не містять. Позивач звернувся до відповідача з заявою в довільній формі, в якій просив надати йому роз`яснення, Відповідно цю заяву було розглянуто відповідачем в порядку розгляду звернень громадян та надано відповідь. Також, даним рішенням у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Даним рішенням доведено обставини, що ОСОБА_1 з відповідним пакетом документів до територіального органу/територіального підрозділу ДМС не звертався та відповідно працівником органів ДМС не формувалась заява-анкета для здійснення обміну посвідки, докази зворотного матеріали справи не містять.

ОСОБА_1 звернувся до органів ДМС з заявою в довільній формі, в якій просив надати йому роз`яснення. Відповідно цю заяву було розглянуто ГУ ДМС у Дніпропетровській області в порядку розгляду звернень громадян та надано відповідну відповідь, викладену в листі від 03.08.2022 року №Л-1938/6/1201- 22/1201.3.1/9237-22.

Відтак, в даному випадку ГУ ДМС у Дніпропетровській області діяло у спосіб, визначений законом, а тому така поведінка є правомірною.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі №160/13566/22 до Третього апеляційного адміністративного суду.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у справі № 160/13566/22 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року - залишено без змін (копія постанови додасться).

Щодо тверджень позивача стосовно зупинення рішення №9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 29 жовтня 2022 року з 09.11.2022 року на 30 днів.

Самарський відділ у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області вважає дане твердження необгрунтованим та безпідставним з наступного.

Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 у справі №206/3406/22 задоволено позов громадянина Російської Федерації. ОСОБА_1 (далі - Позивач) до Самарського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області (далі - Самарський відділ у м. Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, Відповідач, Апелянт) про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним та скасування рішення.

Не погодившись з даним рішенням суду, Самарським відділом у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області було подано апеляційну скаргу на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 у справі № 206/3406/22.

Згідно до положень ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), апеляційна скарга на рішення суду подасться протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду протягом п`ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

Відповідно до положень ч.3 ст. 288 КАС України, апеляційні скарги на судові рішення в адміністративних справах, визначених цією статтею, можуть бути подані в десятиденний строк з дня їх проголошення.

Враховуючи той факт, що останній день оскарження рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22 припадає на вихідний день, то в силу норм чинного законодавства, відповідно до ч. 6 ст. 120 Кодексу адміністративного судочинства України останнім днем оскарження є наступний робочий день, тобто 28.11.2022 року.

Також, до Самарського районного суду м. Дніпропетровська 20.02.2023 року за штампом вхідної кореспонденції Самарського районного суду м. Дніпропетровська подано заяву щодо: виключення з Єдиного державного реєстру судових рішень та інших баз даних інформацію про набрання законної сили рішенням Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22; анулювання відмітки про набрання законної сили рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22, вчинені на копіях цього судового рішення; визнання виконавчих документів, що можуть слугувати підставою для виконання рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від

16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22. такими, що не підлягають виконанню повністю,як ті, що видані помилково.

Крім цього, обгрунтовано своєчасність подання апеляційної скарги на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22 відповідно до норм КАС України, тому відповідно до положень ч. 2 ст. 255 КАС України, рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22 не набирало законної сили.

Самарським районним судом м. Дніпропетровська від 14.03.2023 надійшов лист на заяву від 20.02.2023, в якому зазначено, що станом на 13.03.2023 до Самарського районного суду м. Дніпропетровська справа не надходила, тому надати інформацію по вищевказаній заяві не мають можливості.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі №206/3406/22 (2-а/206/37/22) апеляційну скаргу Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в

Дніпропетровській області - задоволено.

Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення - скасовано.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Самарською відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення відмовлено.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.

Враховуючи вищезазначене, постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі №206/3406/22 було скасовано Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі №206/3406/22, тим самим визнано рішення №9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 29 жовтня 2022 року законним, яке ОСОБА_1 станом на 27 квітни 2023 року не виконав.

Ухвалою Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 16 травня 2023 року у справі № 206/3406/22, касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Клименко Наталії Леонідівни на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі № 206/3406/22 за позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення - повернуто особі, яка її подала.

Враховуючи вищевикладене, твердження позивача стосовно є передчасними, необгрунтованими та таким, що не відповідають дійсності.

Щодо тверджень позивача, стосовно незрозумілості, яке саме діяння вчинив ОСОБА_1 .

Звертає увагу суду, що відповідно до п.2 розділу І Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, ствердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція) терміни «примусове повернення» та примусове видворення» означають систему адміністративно-правових заходів, спрямованпх на примушування іноземців, які незаконно перебувають в Україні, покинути територію України всупереч їх волі і бажанню.

Відповідно до частин 1,4 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, зокрема, якщо їх дії порушують, законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Пунктом 4 Інструкції встановлено, що іноземці можуть бути примусово повернуті до країни походження чи третьої країни на підставі рішення органу ДМС або органу охорони державного кордону, або органу СБУ про примусове повернення чи примусово видворенні на підставі винесеної за позовом цих органів/підрозділів постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пунктом 5 Інструкції визначено, що Підставами для прийняття рішення про Примусове повернення іноземців до країни походження або третьої країни є: дії що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства: дії що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки /країни чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України; затримання іноземців органами охорони державного кордону у межах контрольованих прикордонних районів під час і спроби або після незаконного перетинання державного кордону України.

Відповідно до Стратегії національної безпеки України затвердженої Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020, а саме п. 30 ч. ІІ Поточні та прогнозовані загрози національній безпеці та національним інтересам країни з урахуванням зовнішньополітичних та внутрішніх умов, вказано зростання кількості порушень міграційного законодавства України іноземцями та особами без громадянства, зокрема вихідцями з держав міграційного ризику, а також залучення цих осіб до протиправної діяльності.

Згідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення.

У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Протоколом про адміністративне правопорушення ПР МДН №004309 від 29.10.2022 ОСОБА_1 був притягнутий до відповідальності за вчинення порушення правил перебування іноземців на території України, а саме: після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання ухилився від виїзду з України, таким чином порушивши вимоги ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п.67 ПКМУ № 322, за що передбачена відповідальність відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно вищезазначеного рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 року у справі № 160/13566/22 доведено обставини, що ОСОБА_1 з відповідним пакетом документів до територіального органу/територіального підрозділу ДМС не звертався та відповідно працівником органів ДМС не формувалась заява-аикета для здійснення обміну посвідки, докази зворотного матеріали справи не містять.

ОСОБА_1 звернувся до органів ДМС з заявою в довільній формі, в якій просив надати йому роз`яснення. Відповідно, цю заяву було розглянуто ГУ ДМС у Дніпропетровській області в порядку розгляду звернень громадян та надано відповідну відповідь.

Рішенням від 29.10.2022 року, з метою забезпечення виконання положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати його покинути територію України у термін до 27.11.2022 року.

В даному рішенні зазначено «громадянин російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 видана 23.09.2021 терміном дії до 10.08.2022. Після закінчення терміну дії посвідки, в семиденний строк не виїхав за мелісі України, таким чином порушив строку перебування в Україні», чим саме перейшов на нелегальне становище в Україні, та порушив міграційне законодавство України.

Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Окрім того, адміністративно-правова норма це загальнообов`язкове, формально-визначене правило поведінки, яке встановлюється та охороняється державою і покликане регулювати суспільні відносини, що виникають і розвиваються в сфері державного управління.

Адміністративно-правові норми виступають необхідним і досить важливим організаційно-правовим інструментом держави, оскільки вони забезпечують чіткий, об`єктивно правильний та ефективний процес управління, впорядкованість усіх його ланок, подальше вдосконалення виконавчої діяльності. Зокрема, за допомогою норм адміністративного права визначаються межі належної поведінки державних органів їх посадових осіб, фізичних осіб, недержавних господарських і соціально-культурних об`єднань, підприємств, установ та громадських організацій (об`єднань) різних рівнів та фізичних осіб, їх відповідні повноваження, а також гарантії реалізації прав та дотримання обов`язків.

Норми адміністративного права зобов`язують виконувати певні дії забороняють здійснювати інші, дозволяють проведення окремих дій взагалі чи за умови отримання і відповідпого дозволу, рекомендують здійснення або утримання від вчинення певних дій. Переважна частина норм адміністративного права носить імперативний характер, і порушення яких тягне за собою юридичну відповідальність, в тому числі адміністративну.

Ті правові норми, що адресуються органам державної влади, їх посадовим особам, насамперед падають їм можливість робити тільки те, що прямо дозволено, що прописано законом.

Також, в зв`язку з введенням воєнного стану по всій території України у зв`язку із збройною агресією російської федерації. Держава у такий складний час не може дозволити зневажливе та легковажне ставлення до свої законів.

Відповідно до от. 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Враховуючи вищевикладене, адміністративне стягнення у вигляді рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від 02 травня 2023 року (яке прийняте на підставі невиконаного рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 9 від 29.10.2022 року) було складене внаслідок прийняття постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі №206/3406/22 яким було скасовано рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року, та визнано рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 9 від 29.10.2022 року законним.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Окрім того, завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади. Принцип розподілу влади не допускає падання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного суду є контроль за легітимністю прийняття рішень.

Таким чином, на думку представника відповідача позовні вимоги заявлені позивачем в адміністративній позовній заяві у справі № 206/2327/23, є безпідставними і необгрунтованими, такими, що не підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, представник відповідача просив долучити даний письмовий відзив до матеріалів судової справи № 206/2327/23; відмовити громадянину російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у задоволенні позовних вимог в повному обсязі; здійснити розгляд справи за участю представника Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, повідомити про дату, час та місце судового засідання.

Також представником відповідача подано заперечення, які мотивовані тим, що Самарський відділ у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області не погоджується з даним твердженням, вважає його необгрунтованим та безпідставним, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КАС України, за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.

Положенням ч. 5 ст. 257 КАС України визначено, суд має відмовити у розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження або постановити ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, якщо після прийняття судом до розгляду заяви позивача про збільшення розміру позовних вимог або зміну предмета позову справа підпадає під дію частини четвертої цієї статті.

Згідно п. 11 ч. 6 ст. 12 КАС України, для цілей цього Кодексу справами незначної складності є перебування іноземців або осіб без громадянства на території України.

Виходячи з вищезазначеного, збільшення позовних вимог неможливе згідно чинного законодавства України.

Додатково зазначає, що в адміністративному позові про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення від 25 травня 2023 року представником позивача зазначена наступна позовна вимога:

«Визнати протиправним та скасувати рішення 02 травня 2023 року, винесене та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою, про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

Відповідно до «Заяви про зміну предмету адміністративного позову про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення», від 31.10.2023 року позивачем зазначені наступні позовні вимоги, а саме:

«Визнати протиправним та скасувати рішення 02 травня 2023 року, винесене та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою, про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 »

Зобов 'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання на підставі заяви-анкети №105132477, поданої ОСОБА_1

06 грудня 2022 року та доданих до неї документів в термін, що не перевищує 15 днів з моменту набрання рішенням законної сили.»

Тобто, виходячи за вищевикладених позовних вимог позивача, його позовна вимога збільшилась в частині оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , на що Самарський відділ у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області зазначає наступне.

По-перше:

Відповідно до ч. 1 ст. 20 КАС України, місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні:

1) адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності;

2) адміністративні справи, пов`язані з виборчим процесом чи процесом референдуму, щодо: оскарження рішень, дій чи бездіяльності дільничних виборчих комісій, дільничних комісій з референдуму, членів цих комісій: уточнення списку виборців; оскарження дій чи бездіяльності засобів масової інформації, інформаційних агентств, підприємств, установ, організацій, їх посадових та службових осіб, творчих працівників засобів масової інформації та інформаційних агентств, що порушують законодавство про вибори та референдум; оскарження дій чи бездіяльності кандидата у депутати сільської, селищної ради, кандидатів на посаду сільського, селищного голови. їх довірених осіб:

3) адміністративні справи, пов`язані з перебуванням іноземців та осіб без громадянства на території України, щодо: примусового повернення в країну походження або третю країну іноземців та осіб без громадянства; примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України; затримання іноземців або осіб без громадянства з метою їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України; продовження строку затримання іноземців або осіб без громадянства з метою їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України; затримання іноземців або осіб без громадянства до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні; затримання іноземців або осіб без громадянства з метою забезпечення їх передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;

4) адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання ними рішень судів у справах, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті.

Проте, як вбачається зі збільшених позовних вимог позивача, у позивача виник спір із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно- правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Обов`язковою ознакою публічно-правового спору, що належить розгляду судом у порядку адміністративного судочинства, є підпорядкованість одного учасника публічно-правових відносин іншому - суб`єкту владних повноважень та участь у публічно-правовому спорі з однієї сторони суб`єкта, наділеного владними повноваженнями, який здійснює владні управлінські функції, і ці функції та повноваження повинні здійснюватися цим суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій ч бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 20 КАС України, окружним адміністративним судам підсудні всі адміністративні справи, крім визначених частиною першою цієї статті.

Таким чином, Самарський районний суд м. Дніпропетровська не є належним судом для розгляду даної позовної вимоги (щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 ), яка була заявлена ОСОБА_1 , оскільки публічний спір не відноситься до переліку, який встановлено ч. 1 ст. 20 КАС України, а тому справа підсудна для розгляду Дніпровському окружному адміністративному суду.

По-друге:

Приписами ч. 4 ст. 78 КАС України встановлено, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року у справі №160/8435/23 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.

Звертаємо увагу суду, що рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 липня 2023 року у справі №160/8435/23 вже набрало законної сили.

Виходячи з вищевикладеного, збільшення позовних вимог, в частині щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 суперечить положенням ч. 4 ст. 78 КАС України.

Щодо тверджень позивача, стосовно неможливості виконання рішення про примусове видворення у зв`язку з збройною агресією російської федерації проти України.

Наголошує на тому, що чинним законодавством не передбачено виключень (в тому числі, у зв`язку з наявністю родинних відносин) із загальних для всіх іноземців правил перебування на території України, що не звільняють особу від відповідальності за вчинення порушення вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VІ (зі змінами та доповненнями).

Положеннями частини 1 статті 122 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», також передбачено, що в умовах правового режиму воєнного стану суди, органи та установи системи правосуддя діють виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією України та законами України.

З вищевказаних положень чинного законодавства вбачається, що введення воєнного стану в Україні не створює жодних додаткових підстав для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, крім тих, що передбачені статтею 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», за умови наявності таких підстав у конкретної особи.

Разом з цим, введення воєнного стану в Україні, не припиняє обов`язку іноземців та осіб без громадянства, дотримуватися правил перебування в Україні, та виїхати з України після закінчення відповідного терміну перебування.

З цього приводу зазначимо, що як під час ознайомлення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з прийнятим відносно нього рішенням Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпро Петрове ькій області про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства від 02.05.2023, так і під час звернення до суду з позовною заявою у справі № 206/2327/23, Позивачем не надано жодного належного, допустимого, достовірного, та достатнього доказу, в розумінні статей 73, 74, 75, 76 Кодексу адміністративного СУДОЧИІїства України, на підтвердження наявності в нього обгрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань, або зазнати нелюдського або такого що принижує гідність поводження чи покарання, в разі повернення до країни походження - російської федерації.

Звертає увагу суду також на те, що відповідно до пункту 30 розділу 2 Стратегії національної безпеки України, затвердженої Указом Президента України від 14 вересня 2020 року № 392/2020, до поточних та прогнозованих загроз національній безпеці та національним інтересам України з урахуванням зовнішньополітичних та внутрішніх умов віднесено, зокрема, зростання кількості порушень міграційного законодавства України іноземцями та особами без громадянства, зокрема вихідцями з держав міграційного ризику, а також залучення цих осіб до протиправної діяльності.

Відповідно до пункту 33 розділу 3 вищевказаної Стратегії національної безпеки України, затвердженої Указом Президента України від 14 вересня 2020 року №392/2020, одним з основних напрямів зовнішньополітичної внутрішньополітичної діяльності держави для забезпечення її національних інтересів і безпеки, є активна участь України у протидії нелегальній міграції.

З урахуванням вищевказаних обставин та положень чинного законодавства вбачається, що нелегальне перебування на території України громадянина країн - агресора, яким є громадянин російської федерації ОСОБА_1 , створює додаткові загрози національній безпеці та національним інтересам України : урахуванням зовнішньополітичних та внутрішніх умов.

Щодо наявності збільшеної позовної вимоги в частині оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 , як на підставу щодо скасування рішення про примусове видворення.

Самарський відділ у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області вважає дане твердження необгрунтованим та безпідставним виходячи з наступного.

Зобов`язання Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо оформлення та видачі посвідки на тимчасове проживання на підставі заяви-анкети №105132477, поданої ОСОБА_1 06 грудня 2022 року разом з доданими до неї документами, жодним чином не пов`язане та відноситься до предмету спору у справі №206/2327/23 за позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення.

Єдиним причинно-наслідковим зв`язком (ланцюгом подій) складення рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства від 02.05.2023 є наступне:

23.09.2021 позивач отримав посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 строком дії до 10.08.2022 року, на підставі укладеного шлюбу з громадянкою України.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2022 року у справі № 160/13566/22 за позовною заявою ОСОБА_1 до ГУ ДМС у Дніпропетровській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії, в ході розгляду судової справи, судом встановлено, що ОСОБА_1 з відповідним пакетом документів до територіального органу/ територіального підрозділу ДМС не звертався та відповідно працівником не формувалась заява-анкета для здійснення обміну посвідки, докази зворотнього матеріали справи не містять. Позивач звернувся до відповідача з заявою в довільній формі, в якій просив надати йому роз`яснення, Відповідно цю заяву було розглянуто відповідачем в порядку розгляду звернень громадян та надано відповідь. Також, даним рішенням у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі №160/13566/22 до Третього апеляційного адміністративного суду.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24 січня 2023 року у справі № 160/13566/22 апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишено без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року - залишено без змін.

29.10.2022 року співробітниками Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, керуючись статтями 254, 255, 256 Кодексу Україну про адміністративні правопорушення, відносно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МДН 004309 про те, що позивачем вчинено порушення правил перебування іноземців на території України, а саме: після закінчення терміну дії посвідки на тимчасове проживання ухилився від виїзду з України, таким чином порушивши вимоги ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та п. 67 ГІКМУ № 322, за що передбачена відповідальність відповідно до частин 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою про накладання адміністративного стягнення ПН МДН 004301, відповідно до частини 1 статті 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, на позивача накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700 гривень (одна тисяча сімсот гривень). Зауважимо, що зазначений протокол про адміністративне правопорушення, а також постанову про накладення адміністративного стягнення, ОСОБА_1 не оскаржувались, що підтверджує ще раз його згоду з ними, що він дійсно знаходиться на території України без законних підстав.

Рішенням від 29.10.2022 року, з метою забезпечення виконання положень статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язати його покинути територію України у термін до 27.11.2022 року.

Рішенням Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 у справі №206/3406/22 задоволено позов громадянина російської федерації ОСОБА_1 до Самарського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним та скасування рішення.

Не погодившись з даним рішенням суду, Самарським відділом у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області подано апеляційну скаргу на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 у справі № 206/3406/22.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі № 206/3406/22 (2-а/206/37/22) апеляційну скаргу Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області - задоволено.

Рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2022 року у справі № 206/3406/22 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення - скасовано.

В задоволенні позову ОСОБА_1 до Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення - відмовлено.

Ухвалою Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 06 червня 2023 року у справі № 206/3406/22, касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Клименко Наталії Леонідівни на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі № 206/3406/22 за позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення - повернуто особі, яка її подала.

Ухвалою Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 16 травня 2023 року у справі № 206/3406/22, відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Клименко Наталії Леонідівни на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2023 року у справі № 206/3406/22 за позовом ОСОБА_1 до Самарського відділу у м. Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення та визнання протиправним і скасування рішення.

Враховуючи вищевикладене, рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства громадянина російської федерації ОСОБА_1 . ІНФОРМАЦІЯ_1 від 02 травня 2023 року, прийняте на підставі невиконаного рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства № 9 від 29.10.2022 року (у відповідності ст. 30 Закону України №3773-УІ, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обгрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках).

Щодо твердження позивача стосовно зупинення рішення №9 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 29 жовтня 2022 року з 09.11.2022 року на 30 днів.

Самарський відділ у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області вважає дане твердження необгрунтованим та безпідставним з наступного.

Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду лише 20 лютого 2023 року було відкрито провадження за апеляційною скаргою Самарського відділу у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на рішення Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 16.11.2022 в адміністративній справі № 206/3406/22.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду була прийнята 27 квітня 2023 року у справі № 206/3406/22, тобто у термін який перевищує 30 днів, про які заявляє позивач.

Враховуючи вищевикладене, вважають твердження позивача необгрунтованим.

У зв`язку з чим, просила долучити дані заперечення до матеріалів судової справи № 206/2327/23. Відмовити громадянину російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у збільшені позовних вимог та залученні співвідповідача в повному обсязі. Здійснити розгляд справи за участю представника Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС у Дніпропетровській області, повідомити про дату, час та місце судового засідання.

У судовому засіданні представник позивача, адвокат Клименко Н.Л. просила задовольнити уточнені позовні вимоги у повному обсязі.

У судовому засідання позивач ОСОБА_1 підтримав думку свого представника та просив задовольнити позов у повному обсязі.

У судовому засідання представник відповідача Лавренков О.В. просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судовому засіданні третя особа на стороні позивача, ОСОБА_2 просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, зазначивши, що вона є громадянкою України та законною дружиною позивача. Також зазначила, що проходження всіх процедур документування та не видачу очікуваних документів проходила разом із чоловіком, маючи вищу освіту і отримуючи неналежне ставлення з боку співробітників та відповідальних осіб, постійно була присутня у відділенні Головного Управління ДМС України в Дніпропетровській області, разом намагалися досягти справедливості та до останнього вірила у верховенство права та законів, у той час як під обстрілами агресора її чоловік, працюючи у школі, допомагав будувати бомбосховище та перераховував гроші на допомогу збройним силам України. Вона навіть не розуміє як можна порушити сім`ю у такий нелегкий час, і як залишатися без підтримки чоловіка, якого вирішили видворити за межі України, держави, громадянкою якої вона є, лише через формалізм та бюрократичний підхід до вирішення вказаного питання про документування її чоловіка.

Суд, заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Судом під час розгляду справи вивчені наступні матеріали справи: копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 , копія довідки про укладення шлюбу № А-02471, копія свідоцтва про шлюб, копія посвідки на тимчасове проживання та РНОКПП ОСОБА_1 , копія довідки про реєстрацію місця проживання, копії листів ДМС України, копія протоколу про адміністративне правопорушення, копія постанови про накладення адміністративного стягнення, копія рішення № 9 про примусове повернення до країни походженя або третьої країни іноземця або особи без громадянства, рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства Російської Федерації ОСОБА_1 , копія ордеру, копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, копія довіреності, копія витягу з наказу № 168-к від 06.05.2021, копія положень про відділ юридичного забезпечення ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, копія постанови КМУ від 20.08.2014 № 360, копія рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.10.2022, копія постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 24.01.2023, копія рішення Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 16.11.2022, копія апеляційної скарги, копія постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 27.04.2023, копія ухвали Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 16.05.2023, копія ухвали Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 06.06.2023, копії матеріалів справи за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 06.12.2022 про обмін посвідки на тимчасове проживання, копія розподілу завдань та обов`язків за посадою, копія посадової інструкції державних службовців категорій «Б» та «В».

Судом встановлено, що батьками позивача ОСОБА_1 є ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , які відповідно до свідоцтва про народження народжені в Україні, а саме батько ОСОБА_5 народився у Дніпропетровській області, а мати ОСОБА_4 народилася у Хмельницькій області.

З довідки про укладення шлюбу, яка надана представником позивача вбачається, що у довідці Ф5 від 02.06.2021 року у графі національність зазначено, що ОСОБА_1 українець (а.с. 14).

Зі свідоцтва про шлюб вбачається, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 10.08.2021 уклали шлюб, який зареєстровано Самарським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Дніпро) та відповідно до Довідки про реєстрацію місця проживання, ОСОБА_1 зареєстроване за адресою АДРЕСА_2 (а.с.15-17).

Головним спеціалістом Самарськго відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетовській області Кучеренко Т. 02.05.2023 прийнято рішення про примусове видворення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (а.с.29-30). З яких підстав рішення № 9 про примусове повернення до країни походженя або третьої країни іноземця або особи без громадянства, рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства Російської Федерації ОСОБА_1 приймалося Самарським відділом у м.Дніпрі ГУ ДМС України, а не уповноваженим відділом за місцем реєстрації останнього, пояснення в матеріалах справи відсутні.

Також, враховуючи надані на запит суду копії матеріалів справи за результатами розгляду заяви ОСОБА_1 від 06.12.2022 про обмін посвідки на тимчасове проживання, з доповідної записки заступника начальника відділу (а.с.186) вбачається, що Заяву щодо обміну посвідки на тимчасове проживання було прийнято відповідно ПКМУ № 1232 від 01.11.2022 року та на підставі вище викладеного 19.12.2023 ГУ ДМС у Дніпропетровській області було прийнято рішення про оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 із зазначенням номеру, з терміном дії до 19.12.2023. Але зазначена посвідка ОСОБА_1 видана не була та 13.03.2023 було прийнято рішення щодо відмови у видачі зазначеної посвідки і лише 31.03.2023 року було знищено зазначений документ.

Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Усі люди є вільні і рівні у своїй гідності та правах. Права і свободи людини є невідчужуваними та непорушними. Права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (ст.ст. 21, 22 Конституції України).

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземцям та особам без громадянства може бути надано притулок у порядку, встановленому законом.

За статтею 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до ст. 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Відповідно до положень ст.ст. 51, 52 Конституції України, батьки зобов`язані утримувати дітей до їх повноліття. Сім`я здоров`я, дитинство, материнство і батьківство охороняються державою. Діти рівні у своїх правах незалежно від походження, а також від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним.

Статтею 55 Конституції України проголошено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI).

Статтею 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб`єктності та основних прав і свобод людини. Іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Приписами частини 1 статті 26 вищевказаного Закону передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

У відповідності до частини 5 статті 26 Закону № 3773-VI, іноземці або особи без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

За змістом абз. 1 ч. 1 ст. 30 Закону № 3773-VI, Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.

Згідно частини 4 статті 30 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Відповідно до частини 2 статті 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Положення ч. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантують кожному право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Суд погоджується із доводами представника позивача щодо того, що відповідно до ст. 38 КУпАП за загальним правилом стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення проступку. При триваючому правопорушенні стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня його виявлення (виключенням з цього правила є випадки, коли справи про адміністративні правопорушення підвідомчі суду).

Зі змісту ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», вирішення питання про примусове видворення в переліку випадків не підвідомче суду.

Відповідно до формулювання, яке покладено в основу рішення «про примусове видворення» від 02 травня 2023 року, до ОСОБА_1 застосовано адміністративне видворення з посиланням на положення ст.26 та ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», проте, не зазначено, на підставі якої саме з перелічених у ст.26, ст.30 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», умов, було прийняте рішення про застосування адміністративного стягнення.

У випадку наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за вчинення якого передбачено застосування адміністративного стягнення у вигляді примусового видворення, перебіг строку притягнення його до адміністративної відповідальності розпочався 09.12.2022 року, тобто, в останній день встановленого терміну для добровільного виконання рішення про примусове повернення (дію Рішення №9 від 29 жовтня 2022 року «про примусове повернення» було зупинено з 09.11.2022 року на 30 днів (у межах строків, передбачених ч.2-4 ст.288 КАС України), тобто, до 09.12.2022 року).

Таким чином, два місяці, як строк, встановлений ст.38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення, сплинув 09.02.2023 року.

Зі змісту Рішення про примусове видворення з України іноземця або особи без громадянства громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 від 02.05.2023 вбачається, що воно підписане головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою.

При ухваленні оскаржуваного Рішення головний спеціаліст Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катерина Масалова не посилається на жоден документ, згідно якого йому надано повноваження накладати адміністративні стягнення.

Від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівник, заступники керівника центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, інші уповноважені керівником посадові особи цього органу (ч.2 ст.222-2 КУпАП).

Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України та не є спеціальним нормативно-правовим актом, який визначає склад правопорушень, за які може бути передбачено адміністративне видворення, або регламентує порядок прийняття рішення про видворення та визначає повноваження посадових осіб.

Згідно п.п.9 п.4 Положення про Державну міграційну службу України, ДМС приймає рішення про продовження (скорочення) строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, про добровільне повернення або примусове повернення іноземців та осіб без громадянства до країн їх громадянської належності або країн походження, звертається до судів з позовами про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства. Тобто, Положенням не передбачено повноважень ДМС щодо прийняття рішень про примусове видворення.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, дія якої поширюється на посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, органів охорони державного кордону, органів СБУ та іноземців, які підлягають примусовому поверненню чи примусовому видворенню у випадках, передбачених Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Зазначеною Інструкцією не передбачено повноважень ДМС щодо прийняття рішень про примусове видворення.

Відповідно, повноваження, покладені на головного спеціаліста територіального підрозділу ДМС, відсутні і у посадових інструкціях.

Крім того, згідно змісту пункту 1 розділу ІІ Інструкції, рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства (додаток 1) (далі - рішення про примусове повернення) готує у двох примірниках посадова особа органу ДМС, органу охорони державного кордону та органу СБУ і затверджує начальник (заступник начальника) відповідного органу/підрозділу або особа, яка виконує його обов`язки, за наявності підстав, зазначених у пункті 5 розділу І цієї Інструкції.

Отже, навіть, якщо розцінювати повноваження щодо прийняття та затвердження рішень за аналогією, оскаржуване Рішення підписане та затверджено неуповноваженою на це посадовою особою.

Отже, оскаржуване Рішення «про примусове видворення» прийнято у спосіб, не передбачений спеціальними нормативно-правовими актами за правопорушення, не визначене Законом.

За таких умов, оскаржуване Рішення від 02.05.2023 «про примусове видворення» підлягає скасуванню.

У постанові від 18.06.2020 по справі № 758/13408/18 Верховний Суд зазначив: «Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно зі статтею 4 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання.

Відповідно до статті 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами своєї сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Зі встановлених судом обставин справи вбачається, що Позивач ОСОБА_3 є етнічним українцем, його батьки: мати, ОСОБА_4 є уродженкою с.Криворудка, Антонівського району Хмельницької області, батько, ОСОБА_5 був уродженцем с.Свічанівка, Перещепинсього району Дніпропетровської області.

Відповідно, з урахуванням ст.8 ЗУ «Про громадянство України», Позивач, як особа, батьки якої народилися до 24 серпня 1991 року на території, яка стала територією України відповідно до Закону України "Про правонаступництво України", має право на набуття громадянства України за територіальним походженням.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про громадянство України" громадянство України - правовий зв`язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов`язках.

Батьки позивача побудували в с.Любимівка Дніпровського району Дніпропетровської області житловий будинок, в якому з 2002 року постійно проживав ОСОБА_1 разом зі своєю дружиною, та є спадкоємцем зазначеного житла. Також, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо асоціальної чи протизаконної характеристики позивача після його перевірки та прийняття рішення про оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 ..

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, необхідно зазначити, що відносини позивача з членами його сім`ї, зокрема, дітьми та дружиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (пункт 65 постанови у справі «Нунез проти Норвегії» (Nunez v. Norway) від 28 червня 2011 року (заява №55597/09).

Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб».

Так позивча та його представник звернулися до суду із позовними вимогами про визнання протиправним та скасувати рішення 02 травня 2023 року, винесене та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою, про примусове видворення громадянина російської федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Потім позивач та його представник звернулися із заявою про зміну предмету адміністративного позову та доповнили свої позовні вимоги, де просять зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання на підставі заяви-анкети №105132477, поданої ОСОБА_1 06 грудня 2022 року та доданих до неї документів в термін, що не перевищує 15 днів з моменту набрання рішенням законної сили.

Щодо вимоги позивача, відповідно до якої останній просить зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області оформити та видати посвідку на тимчасове проживання на підставі заяви-анкети №105132477, поданої ОСОБА_1 06 грудня 2022 року та доданих до неї документів в термін, що не перевищує 15 днів з моменту набрання рішенням законної сили, суд вважає погоджується із доводами представника відповідача, що дана вимога не підлягає задоволенню, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 20 КАС України, місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні: 1) адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності; 2) адміністративні справи, пов`язані з виборчим процесом чи процесом референдуму, щодо: оскарження рішень, дій чи бездіяльності дільничних виборчих комісій, дільничних комісій з референдуму, членів цих комісій: уточнення списку виборців; оскарження дій чи бездіяльності засобів масової інформації, інформаційних агентств, підприємств, установ, організацій, їх посадових та службових осіб, творчих працівників засобів масової інформації та інформаційних агентств, що порушують законодавство про вибори та референдум; оскарження дій чи бездіяльності кандидата у депутати сільської, селищної ради, кандидатів на посаду сільського, селищного голови. їх довірених осіб: 3) адміністративні справи, пов`язані з перебуванням іноземців та осіб без громадянства на території України, щодо: примусового повернення в країну походження або третю країну іноземців та осіб без громадянства; примусового видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України; затримання іноземців або осіб без громадянства з метою їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України; продовження строку затримання іноземців або осіб без громадянства з метою їх ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України; затримання іноземців або осіб без громадянства до вирішення питання про визнання їх біженцями або особами, які потребують додаткового захисту в Україні; затримання іноземців або осіб без громадянства з метою забезпечення їх передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 4) адміністративні справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби щодо виконання ними рішень судів у справах, визначених пунктами 1-3 частини першої цієї статті.

Проте, як вбачається зі збільшених позовних вимог позивача, у позивача виник спір із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно- правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Обов`язковою ознакою публічно-правового спору, що належить розгляду судом у порядку адміністративного судочинства, є підпорядкованість одного учасника публічно-правових відносин іншому - суб`єкту владних повноважень та участь у публічно-правовому спорі з однієї сторони суб`єкта, наділеного владними повноваженнями, який здійснює владні управлінські функції, і ці функції та повноваження повинні здійснюватися цим суб`єктом саме у тих правовідносинах, у яких виник спір.

Приписами п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України встановлено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема: спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій ч бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно з ч. 2 ст. 20 КАС України, окружним адміністративним судам підсудні всі адміністративні справи, крім визначених частиною першою цієї статті.

Таким чином, Самарський районний суд м. Дніпропетровська не є належним судом для розгляду даної позовної вимоги (щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання ОСОБА_1 ), яка була заявлена ОСОБА_1 , оскільки публічний спір не відноситься до переліку, який встановлено ч. 1 ст. 20 КАС України, а тому дана вимога підсудна для розгляду Дніпропетровському окружному адміністративному суду, у зв`язку з чим суд приходить до висновку про відмову позовної вимоги в цій частині.

На підставі викладеного та керуючись ст. 19 Конституції України, ч.2 ст.8, ст.9, ст.33, ст.36, ст.38, ст.256, ст.280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ст.ст. 2,5,6,8,9, 19,20, 44,47,48,49,72-78, 244,288,293,295 КАС України, ст. 4 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», суд,-

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 до Самарського відділу у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, співвідповідача ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, третя особа ОСОБА_2 , про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення 02 травня 2023 року, винесене та затверджене головним спеціалістом Самарського відділу у м.Дніпрі ГУ ДМС України у Дніпропетровській області Катериною Масаловою, про примусове видворення громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не було скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту рішення.

Головуючий суддя Т.В. Нестеренко