Справа № 160/1862/22
Суддя: Сафронова С.В.
Дата ухвалення: 2023-08-18 00:00:00+03
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 серпня 2023 року м. Дніпросправа № 160/1862/22

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Ясенової Т.І., Чепурнова Д.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.04.2022 року в адміністративній справі №160/1862/22 за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

26.01.2022 р. Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, в якому позивач просить: визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 12.01.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-16-009892-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив наступне. Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-08-16-009892-а. За результатами моніторингу відповідачем складено висновок від 12.01.2022 р. На думку відповідача, тендерна документація Замовника не містить прикладів формальних (не суттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Вказане порушення насправді не мало місця. На сторінках 8-10 тендерної документації міститься перелік формальних (не суттєвих) помилок. Крім того, пп. 9 п. 1 розділу ІІІ тендерної документації містить приклад формальних (не суттєвих) помилок. Також, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо не допущення у подальшому подібних порушень не вказавши, на підставі яких положень законодавства позивач повинен здійснити вказані дії. Позивач вважає оскаржуваний висновок протиправним, у зв`язку із чим звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.04.2022 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подано апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції виходить з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 04.01.2022 р. Західним офісом Держаудитслужби опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про початок моніторингу відкритих торгів позивача. Номер оголошення UA-2021-08-16-009892-а щодо закупівлі послуг ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013 Послуги з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення.

12.01.2022 р. відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

В висновку встановлено наступне порушення:

«За нормою пункту 19 частини другою статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (не суттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Проведеним моніторингом відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна документація Замовника (частина 2 розділу V) не містить прикладів формальних (не суттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.»

Західним офісом Держаудитслужби в оскаржуваному висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

За нормою пункту 19 частини другою статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (не суттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій

Позивач вважає протиправним висновок Західного офісу Держаудитслужби від 12.01.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-16-009892-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення.

Суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позову зазначив, що «обов`язок Замовника навести у тендерній документації приклади формальних помилок чітко встановлений п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з чч. 6, 7 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За правилами частини восьмої статті 8 цього Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Як встановлено з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушення законодавства, а саме:

- наявність порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених Замовником у п. 2 розділу V тендерної документації, не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998 (далі - Наказ №710), яким затверджено вичерпний перелік формальних помилок;

З тендерної документації позивача вбачається, що на сторінках 8-10 розділу III зазначено які помилки відносяться до формальних. При цьому, наведені помилки є копією положень Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710.

Прикладів формальних помилок, розроблених Замовником, тендерна документація позивача не містить.

Отже, відповідачем у висновку правомірно зазначено про порушення позивачем п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону у тендерній документації зазначається опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 затверджено перелік формальних помилок, який зареєстрований в Мін`юсті 29.07.2020 за № 715/34998.

Варто зауважити, що вищенаведений перелік не є примірним та, не носить рекомендаційний характер, отже викладені обмеження щодо віднесення помилок у складі тендерної документації до формальних, мають бути зазначені в обов`язковому порядку в тендерній документації Замовника.

Відповідно до вищезазначеного, Позивачем в тендерній документації на закупівлю послуги з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення, яка затверджена протоколом тендерного комітету від 16 серпня 2021 року № 16/08-1 та тендерній документації (у новій редакції) щодо Закупівлі, затвердженій протоколом тендерного комітету від 26 серпня 2021 року № 26/08 ІІА-2021-08-16-009892-а, на сторінках 8-10 міститься перелік формальних (несуттєвих) помилок, тобто Замовником виконано вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону.

Замовник самостійно у відповідності до положень чинного законодавства України, підготовив тендерну документацію та розмістив перелік формальних (несуттєвих) помилок в частині І розділу III тендерної документації, що не протирічить Закону, а навпаки, здійснено на виконання вимог, передбаченому тендерним законодавством.

Таким чином суд першої інстанції вірно зазначив, що на сторінках 8-10 розділу III/ тендерної документації Замовника зазначено які помилки відносяться до формальних, проте помилково дійшов висновку про те, що вони мають бути розроблені саме Замовником.

Суд першої інстанції також вказано, що спірний висновок містить опис порушення законодавства, встановленого за результатами моніторингу, із посиланням на норми законодавства та зобов`язання щодо усунення порушення із зазначенням заходів, які слід вжити Замовнику.

Так в оскаржуваному висновку зазначено про зобов`язання Замовника здійснити заходи щодо недопущення у подальшому (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації.

Проте, зазначивши у оскаржуваному висновку такого виду заходи Західним офісом Держаудитслужби не вказано на підставі яких положень закону Замовник повинен здійснити вказані дії.

Водночас, вимога в оскаржуваному висновку про усунення порушень спрямовується н. майбутнє, тобто окреслена в аспекті можливого вчинення порушення позивачем Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак Відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив у повній мірі спосіб усунення виявлених під час моніторинг порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжу права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Як вбачається зі змісту п.5 ч.1 ст.8 Закону № 922-VII у висновку обов`язкове зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфер публічних закупівель.

Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов`язання, яке спрямоване т усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.

Це означає, що висновок про результати моніторингу повинен містити зобов`язання пре усунення існуючих порушень, а не зобов`язання не допускати порушення у майбутньому

Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, тобто вони спрямовані на майбутнє.

Таким чином, висновок у наведеній частині не відповідає вимогам, який має відповідати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, а саме він спрямований на майбутнє, а не спрямований на усунення існуючого порушення. Виконання вимоги такого висновку не призведе до усунення порушення. Крім того, висновок лише констатує необхідність дотримуватись законодавства у майбутньому, проте такий обов`язок вже існує в силу закону та не потребує додаткового застереження у висновку.

Крім того, оскаржуваний у цій справі висновок містить також зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Варто вказати, що його формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

З огляду на вищенаведене колегія суддів уважає, що західний офіс Держаудитслужби приймаючи оскаржуваний висновок, діяв протиправно, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому беручи висновок відповідача з моніторингу закупівлі ІІА-2021-08-16-009892-а підлягає скасуванню

Частиною 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції матеріали справи дають підстави для висновку, що позивачем доведені обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Вищезазначене є мотивом для врахування судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини, спростовують доводи відповідача.

Доводи апеляційної скарги щодо суті спору спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому можуть бути підставою для його скасування.

Як наслідок, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.04.2022 року в адміністративній справі №160/1862/22 необхідно скасувати та прийняти нову постанову, якою позов Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради задовольнити.

Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.04.2022 року в адміністративній справі №160/1862/22 скасувати. Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 12.01.2022 р. про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-16-009892-а щодо закупівлі послуг з поточного ремонту мереж зовнішнього освітлення.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повної постанови у випадках, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя Т.І. Ясенова

суддя Д.В. Чепурнов