Справа № 420/9473/23
Суддя: Танасогло Т.М.
Дата ухвалення: 2023-12-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/9473/23

Перша інстанція: суддя Свида Л.І.,

повний текст судового рішення

складено 21.08.2023, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Танасогло Т.М.,

суддів: Димерлія О.О., Крусяна А.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_1 , третя особа Міністерство оборони України про визнання незаконними та скасування наказів, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В :

У квітні 2023 року ОСОБА_1 (позивач) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_2 , Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - Міністерство оборони України, про:

визнання незаконним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 07.05.2022 року №15-РС в частині увільнення від займаної посади і зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 ,

визнання незаконним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 в частині увільнені від займаної посади, зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року та зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 ,

зобов`язання командування Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення та всі інші виплати за період з 07 травня 2022 року по 10 серпня 2022 року згідно «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач проходив військову службу на посаді техніка військової частини НОМЕР_3 у м. Херсоні, після окупації ворогом території Херсонської області він зі своїми товаришами по службі продовжували нести службу та вести приховану боротьбу з ворогом. Не дивлячись на те, що позивач перебуваючи в окупації весь час продовжував сумлінно нести військову службу на благо Батьківщині, з травня 2022 р. йому припинили виплачувати грошове забезпечення та інші виплати, передбачені Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 р. Відновлена виплата грошового забезпечення Позивачу була лише з серпня 2022 р. на підставі його рапорту та наказу №194-РС від 23.06.2022 р. про його призначення на посаду старшого оператора відділення спеціальних операцій групи спеціальних операцій роти спеціальних операцій загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_4 , ВОС - 107920Ф, про яке він дізнався лише 10.08.2022 р. Після де окупації м. Херсон позивач дізнався, що з 07.05.2022 р. по 10.08.2022 р. він не отримував грошове забезпечення, оскільки відповідно до оскаржуваних наказів відповідачів був увільнений від займаної посади і зарахований у розпорядження з підстав нібито порушення ним підпункту 14 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ. Позивач вважає, що ним не порушувалось Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, а тому накази в/ч НОМЕР_2 від 07.05.2022 р. №15-РС та в/ч НОМЕР_1 від 28.05.2022 р. №94 є незаконними та підлягають скасуванню.

Відповідачі проти позову заперечували, просили відмовити у його задоволенні мотивуючи тим, що оскаржувані накази прийняті правомірно, законно та обґрунтовано, з передбачених чинним законодавством підстав.

Третя особа також вважала відсутніми підстави для задоволення позову.

Рішенням Одеського кружного адміністративного суду від 21 серпня 2023 року позовну заяву ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 07.05.2022 року №15-РС в частині увільнення від займаної посади і зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 .

Визнано протиправним та скасовано наказ командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 в частині увільнені від займаної посади, зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року та зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 .

Зобов`язано командування Військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення та всі інші виплати за період з 07 травня 2022 року по 07 серпня 2022 року згідно «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та іншим особам», затвердженого наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, відповідачами військовою частиною НОМЕР_2 та військовою частиною НОМЕР_1 на зазначене судове рішення подано апеляційні скарги, у яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апелянти просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги Військова частина НОМЕР_2 вказує, що 04.05.2022 на адресу командира військової частини НОМЕР_2 надійшов рапорт від командира військової частини НОМЕР_3 майора ОСОБА_2 (безпосереднього командира ОСОБА_1 ) про виведення в розпорядження особового складу військової частини НОМЕР_3 у кількості 4 (чотирьох) осіб, в тому числі техніка СФПЗ штаб-сержанта ОСОБА_1 , у зв`язку із тим, що зазначені військовослужбовці під різним приводом не бажають виїжджати з окупованої території, що, в свою чергу, призвело до їх відсутності на військовій службі у визначеному районі дислокації військової частини НОМЕР_3 . З моменту останньої зустрічі майора ОСОБА_2 із штаб-сержантом ОСОБА_1 14.04.2022 Позивач більше на зв`язок не виходив, був відсутні на військовій службі у визначеному районі дислокації військової частини та не виконував службові обов`язки, жодної інформації командир військової частини НОМЕР_3 майор ОСОБА_3 від Позивача не отримував. 3 огляду на зазначене, наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 07.05.2022 №15-РС Позивача було увільнено від займаної посади та виведено у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 у зв`язку із відсутністю понад десять діб та невиходом у визначені райони дислокації військової частини.

Апеляційна скарга Військової частини НОМЕР_1 обґрунтована тим, що 28.05.2022 року командир військової частини НОМЕР_3 майор ОСОБА_4 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з проханням про зняття Позивача з усіх видів забезпечення відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 07.05.2022 року №15-РС щодо зарахування техніка управління військової частини НОМЕР_3 штаб-сержанта ОСОБА_1 в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 / відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення №1153/2008 (рапорт від 28.05.2022 року, вхідний №1836/1028). Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 Позивача з 07 травня 2022 року знято з усіх видів забезпечення. Серед підстав видання наказу зазначено наказ командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 07.05.2022 року №15-РС (вхідний №1836/180, №1836/181 від 28.05.2022 року). Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 27.10.2014 року №Д-322/1/38-дск військова частина НОМЕР_3 перебуває на всіх видах забезпечення, в тому числі фінансовому, у військовій частині НОМЕР_1 , яка підпорядковується військовій частині НОМЕР_2 . Враховуючи вказані приписи і те, що Позивач був зарахований наказом №15-РС в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 відповідно до підпункту 14 пункту 116 Положення №1153/2008, згідно якого був відсутній на службі у визначеному районі розташування військової частини НОМЕР_3 без поважних причин понад десять діб, рішення командира військової частини НОМЕР_1 про зняття Позивача з 07 травня 2022 року з усіх видів забезпечення, у тому числі грошового, є законним та обґрунтованим, і підстав для зобов`язання командування військової частини НОМЕР_1 нарахувати та виплатити Позивачу грошове забезпечення та всі інші виплати за період з 07.05.2022 року по 10.08.2022 року немає.

Від представника позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому вказуючи про хибність та неґрунтовності доводів апелянта, просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду залишити без змін мотивуючи зокрема тим, що апеляційна скарга не містить спростувань висновків суду першої інстанції про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , не обґрунтовано правомірності прийняття оскаржуваних наказів.

Також відповідачі надали до апеляційного суду відзиви на апеляційні скарги, у яких фактично підтримали позиції один одного та просили відмовити у задоволенні позову ОСОБА_1 наголосивши на відсутності будь-якої вини чи протиправних дій з боку відповідачів стосовно позивача.

Колегія суддів зазначає, що дану справу апеляційним судом було призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні за участю сторін.

У відкритому судовому засіданні, яке відбулось 13.12.2023р. за участю представників сторін після заслуховування їх пояснень, дослідження усіх матеріалів справи, колегією суддів прийнято рішення продовжити розгляд справи в порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст.308 КАС України).

Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог, вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Як встановив суд першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 проходив військову службу на посаді техніка Військової частини НОМЕР_3 у АДРЕСА_1 .

Військова частина НОМЕР_3 перебуває на фінансовому забезпеченні у Військовій частині НОМЕР_1 .

Відповідно до спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 27.10.2014 року №Д-322/1/38-дск військова частина НОМЕР_3 знаходиться на фінансовому забезпеченні у військовій частині НОМЕР_1 , яка підпорядковується військовій частині НОМЕР_2 .

04.05.2022 року командир військової частини НОМЕР_3 майор ОСОБА_4 звернувся до командира військової частини НОМЕР_2 з рапортом про виведення в розпорядження техніка управління військової частини НОМЕР_3 штаб-сержанта ОСОБА_1 , який залишився на окупованій території та не виконує свої службові обов`язки. У цьому рапорті також зазначено, що позивач під різним приводом не бажає виїжджати з окупованої території.

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 07.05.2022 року №15-РС штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління військової частини НОМЕР_3 з 07.05.2022 року увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 відповідно до підпункту 14 пункту 116 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, через відсутність понад десять діб у зв`язку з невиходом у визначені райони дислокації військової частини та потрапляння в оточення.

28.05.2022 року командир військової частини НОМЕР_3 майор ОСОБА_4 звернувся до командира військової частини НОМЕР_1 з рапортом про зняття ОСОБА_1 з усіх видів забезпечення відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 07.05.2022 року №15-РС.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління військової частини НОМЕР_3 увільнено від займаної посади і зараховано в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року, а також знято з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року.

Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України Валерія Залужного №194-РС від 23.06.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка військової частини НОМЕР_3 , увільнено від займаної посади та призначено старшим оператором відділення спеціальних операцій групи спеціальних операцій роти спеціальних операцій загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_4 .

Наказом командира військової частини НОМЕР_2 (по стройовій частині) від 08.08.2022 року №197 штаб-сержанта ОСОБА_1 , колишнього техніка військової частини НОМЕР_3 , призначеного наказом Головнокомандувача Збройних Сил України №194-РС від 23.06.2022 року старшим оператором відділення спеціальних операцій групи спеціальних операцій роти спеціальних операцій загону спеціальних операцій військової частини НОМЕР_4 , визначено вважати таким, що вибув до нового місця служби, з 08.08.2022 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

Наказом командира військової частини НОМЕР_4 (по стройовій частині) від 10.08.2022 року №170 штаб-сержанта ОСОБА_1 з 10.08.2022 року зараховано до списків особового складу, на всі види забезпечення, який вважається таким, що 10.08.2022 справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Не погоджуючись з прийнятим Військовою частиною НОМЕР_2 наказом від 07.05.2022 року №15-РС в частині увільнення від займаної посади і зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 , а також з прийнятим Військовою частиною НОМЕР_1 наказом (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 в частині увільнені від займаної посади, зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року та зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 , вважаючи указані вище накази протиправними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Частково задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що командування військової частини НОМЕР_2 , отримавши рапорт безпосереднього командира позивача - ОСОБА_4 від 04.05.2022 року, безпідставно не призначило та не провело службове розслідування з метою перевірки фактів, що в ньому зазначені, внаслідок чого видало протиправний наказ №15-РС від 07.05.2022 року в частині увільнення позивача від займаної посади і зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , що в свою чергу призвело до прийняття протиправного наказу від 28.05.2022 року №94 про зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року, що призвело до неотримання грошового забезпечення та всіх інші виплати за період з 07.05.2022 року по 07.08.2022 року (включно).

При цьому суд першої інстанції зазначив, що будь-яких інших належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності позивача на військовій службі та невиконання ним службових обов`язків під час розгляду справи без поважних причин відповідачі до суду не надали.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та обґрунтованості висновків суду першої інстанції в межах вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (Закон №2232-XII), захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч. 4 ст. 2 Закону. №2232-XII).

Частиною 14 ст. 2 Закону № 2232-XII встановлено, що виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частин 5, 7 ст. 6 Закону України № 2232-XII військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Період дії воєнного стану або дії рішення про мобілізацію (крім цільової) є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

З 24.02.2022 в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «;Про оборону України» є особливим періодом.

За приписами ч. 13 ст. 6 Закону №2232-XII військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

У відповідності до ст. 1-2, 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами.

Держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця. Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону. Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності. Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Згідно з п. 2, 3 постанови Кабінету Міністрів України №704 від 30.08.2017 року «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації.

Згідно з положеннями «Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам», затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07.06.2018 року №260 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за №745/32197 (надалі Порядок №260, у чинній редакції), грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу; надбавки; доплати; винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту; премія. До одноразових додаткових видів грошового забезпечення належать: винагороди (крім винагороди військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту); допомоги.

Згідно з п. 15 Розділу 1 Порядку №260, грошове забезпечення не виплачується, крім іншого, за час відсутності на службі без поважних причин одну добу і більше. Військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення. Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

Підпунктом 14 пункту 116 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 визначено, що зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі, крім іншого, якщо військовослужбовці відсутні понад десять діб, - до повернення військовослужбовців у військову частину (у разі неприйняття іншого рішення про дальше проходження ними військової служби).

Колегія суддів також зазначає, що Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» постановлено ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Указами Президента України №133/2022 від 14.03.2022 року, №259/2022 від 18.04.2022 року, №341/2022 від 17.05.2022 року, №573/2022 від 12.08.2022 року, №757/2022 від 07.11.2022 року, №58/2023 від 06.02.2023 року строк дії воєнного часу продовжувався.

З 24.02.2022 року відбулось широкомасштабне вторгнення військ РФ на територію України, в тому числі територію Херсонської області.

Так, згідно пояснень позивача від початку військових дій і далі жодних наказів щодо виходу з м. Херсона у визначені райони дислокації військової частини НОМЕР_3 він не отримував, а з 25 лютого 2022 року разом з заступником командира військової частини НОМЕР_3 капітаном ОСОБА_5 та іншими військовослужбовцями військової частини НОМЕР_3 - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 були залучені до роботи групи «К-24», що була створена чоловіком ОСОБА_6 під кураторством сил спротиву ССО ЗСУ.

Також, позивач пояснював, що всі військовослужбовці даної групи максимально намагалися знаходити інформацію по переміщенням, здійснювали підбір інформаційних джерел; знаходилися в місцях, що забезпечували контроль важливих транспортних артерій; дані, що вони передавали (ССО, ГУР МО, ГШ ЗСУ) та до командування ОК « ІНФОРМАЦІЯ_1 » і сил оборони Миколаєва (стосувалося напрямків пересування техніки і особового складу ворога, її кількісний склад) давали результати (техніка знищувалась підрозділами ЗСУ).

При цьому, як пояснював також позивач, оскільки військовослужбовці знаходились у різних районах міста, а деякі у передмісті, то для обміну інформацією між ними була створена група у месенджері «Signal», де два рази на день кожен звітував командиру ОСОБА_4 про свою наявність.

Також, як свідчать зібрані у справі документи, позивач стверджував, що на той час виїхати з м. Херсона на військовій техніці вже було неможливо, тому що ворог повністю контролював дорогу в бік м. Миколаєва, неконтрольованою ворогом залишалась деякий час дорога через АДРЕСА_2 і цивільним транспортом можливо було ще там проїхати, але він на той час мав паспорт старого зразка, в якому було зазначено, що він зареєстрований за місцем військової частини НОМЕР_1 , а так як при проїзді блокпостів окупантів потрібно було пред`являти документи, що посвідчують особу, то для нього це було смертельно небезпечно, а закордонний паспорт був відсутній. Позивач з побратимами розуміли, що у разі залишення м. Херсона їм доведеться залишити зброю і техніку, яка належить ЗСУ і може потрапити до рук окупантів, до того ж команди командира ОСОБА_4 про залишення м. Херсона не поступало.

З 01.03.2022 року м. Херсон, як зазначив суд першої інстанції у своєму рішенні, був повністю окупований військами РФ, однак позивач зі своїми товаришами по службі продовжували нести службу та вести приховану боротьбу з ворогом.

З березня 2022 року як вказував позивач, військові почали помічати, що ОСОБА_4 в загальній групі в месенджері «Signal» надає дезінформацію, внаслідок чого ними було прийняте рішення про створення іншої групи в « ІНФОРМАЦІЯ_2 » для роботи без участі ОСОБА_4 . Позивач з побратимами повідомили заступнику ОСОБА_4 - капітану ОСОБА_5 про причини відмови виходити на зв`язок з ОСОБА_4 , оскільки боялись що він надасть інформацію про них ворогу. ОСОБА_5 при цьому, як також зазнача впозивач у своїх доводах, на той час мав такі самі підозри стосовно командира ОСОБА_4 та підтримав рішення не обговорювати з останнім службові питання. З цього часу Позивач та його товариші по службі виходили на зв`язок по робочим питанням тільки з ОСОБА_5 . Одночасно вони повідомили співробітнику ВКР (п/п-к ОСОБА_9 ) про ситуацію, що склалась, і на підтвердження своїх слів надали всі скріншоти з переписок в месенджері «Signal», які викликали у них недовіру.

Також, за наданими позивачем поясненнями, з часом ОСОБА_4 зник зі зв`язку на деякий час, а потім розповів ОСОБА_5 , що він перебував у полоні, але його відпустили. Під час окупації ОСОБА_4 вільно пересувався на власному транспорті по м. Херсону та передмістю, навіть у комендантську годину, хоча це передбачало перетин багатьох блокпостів ворога, а на той час на блокпостах вже були списки військових колишніх і діючих. Така поведінка ОСОБА_4 на його думку викликала занепокоєння.

В зв`язку з зазначеним, маючи обґрунтовані підстави вважати, що командир погодився на співпрацю з окупантами та будь-яка зустріч і спілкування з ним була смертельно небезпечною для позивача та його родини, ОСОБА_1 припинив виходити на зв`язок з командиром ОСОБА_4 .

При цьому, позивач стверджував, що жодної доби він не був відсутній у військовій частині НОМЕР_3 та сумлінно виконував свої службові обов`язки за обставин, що склались, зберігав зброю, яка була здана ним вже аж 16.11.2022 року після звільнення м. Херсона. Внаслідок наявних побоювань щодо командира ОСОБА_4 , він та інші військові припинили з ним будь-які зв`язки, але вони не припиняли нести службу та виконувати накази заступника командира військової частини ОСОБА_5 .

Також, позивач наголошував, що командир йому наказу про евакуацію з м. Херсон не доводив, навіть якщо такий наказ мав місце і був доведений ОСОБА_4 .

Вказані позивачем обставини тих подій, про які вказано вище, які зумовили залишення позивача на окупованій території тощо, також були підтверджені поясненнями допитаних під час розгляду справи в суді першої інстанції в якості свідків - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Так, зокрема, допитаний під час розгляду справи в суді першої інтанції заступник командира військової частини ОСОБА_5 вказував, що особисто говорив ОСОБА_1 про необхідність евакуації, на що отримав відповідь, що у позивача в паспорті стоїть прописка військової частини, закордонного паспорту немає і в нього на зберіганні знаходиться зброя, яку він не може залишити, в зв`язку з чим можливості виїхати у нього не було.

Проаналізувавши усе вищенаведене та дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що за встановлених умов, посилання відповідача на відсутність ОСОБА_1 на військовій службі у визначеному районі дислокації військової частини НОМЕР_3 саме без поважних причин є необґрунтованими та безпідставними.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що під час розгляду справи, судом першої інстанції з листа командира військової частини НОМЕР_2 від 29.03.2022 року №350/174/20/560/пс було встановлено, що службове розслідування щодо невиходу з окупованої території у визначені райони дислокації військової частини НОМЕР_3 штаб-сержанта ОСОБА_1 не проводилось у зв`язку з тим, що обставини, які мали значення для прийняття рішення командиром військової частини НОМЕР_2 , не потребували додаткового встановлення (уточнення).

Колегія суддів не приймає до уваги додані апелянтом військовою частиною НОМЕР_2 до своєї апеляційної скарги матеріали службового розслідування уточнення причин і умов, що сприяли невиходу на зв`язок військовослужбовців військової частини НОМЕР_3 , результати якого оформлено Актом від 06.07.2022 №26, оскільки воно проводилось згідно інформації, що міститься у цих матеріалах вже після прийняття оскаржуваних позивачем наказів.

До того ж, колегія суддів зауважує, що за приписами ч.4 ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Однак в даному випадку, військовою частиною НОМЕР_2 не доведено неможливості подання до суду першої інстанції матеріалів службового розслідування, про яке вказано вище з причин, що об`єктивно не залежали від нього, враховуючи дату проведення цього службового розслідування, затвердження акту службового розслідування, а також часу розгляду цієї справи в суді першої інстанції, співставивши які можна дійти висновку, що указані матеріали з огляду на дату їх складання були наявні у відповідача станом на час розгляду справи в суді першої інстанції.

Посилання апелянта на те, що про наявність матеріалів цього службового розслідування апелянту - Військова частина НОМЕР_2 стало відомо лише 19.09.2023р. апеляційний суд відхиляє за необґрунтованістю, оскільки безпосередньо сама військова частина НОМЕР_2 проводила відповідне службове розслідування, що й підтверджується цими матеріалами.

Виходячи з викладеного, враховуючи наявність у справі листа командира військової частини НОМЕР_2 від 29.03.2022 року №350/174/20/560/пс, проаналізувавши приписи ст.ст.84, 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року №608, суд першої інстанції ґрунтовно виснував, що в даному випадку за вказаних умов служби позивача під час окупації доцільно було призначити та провести службове розслідування.

На думку колегії суддів, саме службове розслідування, призначене у відповідності до законодавчих вимог, могло підтвердити поважність чи неповажність причин невиходу позивача з окупованого м.Херсона.

Відтак, можна вважати, що відповідачем не доведено тих обставин, про як він посилається в обґрунтування правомірності своїх висновків про встановлення факту відсутності позивача на службі без поважних причин.

Суд першої інстанції також ґрунтовно відхилив через безпідставність посилання відповідача, що відмова позивача від виходу з окупованого м. Херсона у визначений район розташування військової частини НОМЕР_3 підтверджується рапортом командира військової частини НОМЕР_3 майора ОСОБА_4 від 04.05.2022 року, як на підставу для прийняття спірних наказів.

Стосовно наявності у позивача обґрунтованих підстав для побоювання щодо можливої співпраці командира ОСОБА_4 з окупантами, в зв`язку з чим позивач припинив з ним спілкуватися, суд першої інстанції також доцільно врахував, що в Приморському районному суду м. Одеси перебуває на розгляді обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 111 КК України, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000075 від 12.05.2022 року, відповідно до якого органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_4 01.04.2022 року, будучи командиром військової частини НОМЕР_3 , у військовому званні майор, у порушенні вимог ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1, 2, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 8, 28, 32, 39 Закону України «Про державну таємницю», ст. 6, 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV, ст. 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551- XIV, перебуваючи на тимчасово окупованій та непідконтрольній Україні території м. Херсон, в умовах воєнного часу, під час особистої зустрічі зі співробітниками Федеральної служби безпеки Російської федерації (далі ФСБ РФ), анкетні данні яких досудовим слідством не встановлено, знаходячись в приміщенні ДУ «Херсонський слідчий ізолятор», що розташований за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 10, з метою створення умов для вчинення злочину, добровільно надав письмову згоду, шляхом надання розписки, на конфіденційне співробітництво у формі збору та наданні службової та таємної інформації, з метою допомоги іноземній організації, а саме ФСБ РФ, в проведенні підривної діяльності проти України.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 07.09.2022 року у справі №522/7432/22 клопотання захисника задоволено, звільнено ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 111 КК України, на підставі ч. 3 ст. 111 КК України (нереабілітуюча підстава звільнення від кримінальної відповідальності), кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000075 від 12.05.2022 стосовно ОСОБА_4 закрито.

При цьому, частина 3 ст. 111 КК України передбачає звільнення від кримінальної відповідальності громадянин України, якщо він на виконання злочинного завдання іноземної держави, іноземної організації або їх представників ніяких дій не вчинив і добровільно заявив органам державної влади про свій зв`язок з ними та про отримане завдання.

Апеляційний суд звертає увагу, що під час розгляду справи в суді першої інстанції в якості свідка також був допитаний безпосередньо ОСОБА_4 , який не заперечував указаних обставин щодо можливості існування у ОСОБА_1 певних побоювань через спілкування з командиром.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком сду першої інстанції, що відповідачами не доведено належними та допустимими доказами відсутності позивача на військовій службі та невиконання ним службових обов`язків під час розгляду справи без поважних причин.

Апеляційний суд також враховує, що згідно з ч.2 статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері праці та соціальної політики, інші центральні органи виконавчої влади відповідно до їх компетенції розробляють та вносять у встановленому порядку пропозиції щодо грошового забезпечення військовослужбовців.

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

За військовослужбовцями, які тимчасово проходять військову службу за межами України, зберігається виплата грошового забезпечення в національній валюті та виплачується винагорода в іноземній валюті за нормами і в порядку, що визначаються Кабінетом Міністрів України.

За військовослужбовцями, захопленими в полон або заручниками, а також інтернованими в нейтральних державах або безвісно відсутніми, зберігаються виплати в розмірі посадового окладу за останнім місцем служби, окладу за військовим званням, надбавки за вислугу років, інших щомісячних додаткових видів грошового забезпечення постійного характеру та інші види грошового забезпечення з урахуванням зміни вислуги років та норм грошового забезпечення. Сім`ям зазначених військовослужбовців щомісячно виплачується грошове забезпечення, в тому числі додаткові та інші види грошового забезпечення, у порядку та в розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України (частина четверта статті 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей»).

Згідно п.15 Порядку №260 передбачено випадки, за наявності яких грошове забезпечення військовослужбовцям не виплачується, та таких під час розгляду справи у спірному випадку не встановлено. Окрім того, у оскаржуваному позивачем наказі №94 від 28.05.2022 відповідачем військовою частиною НОМЕР_1 не вказано на якій підставі позивач знімається з 07.05.2022 року з усіх видів забезпечення.

Підсумовуючи викладене у сукупності, виходячи з приписів пп. 114 п.116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та п.15 Порядку №260, колегія суддів вважає вірним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про протиправність та необґрунтованість у даному випадку оскаржуваного наказу від 28.05.2022 року №94 в частині зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року, що мало наслідок у вигляді неотримання грошового забезпечення та всіх інші виплати за період з 07.05.2022 року по 07.08.2022 року (включно).

При цьому, враховуючи викладене вище та зважаючи на те, що оскільки позивач все ж таки був відсутній у розпорядженні військової частини НОМЕР_3 яка передислокувалась у зв`язку із окупацією міста Херсона, оскаржуваний позивачем наказ №15-РС від 07.05.2022 року в частині увільнення позивача від займаної посади і зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , та наказ №94 від 28.05.2022 в частині увільнення від займаних посад і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 є обґрунтованими та правомірними.

Сторонами суду не наведено інших специфічних, доречних та важливих аргументів, які суд зобов`язаний оцінити, виконуючи свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Отже, за наслідками апеляційного перегляду справи колегією суддів встановлено, що апеляційній скарги військової частини НОМЕР_2 та військової частини НОМЕР_5 частково обґрунтованими, відтак рішення суду першої інстанції підлягає частковому скасуванню, виходячи з викладеного вище у частині визнання протиправними та скасування наказу №15-РС від 07.05.2022 року в частині увільнення позивача від займаної посади і зарахування його в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , та наказу №94 від 28.05.2022 в частині увільнення від займаних посад і зарахування у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022.

У іншій частині судове рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2023 року відповідає визначеним у ст. 242 КАС України вимогам.

Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Підсумовуючи викладене, за наслідками апеляційного перегляду справи встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм права, що призвело до ухвалення необґрунтованого судового рішення, у зв`язку із чим відповідно до ст. 317 КАС України колегія суддів вбачає підстави для часткового скасування судового рішення суду.

Керуючись ст. ст. 241-243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326, 329 КАС України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги військової частини НОМЕР_6 та військової частини НОМЕР_2 задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2023 року у справі №420/9473/23 в частині визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_2 від 07.05.2022 року №15-РС стосовно увільнення від займаної посади і зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 , - скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні цієї частини позовних вимог ОСОБА_1 .

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2023 року у справі №420/9473/23 в частині визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 в частині увільнення від займаної посади, зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року та зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 ,- скасувати - в частині визнання протиправним та скасування наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 28.05.2022 року №94 стосовно увільнення від займаної посади, зарахування в розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 , крім "зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 ".

Ухвалити у цій скасованій частині нове рішення, - про відмову ОСОБА_1 у задоволенні зазначених позовних вимог, крім "зняття з усіх видів забезпечення з 07.05.2022 року штаб-сержанта ОСОБА_1 , техніка управління Військової частини НОМЕР_3 ".

У іншій частині, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.08.2023 року у справі №420/9473/23 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Суддя-доповідач Т.М. Танасогло
Судді О.О. Димерлій А.В. Крусян