Справа № 240/18723/23
Суддя: Горовенко Анна Василівна
Дата ухвалення: 2023-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року м. Житомир

справа № 240/18723/23

категорія 106020000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Горовенко А.В.,

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні суду за адресою: 10014, місто Житомир, вул. Мала Бердичівська, 23, адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій протиправними, скасування наказу,-

встановив:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати в частині наказ №467 від 26.04.2023 командира військової частини НОМЕР_1 щодо притягнення заступника командира бойової машини-навідника-оператора 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із застосуванням до нього стягнення у вигляді суворої догани, позбавлення за квітень 2023 року додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 та премії, що передбачена розділом ХVІ Порядку №260 від 07.06.2018.

Аргументуючи підстави звернення до суду, позивач зазначає, що проходить військову службу в Збройних Силах України на особливий період воєнного стану у складі військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України. У зв`язку з проходженням військової служби на період дії воєнного стану, має право на отримання додаткової винагороди відповідно до пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України №168 від 28.02.2022 Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану. Разом з тим, відповідачем не було нараховано позивачу додаткову винагороду пропорційно в розрахунку на місяць та премії за проходження військової служби за квітень 2023 року.

Як зазначає позивач, підставою для не виплати йому додаткової винагороди є самовільне залишення військової частини, про що він дізнався тільки з відповіді на адвокатський запит. За наслідками службового розслідування, проведеного за фактом самовільного залишення військової частини, пунктом 5 наказу №467 від 26.04.2023 командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано стягнення «сувора догана»

Однак, позивач вважає оскаржуваний наказ в частині про притягнення його до дисциплінарної відповідальності незаконним у зв`язку із необ`єктивністю проведеного службового розслідування та упередженого ставлення до нього зі сторони командування військової частини.

Зауважує, що місцева школа в с.Степанки та квартири де перебували військовослужбовці на ротації, не входить до складу приміщень чи території військової частини НОМЕР_2 , а тому висновки саме про самовільне залишення військової частини НОМЕР_2 , зазначені у витягу із наказу №467 від 26.04.2023 «Про результати службового розслідування» не відповідають фактичним обставинам та є помилковими.

Вважаючи протиправним наказ командира військової частини НОМЕР_1 №467 від 26.04.2023 щодо притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із застосуванням стягнення у вигляді «суворої догани» та позбавленням за квітень 2023 року додаткових винагород, премії, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до ухвали Житомирського окружного адміністративного суду від 04.07.2023 провадження у справі відкрито. Справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідач надіслав до суду відзив на позовну (за вх.№57921/23), у якому просить відмовити у задоволенні позовних вимог за безпідставністю.

Зазначає, що позивач 04.02.2023 та 10.04.2023 самовільно залишив місце розташування підрозділу в с.Степанки Черкаської області, відтак, згідно з наказом №467 від 26.04.2023 його притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відповідач вказує, що матеріалами службового розслідування доведено наявність дисциплінарного проступку у діях позивача, а саме порушення військової дисципліни, що полягає у недотриманні норм Статуту Збройних Сил України та військової присяги.

29 серпня 2023 року та 12 вересня 2023 року представник позивача надіслав до суду пояснення (вх.№58892/23 вх.№62252/23, відповідно), у яких додатково вказує, що відповідно до матеріалів службового розслідування, підставою для його проведення стало не безпосереднє встановлення самовільного залишення військовослужбовцем ОСОБА_1 місця розташування (дислокації), яке знаходилось у школі в с. Степанки, а адвокатський запит від 10.02.2023 за №10 адвоката Клименка В.М., який надійшов в інтересах солдатів, зокрема позивача.

Як вказано у поясненнях тимчасово виконуючого обов`язків командира 2 механізованої роти лейтенанта ОСОБА_3 , згідно з вказаним запитом та документами, які були при ньому, офіцером групи планування військової частини НОМЕР_2 , 09.04.2023 встановлено, що військовослужбовці залишали частину 04.02.2023 та 10.02.2023, відповідно, для отримання послуг юриста.

Таким чином, командуванням військової частини вирішено, що якщо вказані документи датовано 04.02.2023 та 10.02.2023, то має місце факт залишення військовослужбовцями ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вказані дати місця розташування, яке знаходилось у школі в с.Степанки.

Проте, представник позивача вказує, що під час проведення службового розслідування не здобуто будь-яких фактичних даних та очевидців, які б вказували на те, що ОСОБА_1 04.02.2023 та 10.02.2023 залишав місце розташування (дислокації) у с.Степанки та користувався послугами адвоката.

В матеріалах службового розслідування наявний лише адвокатський запит, що стосувався військовослужбовця ОСОБА_4 , який і не заперечує звернення за правовою допомогою 04.02.2023.

Крім того зазначає, що твердження відповідача, що ОСОБА_1 04.02.2023 та 10.02.2023 користувався послугами адвоката та залишав місце дислокації, є лише припущенням та нічим не підтверджені, оскільки договір про надання правничої допомоги міг бути укладений і в усній формі в телефонному режимі без виїзду до місця розташування адвоката в АДРЕСА_1 .

Відповідно до положень ч.5 ст.262, ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.

Суд зазначає, що судове рішення у справі, постановлене у письмовому провадженні, складено у повному обсязі відповідно до ч.4 ст.243 КАС України, з врахуванням положень ст.263 КАС України.

Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у справі доказів у їх сукупності, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що солдат ОСОБА_1 проходить військову службу в Збройних Силах України на особливий період воєнного стану у складі військової частини НОМЕР_2 Міністерства оборони України на посаді заступника командира бойової машини-навідника-оператора 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти.

Сторонами не оспорюється, що підрозділ в якому ОСОБА_1 проходить військову службу був виведений на ротацію та переміщений до населеного пункту - с.Степанки Черкаської області.

У лютому 2023 року військовослужбовці були розташовані у місцевій школі та в різних місцях на квартирах у вказаному населеному пункті.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з адміністративно-господарської діяльності) №574 від 15.04.2023 на підставі рапорту тимчасово виконуючого обов"язки командира 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_2 лейтенанта ОСОБА_3 від 13.04.2023 №9543, за фактом самовільного залишення місця розташування підрозділу в населеному пункті Степанки Черкаської області 04.02.2023 та 10.02.2023 військовослужбовцями 2 механізованої роти, зокрема ОСОБА_7 , призначено службове розслідування (а.с. 42-43).

За результатами вказаного службового розслідування складено акт службового розслідування від 26.04.2023, у якому зроблено висновок, що своїми діями, зокрема солдат ОСОБА_8 , 04.02.2023 та 10.02.2023 самовільно залишивши військову частину НОМЕР_2 , свідомо порушив вимоги статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №467 від 26.04.2023 "Про результати службового розслідування за фактом самовільного залишення частини солдатом ОСОБА_9 , страшим солдатом ОСОБА_10 , солдатом ОСОБА_7 військової частини НОМЕР_2 », зокрема пункту 5 вказаного наказу, заступника командира бойової машини - навідника-оператора 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності, та застосовано до нього накладення дисциплінарного стягнення у вигляді «сувора догана».

Крім того у п.6 вказаного наказу зазначено, зокрема:

- на підставі п. 14 розділу XXXIV окремого доручення Міністра оборони України від 07.06.2018 №260 наказано не виплачувати за квітень 2023 року заступнику командира бойової машини - навіднику-оператору 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти солдату ОСОБА_1 жодну з додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану» від 28.02.2022 №168;

- на підставі розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністра оборони України від 07.06.2018 №260, у зв`язку з самовільним залишенням частини не виплачувати премію за квітень 2023 року заступнику командира бойової машини - навіднику-оператору 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти солдату ОСОБА_1 (а.с. 82-85).

Вважаючи наказ №467 від 26.04.2023 щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності та позбавлення за квітень 2023 року виплати додаткової винагороди та премії, протиправними та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку доводам позивача, колегія суддів вказує на наступне.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадянина України. Громадяни відбувають на військову службу відповідно до закону. Тотожнє положення викладено і в п.1. ч.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Правовою основою зазначеного обов`язку є Конституція України, Закони України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про оборону України», «Про збройні сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інші закони України, а також інші закони України, а також прийняті відповідно до них Укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України.

У зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України на підставі пропозиції Ради національної безпеки та оборони України відповідно до п.21 ч.1 ст.106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» згідно з Указом Президента України в Україні введено воєнний стан, який триває дотепер.

Указ затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX.

Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі - Закон №2232-XII) визначає правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Статтею 1 Закону №2232-XII встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями (ч.2 ст.1 Закону №2232-XII).

Частиною 1 ст.2 Закону №2232-XII передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» №551-XIV від 24.03.1999 затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з ст. 7 Дисциплінарного статуту застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст.45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 86 Дисциплінарного статуту якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно зі ст.48 Дисциплінарного статуту на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).

Статтями 84, 85 та 87 Дисциплінарного статуту, серед іншого, передбачено, що прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником).

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення, не враховуючи часу перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене після шести місяців з дня вчинення правопорушення. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці, а також час відсутності на службі без поважних причин.

Згідно з ч.1 ст.106 Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).

Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 №548-XIV (далі - Статут внутрішньої служби).

Статутом керуються всі військові частини, кораблі, управління, штаби, організації, установи і військові навчальні заклади Збройних Сил України (далі - військові частини) (ч.2 вступу Статуту внутрішньої служби).

Згідно з ст. 6 Статуту внутрішньої служби внутрішня служба здійснюється з метою підтримання у військовій частині порядку та військової дисципліни, належного морально-психологічного стану, які забезпечують постійну бойову готовність та якісне навчання особового складу, збереження здоров`я військовослужбовців, організоване виконання інших завдань.

Вимоги цього Статуту зобов`язаний знати й сумлінно виконувати кожен військовослужбовець.

Згідно зі ст.ст. 129,130 Статуту внутрішньої служби внутрішній порядок - це суворе додержання визначених військовими статутами правил розміщення, повсякденної діяльності, побуту військовослужбовців у військовій частині (підрозділі) й несення служби добовим нарядом.

Внутрішній порядок досягається: глибоким розумінням, свідомим і неухильним виконанням військовослужбовцями обов`язків, визначених законами України та статутами Збройних Сил України; чіткою організацією бойової підготовки; зразковим бойовим чергуванням та несенням служби добовим нарядом; неухильним виконанням розпорядку дня; додержанням правил експлуатації озброєння, бойової та іншої техніки, матеріальних засобів, створенням у місцях розташування військовослужбовців умов для їх повсякденної діяльності, життя й побуту, що відповідають вимогам статутів Збройних Сил України; цілеспрямованою виховною роботою, поєднанням високої вимогливості командирів (начальників) з постійною турботою про підлеглих у додержанні їх прав, задоволенні потреб і зміцненні здоров`я; додержанням вимог пожежної безпеки, а також проведенням заходів щодо охорони довкілля в районі діяльності військової частини.

Згідно зі ст.ст. 26, 27 Статуту внутрішньої служби військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення кримінального правопорушення військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.

Отже, аналізуючи наведені норми, суд приходить до переконання, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення за видами, встановленими ст.48 Дисциплінарного статуту. При цьому, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування, яке має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником) і дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення.

Також суд зазначає, що підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі Збройні Сили), а також військовозобов`язаних та резервістів (далі військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів) визначає Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затверджений наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 13.12.2017 року за № 1503/31371 (далі - Порядок).

Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку виконавською дисципліною є належне, своєчасне та якісне виконання військовослужбовцями функціональних обов`язків (посадових інструкцій), наказів Міністерства оборони України, доручень, рішень, планів, програм, які затверджуються в органах військового управління або надходять для виконання до Міністерства оборони України або інших органів військового управління (військових частин).

Службове розслідування комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Порядку службове розслідування може призначатися у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;

- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

- надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції», а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Пунктом 3 розділу ІІ Порядку передбачено, що службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

Відповідно до абзацу першого пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.

На підставі пунктів 1 4 розділу V Порядку за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування. В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.

За результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу (п. 2 розділу VI Порядку).

Пунктом 6 Розділу VI Порядку № 608, згідно з положеннями якого якщо під час службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки кримінального правопорушення, командир військової частини (начальник) письмово повідомляє про це орган досудового розслідування.

Питання щодо внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не ініціювалось, протилежного відповідачем не доведено.

Пунктом 1 розділу VI Порядку № 608 визначено, що за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.

Відповідно до вимог п.2 розділу VI Порядку №608 дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.

Згідно з вимогами п. 3 розділу VI Порядку №608 якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.

Таким чином, у разі порушення військовослужбовцем військової дисципліни, призначається службове розслідування, за результатами якого, у разі, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.

Отже, факт порушення військової дисципліни, має бути підтверджений у встановленому законом порядку.

Матеріали справи свідчать, що за наслідками службового розслідування складено акт службового розслідування, яким встановлено зокрема, що до військової частини НОМЕР_2 надійшов запит юриста (адвоката В.Клименка), послуги якого замовили військовослужбовці військової частини НОМЕР_2 , солдат ОСОБА_11 , старший солдат ОСОБА_12 та солдат ОСОБА_8 щодо поновлення їх порушених прав. З доданих до адвокатського запиту документів, посадовими особами відповідача встановлено, що 04.02.2023 та 10.02.2023 вищевказані військовослужбовці залишити військову частину для отримання послуг адвоката, оскільки договір про надання правової допомоги датований 04.02.2023, а заява на збирання, зберігання та використання інформації, що становить медичну таємницю датована 10.02.2023.

З метою з"ясування, яким чином були укладені угоди та написані заяви вказаними військовослужбовцями в м.Черкаси (місце розташування адвоката) при тому, що розташування підрозділу в той час знаходилося в населеному пункті Степанки, зібрано пояснення.

Військовослужбовець ОСОБА_11 пояснив, що у зв"язку з відсутністю дій командування щодо надання йому довідки про обставини поранення, отриманого під час виконання бойових завдань, змушений був звернутися в «Центр правової допомоги» до юриста, з яким і був укладений договір про надання юридичної допомоги. Також вказав, що у зв"язку з зазначеним, 04.02.2022 з 12:00 до 13:30 був відсутній у розташуванні військової частини НОМЕР_2 (а.с. 62-63).

Старший солдат ОСОБА_12 пояснив, що у зв"язку з ненаданням йому довідки про обставини поранення, змушений був звернутися за консультацією до юриста, звертався по телефону. 04.02.2023 звертався в «Центр правової допомоги», адреса м.Черкаси (а.с.64-65).

Відповідно до пояснень тимчасово виконуючого обов"язки командира 2 механізованої роти військової частини НОМЕР_2 лейтенанта ОСОБА_3 , військовослужбовець ОСОБА_8 перебуваючи в караулі 15.04.2023 в населеному пункті Батурин, в телефонній розмові відмовився давати пояснення відносно його відсутності 04.02.2023 та 10.02.2023. Розмова відбулася у присутності двох очевидців ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які на час розмови знаходились разом з ОСОБА_7 (а.с.56-57, 66-67, 68-69).

На підставі з"ясованих обставин, відповідачем зроблено висновок, що солдат ОСОБА_8 04.02.2023 та 10.02.2023 самовільно залишивши військову частину НОМЕР_2 , свідомо порушивши вимоги статей 11, 16, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Суд вказує, що статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначаються загальні обов`язки військовослужбовців. Так, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;… виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Пунктами 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що солдат (матрос) (далі - солдат) у мирний і воєнний час відповідає за точне та вчасне виконання покладених на нього обов`язків і поставлених йому завдань, особисту бойову готовність, утримання своєї зброї та дорученої техніки у справному стані, збереження виданого йому майна.

Солдат підпорядковується командирові відділення.

Солдат зобов`язаний, у разі потреби відлучитися питати дозволу в командира відділення, а після повернення доповідати йому про прибуття.

Отже, суд погоджується з доводами відповідача, що Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України встановлено обов`язок військовослужбовця доповідати своєму начальникові обставини, які стосуються виконання ним своїх службових обов`язків.

Слід зазначити, що згідно з пунктом 115 Дисциплінарного Статуту вимоги до звернення військовослужбовця, порядок розгляду пропозицій, заяв та скарг, строки розгляду, права військовослужбовця під час розгляду заяви чи скарги, обов`язки командирів, органів військового управління щодо розгляду звернень військовослужбовців регулюються законодавством України про звернення громадян, нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Суд констатує, що рапорт передбачає собою вид службового документу Збройних Сил України, який є письмовим звернення військовослужбовця до вищого по посаді чи званню військовослужбовця з викладом питань службового або особистого характеру та відображає прагнення військовослужбовця реалізувати свої права.

Пунктом 21 Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року №604, про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцями (крім військовослужбовців строкової військової служби), невихід без поважних причин на службу, нез`явлення з відрядження, відпустки, закладу охорони здоров`я, нез`явлення у разі призначення або переведення до нового місця служби командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно - протягом доби з моменту, коли стало відомо про факт порушення, а протягом доби з моменту надання усної доповіді - письмово.

Про самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової військової служби, його нез`явлення вчасно зі звільнення в розташування військової частини, у разі призначення або переведення до іншого місця служби, нез`явлення з відрядження, відпустки або закладу охорони здоров`я командири (начальники) військових частин доповідають своїм безпосереднім командирам (начальникам) та повідомляють начальника органу управління Військової служби правопорядку, у зоні діяльності якого військова частина виконує завдання за призначенням, усно (негайно протягом 15 хвилин) - з моменту встановлення факту самовільного залишення частини, а протягом 12 годин з моменту надання усної доповіді - письмово.

Водночас, матеріали службового розслідування не містять рапорту (доповіді) командиру (начальнику) позивача про відсутність солдата ОСОБА_15 04.02.2023 та 10.02.2023 під час безпосередньої перевірки наявності особового складу, шикування, відсутність будь-якого зв"язку з ним, нереагування, невиконання в зазначений час позивачем наказів командира, нез"явлення на вимогу та інше.

Суд зауважує, що у рапорті тимчасово виконуючого обов"язків командира 2 механізованої роти Я.Запольського від 13.04.2023 вказано, що 09.04.2023, йому стало відомо, зокрема, що ОСОБА_8 самовільно залишив місце розташування підрозділу 04.02.2023 та 10.02.2023, на підставі чого відповідачем було проведене службове розслідування. Тобто доповідь керівництву здійснено зі спливом понад доби, з моменту отримання інформації.

З огляду на вказане, рапорту з доповіддю про безпосереднє фіксування факту самовільного залишення ОСОБА_7 місця розташування підрозділу 04.02.2023 та 10.02.2023, матеріали справи не містять.

Крім того, матеріали справи свідчать, що підставою для висновку про самовільне залишення (04.02.2023 та 10.02.2023) позивачем місця дислокації військової частини НОМЕР_2 , стало отримання відповідачем запиту від адвоката В.Клименка, який звернувся в інтересах солдата ОСОБА_15 , Р.Сукача, ОСОБА_16 .

В акті службового розслідування вказано, що договір про надання адвокатом правової допомоги датований 04.02.2023, а заява на збирання, зберігання та використання інформації, що становить медичну таємницю датована 10.02.2023, тому, на переконання відповідача, зазначене свідчить про від"їзд вказаних військовослужбовців до м.Черкаси (місце розташування адвоката), та як наслідок, самовільне залишення військової частини (а.с. 45).

Однак суд вказує, що відповідно до ч.3 та ч.4 ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує, що як в матеріалах справи, так і в матеріалах службового розслідування відсутні копії адвокатського запиту, договору про надання правової допомоги датованого 04.02.2023 щодо безпосередньо представництва адвокатом М.Клименком інтересів ОСОБА_15 .

В матеріалах службового розслідування наявна лише заява про надання згоди на збирання, зберігання та використання інформації, що становить медичну таємницю та адвокатський запит в інтересах ОСОБА_4 (а.с. 70-71).

Суд зазначає, що оскільки позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм. Аналогічної позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 03.02.2021 у справі № 817/1071/16.

На противагу вказаному, ні матеріали справи, на матеріали службового розслідування не містять беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про фіксування факту самовільного залишення позивачем місця дислокації військової частини НОМЕР_2 , вочевидь, доводи відповідача ґрунтуються на припущеннях.

Суд зауважує, що в поясненнях солдата ОСОБА_17 та ОСОБА_16 не міститься жодної інформації про те, що позивач разов з ними від"їздив до м.Черкас.

Також суд враховує, що Додатком 12 до Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх обліку в Міністерстві оборони України, Збройних Силах України Державній спеціальній службі транспорту, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 29.11.2018 року № 604, передбачено перелік порушень військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану військової дисципліни. В свою чергу п.5 вказаного додатку №12 визначено, що підлягає обліку невихід військовослужбовця (крім строкової військової служби) на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня.

Суд зазначає, що відповідачем жодних доводів щодо самовільного залишення військової частини більше 3 годин протягом дня ОСОБА_7 , не надано.

Пояснення військовослужбовця ОСОБА_17 , містять інформацію про залишення безпосередньо ним 04.02.2023 місця дислокації військової частини НОМЕР_2 в період часу з 12:00 до 13.30, тобто на півтори години (а.с. 62-63)

Однак, жодних доказів, у тому числі пояснень інших військовослужбовців, які б вказували про від"їзд (залишення місця дислокації військової частини НОМЕР_2 ) разом з ОСОБА_7 , матеріали службового розслідування не містять.

З огляду на встановлені судом обставини та досліджені докази, суд дійшов висновку, що в межах проведеного службового розслідування на підставі наказу №574 від 15.04.2023, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами факт самовільного залишення ОСОБА_7 04.02.2023 та 10.02.2023 місця служби, дислокації військової частини НОМЕР_2 .

Також суд критично ставиться до доводів відповідача про дотримання порядку проведення службового розслідування, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що позивач був обізнаний про результати проведення службового розслідування. При цьому позивач зазначене заперечує.

Відповідачем не було надано до суду доказів ознайомлення позивача з наказом командира військової частини НОМЕР_1 №467 від 26.04.2023 та матеріалами службового розслідування.

Суд враховує, що у постановах Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №640/21594/18 (ЄДРСР 91353822), від 26.06.2019 у справі №1640/3394/18 (ЄДРСР 82759443) зазначено: порушення процедури не повинно породжувати правових наслідків, крім випадків, прямо передбачених законом. Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури вчинення певної дії необхідно розуміти не як вимоги до самої дії, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх вчинення. Дефектні процедури, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків. Разом із тим, не кожен дефект робить дії неправомірною. Фундаментальне порушення - це таке порушення суб`єктом владних повноважень норм права, допущення суттєвої, істотної помилки під час прийняття певного рішення, що мало наслідком прийняття незаконного рішення. Стосовно ж процедурних порушень, то залежно від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваністьакта, а у певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність. Не применшуючи значення необхідності дотримання встановленої законодавством процедури ухвалення того чи іншого рішення, Верховний Суд вважає, що порушення такої процедури може бути підставою для скасування рішення суб`єкта владних повноважень лише за тієї умови, що воно вплинуло або могло вплинути на правомірність такого рішення.

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що вищевказані порушення допущені відповідачем, як суб"єктом владних повноважень, як кожне окремо так і у їх сукупності, є підставою для визнання протиправним та скасування наказу командира військової частини НОМЕР_1 №467 від 26.04.2023 в частині притягнення заступника командира бойової машини - навідника-оператора 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із застосуванням до нього стягнення у вигляді суворої догани.

Щодо стосується п.6 оскаржуваного наказу в частині позбавлення позивача додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 та премії, що передбачена розділом ХVІ Порядку №260 від 07.06.2018 за квітень 2023 року, суд зазначає наступне.

Механізм та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, визначений Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 (далі - Порядок №260).

Відповідно до абз.9, 10 п.15 Розділу 1 Порядку №260 військовослужбовцям, які самовільно залишили військові частини або місця служби, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня самовільного залишення військової частини або місця служби та поновлюється з дня повернення.

Призупинення та поновлення виплати грошового забезпечення оголошується наказом командира військової частини.

Абзацом 2 п.5 розділу XVI Порядку №260 визначено що військовослужбовцям щомісячні премії не виплачуються у випадках невиходу на службу без поважних причин - за місяць, у якому здійснено таке порушення.

Відповідно до п.14 Розділу XXXIV «Виплата додаткової винагороди на період дії воєнного стану» до наказів про виплату додаткової винагороди не включаються військовослужбовці, які самовільно залишили військові частини, місця служби (дезертирували),- за місяць, у якому здійснено порушення, та за весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства), включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

Крім того, з метою врегулювання виплати військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої постановою Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 року №168, Міністром оборони України видано окреме доручення №912/з/29 від 23.06.2022.

Відповідно до ч.2 п.5 окремого доручення виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень здійснювати на підставі наказів командирів (начальників) військових частин (військових навчальних закладів, установ, організацій) - особовому складу військової частини.

Змістом п.9 окремого доручення визначено, що до наказів про виплату додаткової винагороди в розмірі 100000 гривень або 30000 гривень не включати військовослужбовців, які: 9.4. Самовільно залишили військові частини, місця служби або дезертирували - за місяць, у якому здійснено порушення, та весь період самовільного залишення військової частини або місця служби (дезертирства) включаючи місяць повернення, оголошеного наказом командира (начальника).

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, суд дійшов висновку про скасування п.6 оскаржуваного наказу в частині позбавлення позивача додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168, та премії передбаченої розділом ХVІ Порядку №260 від 07.06.2018 за квітень 2023 року.

Частиною 1 ст. 9 КАС України встановлено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.5 ст.139 КАС України судові витрати з відповідача не стягуються.

Керуючись статтями 6-9, 32, 77, 90, 139, 241-246, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, Житомирський окружний адміністративний суд,-

вирішив:

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , ідн. номер НОМЕР_3 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання дій протиправними, скасування наказу, - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати п.5 наказу №467 від 26.04.2023 командира військової частини НОМЕР_1 в частині притягнення заступника командира бойової машини - навідника-оператора 2 механізованого відділення 2 механізованого взводу 2 механізованої роти солдата ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності із застосуванням до нього дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани та п.6 наказу №467 від 26.04.2023 командира військової частини НОМЕР_1 в частині позбавлення ОСОБА_1 додаткових винагород, що передбачені постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168 та премії, що передбачена розділом ХVІ Порядку №260 від 07.06.2018, за квітень 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено в повному обсязі 26 грудня 2023 року.

Суддя А.В. Горовенко