Справа № 120/12782/23
Суддя: Дончик Віталій Володимирович
Дата ухвалення: 2023-12-27 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Вінниця

27 грудня 2023 р. Справа № 120/12782/23

Вінницький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дончика Віталія Володимировича, розглянувши у письмовому провадженні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОШЛЯХБУД» про визнання протиправним та скасування висновку

в с т а н о в и в:

18.08.2023 року Департамент житлового господарства Вінницької міської ради звернувся в суд з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудителужби у Вінницькій області від 01.08.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О.Антонова, 23 (код ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)

Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що у період з 11.07.2023 року по 01.08.2023 року Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області проведено моніторинг процедури закупівлі на предмет: капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23, очікуваною вартістю 3 945 615 грн.

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу від 01.08.2023 року № UA-2023-05-02-013531-а, у якому вказано, що за результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178. За результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

На переконання позивача, тендерну пропозицію учасника ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» правомірно обрано переможцем процедури закупівлі, оскільки, даним учасником було дотримано всі умови та виконано всі вимоги тендерної документації Замовника. Замовник у законний спосіб здійснив розгляд документів тендерної пропозиції Учасника з подальшим оприлюдненням повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, та, як наслідок, було укладено договір за результатами проведеної процедури закупівлі. Також, наявні обґрунтовані підстави для внесення змін до договору підряду та продовження строку виконання робіт.

А відтак оскаржуваний висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позивач звернувся з позовом до суду.

Ухвалою суду від 23.08.2023 року, поновлено позивачу строк звернення до суду, прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) в порядку статті 262 КАС України, а також встановлено відповідачу строк на подання відзиву на позовну заяву.

Цією ж ухвалою суду залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» та встановлено третій особі, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача 10-денний строк з дня отримання копії позовної заяви та відзиву для подання письмових пояснень в порядку ст. 162 КАС України.

05.09.2023 року до суду надійшли пояснення третьої особи, в яких представник ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» зазначає, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII дають підстави для висновку про те, що саме замовник на підставі аналізу поданих учасниками документів на підтвердження їх відповідності кваліфікаційним критеріям вправі приймати рішення щодо відповідності/не відповідності таких учасників.

Зазначає, що відповідно до пункту 2 частини 1 статті 5 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом максимальної економії, ефективності та пропорційності. Відтак, оскільки ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» надало найбільш економічну вигідну пропозицію, то порушення у сфері публічних закупівель, на якому наполягає Держаудитслужба у оспорюваному висновку, не призвели до збільшення договірної ціни за договором підряду та не дає підстав вважати, що визначення переможця процедури закупівлі було проведено Департаментом необ?єктивно чи упереджено.

З огляду на вищезазначене, ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» підтримує заявлені позивачем позовні вимоги.

20.09.2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач вказує, що при Управлінням виявлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922).

Вказує, що в тендерній документації (підпункт 2.2. пункту 2 Розділу 2 Відомості згідно ст.22 Закону) позивачем встановлено вимогу для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у складі тендерної пропозиції всі документи згідно вимог Додатку 3 до тендерної документації, а також інформації згідно пунктів 2.2.1. та 2.2.2. цього розділу.

Однак, учасником ТОВ «АГРОШЛЯХ» не було дотримано вимоги Департаменту ЖКГ щодо надання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 02.05.2023 №75/2 необхідної для виконання робіт, які зазначені в дефектному акті (додаток 2 до тендерної документації).

Також відповідач зазначає, що при проведенні моніторингу встановлено, що учасником ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» в довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг від 02.05.2023 року №75/2 в позиціях №7 та №14, зазначено інформацію про наявність у нього віброплит MS90-4 HONDA GXI60+ в кількості по 1 одиниці в кожній із вказаних позицій, які орендуються згідно із умовами договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08/05-23ДО (далі - Договір оренди), керування якими здійснюватимуть дорожні робітники ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Проте, відповідач зауважує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «АГРОШЛЯХБУД», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена у вказаній довідці.

Також, учасником ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» не надано документу, що підтверджує право оренди на одну віброплиту MS90-4 HONDA GX160+, інформація про наявність якої зазначено в Довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідного для надання послуг, або інших підтверджуючих документів, передбачених тендерною документацією, чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Оскільки, тендерною документацією (підпункт 1.1. додатку 3) передбачено надання підтверджуючих документів на всі позиції, вказані у довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Крім того, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі у складі тендерної пропозиції не надано локальний кошторис на роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниия, вул. О. Антонова, 23, та підсумкову відомість ресурсів й розрахунок загально виробничих витрат до нього, чим порушено вимогу підпункту 3.1. пункту 3 розділу 2 тендерної документації.

При цьому, відповідач зауважує, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано локальний кошторис №002-01-01 на ремонтно-будівельні роботи житлового будинку по АДРЕСА_1 та підсумкову відомість ресурсів до нього (які містяться у файлі 6.1 ДЦ Антонова 23.pdf), які не стосувались даного предмету закупівлі.

В порушення вимог абз.5 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника, яка не відповідає умовам тендерної документації, а визнав ТОВ "АГРОШЛЯХБУД" переможцем та уклав з ним договір підряду від 26.05.2023 року № 330, строк виконання робіт встановлено до 30.06.2023 року.

Додатковою угодою від 12.07.2023 №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 договору №330 внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: «ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31.12.2023».

Відповідач акцентує увагу на те, що додаткова угода від 12.07.2023 року №1 до договору №330 укладена з порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Особливостей.

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

25.09.2023 року представник позивача подав відповідь на відзив, у якій просив задовольнити адміністративний позов.

26.09.2023 року представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив позивача, у яких просить відмовити у задоволенні позову.

06.12.2023 року представник відповідача подала клопотання про долучення доказу.

Ухвалою суду від 25.12.2023 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Дослідивши матеріали справи у їх сукупності, суд встановив наступні фактичні обставини.

02.05.2023 року Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради було розміщено оголошення UA-2023-05-02-013531-a щодо закупівлі "Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23", очікуваною вартістю 3 945 615 грн.

Рішенням Уповноваженої особи Департаменту від 02.05.2023 року затверджено Тендерну документацію згідно предмету закупівлі: Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23, ДК 021:2015 (CPV) - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 10:00 06.05.2023 року.

Тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подало ТОВ «АГРОШЛЯХБУД».

05.05.2023 року Уповноваженою особою Департаменту відповідно до абз. 3 п. 51 постанови КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі" прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації , а саме: до ч. 13 розділу 2 "Відомості згідно ст. 22 Закону" тендерної документації та викладено його у новій редакції: кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 10:00 10.05.2023 року.

Протоколом Уповноваженої особи Департаменту № 53 від 15.05.2023 року було продовжено строк розгляду тендерної пропозиції учасника - ТОВ «АГРОШЛЯХБУД» у зв?язку із необхідністю встановлення відповідності поданих учасником розрахунків договірної ціни (в частині обсягів робіт та в тому числі розрахункових до використання матеріальних ресурсів, їх технічних та якісних характеристик).

16.05.2023 року протоколом Уповноваженої особи Департаменту оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей з урахуванням вимог п. 40 Постанови.

За наслідками розгляду та оцінки тендерних пропозицій, рішенням Уповноваженої особи Департаменту від 18.05.2023 року переможцем процедури закупівлі (відкритих торгів) визнано ТОВ «АГРОШЛЯХБУД», якого замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю та з яким 26.05.2023 року уклав договір підряду №330.

Згідно наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 11.07.2023 №57-з "Про початок моніторингу процедур закупівель" 14.06.2023 року розпочато моніторинг процедури закупівлі послуги капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23, за номером UA-2023-05-02-013531-a, замовником якої є: Департамент житлового господарства Вінницької міської ради, з підстав виявлення від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013531-a від 01.08.2023 року.

У пункті 1 розділу ІІ констатуючої частини вказаного висновку зазначено, що:

- у довідці про наявність обладнання, матеріальнотехнічної бази та технологій, необхідного для надання послуг (файл 2, далі Довідка про МТБ), наданій учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у своїй тендерній пропозиції, не зазначено інформації про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з формувального обрізування дерев висотою більше 5 м, які передбачені в позиції №1 дефектного акту додатку 2 до тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 2.2. розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1. пункту 1 додатку 3 до тендерної документації;

- тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в Довідці про МТБ;

- ТОВ «Агрошляхбуд» на підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі у складі тендерної пропозиції не надано локальний кошторис на роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23, та підсумкову відомість ресурсів й розрахунок загальновиробничих витрат до нього, чим порушено вимогу підпункту 3.1. пункту 3 розділу 2 тендерної документації. При цьому, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано локальний кошторис №02-01-01 на ремонтно-будівельні роботи житлового будинку по вул. Келецька, 60 та підсумкову відомість ресурсів до нього (файл 6.1);

- на порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця ТОВ «Агрошляхбуд» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону, а обрав його переможцем та уклав з ним Договір на суму 3 434 749,20 грн.

- умовами пункту 2.1. розділу 2 Договору визначено, що ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно з календарним графіком до 30.06.2023 року;

- додатковою угодою від 12.07.2023 року №1 до умов пункту 2.1. розділу 2 Договору внесені зміни, а саме викладено його в новій редакції: «ТОВ «Агрошляхбуд» розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і завершить згідно календарного графіку, але не пізніше 31 грудня 2023 року», що є порушенням вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Згідно з пунктом 2 констатуючої частини цього висновку за результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178. За результатами аналізу питання щодо дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель в частині внесення змін до договору установлено порушення вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

За результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону із урахуванням вимог Постанови №1178 та внесення змін до неї, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору порушень не установлено.

Пунктом 3 констатуючої частини висновку на підставі статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства Вінницької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII визначає правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною 2 статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частин 1, 4 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України від 25.12.2015 № 922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ).

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VІІІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Абзацами 1, 2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Відповідно до абзацу 2 частини 8 статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з частиною 10 статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина 19 статті 8 Закону № 922-VІІІ).

10.09.2022 набрав чинності Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» №2526-IX від 16.08.2022.

Зокрема, даним Законом №2526-IX від 16.08.2022 внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" та доповнено Розділ X "Прикінцеві та перехідні положення», зокрема пунктом 3-7.

Пунктом 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

На виконання вищезазначених Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Тобто під час складення тендерної документації замовник торгів зобов`язаний враховувати приписи Постанови №1178, якою визначено особливості, у тому числі, критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та підстав для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до пункту 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно із абзацом 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі), замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013531-а встановлено, за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції установлено порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178.

Суть виявленого порушення полягає в тому, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд», у складі тендерної пропозиції довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність в товариства обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з формувального обрізування дерев висотою більше 5 м, які передбачені в позиції №1 дефектного акта додатку 2 до тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Водночас, в підпункті 1.1. пункту 1 додатку №3 до тендерної документації Замовником (Департаментом житлового господарства ВМР) встановлено вимогу щодо надання учасником довідки про наявність в нього обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (их) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Зокрема, Замовником в розділі №1 «Найменування робіт і витрат» дефектного акту (позиція №1) передбачено роботи з формувального обрізування дерев висотою більше 5 м.

Тобто, на виконання умов тендерної документації, учасник торгів мав відобразити в довідці всю інформацію про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг, форма якої безпосередньо визначена самою тендерною документацією.

Надаючи оцінку даним висновкам відповідача, суд виходив із наступного.

Як визначено в п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначено статтею 22 Закону № 922-VIII.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII, окрім іншого, визначено, що у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15.04.2020 № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (далі Наказ № 710).

Судом досліджено зміст тендерної пропозиції замовника та встановлено, що у пункті 18 розділу 2 тендерної документації замовника, наведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Серед наведеного переліку формальних помилок наявна така помилка, як подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера (пункт 7 Переліку).

Так, додатком 3 до тендерної документації замовника передбачено Перелік кваліфікаційних критерії та вимоги щодо їх підтвердження.

Підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 передбачено необхідність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

На підтвердження цього необхідно надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази в учасника, необхідної для виконання робіт, які зазначені в Дефектному (их) акті (ах) (Додаток 2 до тендерної документації), у вигляді таблиці, поданої нижче, з наданням документів, що підтверджують право власності або користування, або залучення (довідка про наявність на балансі (для юридичних осіб) або інвентаризаційний опис, або акт контрольної перевірки інвентаризаційних цінностей, або договір оренди, або договір купівлі-продажу, або договір про співпрацю, або договір користування чи надання послуг тощо), зареєстрована, завірена підписом уповноваженої особи учасника (особи, уповноваженої на підписання документів тендерної пропозиції та договору) із зазначенням посади.

Відповідним додатком також визначено зразок довідки.

Втім, як уже було зазначено судом вище, в ході моніторингу спірної закупівлі, відповідач дійшов висновку, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки, необхідних для надання послуг від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність в ТОВ «Агрошляхбуд» обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт з формувального обрізування дерев висотою більше 5 м із застосуванням автогідропідіймачів.

Судом враховано, що учасником торгів в складі тендерної пропозиції також надано інформаційний лист від 02.05.2023 №77/20.20, в якому зазначено щодо залучення до виконання робіт субпідрядника/співвиконавця МКУП «Міськсвітло» в обсязі 1,1% від вартості договору про закупівлю (файл 20.20) та договір від 08.05.2023 №08/05-23/MC, укладений із МКУП «Міськсвітло» про надання послуг автопідйомником-С ЗИЛ-433362АП-18-07 з особами, які мають право на його керування (файл 2.4).

Однак, інформація про відповідний автопідйомник не значиться у довідці від 02.05.2023 №75/2, яка відповідає зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд зазначає, що долучений ТОВ «Агрошляхбуд» лист від 02.05.2023 №77/20.20 не може прирівнюватись до довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та техніки.

При цьому, на переконання суду, така помилка могла б вважатись формальною у випадку, якщо б лист від 02.05.2023 №77/20.20 містив усю інформацію, що передбачена в зразку довідки, що наведений в підпункті 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації, однак за своєю формою не відповідає довідці, визначеній підпунктом 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

Суд наголошує, що формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Крім того, як уже зазначалось судом, положеннями п. 40 Постанови №1178 (в редакції, чинній на момент проведення процедури закупівлі) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

В даному ж випадку, встановивши, що в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці від 02.05.2023 №75/2, відсутня інформація про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з формувального обрізування дерев висотою більше 5 мі з застосуванням автогідропідіймачів позивач не був позбавлений можливості розмістити повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Однак, таких дій Департаментом житлового господарства ВМР вчинено не було.

З огляду на вищевикладене, суд критично оцінює посилання представника позивача на те, що відсутність в наданій ТОВ «Агрошляхбуд» довідці від 02.05.2023 №75/2, інформації про наявність техніки, необхідної для виконання робіт з формувального обрізування дерев висотою більше 5 м із застосуванням автогідропідіймачів, є лише формальною помилкою.

Також, в оскаржуванму висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зазначено про те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Агрошляхбуд», якого обрано переможцем, не містить документів, що підтверджують його право оренди однієї віброплити MS90-4 HONDA GX160+, інформація про яку зазначена в довідці про МТБ.

Так, учасником ТОВ «Агрошляхбуд» в довідці про МТБ, зокрема в позиціях №7 та №14, зазначено інформацію про наявність у товариства віброплит MS90-4 HONDA GX160+ в кількості по 1 одиниці в кожній із вказаних позицій, які орендуються згідно із умовами договору оренди (найму) майна з екіпажем від 08.05.2023 №08/05-23ДО, керування якими здійснюватимуть дорожні робітники ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Суть порушення, у даному випадку, полягає у тому, що учасником ТОВ «Агрошляхбуд» у складі своєї тендерної пропозиції підтверджено права оренди лише на одну віброплиту MS90-4 HONDA GX160+.

Зі змісту документів, доданих до тендерної пропозиції, судом встановлено, що дійсно, 08.05.2023 між ТОВ «Агрошляхбуд» (орендар) та ТОВ «Шляхбуд» (орендодавець) укладено договір оренди (найму) майна з екіпажем № 08/05-23ДО, яким визначено, що орендодавець зобов`язаний передати, а орендар прийняти у платне користування на визначений строк на умовах цього договору транспортнi засоби (в т.ч. технологiчнi транспортнi засоби) з екiпажем, який керує та обслуговує таку техніку.

Згідно з Актом приймання-передачi майна в платне орендне користування згiдно договору оренди (найму) майна з екiпажем № 08/05-23ДО вiд 08.05.2023 ТОВ «Агрошляхбуд» передано в оренду ряд автомобілів та механізмів, серед яких є й вiброплита MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 17 Акту).

Передача в оренду ТОВ «Агрошляхбуд» однієї віброплити підтверджується також інвентарною карткою обліку ТОВ «Шляхбуд» основних засобів (файл 2.2), що долучена ТОВ «Агрошляхбуд» до тендерної пропозиції.

У свою чергу, відповідач зробив висновок про наявність двох віброплит посилаючись на довідку про МТБ від 02.05.2023 №75/2, у якій двічі зазначено інформацію про віброплиту MS90-4 HONDA GX160+ (позиція 7 та 14).

Суд зазначає, що згідно форми довідки про наявність обладнання та матеріально технічної бази, учасник має зазначити «ПІБ та посада особи, яка здійснює керування транспортним засобом».

З пояснень позивача вбачається, що зазначення у довідці двічі віброплити MS90-4 HONDA GX160+ обумовлено тим, що за допомогою такої віброплити виконувались роботи двома різними працівниками: ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

При цьому, позивач вказує, що Департамент житлового господарства ВМР на етапі подання учасником тендерної документації звертався до ТОВ "Агрошляхбуд" за уточненням інформації, щодо даних позицій, на що отримали відповідь, що два працівники будуть працювати однією віброплитою.

Отже, серед обладнання ТОВ «Агрошляхбуд» була наявна лише одна віброплита, а не дві, відтак, учасником тендеру надано відповідні документи на виконання пункту 2.2 розділу 2 тендерної документації та підпункту 1.1 пункту 1 додатку 3 до тендерної документації.

У даному випадку, суд вважає, що позивачем не допущено порушення щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «Агрошляхбуд» з підстав відсутності підтверджуючої документації щодо однієї віброплити.

Надаючи оцінку оскаржуваному висновку в частині порушення Департаментом житлового господарства ВМР вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, суд зазначає наступне.

Так, положеннями підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178 визначено, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону;

9) зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об`єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 "Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації" (Офіційний вісник України, 2023 р., № 46, ст. 2466), якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Відтак, положеннями Постанови №1178 визначено, що продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі, обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як слідує із матеріалів справи, за наслідком проведеної процедури закупівлі, 26.05.2023 року між позивачем та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Договір підряду №330.

Підпунктом 1.1 Договору №330 визначено, що підрядник за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Підпунктом 2.1 Договору №330 передбачено, що підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору (з урахуванням пункту 4.2 даного Договору) і звершить згідно календарного графіку до 30.06.2023.

Договором №330 також передбачено, що строки виконання та завершення робіт можуть змінюватися за умови погодних умов, які є несприятливими для виконання певного виду робіт, про що підрядник письмово повідомляє замовника протягом одного робочого дня після виникнення відповідної підстави (підпункт 2.3).

Із наведених умов Договору №330 від 26.05.2023 року слідує, що ТОВ «Агрошляхбуд» мало розпочати роботи з капітального ремонту та благоустрою прибудинкової території не пізніше 30.05.2023 року (27.05.2023 та 28.05.2023 вихідні, 29.05.2023 та 30.05.2023 два робочі дні протягом яких мали бути розпочаті роботи).

Доказів початку виконання ТОВ «Агрошляхбуд» відповідних робіт у визначений умовами договору термін ані позивачем, ані третьою особою надано не було.

Водночас, листом від 26.06.2023 №116/3 ТОВ «Агрошляхбуд» повідомило Департамент житлового господарства ВМР, що при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на об`єкті проводилась реконструкція зовнішніх інженерних мереж іншим підрядником, тому для виконання робіт згідно договору підряду від 26.05.2023 року №330 необхідний деякий час на усадку шарів зворотної засипки траншей та котлаванів.

З огляду на повідомленні обставини, ТОВ «Агрошляхбуд» запропонувало залишити на необхідний термін місця прокладки зовнішніх інженерних мереж для усадки шарів зворотної засипки траншей та котлаванів та продовжити строк виконання робіт.

26.06.2023, комісією у складі провідного інженера КУП ВМР «Технобуд», заступника директора-начальника відділу капітального ремонту та розвитку житлового господарства департаменту житлового господарства ВМР, директора ТОВ «Агрошляхбуд» та директора ТОВ "Ремонтна служба "Майстер» складено Акт, у якому відображено наступні висновки комісії: «робота по заміні мереж водопостачання та каналізації завершені в другій декаді червня поточного року».

11.07.2023 відповідачем оприлюднено рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013531-a.

При цьому, як слідує із матеріалів справи, лише 12.07.2023 року, тобто уже після оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, між позивачем та ТОВ «Агрошляхбуд» укладено Додаткову угоду №1 до Договору №330 від 26.05.2023 року, згідно із якою сторони домовились про продовження строку дії договору та пункт 2 Договору №330 вирішили викласти в наступній редакції: «підрядник розпочне виконання робіт протягом двох робочих днів з дати підписання договору і звершить згідно календарного графіку до 31.12.2023 року».

Суд наголошує, що у відповідності до підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Як на підставу для продовження строку дії договору сторона позивача посилається на лист ТОВ «Агрошляхбуд» від 26.06.2023 року №116/3, в якому підрядник повідомив, що при більш детальному ознайомленні було встановлено, що на об`єкті проводилась реконструкція зовнішніх інженерних мереж іншим підрядником.

Разом із тим, як уже було зазначено судом вище, із умов Договору №330 від 26.05.2023 слідує, що ТОВ «Агрошляхбуд» мало розпочати роботи з капітального ремонту асфальтобетонного покриття не пізніше 30.05.2023 року.

Доказів початку виконання таких робіт чи/або хоча б прибуття працівників ТОВ «Агрошляхбуд» на об`єкт до 30.05.2023 року матеріали справи не містять.

Крім того, ані позивачем, ані підрядником ТОВ «Агрошляхбуд» не надано жодних пояснень з приводу не повідомлення замовника про неможливість початку виконання робіт у визначений договором термін.

При цьому, з приводу посилань позивача на проведення на об`єкті робіт іншим підрядником, суд зазначає наступне.

Так, як слідує із змісту оскаржуваного висновку та підтверджується інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, що Департаментом міського господарства Вінницької міської ради проведено закупівлю робіт з капітального ремонту об`єкту благоустрою прибудинкової території із заміною зовнішніх мереж водопостачання та каналізації біля житлового будинку по вул. Олега Антонова, 23 в м. Вінниці (далі - роботи по заміні зовнішніх) та закупівлю додаткових робіт по заміні зовнішніх мереж (ID: UA-2023-04-19-007297-a, UA-2023-06-08-012607-a).

За результатами яких із ТОВ «Ремонтна служба «Майстер» укладено договори генпідряду від 18.04.2023 року №25 (далі Договір №25) та 08.06.2023 року №68 (далі Договір №68) загальною вартістю відповідно 838 777,77 грн. та 52 520,92 грн.

За умовами пунктів 2.1. розділів 2 Договорів №25 та №68 ТОВ «Ремонтна служба «Майстер» зобов`язується розпочати роботи по заміні зовнішніх мереж протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання від замовника документів, передбачених пунктами 4.1.3. цих договорів, при умові отримання Замовником права на виконання будівельних робіт в порядку встановленому законодавством України, і завершити виконання робіт згідно календарного плану-графіку виконання робіт протягом 60 календарних днів (для Договору №25) та протягом 6 календарних днів (для Договору №68).

Таким чином, ТОВ «Ремонтна служба «Майстер» зобов`язалось виконати роботи по заміні зовнішніх мереж в терміни до: 17.06.2023 (за умовами Договору №25) та 13.06.2023 (за умовами Договору №68), виходячи із періоду початку робіт - дати укладання зазначених договорів.

Поряд із цим, 02.05.2023 року Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради розпочато процедуру відкритих торгів на виконання робіт з капітального ремонту асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23 (далі - роботи з благоустрою) інформація про яку розміщена в електронній системі закупівель за номером UA-2023-05-02-013531-а, згідно із якою, а саме оголошенням про проведення відкритих торгів та тендерною документацією, строк завершення вказаних робіт встановлено до 30.06.2023 року.

При цьому, Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради тендерну пропозицію учасника ТОВ «Агрошляхбуд» розглянуто в період з 10.05.2023 року по 18.05.2023 та 26.05.2023 укладено з ним Договір підряду № 330, тобто після оприлюдненого в електронній системі закупівель Договору №25 на роботи по заміні зовнішніх мереж, що передують роботам з благоустрою.

Крім того, встановлено, що переможцем ТОВ «Агрошляхбуд» у складі тендерної пропозиції надано довідку від 02.05.2023 року за №77/20.1 (файл 20.1), в якій він погоджується з усіма умовами, проекту договору, відповідно до тендерної документації, та бере на себе забов`язання підписати договір за результатами процедури закупівлі, на умовах передбачених проектом договору по об`єкту: Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття прибудинкової території житлового будинку за адресою: Україна, м. Вінниця, вул. О. Антонова, 23, в тому числі щодо строку виконання робіт до 30.06.2023 року.

Підлягає врахуванню факт того, що Департамент міського господарства та Департамент житлового господарства є виконавчими органами одного органу місцевого самоврядування - Вінницької міської ради.

Наведені вище обставини дають підстави для висновку про те, що укладаючи договір №330 від 26.05.2023 із терміном закінчення виконання робіт до 30.06.2023, позивач усвідомлював про неможливість виконання його умов у визначений у договорі строк, адже виконання робіт щодо заміни зовнішніх мереж водопостачання та каналізації не можливе одночасно із виконанням робіт щодо капітального ремонту та благоустрою на одному і тому ж об`єкті, які передбачають роботи з облаштування тротуарів, доріжок, місць для паркування, установлення світильників тощо.

Отже, проведення двома виконавчими органами Вінницької міської ради одночасно двох процедур закупівель з приводу виконання на одному об`єктів робіт, характер яких є взаємовиключним, а також встановлення стислих строків, протягом яких такі роботи можуть бути проведені, могло призвести до звуження кола осіб, які виявили бажання взяти участь у закупівлі UA-2023-05-02-013531-a.

Більш того, відсутність факту початку виконання робіт у термін, передбачений пунктом 2.1 Договору (тобто до 30.05.2023 року) було однією із підстав для розірвання замовником договору в односторонньому порядку (пункт 16.5.3 Договору №330), що не було здійснено Департаментом житлового господарства ВМР.

Таким чином, усі наведені вище обставини в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обставини, за яких мало місце внесення змін до істотних умов договору №330 від 26.05.2023 року не можуть вважатись об`єктивними.

При цьому, суд критично оцінює посилання представника позивача на лист від Вінницького обласного центру з гідрометеорології від 03.08.2023 року №992-03.2-16/225, як на підставу для внесення змін до істотних умов договору №330 від 26.05.2023 року (в частині строку виконання робіт), адже відповідні обставини не були відображені у листі ТОВ «Агрошляхбуд» від 26.06.2023 року №116/3, як підстава для неможливості виконання робіт у визначений договором строк.

До того ж, варто зазначити, що підпунктом 1.1 Договору №330 від 26.05.2023 року визначено, що підрядник ТОВ «Агрошляхбуд» за завданням замовника зобов`язується на свій ризик виконати роботи по об`єкту, передбачені даним договором, а замовник зобов`язується прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість, згідно з умовами даного договору.

Враховуючи вищевикладене, висновок моніторингу закупівлі №UA-2023-05-02-013531-а, в частині порушення Департаментом житлового господарства Вінницької міської ради вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178, на переконання суду, є обґрунтованим, а тому підстави для його скасування в цілому відсутні.

З приводу доводів позивача, в частині обраного Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області способу усунення виявленого порушення, шляхом зобов`язання Департаменту житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

Пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються, зокрема, зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до розділу ІІІ Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241 (далі - Порядок №552), у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Таким чином, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення. Між тим, ані Закон № 922-VIII, ані Порядок № 552, не визначають у який саме спосіб замовник повинен усунути виявлені порушення.

З цього слідує, що орган державного фінансового контролю на власний розсуд визначає спосіб усунення виявлених порушень. Разом з тим, задля попередження вчинення замовником нового порушення вимог законодавства контролюючий орган, визначаючи спосіб усунення порушень, повинен чітко зазначити, які саме дії (конкретний захід) повинен вжити замовник для усунення порушень.

Аналогічний правовий висновок сформовано Верховним Судом у постанові від 15.06.2023 у справі №160/15844/22, від 09.11.2023 у справі №160/7811/22, від 02.11.2023 у справі № 160/15741/22.

У спірному висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Департамент житлового господарства ВМР здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні порушення та оприлюднення інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів.

Отже, контролюючий орган визначив чіткий спосіб усунення виявлених порушень у вигляді притягнення до відповідальності осіб, якими допущенні вказані порушення. Водночас, цей спосіб є превентивним заходом, що не вимагає розірвання договірних відносин з переможцем процедури закупівлі та спрямований на попередження у подальшому можливого порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 41 Постанови №1178, пункту 18 Постанови №1178 та вимог підпункту 4 пункту 19 Постанови №1178.

Відтак, судом не встановлено невідповідність констатуючої частини висновку Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам Закону № 922-VIII.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 01.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-02-013531-a є правомірним та не підлягає скасуванню.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо (неупереджено); пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності своїх дій та докази, надані позивачем, суд дійшов висновку, про наявність підстав про відмову у задоволенні адміністративного позову.

У зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог судові витрати відповідно до статті 139 КАС України розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6-10, 77, 90, 139, 250, 251, 255, 257, 258, 263, 295, 297 КАС України,

в и р і ш и в :

У задоволенні адміністративного позову Департаменту житлового господарства Вінницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АГРОШЛЯХБУД» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили в порядку, визначеному ст. 255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

позивач: Департамент житлового господарства Вінницької міської ради (, місцезнаходження: вул. Соборна, 59, м. Вінниця, 21050)

відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (, вул. Хмельницьке шосе, 7, м. Вінниця, 21100)

третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "АГРОШЛЯХБУД" (, вул. Молодіжна, 16, смт. Стрижавка, Вінницький район, Вінницька область, 23210)

Суддя Дончик Віталій Володимирович