Справа № 160/22513/23
Суддя: Гордієнко Т. О.
Дата ухвалення: 2023-12-26 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2023 р. № 160/22513/23
м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,

до відповідача:Командира військової частини НОМЕР_1 , АДРЕСА_2 ,

про:визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач- ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до командиру військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п.2 частини 4 ст.26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу», як військовослужбовця, що проходить військову службу за призовом під час мобілізації за сімейними обставинами, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що відповідач протиправно не звільняє його з військової служби відповідно до вимог ст.26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю.

Ухвалою від 03.10.2023 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження та запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.

Відповідач відзив суду не надав.

У відповіді на відзив позивач підтримав позовні вимоги та зазначив, що закони України мають вищу юридичну силу, ніж постанови Кабінету Міністрів України, тому позов належить задовольнити.

Відповідно до ст. 262 КАС України справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання в порядку письмового провадження. Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд дійшов висновку:

Позивача призвали на військову службу під час мобілізації відповідно до Указу Президента України № 69/2022 від 25.02.2022 та він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 .

01.08.2023 позивач подав рапорт про звільнення його з військової служби відповідно до пп. «г» п.2 частини 4 ст.26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу», у зв`язку з необхідністю постійного догляду за хворою матір`ю.

24.08.2023 позивач повторно подав рапорт на звільнення з військової служби, в якому зазначає, що він категорично не бажає продовжувати військову службу, в зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, оскільки відповідно до консультативного висновку та виписки із медичної карти їй встановлено діагноз-рак тіла матки ІІІ ступеня. У висновку лікарсько-консультативної комісії від 15.08.2023 підтверджується діагноз матері- ОСОБА_2 та зазначається про потребу матері в постійному сторонньому догляді.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII .

Згідно із ч.ч.1, 2 ст.1 Закону №2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» №69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Згідно з частиною шостою статті 2 Закону №2232 видами військової служби є, зокрема: військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232 і залежать від виду військової служби.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: 2) під час дії воєнного стану:

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

-у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Таким чином цією статтею передбачена можливість звільнення з військової служби військовослужбовця, якщо він не висловив бажання продовжувати військову службу у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду:

- за хворою дитиною, що підтверджується відповідним медичним висновком лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я,

- а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії .

Відповідно абзацу шостого Переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 12.06.2013 року№ 413 (далі - Перелік), військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини - необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років. Приміткою до даного Переліку зазначено, що члени сім`ї військовослужбовця, особи рядового чи начальницького складу - особи, внесені в особову справу військовослужбовця або особи рядового чи начальницького складу: дружина (чоловік), діти, батьки та батьки дружини (чоловіка), які перебувають на його утриманні.

Позивач наполягаючи на необхідності здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, вказує на те, що необхідність такого догляду підтверджена медичним висновком ЛКК від 15.08.2023 №259, виданим КНП «Глеюватський центр первинної медико санітарної допомоги», що позивачем долучений до рапорту про звільнення з військової служби за сімейними обставинами, який свідчить, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 потребує стороннього догляду.

Відповідач відзив суду не надав, але з відповіді на відзив позивача вбачається, що відповідач не прийняв до уваги висновок ЛКК наданий позивачем до рапорту, оскільки висновок ЛКК відповідно до її повноважень надається стосовно осіб до 18 років та не може бути підставою для звільнення військовослужбовця, у зв`язку з необхідністю здійснення такого догляду над особою, віком понад 18 років його матір`ю 1951р.н.

Процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації передбачено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 (далі - Положення №1317).

Підпунктом 1 пункту 11 Положення №1317 визначено, що міські, міжрайонні, районні комісії визначають ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків.

Відповідно до пункту 4 розділу IV Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 №189, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2008 за № 589/15280 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 01 червня 2021 року №1066) лікарсько-консультативна комісія (ЛКК) видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи: форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17 квітня 2019 року № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»; висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), до досягнення дитиною 16-річного віку.

Беручи до уваги вимоги Положення №1317, Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 №189 у контексті розподілення/розмежування повноважень між ЛКК та МСЕК, суд дійшов висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворими, що досягли повноліття, підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, а необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії.

Наданий позивачем висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, не може підтверджувати необхідності здійснення постійного догляду за хворою матір`ю, оскільки стосовно підтвердження фактів догляду уповноваженим органом є інша установа - МСЕК.

Позивач зазначає, що Закон України №2232 має вищу юридичну силу ніж постанови КМУ, оскільки законом надано право позивачу на звільнення з військової служби для догляду за хворою матір`ю на підставі або за медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

Суд не встановив суперечності правових норм одна одній у реалізації повноважень ЛКК та МСЕК, позаяк нормативно-правові приписи постанови Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 не суперечать Закону України №2232, деталізують правове регулювання у сфері компетенції різних суб`єктів публічної адміністрації з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження особливого виду служби позивачем під час дії режиму воєнного стану.

Закон встановлює загальну правову норму, що передбачає перелік документів та коло органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. Приписи постанови Кабінету Міністрів України розмежовують повноваження органів залежно від віку під час оцінки стану особи, якій надається відповідний висновок.

Позивач висновку медико-соціальної експертної комісії, яким би була підтверджена необхідність постійного стороннього догляду за матір`ю не надав, що свідчить про відсутність установлених законодавством підстав для звільнення позивача з військової служби .

Висновок ЛКК 15.08.2023, наданий позивачем, не може бути визнаний документом, передбаченим чинним законодавством, на підставі якого позивач належить до звільнення з військової служби, оскільки такий висновок, виданий комісією, яка уповноважена підтверджувати відповідні обставини лише стосовно особи, яка не досягла 18 років. Для підтвердження необхідності постійного стороннього догляду за матір`ю ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 позивач мав би надати для розгляду відповідачем висновок медико-соціальної експертної комісії, тому поданий позивачем разом з рапортом про звільнення висновок ЛКК не може вважатися належним доказом та підставою для звільнення з військової служби особи за призовом під час мобілізації за підпунктом «г» п.2 частини 4 ст.26 Закону України « Про військовий обов`язок та військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII.

Відповідно до ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Позивач всупереч ст.77 КАС України, не довів суду, що відповідач допустив протиправну бездіяльність, тому позов задоволенню не підлягає.

Позивач просить стягнути з відповідача витрати на правничу допомогу в сумі 30 000 грн.

Оскільки у задоволенні позову відмовлено, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя Т. О. Гордієнко