Справа № 140/3138/23
Суддя: Матковська Зоряна Мирославівна
Дата ухвалення: 2023-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 140/3138/23 пров. № А/857/17193/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Улицького В.З.

розглянувши у порядку письмового провадження в м. Львові апеляційну скаргу Торчнинської селищної ради Луцького району Волинської області на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі №140/3138/23 за адміністративним позовом Торчинської селищної ради Луцького району Волинської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (головуючий суддя першої інстанції Плахтій Н.Б., час ухвалення - у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження, місце ухвалення м. Луцьк, дата складання повного тексту 17.08.2023),-

В С Т А Н О В И В:

Торчинська селищна рада звернулася до суду з адміністративним позовом до Управління Північного офісу Держаудистслужби в Чернігвській області про визнання протиправним, та скасування висновку відповідача від 15.02.2023 року №UA-M-2023-01-25-000065 за результатами моніторингу закупівлі «М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) охолоджена)) код(ДК021:215:15110000-2 М`ясо)» (№ закупівлі UA-2021-12-22-014715-c).

Позовні вимоги мотивовано тим, що на підставі наказу від 25.01.2023 №4 Управлінням проведено моніторинг закупівлі UA-2021-12-22-014715-с, яка оголошена Торчинською селищною радою.

15.02.2023 відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с.

В спростування висновків відповідача щодо не дотримання вимоги частини першої статті 4 Закону №922-VIII, а саме: замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів строк поставки товарів визначено до 31.12.2022, водночас, в оприлюдненому в електронній системі закупівель річному плані замовником зазначено про закупівлю на 2021 рік, позивач зазначає, що статтею 4 Закону №922-VIII та Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 №610/34893 не визначено обов`язку оприлюднення Замовником в електронній системі закупівель інформації у річному плані, із зазначенням на який рік здійснюється оголошена закупівля.

Позивач також не погоджується із висновками Управління про те, що в порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, оскільки відповідно до пункту 1 розділу IV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів.

Також, на думку позивача, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим замовником у тендерній документації, та іншим вимогам тендерної документації.

Так, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано рішення про державну реєстрацію потужності від 16.08.2016, договір оренди автомобіля FORD TRANSIT 2014 року №7 від 05.01.2022 та протокол перевірки технічного стану транспортного засобу ВС№437382; на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) надано аналогічні договори купівлі-продажу №08/5 від 05.01.2011 та №23/09-2 від 23,09.2021; відповідно до пункту 1.1. наданого договору поставки №4 від 04 січня 2022 року ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» зобов`язується постачати ФОП ОСОБА_1 м`ясну продукцію, отже відповідачем помилково встановлено, що ТОВ «Піддубецьке м`ясопереробне підприємство» здійснюватиме постачання лише шинки свинячої.

Позивач вважає рішення відповідача незаконним, необ`єктивним та таким, що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року в задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що вважає рішення суду першої інстанції незаконним, оскільки висновки суду не відповідають обставинам справи та рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає те, що судом першої інстанції, не враховано твердження позивача про те, що жодним нормативно-правовим актом не вказано обов`язку оприлюднення у річному плані інформації в електронній системі закупівель, із зазначенням на який саме рік здійснюється оголошена закупівля. Зазначає, що пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не визначено спосіб документального підтвердження інформації щодо коливання ціни товару на ринку та переліку органів, установ, організацій які можуть надати таке підтвердження. Позивач зазначає, що на підставі звернення постачальника та наданих ним довідок Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 №03.2-07/303-22 від 23.05.2022 №03.2-07/304-22 та від 10.11.2022 №03.2-07/730-22 внесено зміни до істотних умов Договору №31 від 31 січня 2022 року. Також вказує, що чиним законодавством України не регламентовано та не визначено, яким саме документом може підтверджуватися коливання ціни товару на ринку, не визначено форми, змісту, та критеріїв про які відповідач та суд першої інстанції зазначає у своїх рішеннях.

Крім того апелянт, звертає увагу, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумнівно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарських суб`єктів сторін договору про закупівлю.

З урахуванням наведеного просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що протокольним рішенням уповноваженої особи Торчинської селищної ради від 22.12.2021 №397 (зі змінами від 04.01.2022 протокол №2) було затверджено тендерну документацію на закупівлю товару «М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) (код ДК 021:20000-2 М`ясо)».

22.12.2021 позивачем в електронній системі закупівель «PROZORRO» розміщено оголошення UA-2021-12-22-014715-с про проведення процедури закупівлі «М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) (код ДК 021:20000-2 М`ясо)». Очікувана вартість предмета закупівлі 1 543 425,00 грн.

31.01.2022 між позивачем та ФОП ОСОБА_2 , як переможцем торгів, укладено договір про закупівлю товарів №31.

В подальшому між сторонами укладено додаткові угоди від 03.06.2022 №2 та від 15.11.2022 №3, відповідно до яких сторони домовилися збільшити ціну за одиницю товару до 10 відсотків пропорційною збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

На підставі наказу «Про початок моніторингу закупівель» 25.01.2023 №4 Управлінням розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с. Згідно із додатком до вказаного наказу підставою для здійснення моніторингу закупівлі є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу 15.02.2023 відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель «PROZORRO» висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-22-014715-с.

Згідно із пунктом 2 Розділу II висновку за результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону; за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону; за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Відповідно до пункту 3 Розділу II висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості за одиницю товару, асортимент якого зазначений у специфікації, та повернення надмірно сплачених коштів внаслідок закупівлі за завищеними цінами) та подальшого припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погоджуючись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігвській області та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце позивач звернувся з даним позовом до суду.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що учасником ФОП ОСОБА_1 у складі пропозиції не долучено всіх наявних документів, передбачених тендерною документацією, а відтак тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. На думку суду, у позивача були обґрунтовані підстави не допустити ФОП ОСОБА_1 до участі у торгах, оскільки її тендерна пропозиція не відповідала кваліфікаційним критеріям, які були встановлені у тендерній документації.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Положеннями п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч. 6 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 19 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Згідно з ч.ч 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Колегія судів звертає увагу, що предметом розгляду цієї справи є висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-22-014715-с, яким за результатами аналізу питання повноти відображення інформації у річному плані закупівель встановлено порушення вимог частини першої статті 4 Закону №922-VIII; за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082; за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII; за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону №922-VIII; за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII.

Щодо порушень зазначених у оскаржуваному висновку, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, що в електронній системі закупівель «PROZORRO» позивачем розміщено інформацію про річний план закупівель на 2021 рік, натомість в оголошенні про проведення відкритих торгів замовником визначено строк поставки товарів до 31.12.2022.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону №922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

Таким чином відповідачем вірно встановлено порушення позивачем вимог статті 4 Закону №922-VIII, оскільки замовником оголошенно про проведення відкритих торгів поза межами річного плану закупівель.

Також, відповідачем вірно констатовано, що замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі з урахуванням складу такої продукції, а саме: 1511300-3 - Свинина та 15112130-6 - Курятина.

Відповідно до пункту 14 Порядку №1082 під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо:

- назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі;

- коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, відповідачем вірно встановлено порушення, оскільки у відповідній графі оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-12-22-014715-с зазначено код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:15110000-2 - М`ясо, при цьому тендер був оголошений щодо товарів: свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена) та м`ясо свійської птиці (курятина (філе) охолоджена).

Щодо порушення пункту 14 статті 22 Закону №922-VII апеляційний суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною першою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (Особливості).

Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

На підставі пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону.

Тобто, тендерна документація повинна відповідати вимогам ст. 22 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пункту 14 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Зі змісту тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням уповноваженої особи Торчинської селищної ради від 22.12.2021 №397 (зі змінами від 04.01.2022 протокол №2), вбачається, що така тендерна документація не містить відомостей про кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Таким чином, оскільки частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII чітко визначено обов`язкову інформацію, яку має містити тендерна документація, у тому числі і кінцевий строк подання тендерних пропозицій, а тому зазначення відповідної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів не звільняє позивача від обов`язку вказати відповідну інформацію у тендерній документації, затвердження якої власне передує оприлюдненню такого оголошення.

Як вбачається з матеріалів справи, у констатуючій частині висновку вказано, що позивачем змінено істотні умови договору чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII.

Частина четверта статті 41 Закону №922-VIII встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За приписами частини п`ятої статті 41 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Можливість зміни таких істотних умов договору, як ціна предмета закупівлі, згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII допускається, коли відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків, пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Цією нормою встановлено часові обмеження для таких змін до договору про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 відсотків; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Також в документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлене також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Такі висновки викладено у постанові Верховного Суду від 18 березня 2021 року у справі №924/1240/18.

В якості обґрунтування коливання ціни товару М`ясо (м`ясо свійської птиці свіже, свинина (свинина (мякиш без кістки) охолоджена, курятина (філе) охолоджена) позивачем використано довідки Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 №03.2-07/303-22, від 23.05.2022 №03.2-07/304-22 та від 10.11.2022 №03.2 07/730-22.

Разом з тим, у довідці Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 №03.2-07/304-22 наведена інформація про середню споживчу ціни на філе куряче по Волинській області у лютому 2022 року, у довідці Головного управління статистики у Волинській області від 23.05.2022 № 03.2-07/303-22 наведена інформація про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, у тому числі загалом на свинину (але, без ідентифікаційних ознак м`яса, зокрема частини туші, ступені термічної обробки та інших критеріїв, від яких залежить ціна на товар) у квітні 2022 року, у довідці Головного управління статистики у Волинській області від 10.11.2022 № 03.2-07/730-22 наведена інформація про середні споживчі ціни на окремі продукти харчування, у тому числі загалом на свинину (але, без ідентифікаційних ознак м`яса, зокрема частини туші, ступені термічної обробки та інших критеріїв, від яких залежить ціна на товар) у вересні 2022 року.

Зі змісту вказаних документів вбачається, що вони містять лише інформацію стосовно середньої споживчої ціни на окремі продукти харчування, доказів підняття ціни постачальником позивачем не надано ні відповідачу, ні суду. Отже, надані докази не містять належного обґрунтування для зміни ціни за одиницю товару, тобто наявність встановлених пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII умов для внесення змін до істотних умов договору.

Враховуючи вищенаведене, при відсутності документального підтвердження коливання цін, замовником необґрунтовано прийнято рішення щодо заключення додаткових угод від 03.06.2022 № 2 та від 15.11.2022 № 3. Відтак, колегія суддів відхиляє доводи апелянта в цій частині.

Щодо невідповідність кваліфікаційним критеріям ФОП ОСОБА_1 , установленим замовником у тендерній документації, та іншим вимогам тендерної документації, з огляду на що, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню на підставі абзацу третього пункту першого частини 1 статті 31 Закону №922-VIII.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 31 Закону №922-VIII інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Частиною третьою статті 31 Закону №922-VIII визначено, що у разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до пункту 1.1 Кваліфікаційних критеріїв передбачено необхідність подання документів, які підтверджують наявність в учасників документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) мала підтверджуватися копіями аналогічного договору (не менше 1-го договору) та документів (документа), що підтверджують виконання цього договору, а саме первинних документів (документа), що визначені в аналогічному договорі (видаткові накладні/акти виконаних робіт/акти наданих послуг/тощо)».

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ФОП ОСОБА_1 на підтвердження вказаної вимоги надано лише договір від 05.01.2021 № 08/5, укладений з Коршовецьким дошкільним навчальним закладом «Сонечко» Луцького району Волинської області, та від 23.09.2021 № 23/09-2, укладений з Коршівським закладом дошкільної освіти «Ромашка» Луцького району Волинської області.

Однак, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 не надано документів, що підтверджують виконання цих договорів, а саме: первинних документів, що визначені в аналогічних договорах - видаткові накладні/акти виконаних робіт/акти наданих послуг/тощо, чим не дотримано вимоги пункту 1.1 Кваліфікаційні критерії. Вказані обставини позивачем не спростовано.

Також, як вбачається з кваліфікаційних критеріїв до учасників та перелік документів, що мають бути надані для підтвердження кваліфікації визначені у Додатку 1 до тендерної документації підпунктом 1.3 пункту 1.1 передбачено, що для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази учасники у складі тендерних пропозицій повинні надати, зокрема копію рішення компетентного органу про державну реєстрацію потужностей (споруди або комплексу споруд приміщення, будівлі, обладнання та інших засобів, включаючи транспортні засоби, а також території, що використовуються у виробництві та /або обігу об`єктів санітарних заходів) - власних або орендованих учасника, що будуть використовуватися при виробництві, переробці або реалізації харчових продуктів».

Відповідно до вимог частини першої статті 25 Закону України від 23.12.1997 №771/97-ВР «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» (далі Закон №771/97-ВР) державній реєстрації підлягають потужності з виробництва та/або обігу харчових продуктів, на які не вимагається отримання експлуатаційного дозволу.

Не підлягає державній реєстрації як окрема потужність транспортний засіб, що використовується оператором ринку у зв`язку з експлуатацією іншої належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл. Транспортні засоби, що використовуються оператором ринку виключно для перевезення харчових продуктів, яке не пов`язане з експлуатацією належної йому зареєстрованої потужності або потужності, на яку видано експлуатаційний дозвіл, підлягають кумулятивній державній реєстрації, для якої подається одна заява (незалежно від кількості відповідних транспортних засобів) та за результатами якої присвоюється один особистий реєстраційний номер. Транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам, підлягає державній реєстрації як окрема потужність.

Тобто, як окрема потужність реєструється транспортний засіб, що використовується як потужність з реалізації харчових продуктів кінцевим споживачам.

В складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 договір оренди автомобіля №7 від 05.01.2022 (автомобіль FORD TRANSIT 2014 року), протокол перевірки його технічного стану та рішення про державну реєстрацію потужності від 16.08.2016 (а.с.27-31).

Однак, в порушення вимог частини першої статті 25 Закону №771/97-ВР ФОП ОСОБА_1 не зареєструвала вищевказаний транспортний засіб як окрему потужність та, як наслідок, не дотримала вимоги Замовника щодо подання копії рішення компетентного органу про державну реєстрацію потужностей, а саме: транспортного засобу, що буде використовуватися учасником (автомобіль FORD TRANSIT 2014 року).

Таким чином, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що, у позивача були обґрунтовані підстави не допустити ФОП ОСОБА_1 до участі у торгах, оскільки її тендерна пропозиція не відповідала кваліфікаційним критеріям, які були встановлені у тендерній документації.

Щодо доводів апелянта про те, що оскаржуваний висновок відповідача не відповідає критерію пропорційності, оскільки вимога розірвати договір про закупівлю з переможцем публічної закупівлі, який сумнівно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарських суб`єктів сторін договору про закупівлю, то апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції та зазначає наступне.

Висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.

Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

В оскаржуваному висновку відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості за одиницю товару, асортимент якого зазначений у специфікації, та повернення надмірно сплачених коштів внаслідок закупівлі за завищеними цінами) та подальшого припинення зобов`язань за Договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Отже, враховуючи обставини справи, беручи до уваги докази, наявні в матеріалах справи, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими, безпідставними та не підлягають задоволенню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-22-014715-с, відповідає вимогам чинного законодавства та скасуванню не підлягає.

Також згідно позиції Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформованої, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

Інші доводи апеляційної скарги зроблених висновків не спростовують, та зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними і трактуванні їх на власний розсуд.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243,308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, КАС суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Торчнинської селищної ради Луцького району Волинської області залишити без задоволення, а рішення Волинського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року у справі №140/3138/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий суддя З. М. Матковська
судді С. М. Кузьмич
В. З. Улицький