Справа № 420/14316/23
Суддя: Дубровна В.А.
Дата ухвалення: 2023-12-25 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Дубровної В.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Державного підприємства Адміністрація морських портів України до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Будперспектива про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

встановив:

I. Зміст позовних вимог.

До суду через систему Електронний суд з позовом звернувся адвокат Арабаджи Ігор Андрійович, діючий в інтересах Державного підприємства Адміністрація морських портів України (далі позивач, ДП"АМПУ") до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби (далі відповідач, Держаудитслужба), яким просить визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a

II. Позиція сторін.

На обґрунтування вказаних вимог позивач вказує, відповідачем в електронній системі закупівель 06.06.2023 року опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a Ренійською філією ДП"АМПУ" послуг з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв. № 1192), згідно з яким позивача зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В- РЕФ-23, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважає такий висновок протиправним з наступних підстав. Позивач не погоджується та відхиляє висновок відповідача стосовно того, вимога Замовника щодо виправлення інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі суперечить вимогам пункту 40 Постанови №1178", оскільки вважає, що КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області не виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. Окрім того вказане підприємство жодним чином не апелювало до встановленого строку в 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Позивач вважає необґрунтованим висновок відповідача щодо не надання ТОВ "БК Будперспектива" у складі пропозиції документального підтвердження наявності в нього переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого та бадді, оскільки на запит Північно-Східного офісу Держаудитслужби було повідомлено, що ТОВ "БК Будперспектива" проінформував про те, що у разі необхідності, під час надання послуг будуть задіяні додаткові машини, механізми, обладнання. Щодо висновку відповідача про відсутність у ТОВ "БК Будперспектива" працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, то позивач також не погоджується з таким висновком, оскільки у ТОВ "БК Будперспектива" наявна ліцензія на впровадження діяльності з будівництва та відповідні сертифікати відповідно до чого ліцензіат зобов`язаний мати відповідну матеріально-технічну базу та кваліфікованих працівників. Відомості про працівників були надані виконавцем. Стосовно встановлених відповідачем порушень вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 в частині нібито не відхилення Замовником пропозицію ТОВ "БК Будперспектива", тим самим визначив його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В- РЕФ-23 на загальну суму 4 176 000,00 гривень з ПДВ", то позивач вважає, що не зазначення номеру телефону є незначним порушенням, що в сукупності до всіх поданих документів та відомостей, що в них містяться, надали тендерному комітету можливість прийняти рішення про укладення договору з ТОВ "БК Будперспектива". Позивач не погоджується з твердженнями Держаудитслужби, що укладений договір про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23 не відповідає вимогам статті 884 ЦКУта є порушенням вимог частини першої статті 41 Закону та пункту 17 Постанови №1178, оскільки Замовником укладено даний договір, предметом якого є поточний ремонту будівлі блоку служб 2-го району( інв. № 1192), а не договір будівельного підряду нового будівництва. Отже вимога щодо застосування гарантійного строку у 10 років неправомірна. Позивач вважає вимогу щодо здійснення заходів на усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В- РЕФ-23 протиправною, оскільки ні Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ні іншими нормативно-правовим актом, а також договором не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів та припинення зобов`язань за договором. Також ТОВ "БК Будперспектива" за наслідками ознайомлення з висновками моніторингу листом від 08.06.2023 за № 08/06-03 повідомило Ренійську філію ДП"АМПУ" про свої заперечення в розірванні договору з огляду на те, що частина робіт вже виконана та оплачена, а також розірвання договору не в інтересах Виконавця та негативно вплине на фінансовий стан підприємства. Позивач вважає, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням наслідків недійсності/нікчемності договору призведе до порушення прав та інтересів виконавця ТОВ "БК Будперспектива", який сумлінно і належним чином виконував свої зобов`язання і в діях якого немає жодної вини. У випадку застосування наслідків недійсності/нікчемності правочину замовник змушений буде оплатити іншій стороні суму набагато більше, аніж на дату проведення тендеру.

11.07.2023 року відповідачем надано до суду відзив на позов, просить відмовити у його задоволенні з тих підстав, що Офісом на підставі наказу начальника Північно-східного офісу Держаудитслужби від 22.05.2023 № 125 проведено моніторинг публічної закупівлі послуг з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192) ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю 3 500 000,00 гривень. За результатами здійсненого моніторингу складено та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому відображено ряд встановлених порушень, а саме, вимога Замовника щодо виправлення інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі суперечить вимогам пункту 40 Постанови № 1178. Порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 пов`язано з не відхиленням Замовником тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива", яка не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. При цьому, укладений за результатом проведення процедури закупівлі договір про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23 не відповідає вимогам статті 884 ЦКУ, що є порушенням вимог частини першої статті 41 Закону та пункту 17 Постанови № 1178. Відповідач вважає, що наведені в адміністративному позові доводи Замовника жодним чином не спростовують виявлені в ході моніторингу порушення та лише способом уникнення від встановленої законом відповідальності. Щодо шляхів усунення порушення Офіс повідомляє про наявність практики Верховного суду України із зазначення у висновку про результати моніторингу закупівлі шляхів усунення порушень. Так, в зобов`язальній частині висновку зазначався такий шлях припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Таким чином, наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень також ґрунтуються на вимогах Закону та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі», при укладенні договору».

08.11.2023 року третьою особою ТОВ АГРОСЕРВІС надано клопотання про залучення до справи документи щодо завершення виконання договору №27-В-РЕФ-23 та фактичного розрахунку за ним, вказуючи, що між ТОВ "БК Будперспектива" та Ренійською філією Дочірнього підприємства "Адміністрація морських портів України" укладено договір про закупівлю товару від 02.03.2023 р. №27-В-РЕФ-23 предметом якого є поточний ремонту будівлі блоку служб 2-го району. ТОВ "БК Будперспектива" вважає протиправним та таким що підлягає скасуванню висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a, оскільки на теперішній час роботи по вказаному договору виконані в повному обсязі та оплачені позивачем. Вважає, що на даній стадії виконання вказаного договору, який є предметом спору, виконати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a є не можливим. Вказаний висновок відповідача є непропорційним до виявлених незначних порушень в оформленні документів, які не можуть слугувати підставою для розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

III. Процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 26.06.2023 р. відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) відповідно до частини 5 статті 262 КАС України, якою передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Цією ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Будперспектива (вул. Паркова, буд. 5, м. Одеса, Одеська обл., 65031, ).

Ухвалою суду від 15.11.2023 р. відмовлено у задоволенні клопотання представника третьої особи ТОВ "БК Будперспектива" від 08.11.2023 року про розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини.

26.01.2023 року замовником Ренійською філією ДП"АМПУ" оприлюднило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-01-26-004074-а за предметом закупівлі - послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192), код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи, очікуваною вартістю предмета покупки 3 500 000,00 гривень, дата та час розкриття тендерних пропозицій: 05 лютого 2023 18:00 год. ( а.с. 29)

Протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2023-01-26-004074-а, зокрема,

- відхилена тендерна пропозиція учасника КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 41 Особливостей у зв`язку з тим, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

- визнано ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі» ( а.с. 30)

02.03.2023 р. між Ренійською філією Дочірнього підприємства "Адміністрація морських портів України" ( Замовник) та ТОВ "БК Будперспектива" (Виконавець) укладено Договір № 27-В-РЕФ-23 про надання послуг, а саме, Інші завершальні будівельні роботи за кодом CPV за ДК 021:2015: 45450000-6 ( послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192) на загальну суму 4 176 000,00 гривень з ПДВ. ( а.с. 38-44).

22.05.2023 року відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 року №23, Північно-східним офісом Держаудитслужби було прийнято наказ №125 «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до переліку якого була включена, зокрема, закупівля UA-2023-01-26-004074-а від 26.01.2023 р. послуг з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192) очікуваною вартістю 3 500 000,00 гривень, ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи, замовником яких є Ренійська філія ДП"АМПУ" ( а.с. 25)

06.06.2023 року Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-а складено висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені), а саме,

- за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 40 Постанови № 1178;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «БК БУДПЕРСПЕКТИВА» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178.

- за результатами аналізу питання відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та вимогам Закону встановлено порушення вимог частини першої статті 41 Закону та вимог 17 Постанови №1178.

В частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товару від 02.03.2023 № 27-В-РЕФ-23, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. ( а.с. 26-28).

Не погоджуючись із обґрунтованістю та правомірністю вказаного висновку Північно-Східного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

V. Норми права, які застосував суд.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-XII від 26.01.1993 р. (далі - Закон № 2939-XII), яким передбачено, зокрема

- здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю) ( стаття 1 Закону № 2939-XII);

- головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. ( стаття 2 Закону № 2939-XII);

- контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. ( стаття 5 Закону № 2939-XII).

- органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства ( пункт 7 статті 10 Закону № 2939-XII);

- законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються. ( частина 2 статті 15 Закону № 2939-XII).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України Про публічні закупівлі № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922-VIII), яким передбачено, зокрема

- моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. ( пункт 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII)

- моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. ( абзаци 1 -2 частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII)

- рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель ( пункт 4 частини 2 статті 8 Закону № 922-VIII);

- протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. ( частина 5 статті 8 Закону № 922-VIII)

- за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. ( частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII)

- у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. ( частина 7 статті 8 Закону № 922-VIII)

- у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. ( частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ( далі - Порядок № 552), розділом ІІІ якого визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку, зокрема,

- у пункті 1 зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

-у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

- у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України ( далі Положення № 43) , яким передбачено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. (підпункт 3 пункту 4 Положення № 43). Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог тощо ( підпункт 9 пункту 4 Положення № 43). Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; ( пункт 6 Положення № 430).

VI. Оцінка суду.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель висновок містить вимогу зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.06.2023 року за UA-2023-01-26-004074-а, проведеної Ренійською філією ДП"АМПУ", предмет закупки ДК 021:2015: 45450000-6- Інші завершальні будівельні роботи (послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району (інв.№1192).

Надаючи правову оцінку вказаному висновку відповідача, суд враховує наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 552 констатуюча частина форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі повинна містити, зокрема, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

Як вбачається з констатуючої частини оскаржуваного висновку від 06.06.2023 року, то в ході проведення моніторингу встановлено порушення вимог пунктів 17, 40, абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, якою затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Проте, суд звертає увагу відповідача, що постановою Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471 були затверджені « Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» у новій редакції, які набули чинності 19.05.2023 року.

Таким чином, під час проведення вказаного моніторингу процедури закупівлі відповідач керувався нормами постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, які втратили свою чинність 19.05.2023 року.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Тобто, за загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Відтак, надаючи правову оцінку оскаржуваному висновку відповідача, суд керується нормативно - правовими актами, на які покликалась Держаудитслужба, та були чинними на момент виникнення спірних правовідносин.

Так, за результатами аналізу питання відповідності вимогам Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей Держаудитслужбою було встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області Замовником виявлено невідповідності та безпідставно було оприлюднено в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), передбачені Додатком 3 до ТД.

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

При цьому, за положеннями статті 31 цього Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, учасник процедури закупівлі, серед іншого, не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

На підтвердження правомірності своїх дій позивач покликається на факт того, що КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області не виправило виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції.

У відзиві на позов відповідач щодо вказаної позиції позивача зазначає, що позивач першочергово не мав права встановлювати вимогу про усунення невідповідностей того змісту, якого він встановив, а відтак наслідки такого не виконання не мають значення.

Суд вважає дану позицію відповідача помилковою, оскільки на виконання вимог, встановлених Додатком 3 до ТД щодо Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) учасником КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області був наданий лист в довільній формі, а відтак Замовником було використано право щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

При цьому, законодавцем не заборонено діяти Замовнику саме у такій спосіб. Крім того, відповідачем не надано доказів того, що наданий учасником КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області лист в довільній формі свідчить про виконання ним вимог Додатку 3 до ТД.

Відтак, не виправлення учасником, виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій, невідповідності в інформації та/або документах є наслідком застосування положень статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Натомість, відповідачем не наведено законних підстав для не відхилення Замовником тендерної пропозиції КП « Міське управління житлово-комунального господарства» Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області Замовником внаслідок виявлення вказаних невідповідностей.

Щодо висновку відповідача про не відхилення позивачем тендерної пропозиції ТОВ "БК Будперспектива", як така, що не відповідає вимогам ТД відповідно до абзацу 1 частини 3 статі 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, то суд враховує наступне.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

При цьому, абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За положеннями пунктів 31 та 32 частини пертої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; (зі змінами) (далі за текстом - Закон) учасник подає замовнику тендерну пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота) відповідно до вимог тендерної документації (далі за текстом - ТД).

В оскаржуваному висновку відповідачнм вказано, що в ході проведення моніторингу встановлено наступне

1) відповідно до вимог пункту 1 Додатку 1 до ТД для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям він повинен надати довідку в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг, що є предметом закупівлі, підписаний уповноваженою особою Учасника (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону).

2) дефектним актом (Додаток 3-1 до ТД передбачено виконання робіт з використанням газопламеневих пальників: Улаштування покрівель рулонних з матеріалів, що наплавляються, із застосуванням газопламеневих пальників, в два шари; Ремонт примикань з наклеюванням стрічки типу «Екобит» до цегляних стін і парапетів з рулонних покрівельних матеріалів с застосуванням газопламеневих пальників, висота примикання 400 мм.

3) підсумкова відомість ресурсів, укладеного договору про надання послуг від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23 містить у собі інформацію про використання учасником, під час виконання робіт, переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого, бадді тощо.

4) відповідно до вимог пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям він повинен надати довідку в довільній формі за підписом учасника/уповноваженої особи учасника (з урахуванням ч. 5 ст. 22 Закону) з інформацією про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, для надання послуг, що є предметом закупівлі.

При цьому, за позицією відповідача, тендерна пропозиція ТОВ "БК Будперспектива", у тому числі, і довідка від 03.02.2023 №03-02/23/1 не містить документально підтвердженої інформації щодо наявності в учасника переносного крану, котлу електричного бітумного, дрилі, фарборозпилювача, пальника газопламеневого та бадді.

Крім того, приймає до уваги, що у відповіді на запит Північно-східного офісу Держаудитслужби Замовник від 26.05.2023 року повідомив, що учасник, ТОВ "БК Будперспектива" проінформував про те, що у разі необхідності, під час надання послуг будуть задіяні додаткові машини, механізми, обладнання. Проте, вважає, що інформація ТОВ "БК Будперспектива" щодо додаткового залучення обладнання, машин та механізмів не відповідає вимогам тендерної документації.

Також відповідач вказує, згідно довідки від 03.02.2023 №03-02/23/1 та договору від 20.01.2023р. № 20/01-01/23 екскаватор, автомобіль вантажний та кран автомобільний учасник планує використовувати за договором оренди без залучення від орендодавця машиністів техніки. Відтак, відповідач вважає, що у ТОВ "БК Будперспектива" відсутні працівники відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме: зварники, машиністи орендованої техніки та покрівельники.

Позивач, не погоджуючись з вищевказаними порушеннями вимог Закону № 922-VIII, вказує, що ТОВ "БК Будперспектива" має ліцензію на впровадження діяльності з будівництва відповідні сертифікати відповідно до яких він зобов`язаний мати відповідно власну або орендовану матеріально-технічну базу та кваліфікованих працівників.

Крім того, позивач стверджує, що відомості про наявну власну матеріально - технічну базу та про працівників були надані виконавцем у відповідній довідці.

Натомість, під час розгляду справи відповідачем вказані обставини не були спростовані, у т.ч. шляхом надання інших доказів.

Пунктом 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Частиною першою статті 16 Закону №922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій (пункт 1 частини другої статті 16 Закону №922-VIII).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців (абзац другий частина третя статті 16 Закону №922-VIII).

Водночас зміст пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII не містить посилань на необхідність відхилення замовником тендерної пропозиції у разі виявлення невідповідностей інформації, що подана учасником у складі тендерної пропозиції (у Довідці про наявність обладнання та у Підсумкових відомостях ресурсів), як кваліфікаційного критерію, що свідчив би про його невідповідність вимогам установленим статтею 16 Закону №922-VIII.

Суд вважає, що у даному випадку Держаудитслужба не заперечує наявність або невідповідність обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг в учасника тендерних пропозицій - ТОВ "БК Будперспектива", головною претензією є не зазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.

Щодо позиції відповідача стосовно надання ТОВ "БК Будперспектива" у складі тендерної пропозиції інформацію про досвід виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів від 03.02.2023 №03-02/23/6 без зазначення контактного телефону контрагента, то суд вважає дану позицію такою, що не є безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Таким чином встановлені відповідачем порушення у спірних правовідносинах, які склались у цій справі, носить суто формальний характер.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що учасник закупівлі - ТОВ "БК Будперспектива" не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а посилання у відзиві на позов на те, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "БК Будперспектива" не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання, машин (у користуванні/оренді) та працівників для виконання послуг за предметом закупівлі .

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 16.11.2022 року у справі №420/25720/21, від 23.11.2023 року у справі № 200/7925/21.

Щодо встановлених відповідачем порушень вимог частини першої статті 41 Закону № 922-VIII, то за його твердженням у пункті 4.3 договору від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23, укладеного між Замовником та ТОВ "БК Будперспектива" виконавець гарантує якість наданих послуг та можливість їх експлуатації за призначенням протягом 2 (двох) років, а відтак даний договір не відповідає вимогам статті 884 ЦКУ.

За положеннями статті 884 Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ) передбачено, що підрядник гарантує досягнення об`єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об`єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Гарантійний строк становить десять років від дня прийняття об`єкта замовником, якщо більший гарантійний строк не встановлений договором або законом.

При цьому, статтею 875 ЦК України передбачено що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Натоміть, предметом закупівлі Ренійською філією ДП"АМПУ" є послуги з поточного ремонту будівлі блоку служб 2-го району, а не будівельного підряду у розумінні статі 875 ЦК України.

При цьому, статтею 901 ЦК України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

З огляду на вказану норму ЦК України, за назвою сторін, предметом, переліком послуг та іншими умовами договір від 02.03.2023 № 27-В-РЕФ-23 відповідає умовам договору про надання послуг, а не будівельного підряду, як це помилково вважає відповідач.

З огляду на вказане, твердження відповідача щодо застосування гарантійного строку у 10 років за умовами договору про надання послуг від 02.03.2023 №27-В-РЕФ-23, укладеного за результатом проведення процедури закупівлі є необґрунтованим.

При цьому, суд зауважує, що ухвалою від 26 червня 2023 року зобов`язано Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби разом з відзивом на позов надати суду належним чином завірені копії документів, на підставі яких було прийнято оскаржуваний висновок від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a, а також та інші документи, які вплинули на його прийняття.

Проте, дана ухвала суду не виконана, при цьому, жодних доказів на підтвердження своїх позицій, викладених у відзиві на позов, суду не надано.

Підсумовуючи вищевказане, суд вважає, що під час розгляду справи відповідачем не підтверджено належними та допустимими доказами встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які за позицією Держаудитслужба є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця відкритих торгів із застосуванням електронної системи закупівель.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, то визначення відповідачем такого способу усунення виявлених порушень не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку, як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.

Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.

Відповідно до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Однак, в оскаржуваному висновку відповідачем не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону №922-VIII можуть свідчити про нікчемність договору.

Суд зазначає, що такий захід реагування як припинення договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Проте, всі вищенаведені зауваження Держаудитслужби полягають у невідповідності пропозицій вимогам тендерної документації, що носять суто формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При обранні заходу реагування за наслідками проведеного моніторингу закупівлі, Держаудитслужба зобов`язана враховувати принцип співмірності наслідків такого реагування з тими порушеннями, які виявлені та ризиками, які вони утворюють, а також дотриманням справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, одним із основних завдань Держаудитслужби є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів.

Тобто, втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів).

Суд констатує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про припинення укладеного за результатами закупівлі договору.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості послуг/робіт, що дає підстави зробити висновок про підтвердження відповідності такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не висувається претензій до запропонованої переможцем торгів пропозиції в частині не відповідності реаліям ринку, тобто запропоновану пропозицію можна вважати прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків бюджету.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків, за встановлених судом обставин, є беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно часові, матеріальні втрати та ін.

Тим більше, що укладений за результатами спірної закупівлі договір був виконаний належним чином, послуги передбачені ним надані у повному обсязі та оплачені, про що свідчать наявні у справі платіжні інструкції про оплату наданих послуг, акти приймання виконаних робіт від 22.06.2023 р., від 14.07.2023 р. довідка про вартість виконаних робіт за липень 2023 року.

Припинення договору про закупівлю призведе до необхідності відшкодування шкоди у вигляді витрат ТОВ «БК Будперспектива», понесених у зв`язку з виконанням договору, без проведення нової процедури закупівлі, оскільки послуги вже фактично надані.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень в кореспонденції із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном.

У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21.02.1986, "Щокін проти України" від 14.10.2010, "Сєрков проти України" від 07.07.2011, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23.11.2000) напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23.11.2000 у справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ, на переконання суду, оскаржуваний висновок Держаудитслужби, складений за результатами моніторингу закупівлі UA-2023-01-26-004074-a не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога припинити договір, який сумлінно виконаний сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору.

Таким чином, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо позиції відповідача про відсутність у даних спірних правовідносинах порушених прав та інтересів позивача, то суд звертає увагу, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

З огляду на вищевикладене суд констатує, що оскаржуваний висновок від 06.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У контексті оцінки інших доводів сторін звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та " Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

VII. Висновок суду.

Частиною 1 ст. 73 КАС України встановлено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. ( ч. 2 ст. 77 КАС України).

Згідно зі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

VIII. Розподіл судових витрат.

Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір в сумі 2 684,00 грн. підлягає стягненню на його користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд

вирішив:

Позовну заяву Державного підприємства Адміністрація морських портів України (пр-т Перемоги, буд. 14, м. Київ, Київська обл., 01135, ) до Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби (вул. Свободи, буд. 5, м. Харків, Харківська обл., 61022, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельна компанія Будперспектива (вул. Паркова, буд. 5, м. Одеса, Одеська обл., 65031, ) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 06 червня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-26-004074-a.

Стягнути з Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державного підприємства Адміністрація морських портів України судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 684, 00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.) гривні.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя В.А. Дубровна