Справа № 280/2475/21
Суддя: Мінаєва Катерина Володимирівна
Дата ухвалення: 2023-12-14 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року Справа № 280/2475/21 СН/280/32/23 м.Запоріжжя
Запорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Мінаєвої К.В.,

за участю секретаря судового засідання Власюка В.О.,

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідачів 1, 3 Шевченка А.Ю.,

представника відповідача 2 не з`явився,

представника третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих),

Запорізької обласної прокуратури

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «САЙМЕТРІКС -УКРАЇНА»

про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку,

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду позовом в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі Чотирнадцята кадрова комісія) від 09 березня 2021 року №18 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Запорізької обласної прокуратури від 24 березня 2021 року №454к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати йому рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду;

- якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку, по-перше, про законність визначеного Порядком проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року (далі Порядок №221) складання прокурорами іспиту на загальні здібності та навички, по-друге, про застосовність згаданого порядку безпосередньо саме до ОСОБА_1 , по-третє, про неможливість призначення ОСОБА_1 в окружну прокуратуру без проходження всіх етапів атестації, просив зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та зобов`язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію призначити для нього новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до пункту7 Порядку №221;

- якщо суд за результатами судового розгляду дійде висновку лише про застосовність Порядку №221 безпосередньо до ОСОБА_1 та водночас визнає незаконним складання іспиту на загальні здібності та навички, а також дійде висновку про неможливість призначення ОСОБА_1 в окружну прокуратуру без проходження останньою стану атестації співбесіди, зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру поновити його на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області та зобов`язати уповноважену на час прийняття рішення судом кадрову комісію допустити його до проведення передбаченої Порядком №221 співбесіди;

- якщо станом на день прийняття судом рішення у справі, кадрові комісії обласних прокуратур, уповноважені на проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур припинять свою роботу, просив суд вжити всіх заходів, спрямованих на поновлення порушених прав позивача, в тому числі зобов`язати Офіс Генерального прокурора створити таку кадрову комісію та забезпечити останньою проходження ОСОБА_1 необхідних етапів атестації;

- у випадку наявності розпорядчого акту, яким скорочено у штаті Запорізької обласної прокуратури посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1, яку він займав або встановленим за результатами судового розгляду факту припинення діяльності кадрових комісій зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру запропонувати йому рівнозначну посаду прокурора окружної прокуратури в органах Запорізької обласної прокуратури та призначити його на цю посаду;

- зобов`язати Запорізьку обласну прокуратуру нарахувати та виплатити на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення 26 березня 2021 року і до моменту фактичною поновлення на роботі.

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 19.08.2021 позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково:

визнано протиправним та скасовано рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (па правах місцевих) № 18 від 09.03.2021 про неуспішне проходження атестації прокурором Запорізької місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_1 ;

визнано протиправним та скасовано Наказ керівника Запорізької обласної прокуратури № 454к від 24.03.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1;

поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 з 27.03.2021;

ухвалено стягнути з Запорізької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.03.2021 по 19.08.2021 у розмірі 88 722,81 грн;

в іншій частині позовних вимог відмовлено;

рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 475,71 грн. звернено до негайного виконання.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27.10.2022 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.08.2021 в адміністративній справі №280/2475/21 скасовано; прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Запорізької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «Сайметрікс-Україна» про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 14.09.2023 рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 19.08.2021 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27.10.2022 у справі №280/2475/21 скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Матеріали адміністративної справи № 280/2475/21 повернулись до Запорізького окружного адміністративного суду 29.09.2023.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.09.2023 справу передано на розгляд головуючому судді Мінаєвій К.В.

Ухвалою суду від 03.10.2023 прийнято справу № 280/2475/21 (провадження СН/280/32/23) до провадження та ухвалено розглядати її за правилами загального позовного провадження. Протокольною ухвалою від 27.10.2023 суд оголосив перерву у підготовчому судовому засіданні до 16.11.2023. Протокольною ухвалою від 16.11.2023 суд оголосив перерву у підготовчому судовому засіданні до 30.11.2023.

Ухвалою суду від 28.11.2023 витребувано від Запорізької обласної прокуратури довідку про розмір середньоденної та середньомісячної заробітної плати ОСОБА_1 (прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1) за останні два календарні місяці роботи, що передували дню звільнення, виходячи з розміру посадового окладу, розрахованого з урахуванням статті 81 Закону України «Про прокуратуру», додатково вказавши, які саме складові включено до структур заробітної плати та їх розмір.

30.11.2023 суд закрив підготовче провадження, розпочав судовий розгляд, оголосив перерву в розгляді до 14.12.2023.

14.12 2023 суд оголосив вступну та резолютивну частину рішення.

ПОЗИЦІЯ ПОЗИВАЧА У СПРАВІ

В обґрунтування позову посилався на те, що позивача звільнено з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка передбачає можливість звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Втім, вказані підстави для звільнення були відсутні, оскільки не відбулось ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме в Запорізькій обласній прокуратурі (найменування до 11.09.2020 - прокуратура Запорізької області). Також відсутнє рішення і про скорочення кількості прокурорів місцевих прокуратур Запорізької області.

У наказі від 24.03.2021 № 454к не вказано чітку підставу звільнення, передбачену пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру»: 1. Реорганізація органу прокуратури; 2. Ліквідація органу прокуратури; 3. Скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявне лише посилання на пункт та статтю Закону. Вказував, що відсутність у наказі мотивації породжує правову невизначеність щодо підстав такого звільнення, оскільки зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення і відповідно є протиправним (правова позиція щодо обов`язковості зазначення конкретної підстави для звільнення викладена у постановах Верховного Суду. Враховуючи наведене, оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади та органів прокуратури не відповідає вимогам Закону України є протиправним і залишає позивача у стані правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Зазначав, що всупереч вимогам Закону та Порядку проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилось не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна». На думку позивача, застосовані системи оцінки не відповідають вимогам анонімності та достовірності. Також зауважує, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято. У рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих позивачем за результатами іспиту балів, та припинення участі в атестації, однак відсутні аргументи комісії саме про неуспішність проходження атестації. З яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення такого рішення, враховуючи що участь у атестації було припинено.

Під час нового розгляду справи позивач наголошував, що ОСОБА_1 на день набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не був прокурором, а лише навчався, а тому до нього не може бути застосовано положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у частині звільнення з органів прокуратури.

Вказує, що Верховний Суд звертає увагу судів попередніх інстанцій на той факт, що хоча на ОСОБА_1 за приписами Закону України № 113-ІХ і поширюється можливість проходження атестації, але цим же Законом не передбачено можливість звільнення осіб, які на день набрання чинності цього Закону не були прокурорами.

Посилається на те, що у справі № 640/9398/20 Верховний Суд наголошував, що відповідач має бути забезпечений можливістю повторно пройти тестування, якщо програмне забезпечення працювало некоректно за умови, якщо відповідачами не спростовано вказаний факт. Саме на відповідача покладається обов`язок довести належну роботу програмного забезпечення, але за весь час розгляду справи він це не зробив. Позивач повідомив, що мають місце суттєві технічні збої в роботі програми, у складанні будь-яких документів та актів відмовлено, мотивуючи це відсутністю технічної можливості та відповідальних членів комісії, в тому числі запропоновано звернутись до комісії відразу після тестування.

Після закінчення тестування позивачу було лише надано можливість написати заяву, відмовивши у складанні інших документів. Отже, відповідачем не забезпечено складання відповідного акту у відповідний час, не забезпечено можливість повторного складання іспиту.

Просив задовольнити позовні вимоги.

ПОЗИЦІЯ ВІДПОВІДАЧІВ

Офіс Генерального прокурора позовну заяву не визнав, у відзиві від 30.04.2021 (вх. № 24926) посилається на те, що ОСОБА_2 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички позивачем набрано 84 бали, що є менше прохідного балу (93 бали) для успішного складання іспиту, тому його не допущено до проходження співбесіди. Зазначені результати відображено у відомостях про результати тестування, у примітках до якої будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання цього іспиту відсутні. У примітках до відомостях також відсутні будь-які зауваження з боку ОСОБА_2 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (копія відомості додається). У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку не було. Ураховуючи викладене, Чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 23.1 1.2020 № 71 про неуспішне проходження позивачем атестації.

Відповідно до вимог пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.03.2021 №454к ОСОБА_2 правомірно звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області та з органів Запорізької обласної прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 26.03.2021. Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Вважає, що позивач помилково зазначає у позові про порушення принципу юридичної визначеності при його звільненні на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі по тексту Закон № 1697-VII) без зазначення одного з юридичних фактів, перелічених у цій нормі, у зв`язку з яким відбулося звільнення. Необґрунтованими є доводи позивача щодо відсутності в оскаржуваному наказі конкретної підстави для звільнення, оскільки у наказі зазначено підставу звільнення відповідно до формулювання пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Доводи ОСОБА_1 щодо відсутності факту ліквідації чи реорганізації прокуратури під час його звільнення та відсутності підстав для звільнення не можуть братися до уваги. Оскільки, чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у даному випадку є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором. На підставі викладеного, просить у задоволенні позовної заяви відмовити повністю.

Запорізька обласна прокуратура позовну заяву також не визнала. У відзиві від 30.04.2021 (вх. № 24929) посилається на те, що всі мотиви позивача, наведені в обґрунтування протиправності рішень відповідачів, ґрунтуються на незгоді з положеннями Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» № 113-ІХ від 19.09.2019, які, на його думку, є дискримінаційними, порушують права та гарантії, що визначені Конституцією України та КЗпП України. У свою чергу зазначає, що атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є чинним і стосується усіх прокурорів, які виявили намір продовжувати роботу та пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача. У заявах позивач вказує, що під час проходження тестування на комп`ютерній техніці систематично виникали технічні несправності, відбувалося «зависання» програмного забезпечення, програма функціонувала некоректно. Разом з цим, про вказані збої в роботі комп`ютерної техніки ОСОБА_2 до завершення тестування членам комісії та робочій групі не повідомляв. Отже, сам факт твердження прокурора про технічні несправності комп`ютерної техніки після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат. Відповідно до рішення Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 № 18 ОСОБА_2 набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження співбесіди. За наявності відповідного рішення чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 09.03.2021 про неуспішне проходження ОСОБА_2 атестації, керівником Запорізької обласної прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 1

Під час нового розгляду справи відповідачем 3 26.10.2023 також поданий відзив (вх.№ 47779), 15.11.2023 додаткові пояснення (вх. № 50956), відповідачем 1 16.11.2023 подано додаткові пояснення (вх.№ 51077), в яких просять відмовити в задоволенні позовних вимог.

Запорізька обласна прокуратура посилається на те, що спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом № 113-ІХ. Відтак, відсутність у позивача обов`язку проходження атестації є лише у разі невиявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, проте, в даному випадку позивач та не бажання виявив.

Офіс Генерального прокурора наголошує, що після призначення ОСОБА_1 на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 (наказ Генерального прокурора від 04.10.2019 № 277к) за результатами проходження спеціальної підготовки у Національній академії прокуратури України та успішного завершення спеціальної підготовки, ним на виконання пункту 11 Порядку № 218 та на виконання пункту 10 Порядку № 221, 10.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. З огляду на це, ОСОБА_1 надано персональну згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону «Про прокуратуру» (відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ). Така згода є усвідомлення наслідків неуспішного проходження атестації.

Відповідач 2 та третя особа про розгляд справи повідомлені належним чином, проте відзиву на позовну заяву або письмових пояснень щодо позову у строки, передбачені статтею 261 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), до суду не надходило.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

08.10.2019 ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області згідно наказу № 277к від 04.10.2019 (а.с.38, т.1).

09.10.2019 ОСОБА_2 на адресу Генерального прокурора подав заяву у встановлений Порядком термін про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.97, т.1).

ОСОБА_2 успішно складено іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим її допущено до наступного етапу атестації.

25.02.2021 позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), за наслідками якого набрав 84 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали) (а.с.91, т.1).

Відповідно до відомостей про результати тестування ОСОБА_2 набрав середній арифметичний бал - 84, про що він погодився та поставив особистий підпис без зауважень.

25.02.2021 після завершення атестації, ОСОБА_2 звернувся до кадрової комісії із заявою в якій повідомив, що під час проходження ним атестації програмне забезпечення на відведеному йому персональному комп`ютері функціонувало некоректно, що виражалося у повільному переключенні сторінок на наступне питання. З урахуванням обмеженого часу, сенсу викликати фахівців не було, оскільки дані проблеми мали місце близько п`яти секунд після кожного питання. Враховуючи вказану ситуацію, позивач почав нервуватися, що призвело до обмеження можливості у часі належним чином обмірковувати кожне питання та усвідомлювати його логічний та вербальний зміст. В результаті чого це йому завадило повноцінно здати успішно тестування.

Крім того, під час складання абстрактно-логічного тесту, відповідаючи на п`яте-сьоме питання в деяких інших випадках, після вибору відповіді на моніторі з`являлись червоні плями, які відволікали його від концентрації уваги на суті завдання. Водночас, у декількох завданнях було по два аналогічних варіанти відповідей, що суттєво вплинуло на загальний середній бал за результатами тесту. Крім того, після складання тестування він в усній формі звернувся до присутніх членів кадрової комісії та повідомив про зазначені вище порушення, а також з проханням перевірити його робочий комп`ютер на предмет збоїв в програмному забезпеченні та складання відповідного акту. На його звернення члени кадрової комісії не змогли скласти відповідний акт у зв`язку з відсутністю технічного працівника, що позбавило його права та можливості фіксації неналежної роботи технічного обладнання, а також на неналежні умови тестування та права повторного складання іспиту. У зв`язку з чим просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (а.с.54, т.1).

25.02.2021 на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії (протокол №5) відмовлено, зокрема ОСОБА_2 у повторному проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з тим, що іспит із прокурором не переривався, акт про дострокове його завершення із незалежних від членів комісії та прокурора не складався; зауваження та скарги від прокурора до та під час складання іспиту до членів кадрової комісії та робочої групи не надходили (а.с.80-84,89; т.1).

26.02.2021 ОСОБА_2 направив за допомогою поштового зв`язку до кадрової комісії заяву (додатково до раніше поданої від 25.02.2021), в якій посилався на ті ж самі обставини (а.с.55, т.1).

09.03.2021 на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії (протокол №7) було ухвалено рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, згідно з яким ОСОБА_2 неуспішно пройшов атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту (а.с.91, 100-105; т.1).

09.03.2021 рішенням Чотирнадцятої кадрової комісії №18 позивача визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію (а.с.47, т.1).

Наказом керівника Запорізької обласної прокуратури від 24.03.2021 №254к позивача звільнено з посади прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 Запорізької області відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (а.с.43, т.1).

Вважаючи протиправним рішення та наказ позивач звернувся до суду із цим позовом.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД ТА МОТИВИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

За змістом частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 131-1 Конституції України прокуратуру як інститут структурно введено в загальну систему правосуддя, визначено головні функції й закріплено основні засади діяльності її органів. Отже, унаслідок реформування було змінено характер діяльності прокурорів і запроваджено нові принципи в проведенні їх атестації.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

У пункті 9 розділу II Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

Проведення атестації прокурорів здійснювалося з огляду на вимоги Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати в органах прокуратури.

За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221, атестація прокурорів - це процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

У пункті 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

1.Щодо доводів позивача про незаконність звільнення з посади на підставі пункту 9 ч.1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не відбулось ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів в органі, в якому позивач обіймав посаду, а саме в Запорізькій обласній прокуратурі (найменування до 11.09.2020 - прокуратура Запорізької області), відсутність рішення про скорочення кількості прокурорів місцевих прокуратур Запорізької області, а також не вказання у наказі від 24.03.2021 № 454к чіткої підстави звільнення, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

Суд зазначає, що для оцінки вказаних аргументів у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, дослідженню підлягає питання правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.

Суд зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19), які підлягають застосуванню у цій справі.

Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19.09.2019 прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесені зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.

Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, при посиланні на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Закон № 1697-VII та Закон № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин, тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказом про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.

У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку відповідно до Закону № 113-ІХ: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52-60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.

Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.

Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на спірні на правовідносини.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 06.10.2021 у справі № 480/5544/20, від 20.07.2022 у справі № 160/5202/20.

За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.

Отже, ураховуючи наведену вище позицію Верховного Суду, а також з огляду на правове врегулювання спірних правовідносин, суд дійшов висновку про правомірність посилання відповідачем в оскаржуваному наказі як підставу звільнення позивача з посади на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

2. Щодо розповсюдження на позивача пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.

У своїй постанові від 14.09.2023 Верховний Суд, направляючи справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, зазначив, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи цей спір, не вдались до дослідження тієї обставини, що позивач на день набрання чинності Законом № 113-ІХ не займав посади прокурора у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та не встановили чи поширювались на нього норми пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ.

Судом досліджено вказані обставини та встановлено, що ОСОБА_1 08.10.2019 призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області згідно наказу № 277к від 04.10.2019, отже на день набрання чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (25.09.2019) дійсно не займав посаду в органах прокуратури, а до призначення його на посаду він проходив спеціальну підготовку кандидата на посаду прокурора в Національній академії прокуратури України.

Пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Суд вважає за необхідне відмітити, що вирішення питання щодо розповсюдження на позивача норм пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідні положення" Закону №113-ІХ, можливо з урахуванням інших норми Закону № 113 ІХ.

При цьому суд враховує другий висновок постанови від 14.09.2023 Верховний Суду у даній справі, відповідно до якого суди не встановили, яка процедура передувала призначенню позивача на вакантну посаду прокурора у місцеву прокуратуру та чи поширюються на позивача положення, передбачені Прикінцевими і перехідними положеннями Закону №113-ІХ, щодо проходження прокурорами атестації, зокрема, при бажанні позивача бути переведеним на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Судом встановлено, що відповідно до наказу Генерального прокурора України від 04.10.2019 № 277 к на підставі ст. 9 Закону України «Про прокуратуру», пп. 5 п. 21 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 9 Порядку призначення в місцеві прокуратури осіб, які на день набрання чинності Закону № 113-ІХ проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30.09.2019 № 216, ОСОБА_1 було призначено на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області з 08.10.2019.

Отже, ОСОБА_1 на день набрання чинності цим Законом № 113 ІХ проходив спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України,

Відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 ІХ особи, які на день набрання чинності цим Законом проходили спеціальну підготовку у Національній академії прокуратури України, вважаються такими, що успішно завершили спеціальну підготовку без складання іспиту.

Такі особи можуть бути призначені на вакантні посади прокурорів у місцеві прокуратури залежно від результатів кваліфікаційного іспиту, який вони склали перед направленням Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів для проходження спеціальної підготовки в Національній академії прокуратури України. Такі особи можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених статтею 27 Закону України "Про прокуратуру".

Таким чином, в разі виявлення бажання бути переведеним до окружної прокуратури, на таку особу розповсюджується положення порядку проведення атестації відповідно до розділу Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 ІХ, зокрема, і щодо наслідків її не проходження.

При цьому, не підлягає застосуванню 8 Прикінцевих і перехідних положення» Закону № 113 ІХ, відповідно до якого положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:

1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру"; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року, - оскільки позивач не перебував на відповідних посадах, не був призначений за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу.

Отже, позивач Наказом Генерального прокурора від 04.10.2019 № 277 к позивач був призначений на посаду прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області з 08 жовтня 2019 року та відповідно переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі, окружних прокуратурах було можливе лише у разі успішного проходження ним атестації.

Суд звертає увагу, що позивачем подано заяву 09.10.2019 про намір пройти атестацію на адресу Генерального прокурора. Зі змісту вказаної заяви слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, позивача буде звільнено з посади прокурора.

Отже, позивач надав згоду на проходження атестації та добровільно взяв участь у проходженні тестування.

Спеціальною нормою Закону №113-ІХ прямо визначено право призначення на посаду прокурора окружної прокуратури особи, яка призначена на посаду прокурора місцевої прокуратури, у разі успішного проходження ними атестації, визначеної Законом №113-ІХ.

Отже відсутність у позивача обов`язку проходження атестації є лише у разі не виявлення ним бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, проте в цьому випадку позивач таке бажання виявив.

Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від від 26.10.2023 у справі № 240/2118/21, від 31.08.2023 у справі № 160/722/21, від 16 вересня 2022 року у справі №200/1031/21-а.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до п. 20 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ у разі оприлюднення відповідного оголошення про добір на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора особи, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, мають право, за умови відповідності вимогам, визначеним статтею 27 Закону України "Про прокуратуру", взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав. Для участі у доборі кандидати подають документи, передбачені статтею 30 Закону України "Про прокуратуру".

Отже, в разі не виявлення позивачем бажання бути переведеним до відповідної окружної прокуратури, він мав право взяти участь у доборі на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

3. Щодо забезпечення позивача можливістю повторно пройти тестування через некоректну роботу програмного забезпечення, якщо відповідачами не спростовано вказаний факт.

У розділі ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, який 03.10.2019, затверджено наказом Генерального прокурора № 221 визначено етап складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та регламентовано організацію його проведення.

Відповідно до пункту 4 розділу ІІІ Порядку №221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Така автоматизована процедура проходження атестації (другий етап) встановлена в Порядку №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

Своєю чергою кадрова комісія ухвалює рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на підставі визначеного програмно-апаратним комплексом результату у вигляді автоматично нарахованої кількості балів, які фіксуються у відповідній відомості.

25 лютого 2021 року позивач складав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), отримав результат у 84 бали, який є меншим від прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали). Кадрова комісія зафіксувала ці результати у відповідній відомості, у якій ОСОБА_2 поставив особистий підпис.

Тобто вказаний етап атестації позивач пройшов повністю, завершив його та отримав відповідний результат (менший від прохідного балу), який у передбачений законодавством спосіб було задокументовано у відповідній відомості, яку позивач підписав особисто.

За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія згідно з пунктом 16 розділу ІІ Закону №113-ІХ ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №221 містить аналогічну по суті норму.

Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

У пункті 8 розділу I Порядку №221 встановлено виключний перелік рішень, які відповідна кадрова комісія повинна ухвалити за результатами атестації прокурора, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до Порядку №221.

Отже, атестація передбачає чітку процедуру її проведення, визначає підстави звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що встановлені за відповідними рішеннями кадрових комісій. Також законодавець чітко й зрозуміло сформулював наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації.

З огляду на таке нормативно-правове регулювання колегія суддів Верховного Суду у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/24655/21, зазначила, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації та недопуск до наступного її етапу. Інших випадків чинне законодавство України не встановлює.

Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Вказане підтверджується існуванням сталої правозастосовної практики суду касаційної інстанції у цій категорії спорів, а саме в постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21, у яких Верховний Суд зауважував на тому, що для правильного вирішення справи після завершення іспиту першого або другого етапу (в розумінні пункту 6 розділу І Порядку №221) значення має лише кількість балів, яку набрав прокурор.

Судом встановлено, що 25 лютого 2021 року, після завершення атестації, ОСОБА_2 звернувся до кадрової комісії із заявою в якій повідомив, що під час проходження ним атестації програмне забезпечення на відведеному йому персональному комп`ютері функціонувало некоректно, що виражалося у повільному переключенні сторінок на наступне питання. З урахуванням обмеженого часу, сенсу викликати фахівців не було, оскільки дані проблеми мали місце близько п`яти секунд після кожного питання. Враховуючи вказану ситуацію, позивач почав нервуватися, що призвело до обмеження можливості у часі належним чином обмірковувати кожне питання та усвідомлювати його логічний та вербальний зміст. В результаті чого це йому завадило повноцінно здати успішно тестування.

Крім того, під час складання абстрактно-логічного тесту, відповідаючи на п`яте-сьоме питання в деяких інших випадках, після вибору відповіді на моніторі з`являлись червоні плями, які відволікали його від концентрації уваги на суті завдання. Водночас, у декількох завданнях було по два аналогічних варіанти відповідей, що суттєво вплинуло на загальний середній бал за результатами тесту. Крім того, після складання тестування він в усній формі звернувся до присутніх членів кадрової комісії та повідомив про зазначені вище порушення, а також з проханням перевірити його робочий комп`ютер на предмет збоїв в програмному забезпеченні та складання відповідного акту. На його звернення члени кадрової комісії не змогли скласти відповідний акт у зв`язку з відсутністю технічного працівника, що позбавило його права та можливості фіксації неналежної роботи технічного обладнання, а також на неналежні умови тестування та права повторного складання іспиту. У зв`язку з чим просив призначити новий час (дату) складання відповідного іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

25 лютого 2021 року на засіданні Чотирнадцятої кадрової комісії (протокол №5) відмовлено, зокрема ОСОБА_2 у повторному проходженні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з тим, що іспит із прокурором не переривався, акт про дострокове його завершення із незалежних від членів комісії та прокурора не складався; зауваження та скарги від прокурора до та під час складання іспиту до членів кадрової комісії та робочої групи не надходили.

26 лютого 2021 року ОСОБА_2 направив за допомогою поштового зв`язку до кадрової комісії заяву (додатково до раніше поданої від 25 лютого 2021 року), в якій посилався на ті ж самі обставини.

Позивач наголошує, що ним під час проходження тестування на загальні здібності та навички (до його завершення) було піднято руку та покликано одного з членів комісії. Останньому він відразу повідомив, що мають місце суттєві технічні збої в роботі програми, на що позивачу відмовлено у складанні будь-яких документів та актів, мотивуючи це відсутністю технічної можливості та відповідальних членів комісії, в тому числі запропонував звернутись до комісії відразу після тестування. Розуміючи втрату часу на розмову, позивач продовжив закінчення тесту.

Водночас зазначені твердження не зазначені позивачем у заяві, яку він склав одразу після завершення тестування так і в заяві від 26.02.2021. Натомість зі змісту вказаних заяв вбачається, що позивач вважав недоцільним викликати фахівців, оскільки проблеми в роботі програми були короткостроковими.

Суд звертає увагу на те, що протокол засідання Чотирнадцятої кадрової комісії від 25 лютого 2021 року № 5 не містить висновку цієї комісії про те, що іспит, який складав позивач, є таким, що не відбувся, як визначено в пункті 7 розділу І Порядку №221. Натомість вказано, що іспит прокурорами, зокрема, ОСОБА_1 не переривався, акти про його дострокове завершення з незалежних від членів комісії чи прокурорів не складався.

Суд зауважує, що сам факт звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним не є доказом їх наявності. У разі об`єктивної наявності технічних збоїв під час тестування або поганого самопочуття єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день. Про такі обставини (технічні збої або погане самопочуття) позивач міг зазначити також у відомості, в якій ставив підпис відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, але він цього не зробив. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

Аналогічна позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а, від 20.07.2022 у справі № 160/5202/20.

Порядок №221 передбачає виключні випадки/підстави перенесення дати складання відповідного іспиту або призначення нового часу (дати) іспиту.

Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Згідно з пунктом 1 розділу V Порядку №221 уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.

За пунктом 2 розділу V Порядку №221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

Зміст зазначених правових норм Порядку №221 свідчить про те, що повторне складання іспиту є можливим, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них безпосередньо під час проходження іспиту (до його завершення). Жодних інших підстав для повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з етапів складання іспиту не передбачено.

Отже, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

З огляду на правозастосовну практику Верховний Суд уже доходив подібних висновків, зокрема, у постановах від 26 травня 2022 року у справі №160/6479/20 та №300/1157/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20.

Колегія суддів Верховного Суду у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/24655/21, зазначила, що відповідно до принципу законності, що закріплений у статті 19 Конституції України, суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що порушення процедури ухвалення акта (рішення) суб`єктом владних повноважень не повинно породжувати правових наслідків для його правомірності, крім випадків, прямо передбачених законом. Встановлена належна (справедлива) процедура (fair procedures) як складова принципу верховенства права є важливою гарантією недопущення зловживання з боку органів публічної влади під час ухвалення рішень та вчинення дій, що повинні забезпечувати справедливе ставлення до особи.

Визначена приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності кадровою комісією спрямована на забезпечення загального принципу юридичної визначеності, складовою якого є принцип легітимних очікувань як один із елементів принципу верховенства права.

Таким чином, легітимні очікування позивача не можуть формуватися в інший, ніж установлений приписами Закону №113-ІХ, Порядку №221 спосіб, який передбачає процедуру проходження атестації прокурорами й визначає чітку послідовність дій комісії і прокурора із зазначенням методів, підстав, порядку, форми проходження атестації.

Належна процедура як складова принципу верховенства права передбачає правові вимоги як до проходження кожного з етапів атестації прокурорами, так і до належного ухвалення рішень кадровими комісіями за наслідками проходження чи непроходження одного, кількох чи всіх етапів атестації.

Визначена Законом №113-ІХ, Порядком №221 процедура проходження прокурорами атестації встановлює межі вчинення повноважень кадрової комісії щодо проведення нею такої перевірки й у разі її неналежного дотримання дає підстави для оскарження таких дій особою, чиї інтереси вона зачіпає, до суду.

Ураховуючи наведене, суд дійшов висновку, що після завершення ОСОБА_1 другого етапу атестації Перша кадрова комісія обов`язково мала ухвалити одне з таких рішень: про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

4. Щодо аргументу позивача про те, що рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин, за яких воно прийнято.

Верховний Суд у постанові від 21.09.2021 № 160/6204/20 сформував правову позицію згідно з якою, рішення кадрової комісії за наслідками складання іспиту є обґрунтованим, оскільки у ньому зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Зі змісту рішення від 09.03.2021 № 18 встановлено, що рішення прийнято з урахуванням того, що ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 84 бали, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту та він не допускається до етапу проходження співбесіди та припиняє участь в атестації.

Отже, чотирнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур на підставі п. п. 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, п. 6 розділу І, п. 6 розділу ІII Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення від 09.03.2021 № 18 про неуспішне проходження позивачем атестації.

5. Щодо доводів позивача про те, що складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проводилось не відповідними кадровими комісіями, а також невідповідність вимогам Закону та Порядку проведення другого етапу атестації складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки через її проведення не відповідними кадровими комісіями, а ТОВ «Сайметрікс-Україна» та про не відповідність застосованих систем оцінки вимогам анонімності та достовірності.

Згідно з положеннями пунктів 7, 8 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 3 Порядку та пункту 3 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (зі змінами станом на 13.03.2020), в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення здійснення добору на посади прокурорів, порядок роботи, перелік і склад яких визначаються наказами Генерального прокурора.

Так, кадрові комісії є колегіальними органами, які не входять в структуру Офісу Генерального прокурора і створені для проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційнодисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих та військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів.

Проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося Офісом Генерального прокурора за технічної та організаційної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проекту Європейського Союзу «PRAVO-JUSTICE» (у співпраці з ГОВ «Сайметрікс-Україна») та інших міжнародних партнерів.

Для оцінки загальних здібностей та навичок з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур залучалося TOB «Сайметрікс-Україна». Відповідно до листа TOB «Сайметрікс-Україна» від 28.09.2020 № 07/0920 інструмент «PSYMETRICS» складається з різних тестів, - математичного, абстрактно-логічного, вербального та просторового.

Для оцінки загальних здібностей та навичок у представників юридичної професії використовується два тести: абстрактно-логічний та вербальний. Тести створені у відповідності до вимог та процедур International Test Comission та пройшли перевірку надійності та валідності на репрезентативній українській вибірці.

Згідно «Процедурних норм проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених директором TOB «Сайметрікс-У країна» 18.12.2018, абстрактно-логічний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня загального інтелекту, вербальний тест призначений для оцінки (вимірювання) рівня вербального інтелекту. Загальний (абстрактно-логічний) інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності до виявлення взаємозв`язків і закономірностей в предметах і явищах навколишнього середовища. Загальний інтелект практично не пов`язаний з набутими спеціальними знаннями або розумовими навичками, він характеризує якість функціонування інтелектуальної 3 сфери в цілому; вербальний інтелект - інтелектуальна (розумова) здатність особи, суть якої полягає в здатності добре розуміти, аналізувати, систематизувати і продукувати вербальну інформацію: слова, вирази, тексти і так далі.

Кожен тест інструменту PSYMETRICS» оснащений адаптивним механізмом подачі запитань: кожне наступне запитання подається респонденту із банку запитань автоматично з урахуванням індексу складності попереднього запитання та правильності або неправильності відповіді на нього. Таким чином, при наданні правильної відповіді на запитання, наступне запитання буде запропоноване із підвищеним рівнем складності. Такий механізм забезпечує більш точне вимірювання здібностей кожного респондента. Кожен респондент має індивідуальний і неповторний варіант 30 запитань по кожному тесту. Відповідно, відтворити порядок запитань та відповідей того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через 3 тижні.

Також необхідно зазначити, що TOB «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» здійснює збір статистичних даних для проведення подальших досліджень. Саме з цією метою перед початком тестування респондентом вводився його вік та стать. Введення даних про стать та вік не є порушенням вимог анонімності, оскільки не дозволяє ідентифікувати особу.

Так, кожен прокурор самостійно обирав логін, який в подальшому використовував для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування. Також прокурори вільно обирали комп`ютер (робочий стіл) за яким проходили тестування. Під час реєстрації в програмному забезпеченні прокурори вводили логіни та паролі, які вони до того самостійно обрали. Жодних персональних даних, за якими можна було б ідентифікувати особу (прізвище, ім`я, по батькові) прокурори під час використання програмного забезпечення для проходження тестування не вводили. Такі персональні дані не фіксуються програмним забезпеченням, не збираються, не зберігаються та не можуть бути використані. Відповідно, ідентифікувати особу прокурора з використанням програмного забезпечення під час проходження тестування неможливо, що гарантує анонімність складення іспиту.

Персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться винятково на паперових відомостях, які використовуються кадровою комісією та робочими групами для фіксації результатів складення прокурорами іспитів. У відомості зазначається лише логін, в той час коли для авторизації у системі та початку тестування необхідно ввести пароль, який відомий лише позивачу та який у відомості не відображається.

Тобто в системі не вводяться персональні дані респондентів (прізвище, ім`я, по-батькові), а лише логін, а також пароль для доступу до тесту. Ніхто окрім самого респондента не може знати видані йому паролі. Логіни та паролі, розподіляються між респондентами в рандомному порядку, шляхом витягування респондентом логіну та паролю. В системі для ідентифікації особи використовується виключно логін. Відтак, ані перед початком проходження тестування за допомогою системи, апі в процесі тестування жодні персональні дані респондентів не збираються, так само як і не зберігається будь-яка персоніфікована інформація.

З огляду на наведене, суд відхиляє доводи позивача в цій частині.

Крім того, щодо доводів про використання неналежного програмного забезпечення позивачем не надано обґрунтованих конкретних доводів щодо наявності обставин, які б свідчили про обґрунтовані сумніви щодо невідповідності комп`ютерних програм, за допомогою яких проводилось тестування. Аргументи позивача носять загальний характер.

Як свідчать матеріали справи, тестування проводилось компетентним органом кадровою комісією за допомогою відповідного програмного, матеріального, технічного забезпечення, а не TOB «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА», як зазначає позивач.

6.Оцінка аргументів позивача щодо застосування практики Верховного суду

Частиною 5 статті 242 КАС України встановлено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У загальнотеоретичному аспекті правовими висновками Верховного Суду в адміністративних справах визнаються загальнообов`язкові правові настанови, які формуються Верховним Судом у процесі здійснення ним офіційного казуального тлумачення нормативно-правових актів при перегляді судових рішень у адміністративних справах. При цьому правовим висновком є лише та частина рішення, в якій формулюється правове розуміння. Тому необхідно відрізняти правові висновки від положень, які не мають правового характеру, тобто містять правову оцінку обставин справи, відтворюють норми законодавства чи включають тлумачення та конкретизацію цих норм.

У розрізі зазначеного, щодо посилань позивача на постанову Верховного суду у справі 640/9398/20, суд зазначає, що у тій справі позовні вимоги стосувалися визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №311, зобов`язання Першої кадрової комісії призначити новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

Як вбачається зі змісту досліджуваного судового рішення, останнє містить правову оцінку можливості призначення позивачу нового часу (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації - іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за умови встановлення судом обставин, що свідчать про те, що іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав у ньому участь.

У вказаній справі з приводу існування технічних збоїв в системі тестування, крім позивача, того ж дня (4 березня 2020 року) до відповідача звертався ще 81 прокурор, які приймали у ньому участь. За наслідками розгляду 82 заяв щодо оскарження результатів тестування від прокурорів, які не пройшли другий етап 04.03.2020 року, у тому числі заяви позивача, Відповідачем 13.04.2020 року прийнято рішення про відсутність підстав для повторного проходження ними другого етапу тестування, позаяк викладені у заявах відомості жодним чином не підтверджені окрім одного випадку технічного збою.

У протоколі від 13 квітня 2020 року №9 засідання Першої кадрової комісії зафіксовано, що принаймні одного разу технічний збій мав місце., у свою чергу унеможливлює врахування в якості доказів відсутності технічних збоїв комп`ютерної програми під час тестування 4 березня 2020 року листа ТОВ «Сайметрікс-Україна», оскільки останній містить суперечливі протоколу засідання Першої кадрової комісії відомості.

З огляду на наведені підстави Верховний суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків суду першої та апеляційної інстанції про те, що під час проведення 4 березня 2020 року тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, що не спростовано відповідачем, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ні від членів комісії, ні від позивача, який приймав у ньому участь.

Натомість у справі, що розглядається, подібних обставин встановлено не було.

У справах №640/25387/19, №640/21824/19, №640/22969/19 Верховний Суд дійшов висновку, що приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону №113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону України «Про прокуратуру» не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону №113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає Офіс Генерального прокурора.

Норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

Таким чином, Законом №113-ІХ в редакції, чинній на час звільнення позивача (до внесення змін Законом №1554-IX), не передбачалося підстав, за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури. У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» Законом України від 15.06.2021 №1554-IX.

Оскільки позивач у даній справі не перебував на посаді слідчого, то висновки у вищевказаних справах не є застосовними до спірних відносин.

Суд також звертає увагу на ту обставину, що положення Закону №113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Проте таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016. (Постанова Верховного суду від 01 червня 2023 року у справі № 160/6252/20).

У справі №160/24655/21 Верховний Суд також не вбачав підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву.

Враховуючи вище вказані докази у справі та законодавство, яке регулює спірні відносини, суд дійшов висновку, що наказ Запорізької обласної прокуратури від 24.03.2021 року №454к є законним та обґрунтованим, оскільки був прийнятий на виконання рішення Чотирнадцятої кадрової комісії від 09.03.2021 року №18 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Отже, не підлягають задоволенню позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, як похідні.

При розгляді справи суд бере до уваги позицію Європейського суду з прав людини, сформовану у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04), згідно з якою у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorijav. Spain) №303-A, пункт 29).

Відповідно до пункту 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Враховуючи положення частин першої, другої статті 77, 90 КАС України, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов висновку про залишення позовних вимог без задоволення.

Відповідно до приписів статті 139 КАС України, з огляду на ухвалення судом рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, за відсутності доказів понесення судових витрат відповідачем, підстав для їх розподілу немає.

Керуючись статтями 2, 5, 72, 77, 139, 241, 243-246, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Чотирнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Запорізької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «САЙМЕТРІКС-УКРАЇНА» про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити дії та стягнення середнього заробітку відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування сторін:

Позивач ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Відповідач 1 - Офіс Генерального прокурора, місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011; .

Відповідач 2 - Чотирнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), місцезнаходження: вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011.

Відповідач 3 - Запорізька обласна прокуратура, місцезнаходження: вул. Матросова, 29-а, м. Запоріжжя, 69005; ).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору ТОВ «САЙМЕТРІКС -УКРАЇНА», місцезнаходження: вул. Юрія Іллєнка, буд. 12, м. Київ, 04050; .

Рішення у повному обсязі складено та підписано 25.12.2023.

Суддя К.В.Мінаєва