Справа № 420/27470/23
Суддя: Левчук О.А.
Дата ухвалення: 2023-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Левчук О.А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження в порядку письмового провадження в місті Одесі справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправною бездіяльність, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати рішення командира військової частини НОМЕР_1 , яке викладено у листі № 2044 від 08.09.2023, яким припинено просування по команді рапорту від 29.08.2023 ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами; зобов`язати командира військової частини НОМЕР_1 передати рапорт позивача по команді для розгляду рапорту від 29.08.2023 по суті, командиром вiйськової частини НОМЕР_2 , як вишестоящему начальнику; визнати протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду поданої останньому скарги від 13.09.2023 представника ОСОБА_1 , адвоката Марченко В.В. на рішення командира військової частини НОМЕР_1 яким відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 у звільненні з військової служби за сімейними обставинами; зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 розглянути та прийняти рішення по суті скарги від 13.09.2023, що була подана представником ОСОБА_1 , адвокатом Марченко В.В. на рішення командира військової частини НОМЕР_1 стосовно протиправної відмови в задоволенні рапорту ОСОБА_1 у звільненні з військової служби за сімейними обставинами.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що дорученням позивача його адвокат через електронну пошту звернувся із рапортом від 29.08.2023 та додатками щодо звільнення з військової служби через сімейні обставини, у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою мамою, ОСОБА_2 . В рапорті було посилання на приписи 4 - го абзацу підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" як на підстави для звільнення. Проте просування цього рапорту по команді до командира в/ч НОМЕР_2 було припинено оскільки командир в/ч НОМЕР_1 відмовив у задоволені рапорту про звільнення, про що повідомлялося у листі № 2044 від 08.09.2023. Не погодившись з відмовою позивач доручив адвокату Марченко В.В. звернутися по команді, до керівника військової частини НОМЕР_2 зі скаргою на протиправну відмову керівника першого відповідача у просуванні по команді рапорту про звільнення позивача з військової служби. Однак, відповідачем не виконано обов`язки інструкції № 735 щодо надання відповіді на скаргу, розгляд якої входить до його компетенції стосовно розв`язання порушених у зверненні (скарзі) питань, а тому то є протиправною бездіяльністю. Відповідь на скаргу, що була адресована військовій частині НОМЕР_2 була розглянута керівником в/ч НОМЕР_1 та останнім відмовлено у задоволенні скарги. Перенаправляючи скаргу в/ч НОМЕР_1 , військова частина НОМЕР_2 мала розуміти, що порушує приписи ч. 2 ст. 7 Закону України «Про звернення громадян». Ця норма забороняє направляти скарги громадян для розгляду тим органам або посадовим особам, дії чи рішення яких оскаржуються. З огляду на таке порушення є цілком логічним що посадова особа рішення якої оскаржувались, розглянувши скаргу на свої дії, визнала скаргу не обґрунтованою, повідомивши заявника листом 2110 від 14.09.2023 що скарга задоволенню не підлягає. В рапорті позивач посилався на підстави для звільнення, що наведені в приписах 4-го абзацу підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" четвертим абзацам підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" внормовано, що військовослужбовець має право звільнитися з військової служби під час воєнного стану: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Даною нормою не визначено обов`язковою умовою для звільнення відсутність інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд або доведення, що такий догляд вже здійснюється. Проте в/ч НОМЕР_1 свавільно вимагає від позивача доведення обставин щодо відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд за хворою матір`ю позивача, попри те що 4- тим абзацом підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" доведення такої обставина не вимагається. Також від позивача вимагається, щоб він доводив що вже здійснює такий догляд. Останнє довести неможливо, оскільки позивача, не зважаючи на його обмежену придатність до військової служби, не відпускають з бойової позиції. Через нерозгляд військовою частиною НОМЕР_2 скарги на дії керівника в/ч НОМЕР_1 , порушено право позивача звільнитися з військової служби на підставі 4-го абзацу підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Позивач вважає, що дискреційні повноваження в рамках цього спору у в/ч НОМЕР_1 відсутні, а тому суд вправі примусити відповідача вчинити правомірно.

Від представника відповідача Військової частини НОМЕР_1 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що норма ст. 26 розд. 2 п. «г» ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» містить 2 абзаци, які передбачають право на звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду. Але сьомий абзац вказаної статті, на відміну від третього містить уточнення: «у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд», що й стало підставою для відмови у задоволенні рапорту позивача у звільненні з військової служби. Вибір яку саме норму вказаного Закону треба застосовувати в конкретному випадку передбачений окремим конкретизуючим документом - Постановою КМУ № 413 від 20.08.2014 р. з доповненнями. Нормативно-правові приписи постанови КМУ № 413 не суперечать Закону України № 2232-ХП, а лише деталізують його положення, з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин в контексті співвідношення діяльності закладів охорони здоров`я та проходження такого особливого виду служби як військова. Закон встановлює загальну правову норму, яка передбачає коло документів та перелік органів, які можуть підтверджувати відповідні обставини. Своєю чергою, приписи постанови КМУ розмежовують повноваження таких органів в залежності від суб`єкта, якому надається відповідний висновок. Жодних суперечностей у викладеному правовому регулюванні не існує, позаяк воно не передбачає одночасної можливості різних суб`єктів підтверджувати ідентичні обставини. З проведеного ретельного аналізу наведених нормативних актів в контексті розподілення повноважень між ЛКК та МСЕК, судова колегія приходить до висновку, що необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), а також батьками своїми чи дружини (чоловіка) підтверджується відповідним висновком медико-соціальної експертної комісії. Водночас необхідність постійного стороннього догляду за хворою дитиною підтверджується висновком лікарсько-консультативної комісії. За таких обставин, норми Закону №2232-ХП та Постанови КМУ №413 не містять конфлікту щодо їх змісту, оскільки положення Постанови конкретизують суб`єкт, який видає медичний висновок у залежності від віку особи, яка потребує стороннього догляду. Отже, враховуючи похилий вік матері позивача та відсутність довідки МСЕК відмова у задоволенні рапорту про звільнення цілком законна та обґрунтована. Також, враховуючи, що рапорт надавався у спосіб надсилання електронного листа, на момент складання відмови у розпорядженні військової частини НОМЕР_1 були відсутні оригінали або належним чином засвідчені копії документів, що б підтверджували викладені у рапорті обставини.

Представником позивача надано відповідь на відзив, в якій представник позивача вказав, що обгрунтовуючи правомірність відмови відповідач стверджує про наявність у нього права на власний розсуд розширювати коло осіб, які потребують постійного догляду дорівнюючи батьків до інших осіб, які можуть не бути родичами позивача. Отже, відповідач заявляє про наявність у нього права і за своїм вибором коригувати підстави для звільнення в супереч заявленним у рапорті. Проте таке обгрунтування треба відхилити, тому що позивач у рапорті однозначно зазначив, що має право звільнитися з огляду на 4-й абзац, підпункт «г», пункт 2, частина 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу. Відповідач умисно не розглядав наявність або відсутність підстав для звільнення з урахуванням наведеної в рапорті норми. Отже, вимога, яка була заявлена в рапорті була перекручена, а тому рапорт по суті заявлених вимог відповідачем не був розглянутий, що є проявом протиправної бездіяльності. При цьому, відповідач, маючи протиправний намір, не заявляв жодної вимоги надати оригінали документів на підтвердження підстав для звільнення. Спосіб надсилання електронних документів був єдиним можливим способом подати рапорт про звільнення, оскільки відповідачу не дозволяли покинути позицію для того, щоб зареєструвати рапорт в стройовій частині, а без реєстрації не можливо б було довести в суді, що такий рапорт взагалі подавався позивачем. Отже, відповідач не спростував жодного доводу, які були покладені позивачем в обґрунтування позову.

Від представника відповідача Військової частини НОМЕР_2 до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує, що рапорт було спрямовано безпосередньо до командира 1-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Однак, такий рапорт не відповідає вимогам п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ № 1153/2008, а саме рапорт не містить у собі погодження від командира 2-го стрілецького взводу, де проходить службу позивач. Крім того, позивачем не надано інших належних і допустимих доказів, які б підтверджували погодження відповідного рапорту командиром взводу з метою виконання вимог Положення. Також до рапорту були надані документи щодо ОСОБА_3 , які б мали підтверджували ступінь спорідненості, проте згідно з паспортом та РНОКПП, долучених до рапорту ПІБ ОСОБА_2 , а рішення ЛКК видане на ОСОБА_2 . Зазначене унеможливлює ідентифікацію особи з метою встановлення наявності підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби. При цьому, позивач не надав висновку медико-соціальної експертної комісії, якою б була би підтверджена необхідність постійного догляду, що свідчить про відсутність підстав для його звільнення та правомірність повернення рапорту. Крім того, рішення ЛКК не містить жодного посилання на безтермінову необхідність постійного догляду отримання сторонньої допомоги, що вочевидь вказує на обмеження часовими межами компетенції лікарсько-консультативної комісії з цього питання. Також скарга представника позивача стосувалась протиправної відмови у звільненні з військової служби, однак, командир військової частини НОМЕР_1 , до якого була спрямована скарга не наділений приймати рішення щодо звільнення такого військовослужбовця зі служби. Таким чином, вимога щодо заборони направлення скарги громадян тим органам або особам дії чи рішення яких оскаржується була дотримана військовою частиною НОМЕР_2 . Неналежно визначений скаржником суб`єкт, дії якого оскаржуються не призвів до порушення вимог законодавства про звернення громадян. При цьому, прийняття наказу про звільнення з військової служби є дискреційними повноваженнями військової частини де проходить службу військовослужбовець.

Представником позивача надано відповідь на відзив, в якій представник позивача вказав, що приписи § 4 п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону «Про військовий обов`язок і військову службу», який має вищу юридичну силу, не мають вікового обмежуючого критерію стосовно вибору між довідками МСЕК та ЛКК. При цьому, законодавством не визначено, що висновок ЛКК має обов`язково містити строк такого догляду. Посилання на відсутність погодження рапорту з командиром 2- го стрілецького взводу не може бути взято до уваги з тих самих причин, та з огляду на те, що негативне рішення по суті рапорту позивача все ж було прийнято, та зовсім не через незгоду з рапортом командира 2-го стрілецького взводу. Доводи щодо правомірності дій військової частини НОМЕР_2 під час розгляду скарги, яка подавалась командиру згаданного підрозділу треба відхилити, оскільки вони не спростовують доводи позовної заяви де зазначалось, що скарга яка була направлена до командира в/ч НОМЕР_2 (до керівника другого відповідача) не була розглянута останнім, а фактичний розгляд скарги і відповідь на неї була здійснена командиром в/ч НОМЕР_1 (першим відповідачем). Також, відмінності імен матері на одну букву в різних документах, на які ні позивач, ні його сестра, ні сама пані ОСОБА_4 ( ОСОБА_4 ) за весь час проживання однією сімєю з позивачем не звертали уваги. Тому, що то є різний переклад російського ім`я ОСОБА_4 , яке було дано матері позивача при народженні. Крім того, всупереч абзац другий та третій пункту 213 Положення № 1153/2008 відповідачі не вчинили дій, працівники відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї позивача не приходили та спроб для перевірки його сімейного стану не робили. Через те що ні посадові особи відповідного РТЦК та СП, ні відповідачі не вчиняли спроб з`ясувати, що ОСОБА_2 та ОСОБА_2 одна та сама особа або ні, а тому відмова у звільненні не може бути виправдана надуманим обґрунтуванням автору відзиву, начебто через неможливо встановити неналежну ідентифікацію особи матері позивача.

Представником відповідача Військової частини НОМЕР_2 до суду надано заперечення, в яких представник відповідача вказав, що нормативно-правові приписи постанови КМУ № 413 не суперечать Закону, а лише деталізують його положення з огляду на специфіку регулювання спірних правовідносин. Посилання на п. 213 Положення є нерелевантним, оскільки зазначений пункт регулює правовідносини, які виникають під час проходження строкової служби, проте позивач проходить військову службу за мобілізацією. Внаслідок невідповідності імені фізичної особи у документах, які були долучені до рапорту на звільнення неможливо встановити суб`єкта реалізації права на отримання стороннього догляду та простежити наявність сімейних зв`язків між військовослужбовцем та особою, яка реалізує своє соціальне право. Висновок ЛКК не підтверджує безтермінової необхідності отримання матір`ю військовослужбовця стороннього догляду. Крім того, з 14.11.2023 року старший сержант ОСОБА_5 був зарахований у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 у зв`язку з відсутністю військовослужбовця понад 10 діб у військовій частині, та на підставі вимог ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» була призупинена військова служба.

Ухвалою суду від 23 жовтня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження по справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Ухвалою суду від 22 грудня 2023 року відмовлено у задоволенні клопотання представника позивача про повернення відповідачам відзивів по справі № 420/27470/23.

Ухвалою суду від 22 грудня 2023 року повернуто без розгляду клопотання представника позивача про виклик свідків.

Ухвалою суду від 22 грудня 2023 року відмовлено в задоволенні клопотання представника позивача про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 проходить військову службу за призовом у Військовій частині НОМЕР_1 .

29 серпня 2023 року ОСОБА_1 через адвоката Марченко В.В. засобами електронного зв`язку направив до Військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби відповідно до абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 8).

08 вересня 2023 року Військовою частиною НОМЕР_1 листом № 2044 надано відповідь та повідомлено про відмову у задоволенні рапорту про звільнення з військової служби, оскільки копія рішення ЛКК № 197 від 04.08.2023 не є достатньою підставою для застосування положення ст. 26 розділу 2 п. «г» Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та не підтверджує відсутність інших осіб, які можуть здійснювати догляд. Запропоновано надати належним чином засвідчені документи (або оригінали таких документів), які б засвідчували факт відсутності інших осіб, які можуть здійснювати догляд за ОСОБА_2 (витяг з ЄДР актів цивільного стану), документальне підтвердження здійснення такого догляду саме ОСОБА_1 (акт встановлення факту здійснення догляду від управління соціального захисту населення) (а.с. 17).

13 вересня 2023 року адвокатом Марченко В.В. засобами електронного зв`язку направлено на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 скаргу (а.с. 6-7).

14 вересня 2023 року Військовою частиною НОМЕР_1 листом № 2110 надано відповідь та повідомлено, що в результаті проведення службової перевірки встановлено, що під час розгляду рапорту порушень законодавства не виявлено, тому скаргу розглянуто, задоволенню скарга не підлягає (а.с. 18).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до п. 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.

Згідно п. 110 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.

Відповідно до п. 115 Дисциплінарного Статуту вимоги до звернення військовослужбовця, порядок розгляду пропозицій, заяв та скарг, строки розгляду, права військовослужбовця під час розгляду заяви чи скарги, обов`язки командирів, органів військового управління щодо розгляду звернень військовослужбовців регулюються законодавством України про звернення громадян, нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України, Міністерства оборони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.

Згідно п. 5 розділу ІІ Інструкції про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 28.12.2016 № 735, звернення може бути подано особисто як окремою особою (індивідуальне), так і групою осіб (колективне) чи надіслане поштою (електронною поштою). Письмове звернення надсилається поштою (електронною поштою) або передається громадянином особисто чи через уповноважену ним особу, повноваження якої оформлені відповідно до вимог чинного законодавства. Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв`язку (електронне звернення). Відповідь за результатами розгляду звернень в обов`язковому порядку дається тим органом військового управління, військовою частиною, які отримали ці звернення і до компетенції яких входить вирішення порушених у зверненнях питань, за підписом керівника, командира або осіб, які виконують його обов`язки згідно з письмовим наказом.

Пунктом 12.1 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється посадовими особами, визначеними пунктом 225 Положення.

Відповідно до п. 225 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) - на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу": у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.

Таким чином, саме до повноважень Військової частини НОМЕР_1 належить вирішення питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби під час дії особливого періоду.

З матеріалів справи вбачається, що 13 вересня 2023 року адвокатом Марченко В.В. засобами електронного зв`язку направлено на ім`я командира Військової частини НОМЕР_2 скаргу (а.с. 6-7).

В той же час, вказана скарга була надіслана на електронну адресу Військової частини НОМЕР_1 та була отримана безпосередньо Військовою частиною НОМЕР_1 .

За таких підстав, оскільки скарга від 13.09.2023 року була отримана Військовою частиною НОМЕР_1 та саме до компетенції командира вказаної військової частини віднесено питання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, з урахування приписів Інструкції № 735 та Положення № 1153/2008, відсутні підстави для визнання протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду скарги від 13.09.2023 представника ОСОБА_1 адвоката Марченко В.В. на рішення командира військової частини НОМЕР_1 , яким відмовлено в задоволенні клопотання ОСОБА_1 у звільненні з військової служби за сімейними обставинами та зобов`язання командира військової частини НОМЕР_2 розглянути та прийняти рішення по суті скарги від 13.09.2023.

Так, підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» і залежать від виду військової служби.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період та військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, передбачені частиною четвертою цієї статті.

При цьому, пунктом першим визначені підстави для звільнення таких військовослужбовців під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану), а пунктом другим - під час воєнного стану.

Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022 від 24.02.2022, затвердженим Законом України №2102-IX від 24.02.2022, введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, який востаннє продовжений до 18.08.2023 року.

В свою чергу, Указом Президента України "Про загальну мобілізацію" № 69/2022 від 24.02.2022 постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Відповідно до пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах: під час дії воєнного стану: через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Згідно п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

З матеріалів справи вбачається, що 29 серпня 2023 року ОСОБА_1 через адвоката Марченко В.В. засобами електронного зв`язку направив до Військової частини НОМЕР_1 рапорт про звільнення з військової служби відповідно до абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (а.с. 8).

В додатках до заяви зазначено про надання: копії рішення ЛКК № 197 від 04.08.2023, копії свідоцтва про народження, нотаріально завіреної копії свідоцтва про шлюб, копії паспорту та РНОКПП ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Згідно п. 14.10 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170, звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

В той же час, рапорт від 29 серпня 2023 року був надісланий ОСОБА_1 через адвоката Марченко В.В. засобами електронного зв`язку, без надання оригіналів документів, що підтверджують підставу звільнення.

Суд не приймає до уваги доводи представника позивача на те, що спосіб надсилання електронних документів був єдиним можливим способом подати рапорт про звільнення, оскільки будь-яких доказів на підтвердження вказаних обставин суду не надано.

При цьому, до рапорту від 29 серпня 2023 року були додані копія паспорту, який виданий на ім`я ОСОБА_2 , копія свідоцтва про народження ОСОБА_1 у якому в графі мати вказано ОСОБА_2 , копію РНОКПП виданого на ім`я ОСОБА_2 .

Разом з тим, рішення ЛКК № 197 від 04.08.2023 року видане на ім`я ОСОБА_2 .

Таким чином, посилання представника відповідача на те, що невідповідності імені фізичної особи у документах, які були долучені до рапорту на звільнення неможливо встановити суб`єкта реалізації права на отримання стороннього догляду та простежити наявність сімейних зв`язків між військовослужбовцем та особою, яка реалізує своє соціальне право, є обґрунтованими.

При цьому, як вбачається з копії рішення ЛКК № 197 від 04.08.2023 року, ОСОБА_2 , 20.12.1939, за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду (а.с. 14 з.б.).

Питання щодо розмежування суб`єкта видачі відповідного медичного висновку врегульоване постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413.

Відповідно до абзацу 6 постанови КМУ від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" військовослужбовці, крім військовослужбовців строкової військової служби, та особи рядового і начальницького складу на їх прохання можуть бути звільнені з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу через такі сімейні обставини та інші поважні причини, зокрема: необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років.

Таким чином, необхідність постійного стороннього догляду за хворою матір`ю повинна підтверджуватись висновком медико-соціальної експертної комісії.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 затверджено Положення про медико-соціальну експертизу, якою врегульовано процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації ( (далі Положення №1317).

Пунктом 4 Положення №1317 передбачено, що медико-соціальну експертизу проводять медико-соціальні експертні комісії (далі - комісії), з яких утворюються в установленому порядку центри (бюро), що належать до закладів охорони здоров`я при Міністерстві охорони здоров`я Автономної Республіки Крим, управліннях охорони здоров`я обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій.

Підпунктом 1 пункту 11 Положення №1317 до компетенції міських, міжрайонних, районних комісій відноситься визначення ступіню обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, тощо.

Також постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 №1317 затверджено Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності.

Пунктом 26 Положення про порядок, умови та критерії встановлення інвалідності передбачено, що особі, що визнана особою з інвалідністю, залежно від ступеня розладу функцій органів і систем організму та обмеження її життєдіяльності встановлюється I, II чи III група інвалідності. I група інвалідності поділяється на підгрупи А і Б залежно від ступеня втрати здоров`я особи з інвалідністю та обсягу потреби в постійному сторонньому догляді, допомозі або нагляді.

Згідно пункту 27 вказаного Положення підставою для встановлення I групи інвалідності є стійкі, значно вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або уродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, неспроможності до самообслуговування і спричиняють до виникнення потреби у постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Підставою для встановлення II групи інвалідності є стійкі, вираженої важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, травмою або вродженою вадою, що призводять до значного обмеження життєдіяльності особи, при збереженій здатності до самообслуговування та не спричиняють потреби в постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі.

Підставою для встановлення III групи інвалідності є стійкі, помірної важкості функціональні порушення в організмі, зумовлені захворюванням, наслідками травм або вродженими вадами, що призвели до помірно вираженого обмеження життєдіяльності особи, в тому числі її працездатності, але потребують соціальної допомоги і соціального захисту.

Отже, з аналізу вищевикладеного слідує, що визначення потреби в сторонньому нагляді, догляді або допомозі здійснюється медико-соціальною експертною комісією у разі встановлення І чи ІІ групи інвалідності, і саме довідка МСЕК є належним доказом, який підтверджує необхідність стороннього нагляду, догляду або допомоги як підставу для звільнення з військової служби.

Суд не приймає до уваги посилання позивача на рішення ЛКК № 197 від 04.08.2023 року, згідно якого ОСОБА_2 , 20.12.1939, за станом здоров`я потребує постійного стороннього догляду, як на підставу для звільнення зі служби, оскільки для вирішення питання про звільнення військовослужбовця зі служби може прийматися до уваги рішення ЛКК, прийняте відносно особи віком до 18 років, яка потребує стороннього догляду, як то передбачено постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу» від 12.06.2013 року №413.

Також, доводи представника позивача на те, що всупереч абзацу другого та третього пункту 213 Положення № 1153/2008 відповідачі не вчинили дій, працівники відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем проживання сім`ї позивача не приходили та спроб для перевірки його сімейного стану не робили, суд вважає неспроможними, оскільки приписами п. 213 Положення № 1153/2008 регламентовано порядок звільнення військовослужбовців строкової військової служби, а не військовослужбовців за призовом.

Таким чином, на підставі вищевикладеного вбачається, наданий позивачем висновок (заключення) лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я не є належним підтверджуючим документом для звільнення з військової служби за призовом під час мобілізації відповідно до абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

За таких підстав, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що прийнятті рішення, викладеного у листі № 2044 від 08.09.2023 року, відповідач, Військова частина НОМЕР_1 , діяв обґрунтовано, в порядку, у межах та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Решта доводів та заперечень сторін висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих сторонами доказів, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов до висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_3 , адреса місця проживання: АДРЕСА_1 ) до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправним та скасування рішення командира військової частини НОМЕР_1 , яке викладено у листі № 2044 від 08.09.2023, яким припинено просування по команді рапорту від 29.08.2023 ОСОБА_1 про звільнення з військової служби за сімейними обставинами; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 передати рапорт позивача по команді для розгляду рапорту від 29.08.2023 по суті, командиром вiйськової частини НОМЕР_2 , як вишестоящему начальнику; визнання протиправною бездіяльність командира військової частини НОМЕР_2 щодо не розгляду поданної останьому скарги від 13.09.2023 представника ОСОБА_1 , адвоката Марченко В.В. на рішення командира військової частини НОМЕР_1 яким відмовлено в задоволені клопотання ОСОБА_1 у звільнені з військової служби за сімейними обставинами; зобов`язання командира військової частини НОМЕР_2 розглянути та прийняти рішення по суті скарги від 13.09.2023, що була подана представником ОСОБА_1 , адвокатом Марченко В.В. на рішення командира військової частини НОМЕР_1 стосовно протиправної відмови в задоволені рапорту ОСОБА_1 у звільнені з військової служби за сімейними обставинами, в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Суддя О.А. Левчук

.