Справа № 520/5653/23
Суддя: П’янова Я.В.
Дата ухвалення: 2023-12-22 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2023 р. Справа № 520/5653/23
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Русанової В.Б. , Присяжнюк О.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.05.2023, головуючий суддя І інстанції: Зінченко А.В., м. Харків, повний текст складено 03.05.23 по справі № 520/5653/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 (далі за текстом також - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Військової частини НОМЕР_1 (далі за текстом також відповідач, В/ч НОМЕР_1 ), у якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неврахування при виданні Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022 при обчислення вислуги років на пільгових умовах;

- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 внести зміни до Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 в частині обчислення вислуги років на пільгових умовах періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03 травня 2023 року адміністративний позов залишено без задоволення.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення ухвалене з порушенням норм матеріального права, з неповним з`ясуванням судом обставин справи.

В обґрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд першої інстанції не дослідив надані позивачем докази та помилково виходив із підстав, які не були зазначені у позовній заяві, не стосуються позовних вимог та не можуть бути предметом розгляду. Наводить обставини справи та нормативно-правове обґрунтування своїх вимог, які зазначені у позовній заяві та які, на його думку, не враховані судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення.

За результатами апеляційного розгляду позивач просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Відповідач правом на подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі також КАС України) суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, переглянувши справу за наявними у ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2022 за № 84 (додаток 3) позивача звільнено та виключено із списків частини з 09.04.2022.

Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2022 за № 84 станом на 09.04.2022 календарна вислуга позивача складає: 16 років 11 місяців 00 днів, у пільговому обчислені: не має, загальна вислуга: 16 років 11 місяців 00 днів.

Позивач уважає, що відповідачем не враховано період проходження служби, які дають право на пільгове обчислення вислуги років, та протягом якого позивач брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, оскільки перебував безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів (абз. 9 підпункту «а» пункту 3 Постанови КМУ від 17.11.1992 за № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам, які мають право на пенсію відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", крім військовослужбовців строкової служби і членів їх сімей та прирівняних до них осіб», далі - Порядок № 393), що підтверджується Довідкою, виданою командиром Військової частини НОМЕР_1 від 12.01.2022 за № 122 (додаток 6).

Також позивач уважає, що відповідачем не враховано період проходження служби на пільгових умовах - участь у бойових діях у воєнний час (абз. 2 підпункту «а» пункту 3 Порядок № 393) з 24.02.2022 по 09.04.2022.

12.11.2022 позивач звернувся до відповідача з вимогою щодо врахування до вислуги років пільгового періоду служби під час безпосереднього ведення бойових дій.

Відповідно до реєстру поштових відправлень рекомендований лист № 822 із зазначеною вимогою позивача вручений представнику відповідача 18.11.2022.

Листом від 15.02.2023 за вих. № 0501/13/112 відповідач повідомив позивача, що в частині обрахунку вислуги років в пільговому обчислені законних підстав для врахування періоду служби під час безпосереднього ведення бойових дій з 24.02.2022 по 09.04.2022 немає.

Уважаючи протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неврахування при виданні Наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022 при обчислення вислуги років на пільгових умовах, позивач звернувся до суду з позовом у цій справі.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивач звертався до відповідача із заявою, в якій просив обчислити вислуги років на пільгових умовах періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Статтею 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни.

Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною четвертою вказаної статті Закону передбачено види військової служби, до яких, і зокрема, віднесено й військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період.

Статтею 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» час перебування громадян України на військовій службі зараховується до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Час проходження строкової військової служби зараховується до стажу роботи, що дає право на призначення пенсії за віком на пільгових умовах, якщо на момент призову на строкову військову службу особа навчалася за фахом у професійно-технічному навчальному закладі, працювала за професією або займала посаду, що передбачала право на пенсію на пільгових умовах до введення в дію Закону України Про пенсійне забезпечення або на пенсію за віком на пільгових умовах до набрання чинності Законом України Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування. Час навчання в професійно-технічному навчальному закладі і час проходження строкової військової служби, які зараховуються до пільгового стажу, не повинні перевищувати наявного стажу роботи, що дає право на пенсію на пільгових умовах. Час проходження військовослужбовцями військової служби в особливий період, що оголошується відповідно до Закону України «Про оборону України», зараховується до їх вислуги років, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби на пільгових умовах у порядку, який визначається Кабінетом Міністрів України.

Статтею 57 Закону України «Про пенсійне забезпечення» передбачено пільги по обчисленню стажу за час перебування у складі діючої армії, та встановлено, що час служби зараховується до стажу роботи на пільгових умовах, у порядку, встановленому для обчислення строків цієї служби при призначенні пенсії за вислугою років військовослужбовцям.

За приписами статті 17-1 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» порядок обчислення вислуги років та визначення пільгових умов призначення пенсій особам, які мають право на пенсію за цим Законом, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абзаців 2, 9 підпункту «а» п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.11.1992 за № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам, які мають право на пенсію відповідно до Закону України "Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб", крім військовослужбовців строкової служби і членів їх сімей та прирівняних до них осіб» (далі Постанова КМУ № 393) до вислуги років для визначення розміру пенсії особам, зазначеним в абзаці першому пункту 1 цієї постанови, зараховується на пільгових умовах: один місяць служби за три місяці: участь у бойових діях у воєнний час; час проходження служби, протягом якого особа брала участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що служба позивача в АТО та участь у бойових діях у воєнний час підлягає зарахуванню до його трудового стажу для призначення пенсії на умовах - один місяць служби за три місяці.

Згідно з довідкою Військової частини НОМЕР_1 від 12.01.2022 за № 122 старший сержант ОСОБА_1 в період з 12.11.2020 по 17.06.2021 брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, перебуваючи безпосередньо в районах та у період здійснення зазначених заходів.

Згідно з додатком 1 до Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2022 за № 370 старший сержант ОСОБА_1 участь у бойових діях у воєнний час з 24.02.2022 до 28.02.2022, згідно з додатком 2 до Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 05.04.2022 за № 459 з 01.03.2022 до 31.03.2022, згідно з витягом із наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2022 за № 84 - з 01.04.2022 по 09.04.2022.

З огляду на зазначене, бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неврахування при виданні Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022 при обчислення вислуги років на пільгових умовах є протиправною.

Щодо позовних вимог про зобов`язання Військової частину НОМЕР_1 внести зміни до Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 в частині обчислення вислуги років на пільгових умовах позивачу, колегія суддів виходить з такого.

Частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси

Адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення) не втручається та не може втручатися у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.

Здійснюючи судочинство, Європейський суд неодноразово аналізував наявність, межі, спосіб та законність застосування дискреційних повноважень національними органами, їх посадовими особами. Зокрема, в рішенні Європейського суду з прав людини від 17.12.2004 у справі «Педерсен і Бодсгор проти Данії» зазначено, що здійснюючи наглядову юрисдикцію, суд, не ставлячи своїм завданням підміняти компетентні національні органи, перевіряє, чи відповідають рішення національних держаних органів, які їх винесли з використанням свого дискреційного права, положенням Конвенції та Протоколів до неї. Суд є правозастосовчим органом та не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймати замість нього рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень.

Враховуючи зазначене, позовні вимоги про зобов`язання відповідача внести зміни до Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 задоволенню не підлягають.

Водночас колегією суддів ураховується, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Констатуючи викладене, колегія суддів уважає за необхідне вийти за межі позовних вимог і зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 зарахувати ОСОБА_1 при обчисленні вислуги років на пільгових умовах період безпосередньої участі у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022 з розрахунку один місяць служби за три місяці служби та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням висновків суду.

Отже позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, сформованою у постановах від 05 червня 2018 року у справі № 348/347/17, від 30 липня 2019 року у справі № 346/1454/17, від 02 квітня 2020 року у справі № 185/4140/17 (92-а/185/282/17), від 21 березня 2023 року у справі № 160/6146/19.

Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог з тих підстав, що позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивач звертався до відповідача із заявою, в якій просив обчислити вислуги років на пільгових умовах періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях, безпідставно не врахував того, що позивач, звертаючись до суду у цій справі, не погоджується з Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84, а не з відповіддю відповідача, викладеною у листі від 15.02.2023 за вих. № 0501/13/112.

Доводи апеляційної скарги щодо зазначених обставин приймаються колегією суддів у якості належних.

Згідно із приписами пункту другого частини першої статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Оскільки рішення суду першої інстанції ухвалене з неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також у зв`язку із тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Питання розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України судом апеляційної інстанції не вирішується, оскільки позивача звільнено від сплати судового збору на підставі пункту 13 статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись ст. 139, 242, 243, 250, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.05.2023 по справі № 520/5653/23 - скасувати.

Прийняти постанову, якою позовну заяву ОСОБА_1 задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неврахування при виданні Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 09.04.2022 за № 84 періоду безпосередньої участі ОСОБА_1 у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022 при обчисленні вислуги років на пільгових умовах.

Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 зарахувати ОСОБА_1 при обчисленні вислуги років на пільгових умовах період безпосередньої участі у бойових діях з 12.11.2020 по 17.06.2021 та з 24.02.2022 по 09.04.2022 з розрахунку один місяць служби за три місяці служби та прийняти рішення відповідно до вимог чинного законодавства, з урахуванням висновків суду.

У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Я.В. П`янова
Судді В.Б. Русанова О.В. Присяжнюк