Справа № 360/1299/23
Суддя: О.М. Качанок
Дата ухвалення: 2023-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ

Іменем України

21 грудня 2023 рокум. ДніпроСправа № 360/1299/23

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Качанок О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом адвоката Хоменко Олени Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов адвоката Хоменко Олени Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 (далі позивач, ОСОБА_1 ) до 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) (далі відповідач), в якому позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) щодо не звільнення інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) першої прикордонної комендатури швидкого реагування старшого сержанта ОСОБА_1 , за абзацом 14 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану), враховуючи те, що його неповнорідний брат загинув безпосередньо під час захисту Батьківщини;

- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) прийняти рішення про звільнення інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) першої прикордонної комендатури швидкого реагування старшого сержанта ОСОБА_1 за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 абзац 14 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у час воєнного стану, за сімейними обставинами, а саме «якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану», враховуючи те, що його неповнорідний брат загинув безпосередньо під час захисту Батьківщини.

Позовну заяву обґрунтовано тим, що з початку запровадження воєнного стану на території України у зв`язку із збройною агресією російської федерації інспектор прикордонної служби вищої категорії - начальник другого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) першої прикордонної комендатури швидкого реагування старший сержант ОСОБА_1 проходить службу у ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ).

07.09.2023 старшим сержантом ОСОБА_1 було подано рапорт щодо звільнення його зі служби, у зв`язку з сімейними обставинами, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», а саме: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, оскільки неповнорідний брат позивача (рідний по лінії матері - ОСОБА_2 ) ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_3 в районі населеного пункту Черкаське Дніпропетровської області під час проходження військової служби у зв`язку із збройною агресією російської федерації проти України.

За результатами розгляду рапорту на звільнення начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено у звільненні через відсутність правових підстав на звільнення за сімейними обставинами, у зв`язку з тим, що загибель ОСОБА_4 не пов`язана з виконанням обов`язків при захисті Батьківщини.

Позивач вважає бездіяльність відповідача щодо не звільнення його зі служби протиправною.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача до суду.

16.11.2023 відповідач до суду направив відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позовних вимог, вказавши таке.

Позивач з 2019 року проходить військову службу за контрактом.

Рапортом від 07.09.2023 (вх. № 2.1/22780/23-Вн від 07.09.2023) позивач звернувся з проханням щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Листом відповідача від 18.09.2023 № 12/4-вих у задоволенні рапорту відмовлено, оскільки документи, які долучені до рапорту не підтверджують обставини, за якими позивач виявив бажання звільнитися.

Позивач виявив бажання звільнитися за підпунктом «г» пункту 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». На думку відповідача, для звільнення за вказаною нормою позивачу необхідно було надати документи, які підтверджують родинні зв`язки з загиблим та докази, що загиблий загинув під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України.

З підтверджуючих документів до рапорту від 07.09.2023 додано: свідоцтво про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; свідоцтво про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; свідоцтво про смерть ОСОБА_3 ; витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.09.2022 № 274; відповідь заступника Міністра Уповноваженого з питань внутрішньо переміщених осіб від 14.08.2023 № 22/5.5-7733-23; наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 13.09.2022 № 2934.

Позивачем доведено факт родинних відносин, проте не долучено жодного документу, який би свідчив про те, що ОСОБА_3 загинув під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України.

Витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.09.2022 № 274 підтверджує інше, а саме, що загибель не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби при захисті Батьківщини.

Наказом про результати службового розслідування від 13.09.2023 № 2934 встановлений факт, що смерть ОСОБА_3 настала під час проходження військової служби, пов`язаною з виконанням службових обов`язків внаслідок дорожньо транспортної пригоди під час виконання завдань.

Також відповідач зазначає, що як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 призваний на військову службу під час мобілізації до лав Збройних Сил України.

З метою якісного проведення призову громадян на строкову військову службу за станом здоров`я, прийняття громадян на військову службу за контрактом, проведення медичного огляду військовослужбовців, військовозобов`язаних, резервістів для визначення ступеня придатності до військової служби та визначення ступеня придатності льотного складу до льотної роботи, наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008 № 402 затверджене Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (далі Положення № 402).

Відповідач, з посиланням на Положення № 402 вказав, що формулювання «під час виконання службових обов`язків під час проходження військової служби» не є тотожним з виконанням завдань «під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України», відповідно у позивача відсутні підстави для звільнення, оскільки це два різних поняття з різними причинами виникнення і наслідками.

Отже, на думку відповідача, доводи позовної заяви не спростовують правомірність рішення начальника загону, викладеного у листі від 18.09.2023 № 12/4-вих.

Зважаючи на зазначене, відповідач просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

По справі сторонами заявлено такі клопотання та вчинено судом такі процесуальні дії:

- ухвалою суду від 01.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, витребувано докази;

- 16.11.2023 позивач заявив клопотання про долучення до матеріалів справи витребуваних судом доказів;

- ухвалою суду від 20.11.2023 задоволено клопотання позивача та долучено до матеріалів справи витребувані судом докази.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-77, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом встановлено таке.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , що підтверджується паспортом громадянина України, відомостями з Єдиного державного демографічного реєстру.

Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_4 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 08.08.2019 № 355-ОС «Про особовий склад» ОСОБА_1 , з яким укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на 3 роки, прийнято на військову службу за контрактом, присвоєно військове звання «молодший сержант» та призначено на посаду інспектора прикордонної служби 3 категорії - кулеметником 1 мобільної групи 2 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави оперативно-бойової прикордонної комендатури « ІНФОРМАЦІЯ_6 ».

Відповідно до витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_7 полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України від 14.05.2023 № 240-ОС «Про особовий склад» позивач призначений на посаду інспектора прикордонної служби вищої категорії - начальника другого відділення інспекторів прикордонної служби першої прикордонної застави першого відділу прикордонної служби (тип С) першої прикордонної комендатури швидкого реагування.

Рапортом від 07.09.2023 позивач звернувся з проханням щодо звільнення з військової служби за сімейними обставинами, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Листом від 18.09.2023 № 12/23860/23-вн начальник 3 прикордонного загону імені Героя України полковника Євгенія Пікуса Державної прикордонної служби України Олександр Осипець у задоволенні рапорту позивача відмовив, вказавши зокрема, що ОСОБА_1 звернувся до керівництва НОМЕР_4 прикордонного загону рапортом від 07.09.2023 № 2.1/22780/23-Вн з клопотанням щодо звільнення з лав Державної прикордонної служби України за сімейними обставинами, а саме: загибель неповнорідного брата під час виконання обов`язків військової служби під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану. З підтверджуючих документів, як вказано в листі, було надано: свідоцтво про народження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; свідоцтво про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; свідоцтво про смерть ОСОБА_3 ; витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.09.2022 № 274; відповідь заступника Міністра - Уповноваженого з питань внутрішньо переміщених осіб від 14.08.2023 № 22/5.5-7733-23; наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 13.09.2022 № 2934. Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.09.2022 № 274 загибель ОСОБА_3 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби при захисті Батьківщини. Таким чином, відповідач вказав, що з долучених до рапорту документів, правових підстав на даний час для звільнення позивача з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини немає.

Судом також встановлено, що відповідно до копії свідоцтва про народження ОСОБА_3 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_8 ) серії НОМЕР_5 (виданого повторно), його батьком є ОСОБА_5 , матір`ю ОСОБА_2 . Аналогічні дані містить свідоцтво про народження ОСОБА_3 серії НОМЕР_6 .

Разом з тим, згідно з копією свідоцтва про народження ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_5 ) серії НОМЕР_7 (виданого повторно), його батьком є ОСОБА_6 , матір`ю ОСОБА_2 .

10.03.1994 між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 розірвано шлюб, що підтверджується записом у свідоцтві про розірвання шлюбу серії НОМЕР_8 . Після розірвання шлюбу їй присвоєно прізвище ОСОБА_7 .

Шлюб між ОСОБА_6 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_9 ) та ОСОБА_8 (дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_10 , після реєстрації шлюбу прізвище ОСОБА_9 ) зареєстровано 20.08.1998, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_9 та відміткою в паспорті ОСОБА_10 серії НОМЕР_10 .

Згідно з копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_11 , ОСОБА_3 помер ІНФОРМАЦІЯ_11 , про що 12 серпня 2022 року зроблено відповідний актовий запис № 1990.

Позивач, вважаючи протиправною бездіяльність відповідача щодо відмови у звільненні його зі служби за сімейними обставинами, відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу.

Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Згідно із статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», введено воєнний стан. Строк дії Указу та, відповідно, воєнного стану в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України. На момент розгляду даної адміністративної справи воєнний стан в Україні триває.

Відповідно до пункту 2 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про ведення воєнного стану в України» (зі змінами) військовому командуванню разом з військовими адміністраціями, органами виконавчої влади, правоохоронними органами та за участю органів місцевого самоврядування запроваджувати і здійснювати передбачені Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходи правового режиму воєнного стану, реалізовувати повноваження, необхідні для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

Закон України «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015 № 389-VIII визначає зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб.

Так, згідно статті 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до положень Закону України «Про державну прикордонну службу України» від 03.04.2003 № 661-IV, Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, основним обов`язками, якої є зокрема: припинення будь-яких спроб незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; припинення у взаємодії із Збройними Силами України, іншими утвореними відповідно до законів України військовими формуваннями, відповідними правоохоронними органами збройних та інших провокацій на державному кордоні України, у тому числі шляхом безпосереднього ведення бойових дій; участь у взаємодії із Збройними Силами України та іншими військовими формуваннями у ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту на державному кордоні України, міжнародного збройного конфлікту та відсічі збройній агресії проти України шляхом безпосереднього ведення бойових дій; участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану (статті 6, 19 Закону).

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України від 25.03.1992 № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-ХІІ, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною 6 статті 2 Закону № 2232-ХІІ розрізняють наступні види військової служби:

строкова військова служба;

військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період;

військова служба за контрактом осіб рядового складу;

військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу;

військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та закладів вищої освіти, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи закладів вищої освіти), а також закладів фахової передвищої військової освіти;

військова служба за контрактом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб офіцерського складу;

військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону № 2232-ХІІ.

Підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, встановлені у частині четвертій статті 26 Закону № 2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1) та під час дії воєнного стану (пункт 2).

При цьому, підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, встановлених у частині п`ятій статті 26 Закону № 2232-ХІІ та розмежовані з огляду на період застосування: у мирний час (пункт 1), під час дії особливого періоду (крім періодів проведення мобілізації та дії воєнного стану) (пункт 2) та під час проведення мобілізації та дії воєнного стану (пункт 3).

З матеріалів справи встановлено, що позивач проходить військову службу з 08 серпня 2019 року, як такий, з яким укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на 3 роки.

Частиною 5 статті 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» визначено, що комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Пунктом 2 частини 9 статті 23 Закону № 2232-ХІІ (в редакції на момент закінчення дії контракту) було встановлено що, для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону; з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону.

Отже позивач не є особою, яка проходить військову службу за призовом під час мобілізації, а проходить військову службу за контрактом. На цьому також наголошує і відповідач у відзиві на позовну заяву.

Представник позивача в позовній заяві просить визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача за абзацом 14 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» та зобов`язати відповідача прийняти рішення про його звільнення за цією ж нормою як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у час воєнного стану.

Суд наголошує, що за абзацом 14 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» підлягають звільненню з військової служби військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Таким чином, зважаючи на те, що на момент звернення до суду з позовною заявою позивач проходив службу за контрактом, суд вирішує справу за наявними доказами в контексті положень статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» щодо звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, зокрема з підстав, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 вказаного Закону.

Відтак, з огляду на введення в Україні військового стану та зважаючи на вид військової служби, яку проходить позивач, підстави звільнення позивача з військової служби визначені у пункті 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.

Відповідно до пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час проведення мобілізації та дії воєнного стану на підставах:

а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;

в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;

г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):

у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;

у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;

у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;

у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;

військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;

військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;

один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;

військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;

якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану;

ґ) за власним бажанням (для військовослужбовців із числа іноземців та осіб без громадянства, які проходять військову службу за контрактом у Збройних Силах України).

Згідно із частиною сьомою статті 26 Закону № 2232-XII, звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженим Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі Положення про проходження служби).

Відповідно до абзацу 1 пункту 288 Положення про проходження служби, у разі прийняття рішення про звільнення військовослужбовець подає по команді рапорт та в разі необхідності документи, які підтверджують підстави звільнення.

Положенням про орган охорони державного кордону Державної прикордонної служби України, затвердженим наказом МВС України 30.11.2018 № 971 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26.12.2018 за № 1468/32920) (далі Положення № 971) визначено призначення, основні завдання, повноваження, організацію управління, взаємодію і забезпечення діяльності органу охорони державного кордону Державної прикордонної служби України.

Відповідно до підпункту 18 пункту 6 розділу ІІІ Положення № 971 начальник органу охорони державного кордону в межах повноважень: у встановленому законодавством порядку призначає військовослужбовців на посади в органі охорони державного кордону, звільняє їх з посад, зараховує в розпорядження та звільняє з військової служби.

Пунктом 270 Положення про проходження служби передбачено, що звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених частинами другою - шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснюється, зокрема: 1) начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до майора (капітана 3 рангу) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.

Так, ОСОБА_1 звернувся до першого заступника коменданта першої прикордонної комендатури швидкого реагування - начальника штабу з рапортом від 07.09.2023 про звільнення з лав Державної прикордонної служби України за сімейними обставинами відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» а саме: якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба, або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісті під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, зокрема, зважаючи на те, що його неповнорідний брат ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_12 , загинув ІНФОРМАЦІЯ_3 в районі населеного пункту Черкаське Дніпропетровської області під час проходження військової служби у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації на території України.

Сторонами не заперечується, що позивачем до рапорту було додано свідоцтва про народження ОСОБА_1 та ОСОБА_3 ; свідоцтво про смерть ОСОБА_3 ; витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.09.2022 № 274; відповідь заступника Міністра Уповноваженого з питань внутрішньо переміщених осіб від 14.08.2023 № 22/5.5-7733-23; наказ командира військової частини НОМЕР_2 від 13.09.2022 № 2934.

Як уже вказувалось, листом від 18.09.2023 № 12/23860/23-вн у задоволенні рапорту позивача відмовлено, вказуючи, що загибель ОСОБА_3 не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби при захисті Батьківщини, а тому для звільнення позивача з військової служби через сімейні обставини або інші, підстав немає.

Надаючи оцінку правомірності відмови відповідачем у звільненні позивача зі служби з підстав, передбачених абзацом 12 підпункту «г» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», яким передбачено звільнення з військової служби під час дії воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), а саме, якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану, суд вказує таке.

Відповідачем у відзиві на позовну заяву не заперечується надання позивачем документів щодо наявності родинних відносин позивача з ОСОБА_3 , зокрема, що вони мають спільну матір та є неповнорідними братами, а також щодо факту загибелі ОСОБА_3 .

Натомість, відповідач зазначає, що позивачем не надано жодного документу, який би свідчив про те, що ОСОБА_3 загинув під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 13.09.2022 № 2934 «Про результати службового розслідування», копія якого додавалась до рапорту про звільнення та додана позивачем до позову, в ході службового розслідування встановлено наступне: 07 серпня 2022 року о 13 годині 10 хвилин з доповіді командира 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_2 капітана ОСОБА_11 стало відомо про отримання травмування, що в подальшому призвело до смерті військовослужбовця 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частині НОМЕР_2 солдата ОСОБА_3 . Смерть номера обслуги І самохідного артилерійського взводу 3 самохідної артилерійської батареї 2 самохідного артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_12 солдата ОСОБА_3 вважати наступившою під час проходження військової служби, пов`язаною з виконанням службових обов`язків військової служби внаслідок дорожньо-транспортної пригоди під час виконання завдань.

Разом з тим, згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 17.09.2022 № 274 солдата ОСОБА_3 , колишнього номера обслуги самохідно-артилерійського взводу самохідно-артилерійської батареї самохідно-артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи, який помер на 239 ЗВП поблизу населеного пункту Черкаське Дніпропетровської області 07.08.2022 внаслідок гострої крововтрати, розриву правих стегнових артерії та вен, травматичної ампутації на рівні між правим культовим та колінним суставом, виключено зі списків особового складу частини, зі списків Збройних Сил України та всіх видів забезпечення з 07 серпня 2022 року. Загибель не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби при захисті Батьківщини.

Отже, на переконання суду, поняття «під час проходження військової служби, пов`язаною з виконанням службових обов`язків військової служби» та «під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України» не є змістовно тотожними.

Більше того, в наказі про звільнення ОСОБА_3 чітко зазначено, що «Загибель не пов`язана з виконанням обов`язків військової служби при захисті Батьківщини.».

Позивачем не надається доказів, що загибель ОСОБА_3 (його неповнорідного брата) настала саме під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, або під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що законні підстави для звільнення позивача з військової служби на підставі поданого рапорту були відсутні, а дії та рішення відповідача узгоджуються з вимогами чинного законодавства та не порушують прав позивача, тому відсутні правові підстави для задоволення позову.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах Салов проти України (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), Проніна проти України (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та Серявін та інші проти України (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Суд зазначає, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, однак позивачем в ході судового розгляду справи не доведено неправомірність дій відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В той же час, згідно з частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

Правильність саме такого тлумачення змісту частини 1 статті 77 та частини 2 статті 77 КАС України підтверджується правовим висновком постанови Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 по справі № 520/2261/19, що визначений у статті 77 КАС України обов`язок відповідача - суб`єкта владних повноважень довести правомірність рішення, дії чи бездіяльності не виключає визначеного частиною першою цієї ж статті обов`язку позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (стаття 90 КАС України).

За встановлених обставин, надаючи правову оцінку аргументам сторін, в обсязі встановлених у цій справі фактичних обставин, враховуючи їхній зміст та юридичну природу, суд дійшов висновку, що в задоволенні позову необхідно відмовити.

Питання про розподіл судових витрат відповідно до вимог статті 139 КАС України судом не вирішується, оскільки позивач від сплати судового збору звільнений.

Керуючись статтями 2, 9, 72, 77, 90, 94, 139, 241-246, 250, 255, 262, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову адвоката Хоменко Олени Миколаївни в інтересах ОСОБА_1 (зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ) до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) (місцезнаходження: АДРЕСА_2 ) про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити певні дії, відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення суду складено 21.12.2023.

Суддя О.М. Качанок