Справа № 420/16929/22
Суддя: Мартинюк Н.М.
Дата ухвалення: 2023-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року

м. Київ

справа №420/16929/22

адміністративне провадження № К/990/23680/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Єресько Л.О.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №420/16929/22

за позовом ОСОБА_1

до Ради адвокатів Одеської області

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року (головуючий суддя: Марин П.П.)

і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2023 року (головуючий суддя: Шеметенко Л.П., судді: Турецька І.О., Шевчук О.А.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Ради адвокатів Одеської області, у якому просив:

- визнати протиправним і скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року (протокол №76) про відмову у задоволенні його заяви про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язати Раду адвокатів Одеської видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Позов мотивований тим, що 25 січня 2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області (далі - «КДКА») видала позивачу свідоцтво серії ОД №002400 про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення КДКА №138-08/22 від 20 січня 2022 року.

За наслідками стажування позивач виконав порядок проходження стажування, дотримався методики оцінювання стажування, сплатив внески за проходження стажування та сформував відповідні звіти. Після проходження стажування позивач отримав позитивний результат.

У подальшому ОСОБА_1 звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, а 19 жовтня 2022 року на засіданні Ради адвокатів Одеської області вирішувалося питання щодо видачі ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Члени відповідної ради ухвалили рішення про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 на підставі статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності. Єдину підставу для прийняття рішення про відмову у видачі позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю відповідач визначив як порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області.

Одночасно, позивач зазначає, що цю посаду він обіймав з 1 грудня 2021 року до 14 лютого 2022 року, а починаючі з 15 лютого 2022 року до теперішнього часу обіймає посаду завідувача сектором з питань місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області.

Позивач також наполягає, що положеннями законодавства встановлені відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Проте, законодавством не обмежено, зокрема, працівників органу місцевого самоврядування у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, на переконання позивача, обставини несумісності можуть виникнути лише у особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу і отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Одночасно, такі обставини можуть бути усунуті на підставі частини другої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Вважаючи рішення Ради адвокатів Одеської області незаконним, ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження і відновлення своїх порушених прав.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2023 року, у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що на позивача поширюються обмеження, встановлені пункту 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема, щодо зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) діяльністю, адже на момент прийняття оскаржуваного рішення він обіймав посаду завідувача сектору місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, та відповідно до приписів Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», тобто є посадовою особою органу місцевого самоврядування.

Суди попередніх інстанцій зазначили, що позивач, який є посадовою особою органу місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу (пункт 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції»).

У аспекті наведеного, суди також зазначили, що намір проходити процедури кваліфікаційного іспиту, стажування та отримати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, перебуваючи на посаді посадової особи органу місцевого самоврядування, є завідомо нелегітимним наміром, оскільки прогнозовано призводить до виникнення обставин несумісності.

Отже, суди попередніх інстанцій констатували, що діяльність адвоката є несумісною з діяльністю, серед іншого, на посадах органу місцевого самоврядування.

Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, адвокат ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на них.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У липні 2023 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2023 року, й прийняти нову, якою позов задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 зазначив, що вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо неможливості отримати свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльності особою, яка є посадовою особою органів місцевого самоврядування. Зауважує, що несумісництво виникає вже після отримання відповідного свідоцтва і може бути усунуте шляхом подання заяви про зупинення адвокатської діяльності у триденний строк, після отримання цього свідоцтва.

Скаржник покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо правозастосування статей 7 і 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також статті 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», у поєднанні із статтею 3 і 25 Закону України «Про запобігання корупції».

Верховний Суд ухвалою від 24 серпня 2023 року відкрив касаційне провадження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідач свого відзиву на касаційну скаргу не надав. Копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримав 1 вересня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

25 січня 2022 року Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Одеської області видала ОСОБА_1 свідоцтво про складення іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області № 138-08/22 від 20 січня 2022 року. Строк дії свідоцтва до 20 січня 2025 року.

18 лютого 2022 року в.о. голови Ради адвокатів Одеської області позивачу видав направлення серії ОД №001955 для проходження стажування.

14 вересня 2022 року ОСОБА_1 отримав позитивний результат за оцінкою результатів стажування та зауважень до порядку проведення та/чи результатів стажування позивача у Ради адвокатів Одеської області не було.

В подальшому позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про видачу йому свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час.

За результатами розгляду поданої позивачем заяви, Радою адвокатів Одеської області прийнято рішення про відмову у її задоволенні з посиланням на вимоги щодо несумісності відповідно до статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Вказане рішення зафіксовано в протоколі № 76 від 19 жовтня 2022 року.

Згідно із відомостями трудової книжки позивача, ОСОБА_1 1 грудня 2021 року був призначений на посаду радника Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області на період повноважень Ізмаїльського міського голови Ізмаїльського району Одеської області Абрамченка А.В. (розпорядження від 30 листопада 2021 року №825-к) та того ж дня прийняв присягу посадової особи місцевого самоврядування.

У подальшому, згідно записів трудової книжки позивач з 15 лютого 2022 року був призначений на посаду завідувача сектору з питань місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, як такий, що успішно пройшов стажування.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року №5076-VI (далі - «Закон»).

Відповідно до пунктів 1-2 частини першої статті 1 Закону адвокат - фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом;

адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Статтею 5 Закону визначено, що адвокатура є незалежною від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону, адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Частиною 2 зазначеної вище статті Закону наведено перелік осіб, які не можуть бути адвокатом, а саме особа, яка: 1) має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також нетяжкого злочину, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; 2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; 3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, дізнавача, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Статтею 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту:

«Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

Згідно із статтею 12 цього Закону особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону несумісною з діяльністю адвоката є робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції».

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності (частина друга статті 7 Закону).

У свою чергу, відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Дія цього Закону не поширюється на технічних працівників та обслуговуючий персонал органів місцевого самоврядування.

Статтею 3 цього Закону передбачено, що посадами в органах місцевого самоврядування є: виборні посади, на які особи обираються на місцевих виборах; виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою; посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу такого змісту:

«Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити громаді та народові України, неухильно дотримуватися Конституції України та законів України, сприяти втіленню їх у життя, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, сумлінно виконувати свої посадові обов`язки».

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

В свою чергу такі обмеження визначені статтею 25 Законом України «Про запобігання корупції», відповідно до якої, зокрема, посадовим особам місцевого самоврядування забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Відповідно до частини сьомої статті 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», на осіб, які входять до складу виконавчого комітету ради і працюють у ньому на постійній основі, поширюються вимоги щодо обмеження сумісності їх діяльності з іншою роботою (діяльністю), встановлені цим Законом для сільського, селищного, міського голови.

Частиною четвертою статті 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що сільський, селищний, міський голова не може бути депутатом будь-якої ради, суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, в тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Верховним Судом ухвалою від 24 серпня 2023 року було відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

- якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Ключовим доводом касаційної скарги ОСОБА_1 є те, що вимоги про несумісність посади в органах місцевого самоврядування й адвокатською діяльністю стосуються виключно адвокатів, тобто осіб, які безпосередньо здійснюють адвокатську діяльність. На переконання ОСОБА_1 його перебування на посаді в органах місцевого самоврядування на час стажування та отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю не може бути підставою для відмови у видачі такого свідоцтва. У подальшому ситуація несумісництва може вирішена шляхом подання відповідачу заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов наступних висновків.

Згідно із частинами першою та другою статті 6 Закону адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Не може бути адвокатом особа, яка: має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі; визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною; позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю; звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до статті 7 Закону несумісною з діяльністю адвоката є: робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання корупції».

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), членів Вищої ради юстиції (крім тих, які працюють у Вищій раді юстиції на постійній основі).

У разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Статтею 11 Закону установлено, що особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України такого змісту: «Я, (ім`я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов`язки, бути вірним присязі».

Особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України. Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України не обмежуються віком особи та є безстроковими. Зразки свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і посвідчення адвоката України затверджуються Радою адвокатів України (стаття 12 Закону).

За змістом статті 31 Закону право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі: 1) подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності; 2) набрання законної сили обвинувальним вироком суду стосовно адвоката за вчинення злочину, крім випадку, передбаченого пунктом 6 частини першої статті 32 цього Закону; 3) накладення на адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю; 4) визнання адвоката за рішенням суду недієздатним або обмежено дієздатним.

Право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється: 1) з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня подання раді адвокатів регіону за адресою робочого місця адвоката відповідної заяви адвоката; 2) з підстав, передбачених пунктами 2 і 4 частини першої цієї статті, - з дня набрання законної сили відповідним рішенням суду; 3) з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня прийняття кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури відповідного рішення.

Право на заняття адвокатською діяльністю поновлюється у разі: 1) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону заяви адвоката про поновлення права на заняття адвокатською діяльністю; 2) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 2 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону підтвердження про погашення або зняття в установленому законом порядку судимості; 3) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 3 частини першої цієї статті, - з дня закінчення строку, на який згідно з рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури було зупинено право на заняття адвокатською діяльністю; 4) зупинення права з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої цієї статті, - з дня, наступного за днем отримання радою адвокатів регіону відповідного рішення суду.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відомості про зупинення права на заняття адвокатською діяльністю вносяться до Єдиного реєстру адвокатів України.

Згідно із частиною першою статті 43 Закону адвокатське самоврядування ґрунтується на принципах виборності, гласності, обов`язковості для виконання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування, підзвітності, заборони втручання органів адвокатського самоврядування у професійну діяльність адвоката.

Як передбачено в частині четвертій статті 55 Закону Рада адвокатів України затверджує регламент конференції адвокатів регіону, положення про раду адвокатів регіону, положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури, положення про ревізійну комісію адвокатів регіону, положення про комісію з оцінювання якості, повноти та своєчасності надання адвокатами безоплатної правової допомоги, сприяє діяльності рад адвокатів регіонів, координує їх діяльність, сприяє забезпеченню гарантій адвокатської діяльності, захисту професійних і соціальних прав адвокатів, виконує інші функції відповідно до цього Закону та рішень з`їзду адвокатів України.

Частиною першою статті 57 Закону установлено, що рішення з`їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов`язковими до виконання всіма адвокатами.

У пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період стосовно їхньої підприємницької діяльності;

ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);

д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів;

є) члени Центральної виборчої комісії;

ж) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

1 вересня 2016 року Закон України від 7 квітня 2011 року №3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції» втратив свою чинність на підставі Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VІІ з урахуванням змін, внесених Законом від 12 лютого 2015 року №198-VIII.

Одночасно Закон України «Про запобігання корупції» містить норми стосовно обмеження сумісництва, аналогічні закону, який втратив чинність.

Згідно із частиною другою статті 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

На посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги щодо несумісності, встановлені пунктом 1 частини першої статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Наведене дає підстави для висновку, що особа, яка перебуває на службі в органах місцевого самоврядування, не може займатися адвокатською діяльністю або виконувати іншу оплачувану роботу.

Складаючи відповідно до чинного законодавства при вступі на службу в органи місцевого самоврядування Присягу на вірність Українському народові, особа свідомо приймає етичні та інші обмеження, які покладаються на неї спеціальним національним законодавством.

Суди попередніх інстанцій у межах цієї справи встановили, що ОСОБА_1 з 15 лютого 2022 року до теперішнього часу обіймає посаду завідувача сектором з питань місцевих податків та зборів відділу судового супроводу юридичного управління секретаріату виконавчого комітету Ізмаїльської міської ради Ізмаїльського району Одеської області, тобто є посадовою особою органів місцевого самоврядування.

Позивач у своєму позові доводить, що обставини несумісності можуть виникнути лише у особи, яка вже набула статус адвоката, однак такі обставини можна усунути на підставі частини другої статті 7 Закону шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяви про зупинення адвокатської діяльності, що він і має намір зробити.

Варто зазначити, що на це правове питання вже надала відповідь Велика Палата Верховного Суду у постанові від 6 липня 2023 року у справі №500/4859/21.

Так, у вказаній постанові Велика Палата Верховного Суду зазначає, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, яке надає такій особі статус адвоката, гарантії адвокатської діяльності та можливість притягнення її до дисциплінарної відповідальності, свідчить, що така особа вже є суб`єктом адвокатської діяльності у розумінні профільного закону та без укладення договору про надання правової допомоги, без отримання доходу може у будь-який час надати іншу правову допомогу клієнту. Велика Палата вже раніше зазначала, що не можна відокремити мету отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю від бажання надавати (платно або безоплатно) правову допомогу (пункт 76 постанови від 10 лютого 2021 року у справі № 822/1309/17).

Одночасно Закони України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» і «Про службу в органах місцевого самоврядування» не обмежують осіб, які перебувають на службі в органах місцевого самоврядування, у праві брати участь у відповідних процедурах добору, складати присягу адвоката України та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Проте, після складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в особи, яка вже набула статусу адвоката, можуть виникнути обставини несумісності.

Статтею 7 Закону установлено перелік обмежень щодо несумісності з діяльністю адвоката.

Зокрема, несумісною з діяльністю адвоката є робота на посаді в органі місцевого самоврядування відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 зазначеного Закону.

Системне тлумачення положень Закону свідчить, що терміни «діяльність адвоката» і «адвокатська діяльність» є тотожними.

Аналіз понять «адвокат» та «адвокатська діяльність», що наведені у статті 1 Закону, а також зміст статей 4, 6, 19 цього Закону свідчить про те, що обставини несумісності з діяльністю адвоката, визначені статтею 7 зазначеного Закону, виникають для осіб, які мають (уже отримали) такий статус (пункт 83 постанови Великої Палати від 10 лютого 2021 року у справі №822/1309/17; пункт 73 постанови Великої Палати від 14 квітня 2021 року у справі №826/9606/17), тобто склали присягу адвоката й отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Отже, обмеження і способи їх усунення встановлені у статті 7 Закону для осіб, які вже мають статус адвоката та бажають займатись іншою (несумісною з діяльністю адвоката) діяльністю, а не для інших осіб, які бажають стати адвокатом.

За положеннями частини другої статті 7 Закону обставини несумісності, встановлені частиною першою цієї статті, можуть бути усунені адвокатом шляхом подання ним заяви про зупинення адвокатської діяльності до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця у триденний строк з дня виникнення таких обставин.

Наведені положення передбачають можливість усунення обставин несумісності за заявою особи, відносно якої вони виникли.

Оцінка несумісності займаних особою посад з адвокатською діяльністю, крім посад осіб, які, як і адвокати, беруть участь у здійсненні правосуддя, не покладається на раду адвокатів регіону при вирішенні питання про допуск особи до складання кваліфікаційного іспиту, стажування, складання присяги адвоката України й отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

З огляду на наведене можна дійти висновку, що якщо така особа відповідає встановленим частиною першою статті 6 Закону вимогам, не працює на посадах судді чи прокурора, пройшла всі необхідні етапи процесу набуття статусу адвоката, то орган адвокатського самоврядування, який наділений повноваженнями приймати присягу адвоката України, не вправі їй відмовити.

Указані висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у релевантних правовідносин, а тому вони є застосовні до цієї справи.

Тож, підсумовуючи наведене Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права при розгляді та вирішення цієї справи, а тому ухвалили незаконні судові рішення.

Зважаючи на відсутність будь-яких інших порушень з боку позивача, які б лягли в основу відмови Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року (протокол №76) у видачі йому свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, яким належало б дати оцінку судами попередніх інстанцій, Верховний Суд вважає за можливе ухвалити у цій справі рішення по суті справи без направлення її на новий розгляд, адже всі фактичні обставини у ній суди встановили, і лише помилились у правозастосуванні норм, які регулюють спірні правовідносини.

Згідно з пунктом 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 з огляду на наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 при подачі до суду цього позову сплатив судовий збір у розмірі: 992 грн 40 коп, відповідно до квитанції ID 4791-7656-8988-5119 (а.с. 18). У подальшому, в апеляційній та касаційній інстанції ОСОБА_1 судовий збір не оплачував, покликаючись на звільнення від сплати судового збору, адже він є інвалідом ІІ групи.

На основі наведеного, Верховний Суд вважає за належне стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі: 992 грн 40 коп.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2023 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 травня 2023 року у справі №420/16929/22 скасувати.

Ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області від 19 жовтня 2022 року (протокол №76) про відмову у задоволенні заяви ОСОБА_1 про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області видати ОСОБА_1 свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області () на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_1 ) судовий збір у розмірі: 992 грн 40 коп (дев`ятсот дев`яносто дві гривні сорок копійок), відповідно до квитанції ID 4791-7656-8988-5119.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Л.О. Єресько,

Судді Верховного Суду