Справа № 640/3516/20
Суддя: Жук А.В.
Дата ухвалення: 2023-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 640/3516/20

адміністративне провадження № К/9901/25853/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Державної служби України з питань геодезії, картографії та кадастру до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіаційний розрахунковий центр», Товариства з обмеженою відповідальністю «Твіс-Інфо» про визнання протиправним та скасування рішення, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року (головуючий суддя - Клочкова Н.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) - Мельничука В.П., суддів - Лічевецького І.О., Оксененка О.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (далі - Держгеокадастр) звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - Адміністративна колегія АМК України) від 11 січня 2020 року №625-р/пк-пз.

2. Позов мотивовано тим, що з метою закупівлі матеріалів космічної зйомки позивач прийняв рішення про застосування переговорної процедури закупівлі та оприлюднив повідомлення про намір укласти договір на закупівлю послуг, залучивши Товариство з обмеженою відповідальністю «ТВІС-ІНФО» (далі - ТОВ «ТВІС-ІНФО»). Це рішення оскаржило до Адміністративної колегії АМК України Товариство з обмеженою відповідальністю «Авіаційний розрахунковий центр» (далі - ТОВ «Авіаційний розрахунковий центр») з тих мотивів, що на відповідному ринку послуг наявна конкуренція. За результатами розгляду скарги Адміністративної колегії АМК України ухвалила оскаржуване рішення, яким зобов`язала Держгеокадастр відмінити процедуру закупівлі. Позивач наполягає на тому, що під час вибору способу здійснення закупівлі він як замовник належним чином дослідив ринок суб`єктів господарювання, які можуть надати відповідну послугу та встановив відсутність конкуренції щодо предмета закупівлі з технічних причин, оскільки зробити космічні знімки з просторовою роздільною здатністю на місцевості, якої потребує позивач, мав змогу лише один постачальник. Позивач переконаний, що він мав обґрунтовані підстави для застосування переговорної процедури закупівлі, до того ж, приймаючи таке рішення, спирався на відповідні експертні, технічні висновки та інші документи. Із цих міркувань вважає оскаржуване рішення Адміністративної колегії АМК України незаконним.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва 30 квітня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2020 року, позовні вимоги задоволено.

4. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував свої висновки тим, що під час розгляду Адміністративною колегією АМК України відповідної скарги позивач обґрунтував та документально підтвердив наявність підстав застосування ним переговорної процедури за умови відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником за відсутності при цьому альтернативи, враховуючи зазначену специфікацію товару до предмету закупівлі. За висновками судів попередніх інстанцій, Держгеокадастр спростував доводи ТОВ «Авіаційний розрахунковий центр» стосовно наявності у цього скаржника, зокрема, технічної можливості надати послугу з урахуванням визначених пропозицією критеріїв.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

5. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва 30 квітня 2020 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

6. Підставою оскарження судових рішень у касаційному порядку Антимонопольний комітет України зазначив пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо можливості застосування замовником пункту 2 частини другої статті 35 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) при виборі виду процедури закупівлі.

7. Обґрунтовуючи свої доводи, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статей 1, 8, 18, 22 Закону №922-VIII, а також порушили вимоги статей 2, 242, 246 КАС України. Відповідач переконаний, що у розглядуваному випадку замовник - Держгеокадастр не довів того, що забезпечити його потреби може лише один постачальник -ТОВ «ТВІС-ІНФО», тому наведені в оскаржуваному рішенні висновки про те, що замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав для застосування переговорної процедури вважає правильними, а оспорюване рішення - законним.

8. У відзиві Держгеокадастр просить відмовити у задоволенні касаційної скарги відповідача та залишити оскаржувані судові рішення без змін. Вважає, що спірним рішенням Антимонопольний комітет України (в особі її органу) намагається зобов`язати позивача провести процедуру відкритих торгів та, при цьому, робить неможливою закупівлю позивачем потрібних йому послуг, оскільки, з одного боку, закупівля шляхом переговорної процедури, на думку відповідача, є протиправною, а з іншого - з огляду на відсутність на ринку інших суб`єктів надання послуг які б мали змогу задовольнити потреби позивача за визначеними ним критеріями, учасник тендеру, документація якого відповідатиме цим критеріям, буде лише один, відповідно, пропозиція також буде лише одна, що свідчатиме про порушення положень статті 20 Закону №922-VIII. Позивач наполягає на тому, що ТОВ «Авіаційний розрахунковий центр» як скаржник документально не підтвердило наявність конкуренції серед суб`єктів господарювання, які мають можливість надати відповідні послуги, та не обґрунтувало порушення його прав.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

9. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

10. Ухвалою Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року задоволено клопотання Антимонопольного комітету України про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску цього строку поважними та відкрито провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою.

11. Ухвалою Верховного Суду від 20.12.2023 закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

12. 10 грудня 2019 року позивач у межах виконання бюджетної програми КПКВК 1202030 «Загальнодержавні топографо-геодезичні та картографічні роботи, демаркація та делімітація державного кордону», якою передбачено бюджетне призначення в обсязі 27 285,1 тис грн для здійснення загальнодержавного топографічного і тематичного картографування та розвитку національної системи картографування (створення, оновлення та видання державних топографічних карт та планів; створення 3D-моделей місцевості та об`єктів), з метою закупівлі потрібних матеріалів космічної зйомки прийняв рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (т. 2, а.с.4-6) та на відповідному авторизованому електронному майданчику оприлюднив повідомлення про намір укласти договір на закупівлю послуг, процедура закупівлі - «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії» за №UA-2019-12-10-004666-b (т.2, а.с.7-9).

13. До участі у переговорній процедурі було запрошено ТОВ «ТВІС-ІНФО» як єдиного в Україні постачальника, здатного забезпечити надання космічних знімків з просторовою роздільною здатністю на місцевості, що відповідає технічним вимогам позивача.

14. Підписання договору між позивачем та ТОВ «ТВІС-ІНФО» було заплановано на 20 грудня 2019 року, проте 18 грудня 2019 року ТОВ «Авіаційний розрахунковий центр» за допомогою електронної системи закупівель звернулося до Адміністративної колегії АМК України зі скаргою щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі №UA-2019-12-10-004666-b, в якій просило зобов`язати замовника відмінити переговорну процедуру закупівлі, і застосувати процедуру закупівлі «відкриті торги».

15. За результатами розгляду цієї скарги Колегія прийняла рішення від 11 січня 2020 року №625-р/пк-пз, яким зобов`язала позивача відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-12-10-004666-b.

16. Рішення обґрунтовано тим, що замовник не довів, що забезпечити його потреби може лише ТОВ «ТВІС-ІНФО» (виключно з наведеними технічними характеристиками). З урахуванням матеріалів та інформації, наведеної у скарзі, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав застосування переговорної процедури за умови відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи враховуючи зазначену специфікацію товару до предмету закупівлі. З огляду на допущені замовником порушення в частині застосування переговорної процедури закупівлі з наведених у рішенні підстав, усі подальші дії, зокрема, визначення переможця процедури закупівлі, вчинено з порушенням вимог Закону №922-VIII. Зважаючи на викладене, Адміністративна колегія АМК України виявила в діях замовника під час проведення зазначеної переговорної процедури закупівлі порушення, які вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі та які неможливо усунути через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, що є підставою для відміни процедури закупівлі відповідно до вимог частини четвертої статті 35 Закону №922-VIII.

17. Не погодившись із цим рішенням, позивач оскаржив його до суду.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

18. За правилами частин першої, другої та третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

19. Надаючи оцінку спірним правовідносинам у межах підстави касаційного оскарження, з якої було відкрито касаційне провадження у цій справі, колегія суддів зазначає таке.

20. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

21. Статтею 3 Закону №922-VIII (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

22. За змістом частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом (абзаци перший, четвертий указаної частини).

23. Положеннями статті 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель (частина перша статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги (частина десята статті 18 Закону №922-VIII).

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі (частина дев`ята статті 18 Закону №922-VIII).

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення (частина одинадцята статті 18 Закону №922-VIII).

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються частина дванадцята статті 18 Закону №922-VIII).

24. Відповідно до частин першої-третьої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

25. Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

26. Згідно із частиною четвертою статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

27. Частиною шостою статті 28 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно із цим Законом.

28. За правилами статті 12 цього Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

29. Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону №922-VIII).

30. Статтею 35 Закону №922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити, між інших, обґрунтування застосування переговорної процедури.

31. За правилами частини четвертої статті 35 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:

якщо замовником допущено порушення, що вплинули на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі;

неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель;

відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг;

скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;

непідписання учасником договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Переговорна процедура закупівлі може бути відмінена замовником частково (за лотом).

32. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що у разі наявності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону №922-VIII, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі, проте зобов`язаний обґрунтувати відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи для застосування цієї виняткової процедури.

33. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону №922-VIII, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

34. Водночас Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.

35. У випадку виявлення порушень законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги орган оскарження приймає рішення про встановлення порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що належить вжити для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

36. У справі, яка переглядається, встановлено, що Адміністративна колегія АМК України ухвалила оспорюване рішення від 11 січня 2020 року №625-р/пк-пз, яким за результатами розгляду скарги ТОВ «Авіаційний розрахунковий центр» зобов`язала позивача відмінити процедуру закупівлі - «ДК 021:2015:71350000-6 - Науково-технічні послуги в галузі інженерії», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-12-10-004666-b.

37. Мотиви зазначеного рішення зводяться до того, що позивач не обґрунтував і документально не підтвердив наявності у цьому випадку підстав для застосування переговорної процедури, а саме, що наразі склалися такі умови, за яких на відповідному ринку немає конкуренції внаслідок чого забезпечити потреби замовника може лише ТОВ «ТВІС-ІНФО», а тому договір про закупівлю може бути укладено лише із цим постачальником і, при цьому, немає альтернативи враховуючи специфікацію товару до предмету закупівлі. Відповідач (в особі його органу) дійшов висновку, що виявлені порушення впливають на об`єктивність визначення переможця процедури закупівлі, ці порушення неможливо усунути, що є підставою для відміни процедури закупівлі відповідно до вимог частини четвертої статті 35 Закону №922-VIII.

36. Позиція позивача щодо наявності підстав для застосування переговорної процедури ґрунтується на тому, що обираючи спосіб здійснення закупівлі, він дослідив ринок суб`єктів господарювання, які можуть надати відповідну послугу та встановив відсутність конкуренції щодо предмета закупівлі з технічних причин, що підпадає під пункт 2 частини другої статті 35 Закону №922-VIII.

Позивач пояснив, що теоретичним базисом оцінки придатності знімальних космічних систем для картування територій є просторова роздільна здатність та радіометрична роздільна здатність, тобто амплітуда передавання ступеня сірого та інших кольорів. У розглядуваному випадку для виконання запланованих заходів Держгеокадастр потребував матеріали космічної зйомки з просторовою роздільною здатністю на місцевості краще 50 см/піксель і, як він з`ясував, ТОВ «ТВІС-ІНФО» є єдиним постачальником на ринку відповідних послуг, який має змогу надати знімки, що відповідають цьому критерію. Решта потенційних учасників не мають технічної можливості забезпечити надання знімків з потрібною позивачеві просторовою роздільною здатністю.

37. В світлі цих ключових аргументів сторін, основне питання, яке мали з`ясувати суди для правильного вирішення спору, стосується існування правових підстав для застосування замовником переговорної процедури, а не інших конкурентних процедур закупівлі, тобто наявності або відсутності конкуренції на відповідному ринку. Для установлення цих обставин потрібне дослідження двох аспектів, перший з яких стосується оцінки умотивованості встановленої замовником вимоги до просторової роздільної здатності на місцевості в світлі доводів скаржника про те, що у такий спосіб було штучно обмежено коло потенційних учасників закупівлі. Другий - доведеності того, що на відповідному ринку немає іншого, ніж визначений позивачем, постачальника, здатного забезпечити його потреби.

38. Колегія суддів враховує, що замовник самостійно визначає вимоги до предмета закупівлі виходячи з тих потреб, на задоволення яких спрямована відповідна закупівля, однак це не означає, що такі можуть визначатися довільно, особливо у випадку, коли йдеться про застосування переговорної процедури з підстав відсутності конкуренції, як винятку із загального правила. У цьому випадку саме замовник під час розгляду Антимонопольним комітетом України (його органом) скарги на порушення законодавства у сфері публічних закупівель має продемонструвати обґрунтованість установлених ним вимог для уникнення сумніву в штучному обмеженні кола потенційних учасників, а також довести свою позицію щодо відсутності конкуренції на відповідному ринку.

39. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 22 березня 2016 року №490 затверджено Форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. Згідно із цим наказом у такому повідомленні має бути наведено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) (пункт 14).

40. Як убачається зі змісту повідомлення (оголошення) позивача, значну частину тексту якого відтворив у своєму рішенні суд апеляційної інстанції, Держгеокадастр, мотивуючи вимогу щодо знімків з визначеною ним просторовою роздільною здатністю, спирався на висновок Державного підприємства «Науково-дослідний інститут геодезії і картографії» (далі - ДП НДІГК) від 06 листопада 2019 року.

41. Разом із цим, суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили ні змісту згаданого повідомлення (оголошення), розміщеного позивачем (т.2, а.с.7- 9), ані зазначеного висновку ДП НДІГК від 06 листопада 2019 року (т.1, а.с.30-33), що містяться у матеріалах справи.

42. Зокрема, суди залишили поза увагою яким чином Держгеокадастр на час прийняття рішення про застосування переговорної процедури (10 грудня 2019 року) дійсно визначив у цьому рішенні (оформленому протоколом засідання тендерного комітету Держгеокадастру, т.2, а.с.4-6), а також відповідному повідомленні (оголошенні) власні потреби у часині просторової роздільної здатності необхідних йому космічних знімків - «краще 50 см/піксель», «не гірше 50 см/піксель» або зазначив одночасно обидві ці характеристики, різниця між якими може бути визначальною для вирішення питання про наявність або відсутність конкуренції на ринку відповідних послуг, що, між іншим, випливає зі змісту позовної заяви.

43. Наявність у зазначеному повідомленні (оголошенні) посилання на висновок ДП НДІГК від 06 листопада 2019 року, наведеного в обґрунтування відсутності конкуренції та потреби застосування переговорної процедури, на що правильно звернув увагу апеляційний суд, також зумовлювала необхідність ретельного його дослідження на предмет того, як у ньому сформульовано оцінку щодо нижньої межі просторової роздільної здатності знімків, потрібних для оновлення топографічних карт масштабу 1:10000 - чи має така оцінка категоричний (імперативний) характер, тобто встановлює обов`язковість дотримання певної умови і дозволяє замовнику беззаперечно відхилити пропозиції, які їй не відповідають, або ж у ньому йдеться лише про можливість використання космічних знімків з відповідною просторовою роздільною здатністю, а сам висновок загалом зводиться до того, що чим краще цей критерій, тим чіткіше буде зображення. При цьому, оцінюючи цей висновок у світлі встановлених у розглядуваній справі обставин, суди мали би врахувати також особу, яка є його замовником.

44. Суди змісту висновку ДП НДІГК від 06 листопада 2019 року не дослідили. Крім цього, залишили поза увагою доводи учасників, наведені вже під час розгляду Адміністративною колегією АМК України скарги про порушення замовником процедури закупівлі, відображених в оспорюваному рішенні. Як уже зазначалося, у межах розгляду такої скарги саме замовник зобов`язаний довести обґрунтованість своєї позиції щодо відсутності конкуренції на відповідному ринку як підставу застосування ним переговорної процедури. Тож, з урахуванням наданих сторонами у ході розгляду скарги пояснень та документів, суди мали з`ясувати, чи мав Антимонопольний комітет України (в особі його органу) підстави вважати доведеною поза розумним сумнівом позицію замовника, що на ринку є лише один постачальник, здатний забезпечити потреби позивача у відповідній закупівлі.

45. Крім цього, Верховний Суд зауважує, що судової оцінки потребує також і застосований відповідачем до Держгеокадастру захід зобов`язального характеру.

46. З огляду на те, що суди попередніх інстанцій не повною мірою дослідили зібрані у справі докази та не встановили обставин, які мають ключове значення для правильного її вирішення, колегія суддів вважає передчасним висновок судів про протиправність оспорюваного рішення.

47. Як уже зазначалося, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

48. Згідно із частинами першою-третьою статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

49. На думку колегії суддів, оскаржувані судові рішення не відповідають зазначеним вимогам процесуального Закону, наведені у касаційній скарзі доводи частково знайшли своє підтвердження, що зумовлює наявність правових підстав для її часткового задоволення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

50. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

51. З урахуванням наведеного, перевіривши за матеріалами справи доводи і вимоги касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження, колегія суддів Верховного Суду вважає передчасними висновки судів попередніх інстанцій про задоволення позову з огляду на неповноту дослідження зібраних у справі доказів та установлених обставин.

52. Викладене в сукупності дає підстави для висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення касаційної скарги, скасування оскаржуваних судових рішень і направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

53. Під час нового розгляду цієї справи необхідно врахувати висновки, викладені у цій постанові та на основі визначених у КАС України принципів, забезпечити належне дослідження зібраних у справі доказів та повноту з`ясування обставин для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення.

54. Колегія суддів враховує, що зазначену справу як суд першої інстанції розглянув Окружний адміністративний суд міста Києва.

55. 15 грудня 2022 року набрав чинності Закон України від 13 грудня 2022 року №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду».

56. У пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону установлено, що з дня набрання ним чинності Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

57. Ураховуючи наведене нормативно-правове регулювання, зазначену справу належить направити на новий судовий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

IV. Висновки щодо судових витрат

58. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 квітня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2020 року у справі №640/3516/20 скасувати.

3. Справу на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А. В. Жук

Н. М. Мартинюк

Ж. М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду