Справа № 340/3205/23
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

21 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3205/23

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Сергієнка Дмитра Миколайовича на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року (суддя Казанчук Г.П.) в справі № 340/3205/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу №113 від 23 квітня 2023 року (по стройовій частині) про виключення із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення з 23 квітня 2023 року, призначення у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 старшого солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зобов`язання командира військової частини НОМЕР_1 вчинити дії щодо поновлення його з 23 квітня 2023 року у списках особового складу військової частини НОМЕР_1 та всіх видах забезпечення.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі представник позивача просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про задоволенні позову.

На думку апелянта, судом першої інстанції позбавлено позивача права на захист, оскільки рішення ухвалено за відсутності позивача та його представника.

Крім того, вважає неправильним висновок суду першої інстанції про відсутність порушеного права позивача, оскільки не зважаючи на факт виконання або невиконання позивачем наказу, позивач має право на звернення до суду через порушення військовою частиною законодавства при виданні цього наказу.

Судом першої інстанції безпідставно прийняті до уваги доводи відповідача, що у складі військової частини НОМЕР_2 є підрозділи, що не приймають участь у бойових діях, адже такі доводи не підтверджені доказами, а пояснення позивача щодо заперечення переведення взагалі не враховано.

Висновок суду першої інстанції про відсутність доказів звернення позивача із рапортом про переведення його з урахуванням довідки ВЛК є неправильним, оскільки позивач не просив про переведення за станом здоров`я після 02 березня 2023 року, тому такого рапорту й не могло бути.

Відповідач перед переведенням позивача до іншої військової частини мав на підставі медичних документів повідомити командування про неможливість переміщення позивача за станом здоров`я.

Також звертає увагу про безпідставність зазначення судом першої інстанції, що звернення з цим позовом обумовлено намаганням позивача уникнути кримінальної відповідальності за невиконання наказу командира.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу з лютого 2017 року.

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 від 01 липня 2023 року №430 за результатом проведеного медичного огляду 01 липня 2022 року ВЛК в/ч НОМЕР_3 встановлено діагноз після вибухової травми (01 березня 2022 року): закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку; акубаротравми у вигляді двобічної нейросенсорної приглухуватості зі сприйняттям шепітної мови 4 метри на обидва вуха, яка пов`язана з проходженням військової служби. На підставі статтею 75 (г), 17 (в) Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби, непридатний до служби в десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец.спорудах; придатний до служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Пунктом 22 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23 квітня 2023 року №113 старшого солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09 квітня 2023 року №85-рс у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби.

Приписом начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 від 23 квітня 2023 року №1829 старшому солдату ОСОБА_1 запропоновано вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження військової служби.

Врахувавши факт відсутності доказів звернення позивача із рапортом про переведення його з урахуванням довідки ВЛК, що позивач не з`явився до нового місця служби - військової частини НОМЕР_2 та не був закріплений за будь-якою посадою, суд першої інстанції вказав на відсутність підстав вважати, що таке закріплення відбулось би без врахування висновку ВЛК і його було би направлено на виконання бойових завдань, які б він через стан здоров`я не може виконувати.

Тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушеного права позивача, яке могло б бути відновлено судовим рішенням.

Суд першої інстанції вважав, що сама по собі наявність довідки ВЛК від 01 липня 2022 року без доказів звернення позивача до відповідача із відповідним рапортом не може свідчити про протиправність спірного наказу, а факт переведення до військової частини НОМЕР_2 (без вказівки посади чи підрозділу) не вказує про неврахування довідки ВЛК від 01 липня 2022 року №430, оскільки у ній вказано про придатність до служби в частинах (підрозділах) забезпечення.

Приведені обставини стали підставою для відмови у задоволенні позову.

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу з лютого 2017 року.

Відповідно до довідки військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_3 від 01 липня 2022 року №430 за результатом проведеного медичного огляду 01 липня 2022 року ВЛК військової частини НОМЕР_3 встановлено діагноз: наслідки після вибухової травми (01 березня 2022 року): закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку; акубаротравми у вигляді двобічної нейросенсорної приглухуватості зі сприйняттям шепітної мови 4 метри на обидва вуха, яка пов`язана з проходженням військової служби; тривожно-невротичний розлад, асоційований зі стресом. На підставі статтей 75 (г), 17 (в) Розкладу хвороб обмежено придатний до військової служби, непридатний до служби в десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоті, спец.спорудах; придатний до служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах (а.с. 14).

Наказом командира 57 окремої мотопіхотної бригади від 09 квітня 2023 року № 85-РС (по особовому складу) увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира 17 окремого мотопіхотного батальйону 57 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ ЗСУ старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги 5 гарматного розрахунку 2 артилерійського взводу 3 артилерійської батареї артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи 58 окремої мотопіхотної бригади (а.с. 60).

Пунктом 22 наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 23 квітня 2023 року №113 старшого солдата ОСОБА_1 , номера обслуги 5 гарматного розрахунку 2 артилерійського взводу 3 артилерійської батареї артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09 квітня 2023 року №85-РС у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , вважати таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби; з 23 квітня 2023 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Підстава: наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09 квітня 2023 року № 85-РС, рапорт старшого солдата ОСОБА_2 вх. № 8055 від 01 квітня 2023 року (а.с. 18).

Приписом військової частини НОМЕР_1 від 23 квітня 2023 року № 1829 запропоновано ОСОБА_1 23 квітня 2023 року вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження військової служби (а.с. 15).

Спірним в цій справі є питання правомірності наказу по стройовій частині щодо переміщення позивача до іншої військової частини.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон № 2232-ХІІ), частиною першою статті 2 якого встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною четвертою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 2 Закону № 2232-ХІІ виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з частинами п`ятою та сьомою статті 6 Закону № 2232-ХІІ військові посади, передбачені штатами воєнного часу, при переведенні Збройних Сил України, інших військових формувань на організацію і штати воєнного часу підлягають заміщенню резервістами або іншими військовозобов`язаними в порядку, визначеному Генеральним штабом Збройних Сил України, а в Службі безпеки України та Службі зовнішньої розвідки України - в порядку, визначеному їх керівниками.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві.

Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №64/2022, затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ, в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, дія якого у подальшому продовжувалась, тобто на час виникнення спірних правовідносин в Україні триває воєнний стан, період дії якого, відповідно до Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та «Про оборону України» є особливим періодом, який передбачає перехід Збройних Сил України та інших військових формувань на штати воєнного стану, які передбачають заміщення воєнних посад.

Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення), відповідно до пункту 1 якого це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Згідно з пунктом 12 Положення встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

Відповідно до пункту 82 Положення призначення військовослужбовців на посади здійснюється, зокрема, у зв`язку зі звільненням або призначенням на посади, передбаченими штатами воєнного часу, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення правового режиму воєнного стану.

Згідно з абзацом другим пункту 257 Положення для доукомплектування Збройних Сил України в особливий період просування військовослужбовців по службі здійснюється без дотримання вимог пунктів 85, 87 цього Положення, а призначення військовослужбовців на рівнозначні та нижчі посади здійснюється без згоди військовослужбовців, за винятком випадків, визначених пунктом 112 цього Положення.

За змістом пункту 112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов`язаній із керівництвом підлеглими особами.

Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків:

неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії;

неможливість проживання членів сім`ї військовослужбовця за станом здоров`я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;

потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім`ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.

Військовослужбовець, який проходить військову службу за призовом, переміщується у зв`язку із службовою необхідністю та за станом здоров`я на нове місце військової служби без його згоди.

Відповідно до пункту 113 Положення переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.

Згідно з абзацами 2, 4 пункту 256 Положення залежно від правового режиму, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях, призначення військовослужбовців на посади та переміщення по службі проводяться наказами по особовому складу посадових осіб, які мають право призначення військовослужбовців на посади у мирний або у воєнний час згідно з номенклатурою посад.

Як вказано вище, позивач визнаний обмежено придатним до військової служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах; непридатним до служби в десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоти, спец.спорудах.

Позивачем на виконання статті 113 Положення не подавався рапорт про переміщення за станом здоров`я із врахуванням медичного висновку (довідки ВЛК), а наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 23 квітня 2023 року №113 (по стройовій частині) містить положення про те, що старший солдат ОСОБА_1 , номер обслуги 5 гарматного розрахунку 2 артилерійського взводу 3 артилерійської батареї артилерійського дивізіону бригадної артилерійської групи військової частини НОМЕР_1 , призначений наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09 квітня 2023 року №85-РС у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , вважається таким, що справи та посаду здав і вибув до нового місця служби; з 23 квітня 2023 року виключений із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.

В приписі військової частини НОМЕР_1 від 23 квітня 2023 року № 1829 запропоновано ОСОБА_1 23 квітня 2023 року вибути у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 для подальшого проходження військової служби.

Тобто ані наказ від 23 квітня 2023 року № 113, ані припис не містять положень щодо призначення позивача у військовий частині НОМЕР_2 , у розпорядження якої його переведено, на посаду, яку він не може обіймати, виходячи з його стану здоров`я.

Суд зауважує, що такі положення відсутні й в наказі командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 09 квітня 2023 року №85-РС, яким позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження командира 17 окремого мотопіхотного батальйону 57 окремої мотопіхотної бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сухопутних військ ЗСУ.

Таким чином, відсутні підстави вважати, що позивач внаслідок реалізації оскарженого наказу мав бути призначений на посаду без врахування його стану здоров`я та висновку ВЛК про обмежену придатність до військової служби, зокрема, стосовно непридатності до служби в десантно-штурмових військах, плавскладі, морській піхоти, спец.спорудах та придатності до військової служби в частинах (підрозділах) забезпечення, військових комісаріатах, установах, організаціях, навчальних закладах.

Суд звертає увагу, що позивачем оскаржується виключно наказ по стройовій частині від 23 квітня 2023 року № 113, яким позивача виключено із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, проте не оскаржується наказ від 09 квітня 2023 року № 85-РС (по особовому складу), яким власно позивач призначений у розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

При цьому наказ по стройовій частині є похідним від наказу по особовому складу, цим наказом позивача виключено із списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення, а переведення до іншої військової частини (у розпорядження) відбулось саме наказом від 09 квітня 2023 року № 85-РС (по особовому складу).

Враховуючи приведені обставини, суд погоджує висновок суду першої інстанції про те, що оскаржений позивачем наказ по стройовій частині не порушує права позивача, позаяк не створює для нього будь-яких негативних наслідків, не породжує додаткових обов`язків.

Судом не встановлено не дотримання відповідачем процедури видання наказу по стройовій частині, а за відсутності рапорту військовослужбовця про переміщення за станом здоров`я із врахуванням медичного висновку (довідки ВЛК), відсутні підстави для висновку, що позивач у разі переміщення у розпорядження іншої військової частини (без визначення підрозділу та посади) внаслідок реалізації наказу буде виконувати обов`язки за посадою, до виконання яких він непридатний за станом здоров`я.

Суд не заперечує право позивача на звернення до суду, проте під час розгляду справи судами не встановлено порушення вимог законодавства при виданні оскарженого позивачем наказу.

Стосовно доводів апелянта про не підтвердження належними доказами наявності у складі військової частини НОМЕР_2 підрозділів, що не приймають участь у бойових діях, суд вкотре зазначає, що позивач переведений у розпорядження військової частини НОМЕР_2 , а не призначений на конкретно визначену посаду, тому відсутні підстави вважати, що позивач у разі реалізації наказу буде виконувати обов`язки за посадою, до виконання яких він непридатний за станом здоров`я.

З аналогічних підстав суд відхиляє доводи апелянта, що відповідач перед переведенням позивача до іншої військової частини мав на підставі медичних документів повідомити командування про неможливість переміщення позивача за станом здоров`я.

Стосовно безпідставності зазначення судом першої інстанції, що звернення з цим позовом обумовлено намаганням позивача уникнути кримінальної відповідальності за невиконання наказу командира, суд зазначає, що судом першої інстанції такого категоричного висновку не зроблено, а зазначено про не відхилення цих доводів відповідача.

Аргумент апелянта про позбавлення судом першої інстанції позивача права на захист, оскільки рішення ухвалено за відсутності позивача та його представника, суд відхиляє з таких підстав.

Ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Разом з тим, за положеннями пункту 2 частини шостої статті 262 КАС України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін, якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.

Оскільки суд першої інстанції вважав, що характер спірних правовідносин та предмет доказування у цій справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи, суд першої інстанції обґрунтовано розглянув справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа стосується питання прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, а позивач не є службовою особою, яка у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займає відповідальне та особливо відповідальне становище, ця справа є справою незначної складності у розумінні п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Сергієнка Дмитра Миколайовича на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року в справі № 340/3205/23 залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2023 року в справі № 340/3205/23 за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 21 грудня 2023 року та відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 21 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко