Справа № 280/5694/22
Суддя: Шальєва В.А.
Дата ухвалення: 2023-12-19 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

19 грудня 2023 року м. Дніпросправа № 280/5694/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року (суддя Татаринов Д.В., повне судове рішення складено 03 серпня 2023 року) в справі № 280/5694/22 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Запорізькій області (Служба автомобільних доріг у Запорізькій області перейменована на Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області на підставі наказу Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України № Н-117 від 31 березня 2023 року) звернулась до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі Держаудитслужба) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-09-020463-с з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-01 Дніпро-Василівка-Покровське-Гуляйполе-Пологи-Мелітополь на ділянці км. 242+381-км 246 + 839, км 251 + 716 км 269 + 759 Запорізька область (з розробкою проектної документації) (45233142-6- Ремонт доріг)».

Ухвалою Запорізького окружного адміністративного суду від 24 травня 2023 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком».

Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року позов задоволено, визнане протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-020463-с, затверджений 15 липня 2022 року, з предметом закупівлі «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-01 Дніпро-Василівка-Покровське-Гуляйполе-Пологи-Мелітополь на ділянці км. 242+381-км 246 + 839, км 251 + 716 км 269 + 759 Запорізька область (з розробкою проектної документації) (45233142-6- Ремонт доріг)».

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Вважає доведеним порушення позивачем абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначає, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» на надано кваліфікаційних документів, визначених у тендерній документації, а у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» відсутні документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, - наявність необхідної техніки, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Крім того, у листах-погодженнях ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» від субпідрядних організацій про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до технічного завдання зазначено лише інформацію про згоду субпідрядника надати послуги із розробки проектно-кошторисної документації, а інформація про обсяг (відсоток виконання послуг на І етапі) відсутня. Тобто неможливо встановити обсяг виконуваних робіт субпідрядниками з розробки проектної документації.

Також у складі тендерних пропозицій відсутні лист-роз`яснення або копія роз`яснення державних органів щодо законодавчих підстав ненадання відповідних документів.

Вказані обставини є підставою для відхилення тендерних пропозицій в силу закону, а позивачем це не зроблено.

Оскільки моніторингом встановлено, зокрема, порушення щодо не відхилення тендерної пропозиції за наявності законодавчо визначених підстав, а процедура закупівлі вважається закінченою з моменту укладання договору про закупівлю, внесення змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень є неможливою, тому є обґрунтованим обраний спосіб усунення порушень припинення зобов`язань за договором.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 09 грудня 2021 року Службою автомобільних доріг у Запорізькій області на сайті системи публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2021-l2-09-020463-с з предметом закупівлі: «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-01 Дніпро Васильківка Покровське Гуляйполе Пологи Мелітополь на ділянці км 242 + 381 км 246 + 839, км 251 + 716 км 269 + 759 Запорізька область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг)».

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 845 423 000 грн.

24 грудня 2021 року рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Запорізькій області затверджено тендерну документацію із додатками.

По вказаній процедурі закупівлі надійшли тендерні пропозиції від учасників ТОВ «Автомагістраль Південь» () з первинною пропозицією у розмірі 844 250 600 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 840 023 485 грн. з ПДВ), ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» () з первинною пропозицією 843 527 460 грн. з ПДВ (остаточна пропозиція 839 300 340 грн. з ПДВ).

20 січня 2022 року Службою автомобільних доріг у Запорізькій області на сайті системи публічних закупівель «Prozorro» оприлюднено повідомлення про намір укласти договір.

09 лютого 2022 року між Службою автомобільних доріг у Запорізькій області та ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» укладено договір № 402-22 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-01 Дніпро Васильківка Покровське Гуляйполе Пологи Мелітополь на ділянці км 242 + 381 км 246 + 839, км 251 + 716 км 269 + 759 Запорізька область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

22 червня 2022 року на сайті системи публічних закупівель «Prozoro» в електронній системі закупівель відповідно до наказу № 112 від 22 червня 2022 року «Про початок моніторингу закупівлі» оприлюднено повідомлення про проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-12-09-020463-с з предметом закупівлі поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-01 Дніпро Васильківка Покровське Гуляйполе Пологи Мелітополь на ділянці км 242 + 381 км 246 + 839, км 251 + 716 км 269 + 759 Запорізька область (з розробкою проектної документації) (45233142-6 Ремонт доріг).

28 червня 2022 року відповідачем через електронну систему закупівель здійснено запит щодо обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість.

15 липня 2022 року відповідачем через електронну систему закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу зукупівлі № UA-2021-12-09- 020463-с, за змістом якого встановлено порушення Закону України «Про публічні закупівлі».

У висновку зафіксовано виявлені порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

за результатами аналізу питання повноти та своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом, встановлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону №922-VIII;

за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» установлено порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель Державною аудиторською службою України зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків нсдійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

13 вересня 2022 року позивачем на адресу Державної аудиторської служби України надано лист № 20/988 стосовно ненадання відповіді та пояснень на запит № 003100-14/6562-2022 від 29 серпня 2022 року. Повідомлено, що позивач не вбачає порушень частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» з об`єктивних технічних причин, оскільки в електронному кабінеті замовника SmartTender була відсутня інформація про початок моніторингу закупівлі, в тому числі інформація не надходила на електронну скриньку позивача, з невідомих причин. У зв`язку з цим позивач не мав можливості вчасно відреагувати на проведений моніторинг та дати пояснення на запит.

Суд першої інстанції вважав необґрунтованими посилання позивача на технічні збої роботи в електронному кабінеті замовника як на причину своєчасного неподання запитуваної відповідачем інформації, оскільки на підтвердження таких тверджень позивачем не надано жодних доказів, а відсутність у позивача співробітників, відповідальних за відслідковуванням процедур закупівель, не може бути підставою для не виконання Службою автомобільних доріг у Запорізькій області норм чинного законодавства.

Тому суд першої інстанції погодився з доводами відповідача про порушення позивачем положень частини п`ятої статті 8 Закону № 922-VIII, проте зазначив, що це порушення не є підставою для припинення зобов`язань за договором, укладеним за наслідками проведеної процедури закупівлі.

Щодо встановлення в ході моніторингу, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» відсутні кваліфікаційні документи, зазначені замовником у тендерній документації, судом першої інстанції вказано, що оскільки відповідно до додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям (статті 16 Закону)» по І етапу «Розробка проектної документації» визначено, що у разі залучення для виконання І етапу іншої організації як субпідрядника для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити, та лист-погодження від даної організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до технічного завдання.

Наведена вимога виключає необхідність додаткового надання кваліфікаційних документів безпосередньо від ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», яким надано у складі тендерної пропозиції лист погодження ТОВ «Інститут Укрдорпроект» № ВЛ-ЗП-1215-12/21 від 29 грудня 2021 року та інші кваліфікаційні документи по І етапу від ТОВ «Інститут Укрдорпроект», тому суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у замовника підстав, визначені абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, для відхилення тендерної пропозиції.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов висновку задоволення позовної заяви в повному обсязі, а інші наведені відповідачем підстави, на думку суду першої інстанції, не впливають на висновок щодо відповідності третьої особи кваліфікаційним критеріям.

Суд визнає приведений висновок обґрунтованим, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі Служби автомобільних доріг у Запорізькій області закупівлі №UA-2021-12-09-020463-с «Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-04-01 Дніпро - Василівка Покровське Гуляйполе Пологи Мелітополь на ділянці км 242 + 381 км 246 + 839, км 251 + 716 км 269 + 759 Запорізька область (з розробкою проектної документації) (45233143-6 Ремонт доріг)».

Держаудитслужбою 15 липня 2022 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» та ТОВ «Автомагістраль-Південь» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої частини 31 Закону України «Про публічне закупівлі». За результатами аналізу питання своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законом, установлено порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі зі застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним під час апеляційного перегляду справи є доведеність порушень замовником (позивачем) абзацу другого пункту 1 частини першої частини 31 Закону України «Про публічне закупівлі» як підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, а також правомірність обраного відповідачем способу усунення виявлених порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Виходячи з висновку моніторингу, порушення абзацу другого пункту 1 частини першої частини 31 Закону №922-VIII полягає у тому, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» відсутні кваліфікаційні документи, зазначені замовником у тендерній документації, тому позивач мав відхилити цю тендерну пропозицію.

Пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації замовника встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Тендерна пропозиція подається та завантажується з наступних файлів, зокрема: інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (відповідно до додатка 1).

Відповідно до додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям (статті 16 Закону)» технічним завданням по закупівлі передбачено надання послуг в 2 етапи: І етап - розробка проектної документації, ІІ етап - виконання ремонтно-будівельних робіт.

Відповідно до Додатку 1 тендерної документації учасник повинен надати документи, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям по І етапу:

1. Наявність необхідної техніки

Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі, зокрема щодо наявності комп`ютерів, необхідної обчислювальної, розмножувальної, організаційної техніки та іншого технічного обладнання, власного або орендованого, необхідного для здійснення процесу розроблення проектної документації, яка відповідає вимогам державних будівельних норм ДБНА.2.2-3.

Для підтвердження наявності власного технічного обладнання учасник у складі пропозиції надає інвентарну картку обліку об`єкта основних засобів.

Для підтвердження наявності технічного обладнання, що не є власним, учасник у складі пропозиції надає копію відповідного договору (договору оренди, договору лізингу тощо).

Учасник повинен надати документ, що підтверджує наявність ліцензійного програмного та інформаційного забезпечення процесу розроблення проектної документації, оперативного внесення змін та доповнень до проектної документації.

2. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід

Учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати інформаційну довідку в довільній формі про наявність кваліфікованих працівників, які мають знання та досвід, необхідні для виконання проектних робіт із зазначенням: ПІБ та наявності у працівника відповідного кваліфікаційного сертифіката згідно за статтею 17 Закону України Про архітектурну діяльність.

Учасник у довідці зазначає інженера-проектувальника, сертифікованого за напрямом проектування доріг, який, у разі підписання договору, буде призначений розпорядчим документом учасника головним інженером проекту.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору

Документально підтвердженим досвідом виконання аналогічного договору вважаються документи, що підтверджують обсяги виконаних робіт або наданих послуг на інших об`єктах, які є аналогічними предмету закупівлі і виконані відповідно до вимог державних та галузевих будівельних норм та технічних стандартів. Учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, яка містить інформацію про виконання аналогічного договору, яка обов`язково повинна містити інформацію встановлену Таблицею 1.6.

Аналогічним буде вважатися договір з виготовлення (розроблення) (та/або коригування) проектної документації з будівництва, реконструкції, капітального, поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування державного значення.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про 1 вказаний аналогічний договір, із зазначенням контрагента (Замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці № 1.6.

Для підтвердження інформації, що зазначеній у довідці, учасник надає наступні документи:

копію аналогічного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору;

копії акту приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг);

копію позитивного відгуку Замовника за наданим аналогічним договором , у якому має бути зазначено дату його видачі, вихідний помер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дроги, ціну, а також інформацію про якість виконаних робіт (наданих послуг), дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку Замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

За позицією відповідача у складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» на надано кваліфікаційних документів, визначених у тендерній документації, у листах-погодженнях ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» від субпідрядних організацій про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до технічного завдання зазначено лише інформацію про згоду субпідрядника надати послуги із розробки проектно-кошторисної документації, а інформація про обсяг (відсоток виконання послуг на І етапі) відсутня, тобто неможливо встановити обсяг виконуваних робіт субпідрядниками з розробки проектної документації. Також у складі тендерних пропозицій відсутні лист-роз`яснення або копія роз`яснення державних органів щодо законодавчих підстав ненадання відповідних документів.

Проте така позиція обґрунтовано визнана судом першої інстанції помилковою.

Так, відповідно до додатку 1 «Документи для підтвердження інформації про відповідність кваліфікаційним критеріям (статті 16 Закону)» по І етапу «Розробка проектної документації» визначено, що у разі залучення для виконання І етапу іншої організації, як субпідрядника, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Учасник надає кваліфікаційні документи по організації, яку планує залучити, та лист-погодження від такої організації про згоду надати послуги по предмету закупівлі відповідно до Технічного завдання.

У складі тендерної пропозиції ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» надано лист погодження ТОВ «Інститут Укрдорпроект» № ВЛ-ЗП-1215-12/21 від 29 грудня 2021 року (а.с. 65 т.2), інші кваліфікаційні документи по І етапу від ТОВ «Інститут Укрдорпроект» (а.с. 16-162 т.2), тому надання додаткових документів безпосередньо від ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» не вимагалось замовником відповідно до тендерної документації.

Суд звертає увагу, що тендерною документацію не вимагалось від учасника надання інформації про обсяг (відсоток виконання послуг на І етапі) субпідрядником, а відповідачем взагалі не обґрунтовано мету встановлення обсягу виконуваних робіт субпідрядниками з розробки проектної документації.

Стосовно не надання у складі тендерних пропозицій листа-роз`яснення або копій роз`яснення державних органів щодо законодавчих підстав ненадання відповідних документів суд зауважує, що з огляду на надання учасником ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» у складі тендерної пропозиції усіх документів, встановлених у тендерної документації позивача, надання листа-роз`яснення або копій роз`яснень державних органів не вимагається.

Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства .

Відповідно до статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Статтею 17 Закону № 922-VІІІ встановлені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Судом не встановлено обставин, які б дозволяли дійти до висновку, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, а також не встановлено підстав для відмови ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» в участі у процедурі закупівлі.

При цьому зазначені апелянтом обставини не є обставинами, які у розумінні статті 16 Закону № 922-VІІІ, свідчать, що ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» не відповідає кваліфікаційний критеріям, та не є підставами відповідно до статті 17 Закону № 922-VІІІ для відмови цьому учаснику в участі у процедурі закупівлі.

Таким чином, зазначені у висновку моніторингу порушення, з огляду на приписи пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ, не можуть мати наслідком відхилення тендерної пропозиції учасника відкритих торгів ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком», тому у позивача були відсутні підстави визначені абзацом 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII для відхилення тендерної пропозиції.

Посилання апелянта на не надання у складі тендерної пропозиції ТОВ «Автомагістраль-Південь» документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, (наявність необхідної техніки, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору) суд відхиляє, позаяк оскільки ТОВ «Автомагістраль-Південь» не стало переможцем процедури закупівлі, ці порушення не впливають на висновок щодо відповідності третьої особи кваліфікаційним критеріям.

Також є необґрунтованим обраний органом фінансового контролю способу усунення позивачем виявлених в ході моніторингу порушень.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового контролю, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, зобов`язав позивача вжити заходи що усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Судом встановлено, що за результатами процедури закупівлі позивачем укладено з ТОВ «Шляхове будівництво «Альтком» договір № 402-20 від 09 лютого 2022 року, за умовами якого замовник має право розірвати договір у разі невиконання або неналежного виконання генпідрядником зобов`язань за цим договором.

Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Посилання апелянта не те, що після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки: усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують усунення виявлених порушень; надати аргументовані заперечення до висновку; надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, а саме замовник вправі визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення, обираючи один із визначених законом варіантів поведінки, є цілком незмістовними в контексті спірних правовідносин, зважаючи на те, що у висновку Держаудитслужбою сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень - зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема припинення зобов`язань за договором № 402-20 від 09 лютого 2022 року та розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Також суд не може погодитися із посиланням апелянта на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 17 листопада 2022 року в справі № 620/6135/20, позаяк правовідносини в цій справі не є аналогічними правовідносинам, що розглядались в справі № 620/6135/20, адже у справі, що розглядалась Верховним Судом, орган державного фінансового контролю надав замовнику можливість обрати спосіб усунення порушення з трьох запропонованих (здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором із дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення).

Крім того, суд зауважує, що за приписами статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України правовідносини щодо розірвання договору шляхом укладання відповідної додаткової угоди повинні ґрунтуватися лише на взаємної згоді, Жодною наведеною нормою права не передбачено розірвання договору за примусовим контролюючого органу.

Визначення Держаудитслужбою такого способу усунення виявлених порушень як припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості індивідуального акту, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язань, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога органу державного фінансового контролю про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації таким органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, які є обов`язковими для виконання, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що є неприйнятним.

Зобов`язання вжити заходів для усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до нового можливого порушення законодавства.

Такі висновки викладені в постановах Верховного Суду від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року в справі № 160/11367/19.

Крім того, Верховним Судом в постановах від 21 січня 2021 року в справі № 120/1297/20-а, від 13 січня 2021 року в справі № 825/1525/19 зауважено, що усунення порушень у запропонований спосіб може призвести до порушення прав третьої особи виконавця та мати негативні наслідки для репутації замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Таким чином, суд доходить висновку, що у висновку моніторингу спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосування відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору через порушенням лише замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі») і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року в справі № 280/5694/22 залишити без задоволення.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року в справі № 280/5694/22 за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Запорізькій області, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «Альтком», до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення 19 грудня 2023 року та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 19 грудня 2023 року.

Суддя-доповідач В.А. Шальєва

суддя С.М. Іванов

суддя В.Є. Чередниченко