Справа № 260/1973/22
Суддя: Коваль Роман Йосипович
Дата ухвалення: 2023-12-06 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2023 рокуЛьвівСправа № 260/1973/22 пров. № А/857/14342/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Коваля Р. Й.,

суддів Гуляка В. В.,

Ільчишин Н. В.,

з участю секретаря судового засідання Вовка А. Ю.,

представників відповідача Бойка Т. М., Мартинюк І. Е.,

представника третьої особи Лещинця Л. В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Львові апеляційні скарги Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року (прийняте в м. Ужгороді в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження суддею Дору Ю. Ю.; дата складенні рішення у повному обсязі не вказана) в адміністративній справі № 260/1973/22 за позовом Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

В С Т А Н О В И В :

У червні 2022 року Буштинська селищна рада Тячівського району Закарпатської області (далі також - позивач, Буштинська селищна рада) звернулася до суду із вказаним позовом та просила:

- визнати протиправним і скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а.

Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що висновки відповідача про те, що тендерною документацією вимагалось подання в складі тендерної пропозиції свідоцтва про державну реєстрацію самохідної машини Sand Matic B1505 ECO є хибними, оскільки наявність вказаного обладнання не передбачена умовами тендерної документації як обов`язкова; також вказане обладнання не відноситься до категорії транспортного засобу, що потребує державної реєстрації. Щодо ненадання у складі тендерної пропозиції Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (далі також - третя особа, Товариство, TOB «ЕСГ-Україна») дозволу на виконання робіт з улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2 м у сухих ґрунтах, зазначила, що такий дозвіл передбачений лише для робіт в колодязях, а роботи з улаштування збірного залізобетонного колодязя у сухому ґрунті виконуються виключено ззовні та не передбачають робіт у замкнутому просторі. У частині порушення правил визначення ціни тендерної пропозиції з використанням усереднених показників загальновиробничих витрат (ЗВВ), а не визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника, то таке не призвело до будь-яких наслідків, зокрема завищення ціни тендерної пропозиції.

Також зауважив на відсутності у відповідача повноважень щодо зобов`язання позивача розірвати укладений договір, позаяк господарський договір, укладений між юридичними особами може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього повинні бути причини такого розірвання, які у цьому випадку відсутні. Крім того, вважає, що вжиття заходів, на яких наполягає відповідач, суперечить принципу пропорційності та не відповідає меті, з якою Держаудитслужбі надані такі повноваження.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року у задоволенні позову Буштинської селищної ради відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що позивач, як замовник процедури закупівлі, на порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», протиправно не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЕСГ-Україна», а визначив вказаного учасника переможцем торгів та уклав з ним договір підряду від 14.09.2021 № 1 на загальну суму 18 648 339,68 грн.

Аналізуючи вимоги тендерної документації у співставленні з тендерною пропозицією ТОВ «ЕГС-Україна», суд першої інстанції вказав, що у складі тендерної пропозиції учасника відсутня скан-копія свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В1505 ECO, шо не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 Додатка № 2 тендерної документації. Також у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ-Україна» відсутній дозвіл на виконання вказаних робіт підвищеної небезпеки, що не узгоджується з вимогами пункту 7 розділу 3 Додатку № 2 тендерної документації.

Крім того, відповідно до наданих у пропозиції розрахунків загальновиробничих витрат до локальних кошторисів загальновиробничих витрат у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) TOB «ЕСГ-Україна» проведено розрахунок ціни тендерної пропозиції з порушенням пунктів 4.3, 6.2.6 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації.

Відтак, з урахуванням наявності у замовника обов`язку у цій ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства, а тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Буштинська селищна рада та ТОВ «ЕСГ-Україна» подали апеляційні скарги; просять скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позов задовольнити.

Апеляційні скарги мотивовані тим, що самохідна машина Sand Matic В1505 ЕСО не є транспортним засобам, не підпадає під таке визначення, не підлягає державній реєстрації, а тому Замовник не міг вимагати у складі Тендерної документації відповідного свідоцтва про реєстрацію. Скаржники вказують, що зазначена самохідна машина є приладом (обладнанням), що відноситься до засобів малої механізації, а отже підпадає під виняток із правила, що прямо передбачено Тендерною документацією. Також Товариство підтвердило наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в цілому, яке необхідне для виконання завдання, та що роботи «з улаштування збірного залізобетонного колодязю у сухому ґрунті», які виконуються виключно ззовні, не є роботами підвищеної небезпеки, тому що не передбачають робіт у замкнутому просторі (всередині колодязя). Крім того, відповідачем не доведено, що обрання одного з двох законних альтернативних варіантів визначення ЗВВ і адміністративних витрат призвело до завищення ціни чи до будь-яких інших негативних наслідків. Вважають, що в разі розірвання договору, виконання якого фактично розпочато (виконані роботи), державні інтереси очевидно не будуть захищені, а, навпаки, створюється ризик їх подальшого порушення.

Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2023 року скасовано рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року та ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05- 011538-а.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь Буштинської селищної ради 2481 грн судового збору, сплаченого за подання позовної заяви та 3721 грн 50 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь ТОВ «ЕСГ-Україна» 3721 грн 50 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду від 26 липня 2023 року касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задоволено частково.

Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2023 року у справі № 260/1973/22 скасовано.

Справу № 260/1973/22 направлено на новий розгляд до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд щодо порушення правил визначення ціни тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» вказав, що в площині вимог підпункту 6.2.6 пункту 6.2 розділу 6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та підпунктів 4.3.1 пункту 4.3 розділу 4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, визначення договірної ціни ТОВ «ЕСГ-Україна» до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 суперечить вимогам тендерної документації замовника.

За наведених обставин колегія суддів погодила з доводами касаційної скарги, що порушення, викладені в оскаржуваному висновку в частині визначення договірної ціни, в якій розраховані загальновиробничі витрати та показники адміністративних витрат не у відповідності до державних будівельних норм, мають місце.

Щодо ненадання ТОВ «ЕСГ-Україна» скан-копії свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В 1505 ЕСО Верховний Суд вказав, що висновок суду апеляційної інстанції про те, що реєстрація самохідної машини Sand Matic В1505 ЕСО чинним законодавством не передбачена, а тому відсутність свідоцтва про реєстрацію такої не є порушенням вимог пункту 1 розділу 1 Додатка № 2 тендерної документації замовника, є таким, що зроблений без повного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи.

При вирішенні спору в цій справі вказані обставини є визначальним і без їх з`ясування неможливо підтвердити чи спростувати правомірність оскаржуваного висновку.

Позаяк для правильного вирішення спору потрібно додатково дослідити докази та встановити додаткові обставини, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для нового розгляду цієї справи.

Водночас, щодо ненадання у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що роботи з улаштування збірного залізобетонного колодязю у сухому ґрунті не є роботами підвищеної небезпеки, а тому не передбачають отримання дозволу на такі роботи згідно з Порядком № 1107.

Відтак, доводи касаційної скаржник щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм Порядку № 1107 за результатами апеляційного перегляду цієї справи не знайшли свого підтвердження.

Ухвалою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2023 року було відкрите апеляційне провадження в цій справі, а ухвалою від 02 жовтня 2023 року було призначено справу до апеляційного розгляду у судовому засіданні.

Представник третьої особи - ТОВ «ЕСГ-Україна» подав до суду додаткові пояснення по суті апеляційної скарги, зокрема щодо необхідності реєстрації та отримання свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В1505 ЕСО та щодо визначення ціни тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна».

Покликається також на те, що в разі розірвання договору, виконання якого фактично розпочато (виконані роботи), державні інтереси очевидно не будуть захищені.

Відтак, вважає, що внаслідок перевірених і додатково встановлених під час апеляційного розгляду фактичних обставин справи було підтверджено, що оскаржуване рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, а оскаржуваний висновок - протиправним і таким, що не відповідає критеріям, викладеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити у справі нове рішення, яким позовні вимоги Буштинської селищної ради задовольнити в повному обсязі.

Представник позивача, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, що відповідно до приписів частини другої статті 313 КАС України не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні представник апелянта-третьої особи підтримав вимоги апеляційної скарги з аналогічних підстав; просить апеляційну скаргу задовольнити. Представники відповідача, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла переконання, що апеляційна скаргу необхідно задовольнити з таких підстав.

Як встановлено судом, Буштинська селищна рада на сайті уповноваженого органу відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» провела процедуру відкритих торгів за предметом «Реконструкція тренувального футбольного поля на стадіоні «Тиса» в смт Буштино Тячівського району Закарпатської області» (ДК 021:2015-45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (ідентифікатор закупівлі UА-2021-08-05-011538-а).

За результатами розгляду тендерних пропозицій протокольним рішенням (протокол) № б/н від 01 вересня 2021 року уповноважена особою Буштинської селищної ради, як замовник, ухвалила рішення про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ «ЕСГ-Україна» та затвердила повідомлення про намір укласти договір.

14 вересня 2021 року між Буштинською селищною радою та TOB «ЕСГ-Україна» було укладено договір підряду № 1.

Відповідно до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 02 травня 2022 року за № 165 «Про початок моніторингу процедур закупівель» розпочато моніторинг зазначеної вище закупівлі відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Підставою для проведення моніторингу стало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг проведено у період з 02 травня 2022 року по 23 травня 2022 року.

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон України «Про публічні закупівлі»), відповідності тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а від 23 травня 2022 року, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» визначення вказаного учасника переможцем тендеру, встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В оскаржуваному висновку зазначено про такі невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» умовам тендерної документації замовника, зокрема:

- ТОВ «ЕСГ-Україна» не надало скан-копію свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В 1505 ЕСО, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 1 Додатка №2 тендерної документації;

- у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, що не відповідає вимогам пункту 7 розділу 3 Додатка № 2 тендерної документації;

- у складі тендерної пропозиції (договірної ціни) ТОВ «ЕСГ-Україна» загальні виробничі витрати (далі - ЗВВ) розраховані за усередненими показниками згідно з додатком Б ДСТУ-НБ.Д.1.1-3:2013, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013 та пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, та не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проєкт договору) тендерної документації.

- у складі тендерної пропозиції учасника TOB «ЕСГ- Україна» відсутній розрахунок показників І та III блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт, що не відповідає вимогам пункту 4.3 ДСТУ-Н Б ДЛ .1-3:2013, пункту 6.2.6 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013, а відтак не відповідає умовам пункту 6 розділу 3 та пункту 2.4 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону, а саме: вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «ЕСГ-Україна» щодо розірвання договору.

Не погоджуючись із вказаним висновком Західного офісу Держаудитслужби від 23 травня 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05-011538-а, Буштинська селищна рада звернулася з цим позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до підпунктів 3, 7 пункту 4 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, офіс відповідно до покладених на нього завдань, зокрема, здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон України «Про публічні закупівлі») встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до частини четвертою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію.

Відповідно до пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, якщо:

учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Згідно з частиною 5 розділу III тендерної документації замовника визначені замовником згідно зі статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначені в Додатку 2 до цієї тендерної документації.

Пунктом 1 розділу 1 Додатку № 2 тендерної документації замовника встановлено, що документом, який підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій є Довідка за формою Таблиці 1 про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах.

До довідки за формою Таблиці 1 включаються всі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі та передбачені проектом будівництва, що пройшов державну експертизу.

Для підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, учасник має надати документи, які підтверджують права власності/володіння/користування відповідним майном.

Для підтвердження наявності власних машин, механізмів та техніки, учасник в складі тендерної пропозиції надає скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (машин та механізмів), крім засобів малої механізації.

Для підтвердження правових підстав щодо оренди/ надання послуг /користування/ експлуатації обладнання, машин та механізмів, учасник надає у складі тендерної пропозиції відповідні документи: - скан-копію(ї) договору(ів) оренди/надання послуг/ користування/експлуатації з усіма додатками, передбаченими договором(ами), які дійсні та чинні на день подання тендерної пропозиції та протягом всього строку (терміну)дії договору про закупівлю, або містять умови про можливість пролонгації строку їх дії на строк, не менший ніж строк (термін) дії договору за предметом закупівлі (у разі якщо його строк менший ніж строк (термін) дії договору про закупівлю); - скан-копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів на орендовані машини та механізми, крім засобів малої механізації.

У разі залучення потужностей інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців, учасник має надати документи/документ, на підтвердження права такого субпідрядника/співвиконавця (за договором оренди або за договором про надання послуг/користування/ експлуатації, або наявність у власності).

Пунктом 7 розділу 3 Додатка № 2 тендерної документації замовника передбачено, що учасник повинен надати копію дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки відповідно до переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року № 1107 «Про затвердження порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин механізмів, устаткування підвищеної небезпеки» зі змінами, що передбачені кошторисом учасника: дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Відповідно до частини 6 розділу III тендерної документації замовника договірна ціна динамічна. Учасник визначає ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 до цієї тендерної документації та повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції. Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена.

Для документального підтвердження відповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації також необхідно завантажити: договірну ціну; пояснювальну записку; кошторисні розрахунки на окремі види витрат; зведений кошторисний розрахунок на підрядні роботи; об`єктні кошториси на підрядні роботи; локальні кошториси на підрядні роботи; розрахунки вартості матеріальних ресурсів до локальних кошторисів; розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів.

Розрахунок ціни тендерної пропозиції подається в сканованому вигляді, бажано виконаний у програмному комплексі АВК-5.

Згідно з пунктом 2.4 Додатку № 4 (проєкт договору) тендерної документації замовника ціна договору відповідає вартості виконання робіт відповідно до розрахунку, що наведено в Додатку «Договірна ціна», який є невід`ємною частиною договору. Розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт.

Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення.

Відповідно до пунктів 3 - 5 Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі форма висновку) в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Щодо порушення правил визначення ціни тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» колегія суддів зазначає таке.

Умовами частини 6 розділу III тендерної документації замовника визначено, що учасник має визначати ціну тендерної пропозиції згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 до цієї тендерної документації та повинні бути виконані.

Відповідно до пункту 1.1 розділу 1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Пунктом 1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» обумовлено, що цей стандарт має обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії.

Визначення ціни будівництва при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів передбачено пунктом 6.2 розділу 6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Так, відповідно до підпункту 6.2.6 пункту 6.2 розділу 6 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» загальновиробничі та адміністративні витрати в складі ціни пропозиції підрядника обчислюються на підставі положень ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

Згідно з пунктом 1.1 розділу 1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва» (далі - ДСТУ-Н Б Д.1.1-3) цей стандарт установлює основні положення з визначення загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку у вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування.

Стандарт розроблено в розвиток ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Цей стандарт призначено для визначення загальновиробничих, адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (пункт 1.2 розділу 1 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3).

Відповідно до підпункту 4.3.1 пункту 4.3 розділу 4 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 при визначенні загальновиробничих витрат у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядні організації визначають розрахунково - аналітичним методом кошти на: -заробітну плату працівників, зазначених у А. 1.1 додатку А, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення; - покриття решти статей загальновиробничих витрат, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання.

Також підпунктом 4.3.3 пункту 4.3 розділу 4 вищезгаданого ДСТУ визначено, що у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів підрядник надає визначені розрахунково-аналітичним методом показники загальновиробничих витрат по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за Актами приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма № КБ-2 в, додаток Т ДСТУ Б Д.1.1-1).

При цьому, усереднені показники загальновиробничих витрат, наведені в додатках Б та В, згідно з підпунктом 4.3.6 пункту 4.3 розділу 4 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013, слугують орієнтиром i можуть використовуватися замовником для співставлення загальновиробничих витрат, обчислених в інвесторській кошторисній документації, з загальновиробничими витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни.

З аналізу наведених приписів державних стандартів видно, що загальновиробничі витрати складі ціни тендерної пропозиції учасника мають обчислюватися розрахунково-аналітичним методом виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації підрядника (з урахуванням трудовитрат робітників, зайнятих на керуванні і обслуговуванні власних машин та механізмів).

При цьому нормативно встановлено надання у складі тендерної пропозиції визначених розрахунково-аналітичним методом показників загальновиробничих витрат по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Проте, із оскаржуваного висновку видно та позивачем не заперечується, що загальновиробничі витрати у складі договірної ціни ТОВ «ЕСГ-Україна» розраховані відповідно до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників загальновиробничих витрат виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника.

Вказаний додаток врегульовує усереднені показники для визначення в інвесторській кошторисній документації трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах, та коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат в розрахунку на 1 люд. год. нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості будівельних робіт, які передбачаються у прямих витратах, а не визначення загальновиробничих витрат при складанні ціни пропозиції учасника конкурсних торгів, договірної ціни, при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» відсутній розрахунок загальновиробничих витрат по об`єкту замовлення на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

З огляду на зазначене, визначення договірної ціни ТОВ «ЕСГ-Україна» до усереднених показників додатку Б ДСТУ-Н Б Д.1.1-3 суперечить вимогам тендерної документації замовника.

У додаткових поясненнях щодо визначення ціни тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» останнє просило суд урахувати доводи про те, що використання Товариством усереднених показників ЗВВ, наведених в додатку Б ДСТУ-НБ.Д.1.1-3:2013, а не визначених розрахунково-аналітичним методом показники ЗВВ виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, не лише не призвело до будь-яких втрат бюджету, а навпаки, мало наслідком економію використання бюджетних коштів.

Згідно попередніх пояснень Товариства та розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат, проведений на підставі визначених розрахунково - аналітичним методом показників виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період (тобто згідно з вимогами відповідача), якими підтверджується, що застосування коефіцієнтів у порядку, на якому наполягає відповідач, призвело б до необґрунтованого завищення ціни тендерної пропозиції та додаткових втрат до бюджету.

Так, за змістом пункту б Розділу 3 Тендерної документації учасник закупівлі повинен визначати ціну згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 до цієї тендерної документації. Аналогічне положення містить пункт 2.4 проєкту Договору (Додаток 4), згідно з яким «розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України».

Відповідач не довів, що обрання одного з двох законних альтернативних варіантів визначення ЗВВ і адміністративних витрат (як це передбачено ДБН) призвело до завищення ціни чи до будь-яких інших негативних наслідків.

На підтвердження вказаних доводів Товариство повторно надає до апеляційного суду розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, проведений на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників, виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника, який підтверджує, що такий розрахунок і визначені в такий спосіб коефіцієнти є набагато більшими, ніж розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, застосований в складі ціни пропозиції на підставі усереднених показників згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д. 1.1- 3:2013, що призвело б до необґрунтованого завищення ціни пропозиції.

Зокрема, усереднені коефіцієнти для визначення першого та третього блоків загальновиробничих витрат, які визначено ТОВ «ЕСГ-Україна» за результатами його роботи за попередній звітний період - з 01.01.2020 по 31.12.2020 (тобто, період, який передував укладеному в 2021 році Договору підряду № 1 від 14.09.2021) складають:

- для першого блоку - К =1,5;

- для третього блоку - К = 7,72 грн/люд.-год.

Проте ці коефіцієнти є вищими за ті, що згідно з положеннями пп. 4.2.1, 4.2.3 та Додатками Б і В Національного стандарту України «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва. ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 27.08.2013 № 405, передбачено для визначення їх в інвесторській кошторисній документації.

Так, відповідно до вказаних норм для визначення першого та третього блоків загальновиробничих витрат по роботах, найменування яких було передбачено складеною замовником робіт - Буштинською селищною радою тендерною документацією, показники усереднених коефіцієнтів складають:

- для першого блоку - не вище показника К = 0,132, а

- для третього блоку - в межах від 1,72 до 2,26 грн/люд.-год для загальнобудівельних робіт (графа 11 Розрахунку ЗВВ до локального кошторису № 2-1-1 на загальнобудівельні роботи).

Тобто застосування в тендерній пропозиції Товариства усереднених коефіцієнтів для визначення першого та третього блоків загальновиробничих витрат за показниками, що застосовуються при складанні інвесторської кошторисної документації є доцільним і виправданим.

До того ж застосування зазначених усереднених коефіцієнтів при визначенні першого та третього блоків загальновиробничих витрат було передбачено проєктною документацією на вказаний об`єкт. Застосування коефіцієнтів для визначення цих витрат, які визначені за результатами роботи ТОВ «ЕСГ-Україна» за попередній звітний період, що передував укладенню договору підряду, замовником робіт - Буштинською селищною радою Товариству погоджено не було.

Таке погодження для можливості застосування таких показників, обчислених за результатами діяльності підрядної організації за минулий період, передбачено положеннями п. 4.3.5 ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.

Усе наведене також стосується і розрахунку адміністративних витрат.

Так, згідно з пунктом 5.1.1 ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3:2013 адміністративні витрати будівельної організації, які враховуються у вартості об`єкту будівництва - це загальногосподарські витрати, пов`язані з обслуговуванням та управлінням будівельною організацією, які не включаються до собівартості будівельних робіт.

Як видно з тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ- У країна» адміністративні витрати були визначені виходячи із усередненого показника К = 1,6 грн/люд.-год.

Згідно з графою 3 Додатку Д ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 такий показник відноситься до рядка «Об`єкти будівництва класу наслідків СС2». Досліджуваний об`єкт згідно з даними проектної документації відноситься до класу наслідків СС2, про що також зазначено і в Експертному звіті щодо розгляду проектної документації від 10.06.2021 № 604/Є/21.

Тобто, застосування вказаного усередненого показника - К = 1,6 грн/люд.-год. цілком відповідає ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013.

А в складеному Товариством розрахунку за період з 01.01.2020 по 31.12.2020 (який передував укладеному в 2021 році Договору підряду № 1 від 14.09.2021) усереднений коефіцієнт для визначення коштів на покриття адміністративних витрат є більшим за кошторисний норматив і становить К = 7,75 грн/люд.-год.

Тобто застосування в цьому випадку коефіцієнта К=1,6 грн/люд.-год, який застосовується для визначення вказаних витрат при складанні інвесторської кошторисної документації, було доцільним і виправданим.

Також застосування зазначеного усередненого коефіцієнта при визначенні коштів на покриття адміністративних витрат (К=1,6 грн/люд.-год) було передбачено договірною ціною, а застосування коефіцієнта К=7,75 грн/люд.-год замовником - Буштинською селищною радою погоджено не було. Для можливості застосування усередненого коефіцієнта для визначення коштів на покриття адміністративних витрат, визначеного за результатами діяльності підрядника за попередній звітний період, у відповідності до положень п. 5.3.5 ДСТУ Б Д. 1.1-3:2013 с обов`язковим його погодження замовником.

Тобто, визначені в такий спосіб коефіцієнти є набагато більшими, ніж розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, застосований в складі ціни пропозиції на підставі усереднених показників згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013, що призвело б до необґрунтованого завищення ціни пропозиції.

На підтверджень зазначеного, як додаток до вказаних пояснень, Товариство надало копії: Експертного звіту щодо розгляду проектної документації від 10.06.2021 № 604/Є/21 та Розрахунку загальновиробничих та адміністративних витрат підрядної організації (період - 2020 рік).

Також у пункті 6 Тендерної документації «Інформація про технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» зазначено, що ціна динамічна. Учасник визначає ціни згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» з урахуванням всіх видів та обсягів робіт, що викладені в Додатку 3 до цієї тендерної документації та повинні бути виконані. Ціна пропозиції повинна включати всі витрати Учасника, зокрема сплату податків і зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, вартість матеріалів, страхування, інші витрати. Остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції. Вартість тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена.

Відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» усереднені показники адміністративних витрат (додаток Д) слугують орієнтиром i можуть використовуватися замовником для співставлення адміністративних витрат, обчислених в iнвесторськiй кошторисній документації, з адміністративних витратами, розрахованими підрядною організацією при складанні договірної ціни.

Усереднені показники, що наведено у додатках Б та В для визначення трудовитрат працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ, i коштів на покриття решти статей ЗВВ, призначені для здійснення будівництва підрядним способом.

Уточнення показників ЗВВ в процесі будівництва здійснюється в порядку, встановленому договором підряду.

Тендерною документацією розрахунок адміністративних витрат Замовником не вимагався.

А відповідно до умов пунктів 2.4 та 2.5 Додатку № 4 (проект договору) тендерної документації, ціна Договору відповідає вартості виконання робіт відповідно до розрахунку, що наведено в Додатку «Договірна ціна», який є невід`ємною частиною Договору. Розрахунок договірної ціни здійснено у відповідності до Правил визначення вартості будівництва згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1-2013, листів-роз`яснень Мінрегіонбуду України та з урахуванням фактичних витрат (вартості матеріалів, виробів, тощо), підтверджених відповідними документами, але в межах затвердженої кошторисної вартості виконання робіт.

Загалом погоджуючись із зазначеними вище доводами Товариства, колегія суддів також зауважує, що розрахунок загальновиробничих та адміністративних витрат, застосований в складі ціни пропозиції на підставі усереднених показників згідно додатку Б ДСТУ-Н Б.Д. 1.1- 3:2013 не призвів до необґрунтованих витрат бюджету, при тому, що відповідно до статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» одним із головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів та ефективним використанням коштів і майна.

Щодо ненадання ТОВ «ЕСГ-Україна» скан-копії свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В 1505 ЕСО колегія суддів зазначає таке.

За змістом пункту 1 розділу 1 Додатку № 2 тендерної документації замовника, основним документом, який підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, за умовами тендерної документації замовника, є Довідка за формою Таблиці 1, до якої включаються всі машини, механізми, обладнання та устаткування, що будуть використовуватися при виконанні робіт за предметом закупівлі.

Для підтвердження інформації стосовно наявності обладнання й матеріально-технічної бази, зазначеної в довідці, вимоги тендерної документації передбачають обов`язковість надання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують права власності/володіння/користування відповідним майном, а також скан-копію свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів (машин та механізмів), крім засобів малої механізації.

Як зазначено вище, ТОВ «ЕСГ-Україна» в складі тендерної документації надало Довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, в якій зазначило, зокрема про наявність самохідної машини Sand Matic B1505 ECO для внесення піску та резинової крихти, яка використовується на підставі договору про надання послуг будівельною технікою від 01 квітня 2021 року № 11.

Також до складу тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» приєднало договір про надання послуг будівельною технікою від 01 квітня 2021 року № 11, за умовами якого ТОВ «ЕСГ-Україна» (замовник) надає доручення виконавцю (ФОП ОСОБА_1 ), а виконавець бере на себе зобов`язання про надання послуг спецтехнікою з водієм, перелік якої вказується у додатку до договору.

Відповідно до додатку № 1 до договору про надання послуг будівельною технікою від 01 квітня 2021 року № 11, до переліку спецтехніки віднесено, зокрема, самохідну машину Sand Matic В1505 ЕСО.

Відповідач в оскаржуваному висновку, стверджуючи про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЕСГ-Україна» вимогам пункту 1 розділу 1 Додатка № 2 тендерної документації замовника, зазначив про те, що учасник процедури закупівлі ТОВ «ЕСГ-Україна» у складі тендерної пропозиції не надав скан-копію свідоцтва про реєстрацію самохідної машини Sand Matic В 1505 ЕСО.

Для з`ясування обставин щодо належності самохідної машини Sand Matic В1505 ЕСО до категорії транспортного засобу та чи підлягає така державній реєстрації та обліку, колегія суддів апеляційного суду відповідно до приписів частини четвертої статті 9 щодо офіційного з`ясування всіх обставин у справі судом були надані запити до Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС у Львівській області (філія ГСЦ МВС), до Головного управління Держпродспоживслужби у Львівській області та Західного міжрегіонального управління Державної служби з питань праці, проте такі не змогли надати відповідної інформації.

З приводу цього Товариство подало додаткові пояснення, згідно яких воно через свого представника з метою встановлення вказаних обставин подавало запити до уповноважених державних органів та отримало такі відповіді:

- ГУ Держпродспоживслужби в Закарпатській області листом № Вих-09/3209-23 від 04.12.2023 повідомило так: щодо вказаної техніки/обладнання на сьогоднішній день чинними нормативними актами не визначено, чи підлягає така техніка держаній реєстрації.

Також Управлінням зазначило, що це питання досліджувалося судами у справі №260/459/22;

- Регіональний сервісний центр ГСЦ МВС в Закарпатській області листом № 31/7-47-а/з від 04.12.2023 повідомив, що з урахуванням матеріалів, доданих до адвокатського запиту, за своїми технічними властивостями та технічними характеристиками засипочна машина для внесення піску та резинової крихти Sand Matic В1505 ЕСО не відповідає вимогам до транспортного засобу, як це передбачено Порядком державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7 вересня 1998 р. № 1388 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2009 р. № 1371), а тому не підлягає відомчій державній реєстрації у органах МВС як транспортний засіб;

- Західне міжрегіональне управління Державної служби з питань праці листом №ЗХ/1/13161-23 від 28.11.2023 повідомило, що порушене в адвокатському запиті питання стосується надання консультацій і роз`яснень положень законодавства. Враховуючи те, що Міжрегіональне управління як орган державної влади зобов`язане діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина 2 статті 19 Конституції України), для отримання консультацій та роз`яснень законодавства Управлінням запропоновано звернутися у порядку встановленому чинним законодавством.

При цьому у листі Управління немає інформації про те, куди необхідно звернутися для отримання відповіді на поставлене питання.

Як додатки Товариство надало фотографії самохідної машини Sand Matic В1505 ЕСО та копії вказаних вище листів.

Також у рішенні Закарпатського окружного адміністративного суду від 1 жовтня 2022 року у справі № 260/459/22, яке набрало законної сили 16.11.2022 і на яке покликалося Головне управління Держпродспоживслужби в Закарпатській області, пересувне обладнання Sand Matic B1505 ECO, не є автомобілем, автобусом, а також самохідною машиною, сконструйованою на шасі автомобілів, мотоциклом якогось типу, марки чи моделі, напівпричепом, мотоколяскою, та/або інших прирівняною до них транспортним засобом чи мопедом.

Тому для виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт Вишково Хустського району Закарпатської області» окреме свідоцтво про реєстрацію пересувного обладнання Sand Matic B1505 ECO не потрібне.

Пересувне обладнання (устаткування) Sand Matic B1505 ECO, не є великотоннажним та/або іншим технологічним транспортним засобом, що підлягає реєстрації в Держпраці.

Для виконання будівельних робіт на об`єкті «Реконструкція тренувального футбольного поля стадіону смт Вишково Хустського району Закарпатської області» окреме свідоцтво про реєстрацію самохідної машини Sand Matic B1505 ECO, яка використовується для засипки гуми і піску на штучну траву футбольного поля та/або для випрямлення та вирівнювання волокна футбольного поля зі штучним покриттям в рамках виконання будівельних робіт по вказаному об`єкту, не потрібне.

Також згідно з наявним у справі висновком судового експерта Колчара В. Д. від 14 липня 2022 року про проведення судової будівельно-технічної експертизи по адміністративній справі № 260/459/22 для виконання будівельних робіт на вказаному об`єкті окремого свідоцтва про реєстрацію пересувного обладнання (устаткування) Sand Matic B1505 ECO, яка використовується для засипки гуми і піску на штучну траву футбольного поля та/або для випрямлення та вирівнювання волокна футбольного поля зі штучним покриттям в рамках виконання будівельних робіт по вказаному об`єкту, не потрібно.

Пересувне обладнання (устаткування) Sand Matic B1505 ECO не підлягає реєстрації ні в органах МВС, ні в органах Держпродспоживслужби, ні в органах Держпраці.

Усе зазначене дає підстави вважати, що засипочна машина для внесення піску та резинової крихти Sand Matic B1505 ECO не відноситься до транспортних засобів, а відноситься до засобів малої механізації, а відтак не підлягає державній реєстрації та обліку у відповідних органах.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Всупереч зазначеним приписам відповідач не спростував зазначених вище висновків та не надав належних доказів на підтвердження правомірності свого висновку, при тому, що доводи апелянтів знайшли своє підтвердження в ході судового розгляду справи.

За приписами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Колегія суддів зазначає про відсутність в матеріалах справи доказів того, що виявлені відповідачем порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходи щодо відміни тендера, є непропорційною тяжкості порушень.

Також, варто зауважити, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в спірному висновку спосіб, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача, матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З цих підстав, апеляційний суд зазначає, що спірний висновок відповідача, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям, що передбачені частиною другою статті 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже цей висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, позаяк не мають вирішального значення для вказаної справи.

У справі «Трофимчук проти України» ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Тобто, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для відмови в задоволенні позову.

Згідно зі статтею 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З огляду на викладене, доводи апеляційних скарг є суттєвими і складають підстави для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям постанови про задоволення позову.

Керуючись статтями 229, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» задовольнити.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 26 серпня 2022 року у справі № 260/1973/22 скасувати.

Позов Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 23.05.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-05- 011538-а.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місце знаходження: вул. Т. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) на користь Буштинської селищної ради Тячівського району Закарпатської області (місце знаходження: вул. Головна, 91, смт Буштино, Закарпатська область, 90556, ) 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн 00 коп. судового збору, сплаченого за подання позовної заяви відповідно до платіжного доручення № 267 від 10.06.2022, та 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн 50 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги відповідно до платіжного доручення № 524 від 29.09.2022.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (місце знаходження: вул. Т. Костюшка, 8, м. Львів, 79000, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕСГ-Україна» (місце знаходження: узвіз Лоцманський, 21, м. Дніпро, 49000, ) 3721 (три тисячі сімсот двадцять одна) грн 50 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги відповідно до платіжного доручення № 2374 від 16.09.2022.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Гуляка В. В. постанова складена в повному обсязі 19 грудня 2023 року.

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду