Справа № 120/9018/22
Суддя: Полотнянко Ю.П.
Дата ухвалення: 2023-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/9018/22

Головуючий у 1-й інстанції: Томчук А.В.

Суддя-доповідач: Полотнянко Ю.П.

20 грудня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Полотнянка Ю.П.

суддів: Смілянця Е. С. Драчук Т. О.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Комунальне підприємство "Вінницька транспортна компанія" (далі - КП "Вінницька транспортна компанія", позивач) звернулось в суд з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 06.02.2023 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Держаудитслужби від 19.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-001603-c.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження, у відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції скасувати, виходячи з наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 24.01.2022 позивач (замовник) в електронній системі закупівель PROZORRO оприлюднив оголошення про проведення закупівлі: "Тягова батарея електротранспортних засобів". Ідентифікатор закупівлі: UA-2022-01-24-001603-с. Класифікатор та його відповідний код: Код ДК 021:20-2 Акумуляторні батареї.

04.10.2022 відповідач розпочав моніторинг закупівель на підставі наказу від 04.10.2022 №300 "Про початок моніторингу процедур закупівель". Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Доручення Держаудитслужби України №003100-18/6851-2022 від 05.09.2022.

За результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за №UA-2022-01-24-001603-с, затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби Воїнським В.І. 19.10.2022.

За змістом вказаного висновку за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення позивачем вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушення вимог частини третьої статті 10 Закону внаслідок не зазначення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону, англійською мовою.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також у висновку зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити зобов`язує здійснити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 9 частини другої статті 10 закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону та розміщенні інформації про закупівлю, а також вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з таким висновком, звернувся до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що висновок відповідача від 19.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-001603-с є протиправним та підлягає скасуванню.

На переконання суду незазначення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UA-2022-01-24-001603-с умов надання забезпечення тендерних пропозицій свідчить про недотримання вимог пункту 9 частини 2 статті 21 Закону № 922-VIII.

Також суд першої інстанції зазначив, що відсутність технічної можливості заповнення всіх полів оголошення про проведення відкритих торгів англійською мовою не може свідчити по допущення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки технічно останній був позбавлений такої можливості (що й визнається органом державного фінансового контролю у самому висновку), тому висновок Західного офісу Держаудитслужби в частині виявленого порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону та вимог частини третьої статті 10 Закону "Про публічні закупівлі" є протиправним.

На думку суду, висновки відповідача про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону свідчать про формальний підхід до розуміння приписів пункту 9 частини другої статті 21 та пункту 19 частини другої статті 22 Закону 922-VIII, що й слугувало підставою для складання необґрунтованого висновку. Суд зазначив, що в даному випадку, тендерна документація на виконання пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII містить опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Отже, доводи відповідача про те, що тендерна документація містить опис та приклад формальних помилок замовника ідентичний Наказу №710, суд вважає проявом надмірного формалізму з боку останнього, оскільки визначені у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації формальні (несуттєві) помилки відповідають цьому Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року №710, та не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За приписами ч.2 ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю, зокрема через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Як передбачено ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель врегульовано ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи встановлено, що відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-24-001603-с оприлюднений 19.10.2022, яким встановлено порушення:

1. пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

2. частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою;

3. пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч.2 ст.21 «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Як вбачається з інформації про процедуру в графі вид та умови надання забезпечення пропозиції учасників вказано "Електронна гарантія", а в графі розмір надання забезпечення пропозиції учасників "50000 UAH".

В свою чергу, відповідач у висновку стверджує про порушення позивачем пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки в оголошенні про проведення відкритих торгів, позивач не зазначив інформацію про вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Як вбачається з п.2 Розділу ІІІ Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару Акумуляторних батарей за кодом ДК 021:2015 - 31440000-2 (Тягова батарея електротранспортних засобів), - "Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції.

Банківська гарантія не повинна містити умов, щодо додаткової (субсидіарної) відповідальності Банку. Електронна банківська гарантія повинна відповідати вимогам постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Електронна банківська гарантія повинна мати електронний підпис уповноваженої особи банку.

Безумовною гарантією вважається гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Безвідкличною гарантією вважається гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром.

Банківська гарантія не повинна містити умову, що вимога про сплату коштів за гарантією має бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, що має право першого та другого підпису.

Розмір забезпечення тендерної пропозиції - 50 000 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції учасника (банківської гарантії) має дорівнювати або перевищувати 90 (дев`яносто) календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Перебіг строку починається з наступного робочого дня після кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій, зазначений в п.1 Розділу IV цієї тендерної документації та п.13 оголошення про проведення відкритих торгів, розміщеного в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція, подана із забезпеченням, строк дії якого менший 90 (дев`яноста) календарних днів, з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, відхиляється замовником як така, що не відповідає умовам тендерної документації.

Пропозиції, що не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозицій, відхиляються замовником.

Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення тендерної пропозиції, здійснюються за рахунок коштів учасника.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі за кошти підприємства підлягають перерахуванню на рахунок Замовника (зарахуванню в дохід):

Комунальне Підприємство «Вінницька транспортна компанія»

21100, м. Вінниця, Хмельницьке шосе, 29

тел. (0432) 61-16-93

р/р НОМЕР_1 в ПАТ УКРГАЗБАНК м. Київ МФО 320478

ІПН 8

Замовник має право звернутися з відповідним запитом до установи, що надала гарантію, з метою підтвердження достовірності інформації щодо оформлення та надання учаснику гарантії згідно з вимогами чинного законодавства України."

Аналогічно в п.3 Розділу ІІІ Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 - 31440000-2 Акумуляторні батареї (Тягова батарея електротранспортних засобів) викладено Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції.

Отже, оскаржуваний висновок відповідача про порушення позивачем пункту 9 частини другої статті 21 Закону в цій частині не відповідає критеріям правомірності та є протиправним, оскільки з наявної тендерної документації за можливе встановити вимоги передбачені п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Згідно з п.1 Розділу ІІІ Тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару Акумуляторні батареї за кодом ДК 021:2015 - 31440000-2 (Тягова батарея електротранспортних засобів) позивачем зазначено, - "Примітка: недотримання учасниками вищезазначених рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів вважатиметься Замовником формальною помилкою.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію.

У разі виявлення у поданій тендерній пропозиції формальної помилки пропозиція не відхиляється."

Також, в межах п.1 Розділу ІІІ Тендерної документації зазначено перелік формальних помилок, який є ідентичним до розробленого Мінекономіки Переліку формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства від 15.04.2020 № 710 "Про затвердження Переліку формальних помилок".

Вказаний перелік формальних помилок, що міститься у тендерній документації замовника не суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

У своєму Висновку відповідач не вказує в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі", які відомості не були відображені, а лише вказує про не зазначення прикладів формальних помилок.

Разом з цим, позивачем вказувався один з прикладів формальних помилок, такий як недотримання учасниками вищезазначених рекомендацій щодо оформлення завантажених файлів.

З урахуванням вказаного, колегія суддів зазначає, що Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом № 710, та не передбачено обов`язку для Замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок.

Крім того оскільки перелік формальних помилок, наведений Замовником у Тендерній документації не суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом №710, не містить прикладів формальних помилок, які дали б можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час проведення закупівлі, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" не містять імперативної норми щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, колегія суддів вважає зазначення у Висновку вказаного порушення необґрунтованим.

Щодо порушення вимог частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою.

Відповідно до ч.3 ст.10 ЗУ "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну:

для товарів і послуг - 133 тисячам євро;

для робіт - 5 150 тисячам євро.

Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

Згідно з ч.2 ст.21 ЗУ «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Отже, вказані норми права свідчать по-перше: про заборону поділу предмету закупівлі; по-друге: про обов`язок замовника додатково оприлюднити в електронній системі закупівель» оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з п.31 ч.1 ст.1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Як вбачається з Тендерної документації опублікованої позивачем, остання має назву "Тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги (з публікацією англійською мовою) на закупівлю товару за кодом ДК 021:2015 - 31440000-2 Акумуляторні батареї (Тягова батарея електротранспортних засобів)".

Також, п.3 Розділу І Тендерної документації містить інформацію щодо процедури закупівлі - відкриті торги з публікацією англійською мовою. Аналогічна інформація зазначена в Проекті договору поставки в п.1.1. Додаток 4 до тендерної документації.

Таким чином, позиція відповідача про поділ позивачем предмету закупівлі, внаслідок чого останнім не було дотримано вимог ч.3 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованою.

Щодо доводів суду першої інстанції в частині Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затверджений наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з п.2 Порядку № 1082 автоматизоване робоче місце замовника/централізованої закупівельної організації (надалі - ЦЗО) /учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Відповідно до п.3 Порядку № 1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником /органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Як передбачено п.4 Порядку №1082 Замовник/ЦЗО/учасник/постачальник для отримання доступу до автоматизованого робочого місця безоплатно проходить реєстрацію на авторизованому електронному майданчику шляхом здійснення одного із способів ідентифікації відповідно до порядку, установленого Кабінетом Міністрів України.

Згідно з п.6 Порядку №1082 у разі технічного збою під час унесення та/або заповнення інформації через автоматизоване робоче місце, що призводить до того, що інформація не розміщується або не оприлюднюється на веб-порталі чи в електронній системі закупівель, замовник/ЦЗО/учасник/постачальник отримує технічну підтримку на авторизованому електронному майданчику, на якому здійснюється внесення та заповнення інформації документів, а орган оскарження та органи державного фінансового контролю - від адміністратора.

У разі потреби замовник/ЦЗО/учасник/постачальник / орган оскарження / органи державного фінансового контролю здійснюють свої дії повторно відповідно до вимог та в межах строків, установлених Законом.

У разі якщо замовник не має змоги розмістити інформацію через авторизований електронний майданчик, який відключений від електронної системи закупівель, він повинен розмістити необхідну інформацію через інший авторизований електронний майданчик, а в разі відсутності такої можливості - через веб-портал.

Відповідно до п.8-10 Порядку №1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником/ЦЗО одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

Датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Отже, з урахуванням вказаного, позивачем не подано окремого документу, доступного для друку, з зазначенням всіх необхідних даних англійською мовою та не вжито заходів щодо отримання технічної підтримки у разі неможливості внесення даних англійською мовою (технічного збою).

На підставі вказаного, суд першої інстанції помилково встановив протиправність дій відповідача без урахування вимог п.6 Порядку №1082, не надавши аргументації бездіяльності відповідача в частині невиконання вимог даного пункту.

Також, колегія суддів звертає увагу, що усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом проведення розяснювальної роботи, економічних навчань тощо задля недопущення у подальшому порушення вимог Закону) непризведе до порушення прав та інтересів третьої особи та є пропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

В частині передумов виникнення спору, а саме проведення перевірки, колегія суддів зазначає, що апелянт фактично погоджується з висновком суду першої інстанції, а тому в межах ч.1 ст.308 КАС України, суд не перевіряє правомірність рішення суду першої інстанції в цій частині.

Щодо повного задоволення адміністративного позову, колегія суддів зазначає, що предметом спору є лише визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 19.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-001603-с. Тобто, фактична правомірність висновку, а не дій відповідача, які передували перевірці. Вказані дії можуть бути лише підставою для скасування висновку, однак вимогу про визнання протиправними дії відповідача, позивачем заявлено не було.

З урахуванням вказаного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню лише в частині скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби від 19.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-001603-с в частині порушень пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо порушень частини 3 статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме замовником не зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, визначеної пунктами 1, 3, 5, 7, 8, 9, 10 частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі" англійською мовою, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги в цій частині не підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Враховуючи зазначене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення частково порушено норми матеріального права, а також враховано не всі встановлені у справі обставини, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з прийняттям нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

При цьому, згідно з ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

В свою чергу, предметом позову є одна немайнова вимога, а тому сума судового збору є неподільна.

З матеріалів справи встановлено, що за подання адміністративного позову сплачено судовий збір в сумі 2660,00 грн., згідно платіжного доручення №5162 від 09.11.2022 (сума, що підлягала сплаті за подання адміністративного позову складає 2481,00 грн).

Оскільки за результатами розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06.02.2023, колегія суддів вважає, що стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача підлягає судовий збір в сумі 2481 грн.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби від 19.10.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-24-001603-с в частині порушень пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» та пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

В задоволені інших вимог адміністративного позову відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби на користь комунального підприємства "Вінницька транспортна компанія" судовий збір в розмірі 2481 грн (дві тисячі чотириста вісімдесят одна грн).

Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Полотнянко Ю.П.

Судді Смілянець Е. С. Драчук Т. О.