Справа № 240/22316/22
Суддя: Чернова Ганна Валеріївна
Дата ухвалення: 2023-12-05 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі: судді Чернової Г.В., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального некомерційного підприємства "Бердичівська міська лікарня" Бердичівської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про скасування висновку, зобов`язання вчинити дії,
До Житомирського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства "Бердичівська міська лікарня" Бердичівської міської ради, у якій просить скасувати висновок від 02.09.2022 про результати моніторингу щодо закупівлі ДК 021:2015:33600000-6 Фармацевтична продукція.
В обґрунтування позову вказано, що позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, прийняттям висновку від 02.09.2022 року, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення не доведені відповідачем. Також наголошує, що чинним законодавством не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів про закупівлю.
Ухвалою суду відкрито спрощене провадження у справі без повідомлення учасників справи.
До відділу документального забезпечення суду надійшов відзив на позовну заяву. По змісту якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення.
У відповіді на відзив позивач підтримує заявлені позовні вимоги.
Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Як встановлено судом, відповідно до наказу начальника Управління від 22.08.2022 № 32-3, на підставі п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону, з 22.08.2022 по 02.09.2022 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Фармацевтична продукція», код згідно з ДК 021:2015:33600000-6 ((Фармацевтична продукція різна) АДРЕНАЛІН (Epinephrine), АЛАДИН (Amlodipine), АЛЬБЕНДАЗОЛ( Albendazole), АМІАКУ РОЗЧИН (Ammonia), АМІКАЦИНУ СУЛЬФАТ (Amikacin), АМІНАЗИН (Chlorpromazine), АМІОДАРОН (Amiodarone), АМОКСИЛ (Amoxicillin), АМОКСИЛ-К (Amoxicillin and enzyme inhibitor), АНАЛЬГІН (Metamizole sodium), АТЕРОКАРД (Clopidogrel), АТРОПІН (Atropine), АЦЕТИЛСАЛІЦИЛОВА КИСЛОТА (Acetylsalicylic acid), АЦИКЛОВІР (Aciclovir), БІСОПРОЛ (Bisoprolol), ВАРФАРИН (Warfarin), ВЕРАПАМІЛ (Verapamil), ВОДА ДЛЯ ІН`ЄКЦІЙ (Aqua pro injection), ВУГІЛЛЯ АКТИВОВАНЕ (Medicinal charcoal), ГЕК-ІНФУЗІЯ (Hydroxyethylstarch), ГЕМОТРАН (Tranexamic acid), ГЕНТАМІЦИНУ СУЛЬФАТ (Gentamicin), ГЕПАРИН (Heparin), ГІДРОКОРТИЗОНУ АЦЕТАТ (Hydrocortisone), ГІДРОХЛОРТІАЗИД (Hydrochlorothiazide), ГЛЮКОЗА (Glucose), ГЛЮКОЗА (Glucose), ДВАЦЕ ЛОНГ (Acetylcysteine), ДЕКСАМЕТАЗОН (Dexamethasone), ДИКЛОФЕНАК (Diclofenac), ДРОТ АВЕРИН (Dopamine), ДРОТАВЕРИН (Drotaverine), ЕНАЛАПРИЛ (Enalapril), ЕУФІЛІН (Theophylline), ЙОД ПЕЧАЄВСЬКИЙ (Povidone-iodine), ІБУПРОФЕН (Ibuprofen), ІЗО-МІК (Isosorbide dinitrate), ІЗО-МІК (Isosorbide dinitrate), КАРБАМАЗЕПІН (Carbamazepine), КАРВЕДИЛОЛ (Carvedilol), КВАДРОЦЕФ (Cefepime), КЛАРИТРОМІЦИН (Clarithromycin), ЛАНОТАН (Latanoprost), ЛЕВОМІЦЕТИН (Chloramphenicol), Левофлоксацин (Levofloxacin), Л ЕФ Л OK (Levofloxacin), ЛІДОКАЇН (Lidocaine), ЛІНЕЗОЛІДИН (Linezolid), ЛОРАТАДИН (Loratadine), МАГНІЮ СУЛЬФАТ (Magnesium sulfate), MAHIT (Mannitol), МЕПЕНАМ (Meropenem), МЕТОКЛОПРАМІД (Metoclopramide), МЕТРОНІДАЗОЛ (Metronidazole), МЕТРОНІДАЗОЛ (Metronidazole), МОКСИФЛОКСАЦИН (Moxifloxacin), НАТРІЮ ХЛОРИД (Sodium chloride), НАТРІЮ ХЛОРИД (Sodium chloride НІТРОГЛІЦЕРИН (Glyceryl trinitrate), НІФЕДИПІН (Nifedipine), ОМЕПРАЗОЛ (Omeprazole), ОМЕПРАЗОЛ (Omeprazole), ОНДАНСЕТРОН (Ondansetron), ОФЛОКСАЦИН (Ofloxacin), ОФТИМОЛ (Timolol), ПАНКРЕАТИН (Multienzymes (lipase, protease etc.), ПАРАЦИТАМОЛ (Paracetamol), ПІЛОКАРПІН (Pilocarpine), ПРЕДНІЗОЛОН (Prednisolone), ПРЕДНІЗОЛОН (Prednisolone), РЕГІСОЛ IC (Comb drug), РІНАЗАЛ (Xylometazoline), РОЗЧИН РІНГЕРА ЛАКТАТ (Electrolytes), РОЗЧИН РІНГЕРА (Electrolytes), СЕПТАВЮЛ (Ethanol), СЕПТАВЮЛ (Ethanol), СПИРТ ЕТИЛОВИЙ (Spironolactone), Ф АРМ АСУ ЛІН H (Insulin (human), ФЛЕНОКС (Enoxaparin), ФЛЕНОКС (Enoxaparin), ФОЛІЄВА КИСЛОТА (Folic acid), ФУРОСЕМІД (Furosemide), ФУРОСЕМІД (Furosemide), ХЛОРГЕКСИДИН (Chlorhexidine), ЦЕФТРИАКСОН (Ceftriaxone ЦЕФТУМ (Ceftazidime), ЦИПРОФЛОКСАЦИН (Ciprofloxacin), ЦІАНОКОБАЛАМІН (Cyanocobalamin)) за номером ID: UA- 2022-01-10-005855-c, здійсненої позивачем. Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 02.09.2022, затвердженому начальником Управління 02.09.2022, та оприлюдненому в електронній системі закупівель 02.09.2022.
Приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.03.2022 року №186-22 в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, шо свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, звернувся до суду з вказаним позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).
Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 цього Закону визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до статті 8 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як убачається із матеріалів справи, Управління Північного офісу Держаудит служби в Житомирській області був проведений моніторинг вказаної закупівлі, за результатами якого сформовано висновок про результати моніторингу закупівлі. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що в порушення вимог пунктів 1 та 3 частини 1 статті 31 Закону. Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОРМЕД», як такого, що не відповідав встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, та не відхилено тендерну пропозицію учасника ГОВ «АВЕНТУСФАРМ», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Згідно вказаного висновку, встановлено, що відповідно до інформації, викладеної в електронній системі закупівель, позивачем встановлено відповідно до пункту 8 Додатку 5 до тендерної документації, від учасників у складі тендерної пропозиції вимагалось надання відомостей про учасника згідно з Додатком 6 до тендерної документації. На виконання вищевказаної вимоги учасник ТОВ «КОРМЕД» у складі тендерної пропозиції надав довідку «Відомості про учасника» не за формою, наведеною в Додатку 6 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 6 розділу III тендерної документації зазначено, що «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2. 3. 5. 6. 8. 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно додатку 7 цієї документації». Відповідно до пункту 6 розділу ПІ тендерної документації зазначено, що «Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2. 3. 5, 6. 8. 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону згідно додатку 7 цієї документації». У Додатку 8 до тендерної документації встановлено перелік документів, які повинен надати переможець закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, а саме: - документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону (довідка про відсутність не знятої чи непогашеної у встановленому законом порядку судимості за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів)) судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку, та за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми)), за визначеною законодавством формою, виданий уповноваженим на це органом: - документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною 2 статті 17 Закону (довідка довільної форми про відсутність фактів не виконання своїх зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Або документальне підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме; документи. які підтверджують. що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків).

Таким чином, ні Закон, ні жоден нормативно-правовий акт. який стосується публічних закупівель, не регламентує повноту інформації, яка повинна бути зазначена в документах, які стосуються публічних закупівель та аналіз яких здійснився відповідачем. Позивачем в тендерній документації не вимагається від учасників заповнення усіх пунктів, які наведені у Додатку 6 до тендерної документації. Заповнення усіх пунктів в Додатку 6 до тендерної документації поданих в складі пропозиції не є обов`язковим.

Проте, ТОВ «КОРМЕД» в складі тендерної пропозиції завантажено аналогічні установчі документи, які також є невід`ємною частиною складу тендерної пропозиції учасника. Позивач відповідно до Закону не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ п до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону, замовник в Тендерній документації може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Замовник самостійно встановлює які саме документи, та які додатки та в який спосіб мають бути заповнені учасником.

Тобто, встановлені замовником інші документи та перелік документів, та як саме надавати інформацією в них, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, імперативно не зазначається в тендерній документації.

Разом із тим законом та тендерною документацією не міститься критеріїв визначення такого поняття як «за формою», а тому замовником було розглянуто тендерну пропозицію учасника в цілому. У даному випадку замовником розглядалася інформація яка надана учасником у складі тендерної пропозиція та інформація, яка міститься у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

У даній випадку, тендерна документація не містила вимоги щодо обов`язкового заповнення усіх пунктів наведених в додатку 6 до тендерної докумен тації.

Крім того, ТОВ «КОРМЕД», у відповідності до вимог тендерної документації, було надано належним чином оформлені оригінали та копії усіх документів, що надані у складі пропозиції.

З огляду на зазначене у Комунального некомерційного підприємства "Бердичівська міська лікарня" Бердичівської міської ради були відсутні підстави для недопущення ТОВ «Кормед» до аукціону.

ТОВ «Авентусфарм», було визнано переможцем відкритих торгів з публікацією англійською мовою та прийнято рішення про намір укласти договір за результатами аукціону даних торгів на закупівлю ДК 021:2015 :33600000-6 Фармацевтична продукція протокольним рішенням від 21.02.2022 уповноваженої особи Комунального некомерційного підприємства "Бердичівська міська лікарня" Бердичівської міської ради

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.5 ЗУ "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників: максимальна економія та ефективність: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель: недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій: запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 , переможець процедури закупівлі це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Загальний порядок укладення договорів, суть якого полягає в тому, що одна сторона має запропонувати іншій проект договору, в першу чергу з усіма істотними умовами договору, інша сторона або приймає їх повністю, або пропонує свій варіант істотних умов, і так до узгодження сторонами всіх істотних умов договору.

Разом з тим відповідно до ч.1 ст.41 Закону :

"Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом."

Відповідно до ч.1. п.п.3-7 ч.2 ст.22 Закону:

"1. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

2. Тендерна документація повинна містити:

3)інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування кількість товару та місце його поставки;

5)місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги. їх обсяги;

6)строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7)проект договору про закупівлю з обов`язковим :із значенням порядку змін його умов."

Таким чином, оприлюднена Замовником тендерна документація є по суті пропозицію з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.

Згідно з п.32 ст. 1 Закону;

"Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації."

Відповідно до 4.1 ст.26 Закону:

"Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією полається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи. що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі."

Тобто , тендерна пропозиція с зустрічною пропозицією Учасника з певних умов та погодженням з усіх інших, в т.ч. і з проектом договору.

Відповідно до ч.6 ст.29 Закону:

"За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом."

Згідно з ч. 1 ст.33 Закону:

"Рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю."

Таким чином, визначенням переможця торгів та прийняттям рішення про намір укласти договір про закупівлю, що, було зроблено Позивачем протокольним рішенням від 21.02.2022 р Уповноваженої особи КОМУНАЛЬНОГО НЕКОМНРЦІЙНОГО ПІДПРИЄМСТВА " БЕРДИЧІВСЬКА МІСЬКА ЛІКАРНЯ" БЕРДИЧІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "АВЕНТУСФАРМ" , Замовник повністю приймає зустрічні пропозиції переможця та погоджується на укладення договору.

В свою чергу, ч.ч.6.7 статті 33 Закону встановлено, що:

"2. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

3. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув."

Конструкція "Замовник укладає", а не "Замовник має право укласти" свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови якого вже узгоджені сторонами, з переможцем торгів не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Єдиними підставами не підписання договору та визначення його нікчемним передбачено ст.43 Закону:

1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2)укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3)укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4)укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

В ході проведення Закупівлі встановлено наступні обставини непереборної сили, зокрема надзвичайні, невідворотні та об`єктивні обставини для Замовника та Учасника Переможця, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме, а саме з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" о 05 годині ЗО хвилин 24 лютого 2022 року строком на ЗО діб згідно Указу Президент України від 24.02.2Ц22 № 64І2022 оголошено "Про введення воєнного стану в Україні. Відповідно до ситуації яка відбувається в країні та те, що фізично працівники ТОВ «АВЕНТУСФАРМ» не в змозі знаходитись на робочому місці та не мали можливості дистанційно дістатися до хмарових серверів для виконання вимог зазначених в Достатку 8 до тендерної документації та, які визначені Законом (документи що надаються для підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону).

Отже, суд погоджується із доводами представника позивача, документи переможця ТОВ «АВЕНТУСФАРМ» не мали можливості завантажити в електронну систему закупівель, так, як місцезнаходження Переможця закупівлі м. Харків, яке з першого дня повномасштабного вторгнення потерпає від щоденних обстрілів. ТОВ «АВЕНТУСФАРМ» підтвердили свої наміри, щодо укладення договору, щодо закупівлі Фармацевтичної продукції, яка необхідна для надання ефективної та своєчасної допомоги пацієнтам медичного закладу, та у разі необхідності екстреного звернення громадян до даного медичного закладу, яке станом на сьогодні обслуговує 74.6 тис. місцевих жителів та 20,3 жителів Бердичівського району та внутрішньо переміщених осіб на території м. Бердичів, Бердичівського, Андрушівського. Ружинського, Чуднівського районів, та є опорною лікарнею у боротьбі з СOV1D-19.

ТОВ «АВЕНТУСФАРМ» надіслали лист від 01.03.2022 № 3670, та надали усі документи зазначені в Додатку 8 до тендерної документації та які передбачені Законом. Позивачем були отримані не пізніше 10 днів ( а саме 03.03.2022) з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю усі документи, які переможець з об`єктивних підстав не зміг завантажити в електронну систему закупівель.

Отже дана ситуацію яка склалася віднесена до форс-мажорних обставин Замовником, що підтверджується листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, а саме військова агресія Російської Федерації проти України, що стала підставою введення воєнного стану із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Статтею 19 Конституції України встановлено, що правовий порядок в Україні базується на принципах, згідно з якими ніхто не може бути вимушений робити те, що не передбачено законодавством. Крім того, органи державної податкової служби та їх посадові особи зобов`язані діяти тільки на основі повноважень, які передбачені Конституцією та законами України.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18, від 05.03.2020 року у справі № 640/467/19, від 23.04.2020 року у справі № 160/5735/19, віл 11.06.2020 року у справі № 160/6502/19. від 12.08.2020 року у справі № 160/11304/19.

Як передбачено ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норами права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Тому суд доходить висновку, що зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у вказаному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Спірний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі " Товариством з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУСФАРМ», який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Так, усунення порушень, виявлених під час проведення моніторингу закупівлі у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТУСФАРМ».

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі № 120/1297/20-а.

З огляду на викладене, суд робить висновок, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею. оскільки, суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Таким чином, ураховуючи усі вищевикладені обставини, суд приходить висновку, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню.

Аналогічні висновки викладені у постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року у справі № 120/1297/20-а.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню.

У силу приписів статті 139 КАС України, сплачений позивачем судовий збір підлягає відшкодуванню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 2, 9, 72-77, 90, 139, 242-246, 255, 262, 263, 292, 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства "Бердичівська міська лікарня" Бердичівської міської ради (вул. Здоров`я, 1,м. Бердичів,Житомирська обл., Бердичівський р-н,13301, РНОКПП 01992015) до Північного офісу Держаудитслужби (майдан С.П.Корольова, 12,житомир,10014, ) про скасування висновку, зобов`язання вчинити дії - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 02.09.2022 про результати моніторингу щодо закупівлі ДК 021:2015:33600000-6 Фармацевтична продукція.

Стягнути з Північного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства "Бердичівська міська лікарня" Бердичівської міської ради 2481,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Г.В. Чернова