Справа № 320/21555/23
Суддя: Бужак Наталія Петрівна
Дата ухвалення: 2023-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
У Х В А Л А

20 грудня 2023 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя: Бужак Н. П.

Суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.

За участю секретаря: Єжелі А.О.

розглянувши у порядку письмового провадження заяву представника ОСОБА_1 - Карповича Андрія Петровича про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Бужак Н.П. та суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І. у справі за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,-

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати порушеним право військовослужбовця Збройних Сил України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на звільнення з підстав передбачених абз. 12 п.п. Г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" - утримання чотирьох неповнолітніх дітей;

- визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 ЄДРПОУ НОМЕР_3 , яка полягає у відмові військовослужбовцю Збройних Сил України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 на звільнення з підстав передбачених абз. 12 п.п. Г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" - утримання чотирьох неповнолітніх дітей;

- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 ЄДРПОУ НОМЕР_3 звільнити військовослужбовця Збройних Сил України ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 з підстав передбачених абз. 12 п.п. Г п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України від 25.03.1992 №2232-ХІІ "Про військовий обов`язок і військову службу" - утримання чотирьох неповнолітніх дітей.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправними дії військової частини НОМЕР_1 щодо відмови ОСОБА_1 у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» на підставі рапорту від 24.02.2023.

Зобов`язано військову частину НОМЕР_1 прийняти рішення, яким звільнити з лав Збройних Сил України ОСОБА_1 на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

В іншій частині позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії.

20 грудня 2023 року на адресу Шостого апеляційного адміністративного суду від представника ОСОБА_1 - Карповича Андрія Петровича надійшли заперечення, в яких заявлено клопотання про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Бужак Н.П. та суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І.

Як вважає заявник, колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі суддів: Бужак Н.П., Костюк Л.О., Кобаля М.І. мала повернути апеляційну скаргу військової частини НОМЕР_1 на підставі ч. 4 ст. 298 КАС України, оскільки, на переконання заявника, ні відповідач, ні фізична особа ОСОБА_3 ел. пошта ІНФОРМАЦІЯ_2 тел. НОМЕР_4 адреса АДРЕСА_1 РНОКПП НОМЕР_5 - не набули у встановленому законом порядку адміністративної процесуальної дієздатності.

Також заявник зазначає, що відповідач зареєстрував Електронний кабінет у підсистемі Електронний суд ЄСІТС, лише 19.12.2023 року о 18 год 31 хв, а тому до 19.12.2023 року всупереч закону відповідачем не формувалися документи в «Електронному суді».

Відповідно до ч. 11 ст. 40 КАС України відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи заяв про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Бужак Н.П. та суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І., колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді;

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

При цьому, ст. 39 КАС встановлено вимоги до заяви про відвід (самовідвід).

Відповідно до положень вказаної статті КАС відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

Статтею 37 КАС України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Водночас, суд який розглядає справу має бути "безстороннім" і "незалежним" (ст. 6 ч. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод).

Відповідно до ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Ця норма узгоджується зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Колегією суддів не встановлено підстав, передбачених ст. ст. 36, 37 КАС України, які б перешкоджали суддям Бужак Н.П., Костюк Л.О. та Кобалю М.І. брати участь у розгляді цієї справи чи свідчили б про неупередженість суддів.

Щодо доводів заявника про те, що апеляційна скарга подана неповноважною особою, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки апеляційна скарга подана представником військової частини НОМЕР_1 - ОСОБА_3, що діє на підставі довіреності від 16.11.2023 зареєстрованої за №316, яка долучена до апеляційної скарги.

У відповідності до частини першої статті 55 КАС України, сторона, третя особа в адміністративній справі, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь у судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Згідно ч. 3 ст. 55 КАС України, юридична особа, суб`єкт владних повноважень, який не є юридичною особою, бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її (його) імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 59 КАС України повноваження представників сторін та інших учасників справи мають бути підтверджені довіреністю фізичної або юридичної особи.

Частиною шостою ст. 59 КАС України, передбачено, що оригінали документів, зазначених у цій статті, копії з них, засвідчені суддею, або копії з них, засвідчені у визначеному законом порядку, приєднуються до матеріалів справи.

Згідно з ч. 8 ст. 59 КАС України, у разі подання представником до суду заяви, скарги, клопотання він додає довіреність або інший документ, що посвідчує його повноваження, якщо в справі немає підтвердження такого повноваження на момент подання відповідності заяви, скарги, клопотання.

Відповідно до вказаної довіреності військова частина НОМЕР_1 в особі командира військової частини полковника ОСОБА_4, що діє на підставі Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», наказу Головнокомандувача Збройних Сил України від 10.03.2022 року №220, та посадових обов`язків, уповноважує тимчасово виконуючого обов`язки помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи-начальника юридичної служби старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_3 , паспорт громадянина України № НОМЕР_6 , виданий 26,02.2019року, орган, що видав 5114, представляти інтереси військової частини НОМЕР_1 в судових установах і органах виконання судових рішень: в справах про адміністративні правопорушення, в кримінальних, цивільних, господарських: справах/провадженнях, у справах адміністративного судочинства, а також у виконавчому провадженні, з усіма правами, які надані законом позивачу, відповідачу, третій особі, зацікавленій особі, потерпшому, цивільному позивачу, цивільному відповідачу, стороні у справах про адміністративні правопорушення, стороні у виконавчому провадженні.

Довіреність не дає права заявляти клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, зменшувати розмір позовних вимог, змінювати підставу те предмет позову, відмовлятися від позову, заявленого Міністерством обороні- України, Генеральним штабом Збройних Сил України, військовою частинок НОМЕР_1 , визнавати позов, заявлений до Міністерства оборони України Генерального штабу Збройних Сил України, військової частини НОМЕР_1 , повністк або частково, укладати мирові угоди, а також угоди у виконавчому провадженні.

Довіреність видана без права передоручення і діє до тридцять першого грудня дві тисячі двадцять третього року.

Таким чином, апеляційна скарга подана повноважною особою.

Окрім того, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга сформована та подана представником апелянта в системі «Електронний суд» 02.12.2023, що відповідає нормам чинного законодавства.

Отже, колегія суддів вважає заяву про відвід суддів надуманою і необґрунтованою, оскільки вона не містить визначених законом обґрунтувань.

Відповідно до абз. 1 ч. 4 ст. 40 КАС України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

При цьому, за правилами ч. 11 ст. 40 КАС України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість заяви про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Бужак Н.П. та суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І.

Справу № 320/21555/23 слід передати для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід суддів Бужак Н.П., Костюк Л.О., Кобаля М.І.

Керуючись ст. ст. 36, 39, 40 КАС України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Заяву представника ОСОБА_1 - Карповича Андрія Петровича про відвід колегії суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі судді-доповідача Бужак Н.П. та суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І. вважати необґрунтованою.

Передати справу 320/21555/23 за апеляційною скаргою військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 06 вересня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії для визначення судді у порядку, встановленому ч. 1 ст. 31 КАС України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: Бужак Н.П.

Судді: Костюк Л.О.

Кобаль М.І.