Справа № 420/7319/23
Суддя: Коваль М.П.
Дата ухвалення: 2023-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/7319/23

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Коваля М.П.,

суддів Турецької І.О.,

Джабурія О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року, прийняте у складі суду судді Левчук О.А. в місті Одеса, по справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У квітні 2023 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К», в якому позивач просив суд про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, Південний офіс Держаудитслужби звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідно до вимог чинного законодавства, замовник вимагає від учасників процедури закупівлі, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Апелянт зазначає, що документальним підтвердженням повного виконання умов аналогічного договору з боку виконавця є оформлення останнім актів виконаних робіт з надання послуг на суму визначену умовами такого договору, та надання таких документів у складі тендерної пропозиції, однак вказані вимоги закону в повному обсязі виконанні не були. Апелянт посилається на ненадання ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної пропозиції документів водія, що підтверджує право керування транспортними засобами, що вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, визначених тендерною документацією. Апелянт звертає увагу, що ТОВ «ОЛЬГА» не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, згідно з умовами ТД Замовника, зокрема стосовно ОСОБА_1 . Також апелянт наголошує, що зазначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень відповідає вимогам законодавства та має бути реалізований позивачем.

Представником позивача надано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, у якому зазначено про законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, протоколом засідання тендерного комітету комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради затверджено тендерну документацію для проведення закупівлі за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю «ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях) (а.с. 31-53 т. 1).

26 грудня 2022 року комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів UA-2022-12-26-019483-a «Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги».

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ "ОЛЬГА", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К".

06 лютого 2023 року протоколом засідання тендерного комітету комунального некомерційного підприємства Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради допущено до аукціону ТОВ "ОЛЬГА", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К" (а.с. 54 т. 1).

27 лютого 2023 року між комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради та ТОВ "ОЛЬГА", ТОВ "ФАБРИКА СМАКУ", ТОВ "ТОНАР К" укладено рамкову угоду, предметом якої є ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування хворим в інфекційних лікарнях) (а.с. 55-60 т. 1).

22 березня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ № 67, в якому вказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема відкритих торгів за предметом закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а від 26.12.2022 року (а.с. 185-188 т. 1).

30 березня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а (а.с. 22-24, 179-184 т. 1).

Позивач, вважаючи вищезазначений висновок Південного офісу Держаудитслужби протиправним, звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Вирішуючи спірне питання, суд першої інстанції виходив з того, що порушення норм чинного законодавства при здійсненні публічної закупівлі відсутнє, водночас вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

Вирішуючи дану справу в апеляційній інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII), моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абзацу другого пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно ч. 1 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.15 ст. 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Що стосується висновку Південного офісу Держаудитслужби про порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТОНАР К», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), яка складена і заповнена за формою, заведеною в додатку. Підтверджується оригіналом або копією зазначеного договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником.

Тобто, Тендерною документацією чітко визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, та підтверджується оригіналом або копією договору, оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, оригіналом відгуку від замовника.

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної документації ТОВ «ТОНАР К» надано довідку б/н про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі за підписом директора, згідно якої ТОВ «ТОНАР К» має довід виконання аналогічного договору, укладеного з Дальницькою сільською радою Овідіопольського району Одеської області (договір № 6 від 30.01.2020 року, ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги, який виконаний в повному обсязі, сума договору 2265342,00 грн.), а також копію договору про закупівлю № 6 від 30.01.2020 року, додаткових угод, актів виконаних робіт з надання послуги та лист-відгук Дальницької сільської ради (а.с. 61-90, 207-226 т. 1).

Посилання відповідача у висновку на те, що загальна сума за актами виконаних робіт з надання послуги складає 880 396,00 грн., чим не підтверджено інформацію, зазначену у довідці учасника б/д б/н, про виконання аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі, що не відповідає вимогам Додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до ТД, суд вважає неспроможними, оскільки Тендерною документацією не визначено обов`язку учасника процедури закупівлі надання на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору у повному обсязі копій чи оригіналів усіх актів виконаних робіт.

При цьому, ненадання ТОВ «ТОНАР К» копій усіх актів виконаних робіт до договору від 30.01.2020 № 6 не змінює факту та предмету укладення такого договору, а лише деталізує порядок його виконання, а тому не свідчить про невідповідність ТОВ «ТОНАР К» кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, виконання ТОВ «ТОНАР К» аналогічного договору від 30.01.2020 № 6 у повному обсязі підтверджено листом-відгуком Дальницької сільської ради від 05.01.2021 року № 17, який також надавався на підтвердження кваліфікаційного критерію виконання аналогічного договору надається довідка про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що тендерна документація, подана ТОВ «ТОНАР К» відповідає як вимогам тендерної документації позивача, так і вимогам чинного законодавства України, а тому посилання апелянта на порушення комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є неспроможними. При цьому, апеляційний суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені зокрема у постанові Верховного Суду від 13 серпня 2020 року (справа №640/4865/19).

Що стосується висновку Південного офісу Держаудитслужби про порушення вимог порушення абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази надається довідка в довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявне обладнання, виробничі та складські приміщення, з зазначенням площ цих приміщень та адреси їх розташування, які учасник використовує для ведення господарської діяльності. Для підтвердження інформації, що викладена у довідці надаються наступні документи, зокрема, документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

На підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію ТОВ «ОЛЬГА» у складі тендерної документації надано, зокрема копії наказу (розпорядження) № 57-к від 05.08.2021 року про прийняття ОСОБА_2 на роботу на посаду водія автотранспортних засобів, медичної довідки щодо придатності ОСОБА_2 до керування транспортних засобом, особистої медичної книжки, медичної картки огляду особи для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності за станом здоров`я (а.с. 229-235 т. 1).

Згідно медичної довідки щодо придатності до керування транспортних засобом, ОСОБА_2 придатний до керування транспортним засобом категорії А1, А, ВІ, В, СІ, С.

Таким чином, отримані від ТОВ «ОЛЬГА» документи в повній мірі надавали позивачу комунальному некомерційному підприємству Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради встановити відповідність кваліфікаційному критерію наявність обладнання та матеріально - технічної бази.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача на те, що у складі тендерної пропозиції не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами (посвідчення водія), як на підставу для обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОЛЬГА», оскільки тендерною документацією позивача не встановлено чіткої вимоги про надання учасником процедури закупівлі посвідчення водія особи, яку буде залучено до виконання предмета закупівлі в якості водія.

Посилання відповідача у даному випадку на Порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим, оскільки з урахуванням вимог тендерної документації та наявних доказів у справі право на керування транспортними засобами водієм ТОВ «ОЛЬГА» ОСОБА_2 є підтвердженим.

При цьому, суд вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що учасник закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у цієї особи посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування цієї особи у трудових відносинах.

Також, відповідно до додатку 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради визначено, що на підтвердження кваліфікаційного критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору надається довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо). Копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

З матеріалів справи вбачається, що у складі тендерної документації ТОВ «ОЛЬГА» надано довідку б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, згідно якої загальна кількість працівників, залучених для постачання товару згідно предмета закупівлі 6 працівників: директор ОСОБА_3 , технолог ОСОБА_4 , кухар ОСОБА_5 , кухар ОСОБА_1 , кухонний робітник ОСОБА_6 , водій ОСОБА_2 (а.с. 227 т. 1).

Згідно наказу (розпорядження) № 55-к від 02.08.2021 р. ОСОБА_1 прийнята на роботу в ТОВ «ОЛЬГА» на посаду завідувач виробництва (а.с. 208 т. 1).

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що завідувач виробництва окрім організаційних функцій за посадою має здатність здійснювати робочі функції кухаря у разі такої потреби, адже за своєю посадою завідувач виробництва має необхідні практичні навички кухонної справи, що підтверджується матеріалами справи.

Отже, апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_1 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації замовника.

Разом з тим, присутність певних розбіжностей в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі та у наказі про прийняття на роботу щодо посади ОСОБА_1 не свідчить про невідповідність ТОВ «ОЛЬГА» критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору та про наявність підстав для відхилення пропозиції учасника тендера.

В додатку 1 до Тендерної документації замовником комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради перелічені можливі професії залучених працівників, які необхідні для виконання послуг із надання харчування пацієнтам, оскільки використання сполучника тощо свідчить про неповноту вказаного переліку професій та на можливість його продовження/розширення. При цьому, кількість працівників, зокрема кухарів, необхідна для виконання послуг з надання харчування замовником не визначена.

Таким чином, посилання апелянта на порушення комунальним некомерційним підприємством Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради абзаців 2, 3 пункту 1 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОЛЬГА» є неспроможними.

Також, з висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року вбачається, що Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав комунальне некомерційне підприємство Міська клінічна інфекційна лікарня Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності рамкової угоди та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Разом з тим, в постанові від 04 травня 2023 року по справі № 160/5890/22 Верховний Суд вказав, що визначення способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.

Аналіз нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.

Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-26-019483-а від 30.03.2023 року, прийнято необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому підлягає скасуванню.

Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2023 року по справі за позовом Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна інфекційна лікарня» Одеської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Фабрика смаку», Товариство з обмеженою відповідальністю «Ольга», Товариство з обмеженою відповідальністю «Тонар К» про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя: М. П. Коваль

Суддя: І.О. Турецька

Суддя: О.В. Джабурія