Справа № 380/4122/23
Суддя: Карп'як Оксана Орестівна
Дата ухвалення: 2023-12-21 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2023 рокусправа № 380/4122/23

Львівський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Карп`як О.О., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження за процедурою письмового провадження адміністративну справу за позовом Підкамінської селищної ради Львівської області до Західного офісу Державної аудиторської служби України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегант» про визнання протиправним і скасування висновку, -

встановив:

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Підкамінської селищної ради Львівської області (80600, Львівська область, Золочівський район, смт Підкамінь, вул. Франка І., буд. 1, , далі - позивач) з вимогою до Західного офісу Державної аудиторської служби України (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, , далі - відповідач) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегант» (81555, Львівська область, Львівський район, смт Великий Любінь, вул. Січових Стрільців, буд. 6, , далі - третя особа), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-011550-а від 09.02.2023 року.

За результатами автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено головуючого суддю Карп`як О.О.

Процесуальні дії у справі:

Ухвалою суду від 07 березня 2023 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу час для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 23 березня 2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегант».

Позиція позивача:

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 17.01.2023 Західним офісом Держаудитслужби було оголошено початок моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт частини приміщення за адресою: смт. Підкамінь, вул. Незалежності, 62, для розміщення ЦНАП - Центр Дії Підкамінської селищної ради Львівської області», UA-2022-10-18-011550-а.

За результатами моніторингу складено висновок від 09.02.2023 про встановлення порушення приписів законодавства в частині: - тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі»; - порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель; - не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; - інші порушення законодавства у сфері закупівель (порушення п.4-1 постанови КМУ №710, вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок укладання договору про закупівлю не у відповідності до норм п.15, 17, 83 та 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Західний офіс Держаудитслужби встановивши порушення та керуючись ст.2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», зобов`язав здійснити заходи щодо усунення порушення вимог п.1 та 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Елегант» щодо розірвання договору. Крім того, зобов`язано вжити заходи, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо, щодо недопущення в подальшому порушень вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; вимог п.4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі; вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації, вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розгляді тендерних пропозицій учасників, норм ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договору про закупівлі, а також вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» при наданні інформації та документів у випадках, визначених законом та зобов`язано протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

На переконання позивача, вказаний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель є протиправним, прийнятим з порушенням норм діючого законодавства та таким, що підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що наведені у висновку твердження самі по собі не засвідчують порушення саме Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач не погоджується з інформацією, викладеною у висновку, вважає його необґрунтованим та незаконним, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Заперечення відповідача:

Відповідач подав відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечує, просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Обґрунтовуючи відзив відповідач зазначив, що під час проведення моніторингу процедури закупівлі установлено порушення позивачем вимог ч.5, ст.8, п.9 ч.2 ст.21, п.14 ч.2 ст.22, ч.16 ст.29, п.1 та 2 ч.1 ст.31, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів», що стало підставою для винесення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-011550-а та зобов`язував позивача здійснити заходи щодо усунення порушення, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотримання норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Елегант» щодо розірвання договору. Також необхідно вжити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; вимог п.4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі; вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації, вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розгляді тендерних пропозицій учасників, норм ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договору про закупівлі, а також вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» при наданні інформації та документів у випадках, визначених законом. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Зазначає, що висновок є обґрунтованим та правомірним, конкретизованим і чітким, отже й складеним з дотримання принципу пропорційності.

Враховуючи наведене, відповідач просить суд відмовити в задоволенні позову.

Підкамінською селищною радою Львівської області подано відповідь на відзив, в якій зазначає, що визнає факт не зазначення в оголошенні умов щодо надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії), проте, звертає увагу на те, що дана інформація вказана в тендерній документації, яка є в оголошенні UA-2022-10-l8-011550-а, та ніяк не вплинула на перебіг процедури закупівлі, так як забезпечення тендерної пропозиції надано учасником ТОВ «Елегант» згідно умов зазначених в оголошенні, та тендерної документації. Вважає, що не зазначення інформації в окремих полях оголошення замовником, не може бути підставою для розірвання договору підряду на будівництво, а незаконне розірвання в односторонньому порядку, спричинить фінансову шкоду як позивачу, так і ТОВ «Елегант».

Щодо не зазначення інформації обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті, зазначає, що виходячи з вимог п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 на яку посилається відповідач, це не є вимогою, та не містить імперативного характеру, а є рекомендацією. Разом з тим, позивачем опубліковане обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті.

Щодо посвідчення з охорони праці, зазначає, що згідно наказу Державного комітету України з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15, навчання і перевірка знань з питань охорони праці посадових осіб, проводиться під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, навчаються згідно з Типовими тематичним планом і програмою навчання з питань охорони праці посадових осіб. Наголошує, що в посвідченні яке надане ТОВ «Елегант» як учасником закупівлі, дійсне три роки, та там - відсутня інформація, що дата наступної перевірки - 24.03.2022. Зазначає, що відповідач вводить суд в оману. Крім того, у висновку вказано порушення взагалі щодо іншого посвідчення.

Зазначає, що відповідач має оцінювати ефективність використання і економію бюджетних коштів, тому не має вимагати розірвати господарський договір через недоліки тендерної документації, яка безпосередньо не впливає на виконання умов договору, а стосовно порушень складання кошторису ТОВ «Елегант», позиція позивача чітко зазначена в позові, вважаємо трактування відповідачем умов тендерної документації невірним, та відсутність порушень умов тендерної документації чи положень/законів про складання кошторису.

Враховуючи зазначене позивач просить задовольнити позов у повному обсязі.

Третя особа до суду жодних пояснень стосовно предмета спору не надала.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Підкамінська селищна рада Львівської області є органом місцевого самоврядування, який зареєстрований та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 04372483.

Підкамінською селищною радою Львівської області 18.10.2022 в електронній системі закупівель «ProZorro» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на проведення закупівлі: «Капітальний ремонт частини приміщення за адресою: смт. Підкамінь, вул. Незалежності, 62, для розміщення ЦНАП Центр Дії Підкамінської селищної ради Львівської області, 9659958 UAH, 45453000-7, ДКо21, 1, роботи», якому присвоєно номер UA-2022-10-18-011550-а.

За результатами проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2022-10-18-011550-а, було визначено переможця процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегант» та позивачем в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

18.11.2022 між Підкамінською селищною радою Львівської області (Замовник) та ТОВ «Елегант» (Підрядник) укладено договір №1, відповідно до якого Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті «Капітальний ремонт частини приміщення за адресою: смт. Підкамінь, вул. Незалежності, 62, для розміщення ЦНАП Центр Дії Підкамінської селищної ради Львівської області (Код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконанні роботи.

Наказом Західного офісу Держаудитслужби від 17.01.2023 №11 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, вирішено розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку, серед яких UA-2022-10-18-011550-а.

Моніторинг проводився з 17.01.2023 по 07.02.2023.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок від 09.02.2023, який затверджений заступником начальника Західного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до констатуючої частини висновку (ІІ):

Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон), відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця процедури закупівлі, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Підкамінської селищної ради Львівської області (далі - Замовник) на 2022 рік (UA-Р-2022-10-18-004232-с), оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію Замовника, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою №1 від 04.11.2022, тендерну пропозицію ТОВ «Елегант», повідомлення про намір укласти договір, опубліковані переможцем тендеру після аукціону документи та інформацію, договір №1 від 18.11.2022, додаткову угоду №1 від 01.12.2022 до вказаного договору, опубліковані під час моніторингу Замовником інформацію на запит органу державного фінансового контролю.

В ході моніторингу встановлено наступне.

Згідно з пунктом 9 частини другої статті 21 Закону оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію - розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Відповідно до частини першої статті 25 Закону до умов забезпечення тендерної пропозиції віднесено, зокрема, розмір, строк дії забезпечення та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику.

У тендерній документації (частина 2 розділу 3) Замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками забезпечення тендерної пропозиції у виді електронної банківської гарантії, а також передбачено умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції (частина 3 розділу 3).

Проте, в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено інформацію щодо виду та умов надання забезпечення тендерних пропозицій, чим порушено вимоги пункту 9 частини другої статті 21 Закону.

Відповідно до пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів» (далі - Постанова КМУ №710) постановлено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня) та суб`єктам господарювання державного сектору економіки забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; та оприлюднення такого обґрунтування шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб- сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації джерелом фінансування досліджуваної закупівлі є кошти місцевого бюджету. Також, відповідно до даних Єдиного реєстру розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів Замовник є розпорядником бюджетних коштів.

У межах проведення моніторингу Західним офісом Держаудитслужби надано Замовнику запит про надання пояснень шляхом його опублікування в електронній системі закупівель 18.01.2023, зокрема щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення).

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Однак, Замовником відповідь на вищевказаний запит надано лише 27.01.2023, тобто з порушенням строку, визначеного у частині п`ятій статті 8 Закону.

Замовником, на запит органу державного фінансового контролю щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення), у наданому під час моніторингу поясненні зазначено посилання на сторінку власного веб-сайту: https://pidkaminska-gromada.gov.ua/news//, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі». Однак, аналізом наявної на сайті Замовника інформації (https://pidkaminska-gromada.gov.ua/news//) встановлено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2022-10-18-011550-а опубліковано Замовником лише під час здійснення моніторингу 25.01.2023, тобто з порушенням строку, визначеного у пункті 4-1 Постанови КМУ №710.

Відповідно до пункту 14 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що на порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону в частині 1 розділу 4 тендерної документації Замовника не вказано кінцевого строку подання тендерних пропозицій (зазначено лише - «кінцевий строк подання тендерних пропозицій - дату, та час визначено електронною системою закупівель «Prozorro»).

Відповідно до вимог тендерної документації (примітки Додатку №5) Замовником передбачено, що зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель.

Проте, за нормою частини шостої статті 33 Закону, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів, відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Окрім того, згідно з частиною четвертою статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Отже, встановлення у тендерній документації права змінювати (доповнювати і коригувати) основні вимоги до договору під час його укладання з переможцем торгів суперечить вимогам частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону.

У відповідності до вимог пункту 2 Додатку 6 до тендерної документації Замовником для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію, встановленому згідно статті 16 Закону, а саме наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід необхідно надати документ встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованих з оригіналу копій посвідчень та протоколів/витягів з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціаліста із загального курсу з охорони праці.

При цьому, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03 листопада 2022 року.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Елегант» у складі тендерної пропозиції надано посвідчення №02-79, видане ОСОБА_1 про результати перевірки знань з охорони праці, у якому дата перевірки - 24.03.2021, а дата наступної перевірки - 24.03.2022.

Таким чином, вказане посвідчення є нечинним та, відповідно, учасник не підтвердив наявність у нього окремих працівників для виконання робіт за предметом закупівлі.

За нормою частини шістнадцятої статті 29 Закону якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Проте, за наявності вищевказаних невідповідностей у документах тендерної пропозиції ТОВ «Елегант», на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону Замовником в електронній системі закупівель не розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Як наслідок, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону (відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону) Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Елегант», яким не підтверджено його відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до тендерної документації Замовника, а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір №1 від 18.11.2022 на суму 9421772,80 гривень.

Згідно з вимогами тендерної документації (частина 6 розділу 3) для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати, зокрема: розрахунок договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва»; локальний(-і) кошторис(-и) (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкової відомості ресурсів. При цьому, у тендерній документації визначено, що пропозиція, що не відповідає технічній специфікації, викладеній у додатку 2, буде відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Елегант» надано розрахунок договірної ціни (архівована папка «договірна.rаr»), зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, пояснювальну записку, локальні кошториси, розрахунки загальновиробничих витрат, підсумкові відомості ресурсів.

Аналізом документів встановлено, що загальновиробничі витрати у складі ціни пропозиції (договірної ціни) учасником ТОВ «Елегант» розраховані відповідно до показників Додатка 18 Настанови №281, а саме коефіцієнт переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, до трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах - 0,12, а також показники для визначення коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат 7,48 (до локальних кошторисів №02-01-01 «Будівельні роботи»; №02-01-02 «Проведення вогнезахисної обробки дерев`яних конструкцій покрівлі та горища»; №02-01-03 «Кондиціонування»; №02-01-05 «Вентиляція»; №02-01-07 «Монтаж та налагодження охоронної сигналізації»; №02-01-08 «Монтаж та налагодження інтернету»; №02-01-09 «Монтаж та налагодження пожежної сигналізації»; №02-01-010 «Відеонагляд»; №02-01-011 «Опалення»).

Також, встановлено, що у складі локального кошторису №02-01-01 «Будівельні роботи» передбачено виконання робіт з утеплення фасадів мінеральними плитами з використанням плит теплоізоляційних із мінеральної вати на синтетичному зв`язувальному (ЕН15-78-1, ЕН15-78-3, С114-4-У).

Додатком 18 до Настанови №281 визначено наступні коефіцієнти переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, до трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах для теплоізоляційних робіт, а також показники для визначення коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат:

- для внутрішніх санітарно-технічних робіт, в тому числі вентиляція і кондиціонування - 0,105 та 8,70 відповідно; -для прокладання та монтажу мереж зв`язку - 0,088 та 6,83 відповідно;

- для пусконалагоджувальних робіт - 0,087 та 6,74 відповідно;

- для теплоізоляційних - 0,92 та 7,15 відповідно.

Таким чином, учасником ТОВ «Елегант» недотримано норм чинного законодавства України (Настанови №281) при розрахунку договірної ціни, чим недотримано вимог частини 6 розділу 3 тендерної документації Замовника. Окрім того, згідно з вимогами тендерної документації (частина 6 розділу 3) для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань з охорони праці та/або дозволу виданих уповноваженим органом відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 зі змінами відповідно до тендерної пропозиції, та Технічного завдання наведеного в Додатку 2 (або лист про відсутність потреби в наданні даного документу). Локальним кошторисом №02-01-01 «Будівельні роботи» та Підсумковою відомістю ресурсів до нього, поданим учасником ТОВ «Елегант» у складі тендерної пропозиції (відповідно до Технічного завдання, що міститься у Додатку №2 до тендерної документації) передбачено, зокрема, виконання робіт із застосуванням мастики бітумної, а також встановлення плит теплоізоляційних із мінеральної вати.

Відповідно до пункту 22 Групи Б «Види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (із змінами) до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці віднесено виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Елегант» у складі тендерної пропозиції не надано декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо застосування скловати та мастик на бітумній основі. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, на порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Елегант», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір.

Згідно з частиною першою статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови №668). Відповідно до пункту 1 вказаної постанови КМУ ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва.

Загальні умови №668 є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до норм пункту 15 Загальних умов №668 у договорі підряду сторони зобов`язані, зокрема, визначити основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Згідно з пунктом 17 Загальних умов №668 невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Також, відповідно до пункту 83 Загальних умов фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

Відповідно до пункту 84 Загальних умов №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки.

Водночас, моніторингом встановлено, що при укладенні договору №1 від 18.11.2022 відсутній відповідний план фінансування робіт як невід`ємна частина цього договору, а графік виконання робіт (Додаток №2 до договору) не містить інформації щодо дати початку та закінчення в розрізі видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду, чим недотримано вимог пунктів 15,17, 83 та 84 Загальних умов №668 та, відповідно, частини першої статті 41 Закону при укладанні договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Згідно спірного висновку про результати моніторингу процедури UA-2022-10-18-011550-а Західним офісомДержаудитслужби встановлено:

- за результатами аналізу питання правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону, встановлено порушення вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановленопорушення п.4-1 постанови КМУ №710;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», а також включення до тендерної документації замовника умов, що суперечать нормам ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Елегант», визначення вказаного учасника переможцем та укладення з ним договору встановлено порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», п.1 та 2 ч.1 ст.31Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того встановлено порушення вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок несвоєчасного надання інформації та документів у випадках, визначених Законом, та порушення замовником вимог ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у внаслідок укладання договору про закупівлю не у відповідності до норм пунктів 15,17, 83 та 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668.

Зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення порушень вимог п.1 та 2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» у встановленому законодавством порядку, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, письмово звернутися до ТОВ «Елегант» щодо розірвання договору. Крім того, вжити заходи (зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо) щодо недопущення в подальшому порушень вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; вимог п.4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі; вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації, вимогч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розгляді тендерних пропозицій учасників, норм ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договору про закупівлі, а також вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» при наданні інформації та документів у випадках, визначених Закону України «Про публічні закупівлі». Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Підкамінська селищна рада Львівської області звернулася до Товариства з обмеженою відповідальністю «Елегант» з листом від 13.02.2023 №03-15/113, в якому враховуючи моніторинг закупівлі та встановлені порушення законодавства у сфері закупівлі, які викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі просить розірвати договір №1 від 18.11.2022.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегант» листом від 16.02.2023 №6/Е, повідомило позивача про те, що згідно договору, товариством як підрядником, було виконано наперед ряд робіт, акти КБ-2 по яких ще не сформовані, та не оплачені селищною радою, наперед закуплено будівельні матеріали для подальшого виконання робіт. Зазначило в листі, що договір не передбачає розірвання в односторонньому порядку без поважних причин, та порушень його виконання з боку товариства, тому товариство буде змушено звернутися до суду з позовом та вимагати компенсацію понесених збитків, оскільки, договір діє до 31.12.2023 та запропонував селищній раді повідомити Західний офіс Держаудитслужби, про відмову товариства та неможливості виконання висновку. Також в листі від 16.02.2023 №6/Е, ТОВ «Елегант» зазначило, що не надає згоду на розірвання договору. Договір не може бути розірваний в односторонньому порядку, а тому вважається чинним та діючим.

16.02.2023 Підкамінська селищна рада Львівської області в електронній системі закупівель «ProZorro» надала інформацію про усунення порушення замовником, в якій інформувала Західний офіс Держаудитслужби про неможливість усунення порушень за висновком, з огляду на те, що договір не передбачає можливості одностороннього розірвання без порушень його умов сторонами. Вважає порушень з боку учасника в підготовці тендерної пропозиції, та складанні кошторису не було, документи складено у відповідності до умов тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі». Разом з тим, повідомило Західний офіс Держаудитслужби про проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань, тощо з відповідальними особами вимог п.9 ч.2 ст.21 Закону при заповненні документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; вимог п.4-1 постанови КМУ №710 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлі; вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог ч.6 ст.33 та ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» - при складанні тендерної документації, вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» - при розгляді тендерних пропозицій учасників, норм ч.1ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договору про закупівлі, а також вимог ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» при наданні інформації та документів у випадках, визначених Законом України «Про публічні закупівлі». Розірвання договору в односторонньому порядку з нашого боку, завдасть шкоди майновим інтересам як переможця торгів, так і інтересам замовника. Отже даний договір знаходиться в процесі виконання, та не може бути розірваним без нанесення фінансової шкоди сторонам.

Не погоджуючись з висновком Західного офісу Держаудитслужби та вважаючи, що виявлені порушення не мають місце позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до статті 2 Закону №2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Правові та організаційні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що електронна система закупівель інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що він застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Суд звертає увагу, що положення Закону України «Про публічні закупівлі», а також інші нормативні акти у сфері публічних закупівель, регламентують питання здійснення відповідних закупівель, процедури їх проведення, встановлюючи для цього певні правила, вимоги та обмеження, спрямовані на досягнення мети закону та здійснення закупівель відповідно до встановлених принципів. При цьому, законодавство також передбачає способи контролю за дотриманням його вимог і задля упередження порушень у даній сфері.

Одним із способів контролю є моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14 ч.1ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульований статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Відповідно до ч.3 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Згідно ч.4 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. (ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.19 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Стаття 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбаченапунктом 9частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно ізЗаконом України «Про санкції»;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно ч.2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

- визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Частиною 2 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Таким чином, суд приходить до переконання, що орган державного фінансового контролю не обмежений певним обсягом, пов`язаним з підстави моніторингу, та вправі здійснювати його у всіх напрямках.

Як встановлено судом в оскаржуваному висновку Західного офісу Держаудитслужби зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення вимог п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів», ч.5, ст.8, п.9 ч.2 ст.21, п.14 ч.2 ст.22, ч.16 ст.29, п.1та 2 ч.1 ст.31, ч.6 ст.33, ч.4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання бюджетних коштів», суд зазначає наступне.

Підпунктом 1 п.4 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» рекомендовано органам місцевого самоврядування затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У пункті 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів вказано забезпечити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно з п.18 ч.1 ст.1 Бюджетного кодексу України головні розпорядники бюджетних коштів - бюджетні установи в особі їх керівників, які відповідно до статті 22 цього Кодексу отримують повноваження шляхом встановлення бюджетних призначень. Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами сіл, селищ, міст як безпосередньо, так і через сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи, а також через районні та обласні ради, які представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст.

Отже, органів місцевого самоврядування, до системи яких належить і позивач, стосується не лише підпункт 1 пункту 4, яким Кабінет Міністрів України з урахуванням затверджених цією постановою заходів надав відповідні рекомендації, викладені у цьому підпункті, а й пункт 4-1 Постанови №710, яким визначені певні зобов`язання, у тому числі, щодо розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

За вказаних обставин на позивача розповсюджуються вимоги п.4-1 Постанови №710, тому він зобов`язаний був розмістити на власному веб-сайті або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів у встановлені законом строки повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Водночас, моніторингом було встановлено, що позивач (замовник) не здійснив розміщення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами процедури закупівлі, що свідчить про недотримання вимог п.4-1 постанови №710.

Більш того, судом встановлено, що відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-10-18-011550-а, процедура закупівель проводилась за кошти місцевого бюджету.

Таким чином, Підкамінська селищна рада Львівської області в даному випадку є розпорядником бюджетних коштів під час проведення відкритих торгів UА-2022-10-18-011550-а, оскільки проводить відкриті торги за кошти місцевого бюджету.

Крім того, у даній справі позивач є не лише замовником, але і виконавчим органом місцевої ради та розпорядником бюджетних коштів. Отже, відповідач як орган, що здійснює державний контроль за використанням бюджетних коштів, здійснював перевірку позивача (замовника) не лише на відповідність вимогам Закону №922-VIII, але і іншим актам, враховуючи постанову КМУ №710, яка прийнята за для ефективного та раціонального використання державних коштів.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суд від 30 березня 2023 року у справі № 420/11945/21.

Отже, позивач є розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), та належить до переліку суб`єктів господарювання, на яких розповсюджуються вимоги пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 щодо оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі,розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівліна сторінці власного веб-сайту.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Судом встановлено, що 18.01.2023 в електронній системі закупівель «ProZorro» Західним офісом Держаудитслужби подано позивачу запит про надання пояснень щодо надання посилання на сторінку власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (у разі такого розміщення).

Позивачем 27.01.2023 в електронній системі закупівель «ProZorro» надано пояснення, в яких зазначає посилання на сторінку власного веб-сайту: https://pidkaminska-gromada.gov.ua/news//, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, однак, аналізом наявної на сайті позивача інформації (https://pidkaminska-gromada.gov.ua/news//) встановлено, що обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі UA-2022-10-18-011550-а опубліковано позивачем лише під час здійснення моніторингу, а саме - 25.01.2023, тобто з порушенням строку, визначеного у пункті 4-1 постанови КМУ №710.

Більш того, відповідь на запит надано лише 27.01.2023, тобто з порушенням строку, визначеного у ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, судом встановлено, що Підкамінська селищна рада Львівської області порушила вимоги п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11.10.2016 №710 щодо своєчасного оприлюднення інформації про обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту.

Щодо порушення вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

Суд з електронної системи закупівель «ProZorro» встановив, що у тендерній документації Підкамінської селищної ради Львівської області дійсно зазначено, що «кінцевий строк подання тендерних пропозицій дату, та час визначено електронною системою закупівель Prozorro», разом з тим, в оголошенні про проведення відкритих торгів долученому до матеріалів справи та розміщеному в електронній системі закупівель «ProZorro» наявний (зазначений) кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який визначений електронною системою закупівель «ProZorro» автоматично, що свідчить про порушення вимог п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», проте, суд наголошує, що встановлені порушення не впливають на перебіг процедури закупівлі та не можуть бути самостійною підставою для розірвання договору.

Щодо порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

При цьому, згідно з частиною дев`ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

З аналізу наведених законодавчих положень, слід дійти висновку, що у разі встановлення замовником недоліків у документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, та які підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та/або право підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю, замовник зобов`язаний розмістити повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах тендерної пропозиції такого учасника шляхом завантаження ним протягом 24 годин через електронну систему закупівель уточнених або нових документів, перелік яких визначається замовником.

Судом встановлено, що п.2 «Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» додатка 6 до тендерної документації «Перелік документів які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі»», встановлено, що для підтвердження відповідності учасника закупівлі критерію, учасник повинен надати, зокрема, щодо спеціаліста з охорони праці - додатково документом встановленого законодавством взірця (шляхом подання сканованих з оригіналу копій посвідчень та протоколів/витягів з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці, які чинні на дату кінцевого строку подання пропозицій, а саме: учасник повинен надати чинні документи з перевірки знань спеціаліста із загального курсу з охорони праці.

Суд встановив, що ТОВ «Елегант» надав посвідчення №11 та витяг з протоколу засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці №01-50 від 04.03.2021 Державного підприємства «Західний експертно-технічний центр Держпраці», відповідно до якого ОСОБА_1 має відповідні знання з питань охорони праці, що також не заперечується сторонами, однак Західний офіс Держаудитсдужби вважає, що посвідчення №11 є нечинним і відповідно учасник не підтвердив наявність у нього окремого працівника для виконання робіт за предметом закупівлі, оскільки дата перевірки знань з питань охорони праці - 24.03.2021, а дата наступної перевірки - 24.03.2022, водночас кінцевою датою подання тендерних пропозицій є 03.11.2022.

Відповідно до вимог ст.18 Закону України «Про охорону праці» з метою встановлення вимог щодо організації навчання і перевірки знань з питань охорони праці посадових осіб та інших працівників Державним комітетом України з нагляду за охороною праці прийнято наказ від 26.01.2005 №15 «Про затвердження Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною небезпекою», яким затверджено Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці(НПАОП 0.00-4.12-05) (далі Типове положення).

Відповідно до п.5.1. Типового положення, перелік посад посадових осіб, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці (додаток 3), під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки, навчаються згідно з Типовими тематичним планом і програмою навчання з питань охорони праці посадових осіб (додаток 4).

Згідно абзацу 5 програми «Тема 1. Законодавство України про охорону праці» Додатку 4 до п.5.1. Типового положення, навчання з питань охорони праці. Типове положення, яке встановлює порядок і види навчання та інструктажів, форми перевірки знань з питань охорони праці працівників та посадових осіб. Перелік посад посадових осіб, які до початку виконання своїх обов`язків і періодично один раз на три роки проходять навчання з питань охорони праці. Перелік робіт з підвищеною небезпекою. Перелік робіт, де є потреба у професійному доборі. Фінансування охорони праці роботодавцем. Інші джерела фінансування охорони праці. Перелік заходів і засобів з охорони праці, витрати на здійснення та придбання яких включаються до валових витрат юридичної чи фізичної особи, яка відповідно до законодавства використовує найману працю.

Судом встановлено, що посвідчення №11, яке видане на ім`я ОСОБА_1 , який працює в ТОВ «Елегант» на посаді інженера по будівництву, засвідчує факт проходження навчання і наявності знань з охорони праці, видане на підставі протоколу засідання комісії з перевірки знань від 04.03.2021 №01-50.

Таким чином, посвідчення №11 дійсне та не може вважатися нечинним, оскільки відповідно до п.5.1. Типового положення навчання і перевірка знань з питань охорони праці проводиться під час прийняття на роботу і періодично, один раз на три роки.

Суд зазначає, що оскільки перевірка знань з питань охорони праці проведена 04.03.2021, про що свідчить витяг з протоколу №01-50 засідання комісії по перевірці знань з питань охорони праці, то наступна (періодична) перевірка знань повинна бути проведена до 04.03.2024, у зв`язку з чим, суд не вбачає порушення вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Згідно з вимогами тендерної документації (частина 6 розділу 3) для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати, зокрема: розрахунок договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України «Настанова з визначення вартості будівництва»; локальний(-і) кошторис(-и) (мають бути складені відповідно до технічної специфікації з урахуванням технологічного процесу); підсумкової відомості ресурсів.

Водночас у тендерній документації визначено, що пропозиція, що не відповідає технічній специфікації, викладеній у додатку 2, буде відхилена як така, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Так, основні правила застосування кошторисних норм та нормативів з ціноутворення у будівництві для визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування визначено у Настанові з визначення вартості будівництва, затвердженій наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 №281 (далі - Настанова №281).

Загальні положення зі складання ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) визначено у розділі V «Визначення вартості об`єкта будівництва при складанні ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни)».

Так, згідно з пунктом 5.1 розділу V Настанови №281 ціна пропозиції учасника процедури закупівлі (договірна ціна) формується на підставі вартості будівельних робіт, до складу якої включаються прямі, загальновиробничі та інші витрати на будівництво об`єкта, прибуток, кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій, кошти на покриття ризиків у випадках, передбачених у пункті 4.40 цієї Настанови, кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, кошти на сплату податків, зборів, обов`язкових платежів. Відповідно до пункту 5.15 розділу V Настанови №281 (з врахуванням Зміни №1) у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати обчислюються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат) або за показниками, наведеними в Додатках 18 та 19 цієї Настанови, Проведеним моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Елегант» надано розрахунок договірної ціни (архівована папка «договірна.rаr»), зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, пояснювальну записку, локальні кошториси, розрахунки загальновиробничих витрат, підсумкові відомості ресурсів.

Аналізом вищевказаних документів встановлено, що загальновиробничі витрати у складі ціни пропозиції (договірної ціни) учасником ТОВ «Елегант» розраховані відповідно до показників Додатка 18 Настанови №281, а саме коефіцієнт переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, до трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах - 0,12, а також показники для визначення коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат 7,48 (до локальних кошторисів № 02-01-01 «Будівельні роботи»; №02-01-02 «Проведення вогнезахисної обробки дерев`яних конструкцій покрівлі та горища»; №02-01-03 «Кондиціонування»; №02-01-05 «Вентиляція»; №02-01-07 «Монтаж та налагодження охоронної сигналізації»; №02-01-08 «Монтаж та налагодження інтернету»; №02-01-09 «Монтаж та налагодження пожежної сигналізації»; №02-01-010 «Відеонагляд»; №02-01-011 «Опалення»).

Також, встановлено, що у складі локального кошторису №02-01-01 «Будівельні роботи» передбачено виконання робіт з утеплення фасадів мінеральними плитами з використанням плит теплоізоляційних із мінеральної вати на синтетичному зв`язувальному (ЕН15-78-1, ЕН15-78-3, С114-4-У).

Додатком 18 до Настанови №281 визначено наступні коефіцієнти переходу від нормативно-розрахункової кошторисної трудомісткості робіт, які передбачаються у прямих витратах, до трудовитрат працівників, заробітна плата яких враховується у загальновиробничих витратах для теплоізоляційних робіт, а також показники для визначення коштів на покриття решти статей загальновиробничих витрат:

- для внутрішніх санітарно-технічних робіт, в тому числі вентиляція і кондиціонування - 0,105 та 8,70 відповідно;

- для прокладання та монтажу мереж зв`язку - 0,088 та 6,83 відповідно;

- для пусконалагоджувальних робіт - 0,087 та 6,74 відповідно;

- для теплоізоляційних - 0,92 та 7,15 відповідно.

Суд зазначає, що учасником надано кошторисну документацію, проте не здійснено розрахунки відповідно до вимог чинних нормативних правових актів, на чому позивач наголошує в тендерній документації.

Судом встановлено, що позивачем в тендерній документації зазначено, що якщо надані учасником розрахунки (кошторисна документація) не відповідають вимогам Настанови №281, це означає, що його тендерна пропозиція не відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією, а отже він не може бути визначений переможцем торгів.

Таким чином, ТОВ «Елегант» недотримано норм чинного законодавства України (Настанови №281) при розрахунку договірної ціни, чим недотримано вимог частини 6 розділу 3 тендерної документації позивача (замовника).

Крім того, згідно з вимогами тендерної документації (частина 6 розділу 3) для підтвердження відповідності пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам замовника, учасник у складі пропозиції до закупівлі повинен надати копію декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань з охорони праці та/або дозволу виданих уповноваженим органом відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 зі змінами відповідно до тендерної пропозиції, та Технічного завдання наведеного в Додатку 2 (або лист про відсутність потреби в наданні даного документу).

Локальним кошторисом №02-01-01 «Будівельні роботи» та Підсумковою відомістю ресурсів до нього, поданими учасником ТОВ «Елегант» у складі тендерної пропозиції (відповідно до Технічного завдання, що міститься у Додатку №2 до тендерної документації), передбачено, зокрема, виконання робіт із застосуванням мастики бітумної, а також встановлення плит теплоізоляційних із мінеральної вати.

Відповідно до пункту 22 Групи Б «Види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці» Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (із змінами) до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці віднесено виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів.

Однак, проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Елегант» у складі тендерної пропозиції не надано декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо застосування скловати та мастик на бітумній основі.

Наявність ліцензії на виконання будівельних робіт або декларації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо застосування певних матеріалів або технологій жодним чином не спростовує відсутність декларації щодо застосування саме скловати та мастик на бітумній основі, застосування яких чітко передбачено локальним кошторисом №02-01-01 «Будівельні роботи» та Підсумковою відомістю ресурсів до нього, поданими учасником ТОВ «Елегант» у складі тендерної пропозиції.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують наявність обґрунтованого розрахунку договірної ціни у відповідності до чинних кошторисних норм України, зокрема Настанови №281, що в свою чергу не підтверджує умови технічної специфікації щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визначена найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі, а згідно з п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», є обов`язком, а не правом замовника.

Всупереч зазначеному, позивачем не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Елегант» відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації) та в подальшому укладено договір з останнім.

Більш того, суд наголошує, що позивач міг відповідно до ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» надати ТОВ «Елегант» можливість виправити цей недолік у його тендерній пропозиції протягом 24 годин, розмістивши повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, проте цього не зробив.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, позивачем (замовником) порушено вимоги п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Елегант» який не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Елегант», а уклав з вказаним товариством договір №1 від 18.11.2022.

Щодо порушення вимог пунктів 15, 17, 83 та 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 та ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджено Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - Загальні умови №668).

Відповідно до пункту 1 вказаної постанови КМУ ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва.

Загальні умови №668 є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).

Відповідно до норм пункту 15 Загальних умов №668 у договорі підряду сторони зобов`язані, зокрема, визначити основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.

Згідно з пунктом 17 Загальних умов №668 невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду. Також, відповідно до пункту 83 Загальних умов фінансування робіт (будівництва об`єкта) проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та підрядником і є невід`ємною частиною договору підряду.

Відповідно до пункту 84 Загальних умов №668 план фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік - за місяцями з визначенням джерел та напрямів фінансування (видами витрат). Щомісячний розподіл коштів для перехідних об`єктів будівництва щороку узгоджується сторонами у визначені договором підряду строки.

Моніторингом встановлено, що при укладенні договору від 18.11.2022 №1 відсутній відповідний план фінансування робіт як невід`ємна частина цього договору, а графік виконання робіт (Додаток №2 до договору) не містить інформації щодо дати початку та закінчення в розрізі видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду, чим недотримано вимог пунктів 15, 17, 83 та 84 Загальних умов №668 та відповідно ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» при укладанні договору за результатами проведеної процедури закупівлі.

Разом з тим, суд не приймає до уваги посилання позивача, що додатками до Договору №1 від 18.11.2022 року, є Додаток №1 «Договірна ціна», та Додаток №2 «Графік виконання робіт», оскільки дане твердження жодним чином не пояснює, чому позивачем проігноровано імперативні вимоги чинного законодавства та чому відсутній план фінансування робіт, а графік виконання робіт (Додаток № 2 до договору) не містить інформації щодо дати початку та закінчення в розрізі видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Таким чином, позивачем (замовником) порушено вимоги пунктів 15, 17, 83 та 84 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 та ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, під час розгляду справи підтверджено порушення Підкамінською селищною радою Львівської області вимог Закону України «Про публічні закупівлі», які виявлені Західним офісом Держаудитслужби та зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-011550-а, тому, тендерна пропозиція ТОВ «Елегант» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації.

Суд зазначає, що під час розгляду справи судом не встановлені обставини, які в сукупності спростовують висновки порушення законодавства у сфері публічних закупівель зазначених у висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-10-18-011550-а від 09.02.2023, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби.

Щодо пункту 3 Розділу ІІ «Констатуюча частина» оскаржуваного висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом розірвання договору №1 від 18.11.2022, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Положеннями ст. 5 вказаного Закону визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1-4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Крім того, ч.1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При вирішенні даної адміністративної справи, суд враховує, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель договору.

При цьому, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Судом встановлено, що 18.11.2022 між Підкамінською селищною радою Львівської області (Замовник) та ТОВ «Елегант» (Підрядник) укладено договір №1, відповідно до якого Підрядник зобов`язується власними силами і засобами, в обумовлений строк у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на об`єкті «Капітальний ремонт частини приміщення за адресою: смт. Підкамінь, вул. Незалежності, 62, для розміщення ЦНАП Центр Дії Підкамінської селищної ради Львівської області (Код ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація)», а Замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконанні роботи.

Відповідно до п.3.1. Договору №1, договірна ціна на момент укладення Договору є твердою і становить 9421772,80 гривень без ПДВ. Коригування твердої ціни відбувається лише у випадках передбачених чинним законодавством України, що регулює сферу державних закупівель, та цим Договором.

Згідно п.4.2. Договору №1, розрахунки проводяться тільки за фактично виконані роботи до 20-ти календарних днів після підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) то довідки (форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів.

Пунктом 4.4. Договору №1 встановлено, що кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт, в тому числі щодо пускових комплексів та черг, згідно належно оформлених актів виконання робіт (форма КБ-2в), довідок (форма КБ-3) та рахунків на оплату.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

На думку суду, у даному випадку органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі.

За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах «Спорронґ і Льоннрот проти Швеції» від 23.09.1982, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21.02.1986, «Щокін проти України» від 14.10.2010, «Сєрков проти України» від 07.07.2011, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23.11.2000, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23.11.2000 в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 02.11.2004 у справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідав би критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір, який виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору, однак як Підкамінською селищною радою Львівської області так і Товариством з обмеженою відповідністю «Елегант» не надано докази виконання договору №1 від 18.11.2022, хоча ТОВ «Елегант» листом від 16.02.2023 №6/Е, повідомило позивача про те, що згідно договору, товариством як підрядником, було виконано наперед ряд робіт, акти КБ-2 по яких ще не сформовані, та не оплачені селищною радою, наперед закуплено будівельні матеріали для подальшого виконання робіт.

Суд зазначає, що зазначені ТОВ «Елегант» в листі від 16.02.2023 №6/Е документи також не надані суду для надання їм оцінки.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні документи, які свідчать про те, що договір №1 від 18.11.2022 фактично виконується станом на день складання оскаржуваного висновку від 09.02.2023.

Твердження позивача про неможливість розірвання в односторонньому порядку договору, який виконується без порушення його умов, у зв`язку із відсутністю визначених положеннями Цивільного та Господарського кодексів України та самим договором підстав для розірвання договору, суд не приймає до уваги, у зв`язку з тим, що позивачем та третьою особою не надані докази, які свідчать про його виконання, що унеможливлювало би його розірвання.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд висновує, що позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку, натомість відповідач як суб`єкт владних повноважень довів правомірність своїх дій у розрізі спірних правовідносин.

За приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами 1 та 4 статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до приписів статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною 1 статті 77 КАС України закріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Разом із тим, суд вважає, що саме лише неспростування владним суб`єктом задекларованого, але не підтвердженого документально твердження приватної особи про конкретну обставину фактичної дійсності, не означає реального існування такої обставини.

І хоча спір безумовно підлягає вирішенню у порядку ч. 2 ст. 77 КАС України, однак суд повторює, що реальність (справжність та правдивість) конкретної обставини фактичної дійсності не може бути сприйнята доведеною виключно через неспростування одним із учасників справи (навіть суб`єктом владних повноважень) декларативно проголошеного, але не доказаного твердження іншого учасника справи, позаяк протилежне явно та очевидно прямо суперечить меті правосуддя - з`ясування об`єктивної істини у справі.

У контексті оцінки доводів позову суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Суд зазначає, що позивачем не доведено та не підтверджено належними доказами обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, натомість відповідачем як суб`єктом владних повноважень доведено правомірність своїх дій у прийнятті висновку, що оскаржується.

Враховуючи викладене, суд вважає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.02.2022 прийнятий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України, та обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, тому є правомірним.

За таких обставин, позовні вимоги не є обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 72,77,94, 139, 241 -246, 295 КАС України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позову Підкамінської селищної ради Львівської області (80600, Львівська область, Золочівський район, смт Підкамінь, вул. Франка І., буд. 1, )до Західного офісу Державної аудиторської служби України (79000, м. Львів, вул. Костюшка, буд. 8, ) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Елегант» (81555, Львівська область, Львівський район, смт Великий Любінь, вул. Січових Стрільців, буд. 6, ) про визнання протиправним і скасування висновку - відмовити повністю.

Судові витрати стягненню не підлягають.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

СуддяКарп`як Оксана Орестівна