Справа № 420/162/22
Суддя: Уханенко С.А.
Дата ухвалення: 2023-12-20 00:00:00+02
Юрисдикція: administrative

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2023 року

м. Київ

справа №420/162/22

адміністративне провадження № К/990/1680/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Уханенка С. А.,

суддів - Кашпур О.В., Радишевської О.Р.,

розглянув в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київкомунсервіс» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Південного Офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року (головуючий суддя - Тарасишина О.М.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року (суддя-доповідач - Танасогло Т.М., судді - Бітов А.І., Градовський Ю.М.),

УСТАНОВИВ:

І. Рух справи

1. У січні 2022 року Комунальне підприємство виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київкомунсервіс» (далі - КП «Київкомунсервіс» ) звернулося до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-08-02-001585-c від 16 грудня 2021 року.

1.1. Позов обґрунтовано тим, що у грудні 2021 року в електронній системі закупівель оприлюднено висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-08-02-001585-c, яким установлено порушення позивачем вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 3 наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року №1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - Порядок №1082). Підставою такого рішення стало те, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затверджених наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710 (далі - Перелік ФП №710).

1.2. Позивач зазначає, що після внесення інформації у відповідні електронні поля в електронній системі закупівель та завантаження відповідних документів, замовником було накладено електронний цифровий підпис, однак, за висновком відповідача, такій підпис не є кваліфікованим електронним підписом у розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги». Посилаючись на те, що відповідачем неправильно застосовано приписи Порядку №1082 та Переліку ФП №710, а оскаржений висновок є необґрунтованим та неконкретизованим, просив суд задовольнити позов.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

2. У серпні 2021 року на веб-порталі було опубліковано інформацію щодо предмета закупівлі UA-2021-08-02-001585-c (послуги з ремонту і технічного обслуговування автотранспорту, очікуваною вартістю 6660000,00 UAH 50110000-9. ДК021,2, послуга), (замовник - КП «Київкомунсервіс»). Застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою.

3. Відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, згідно з наказом Південного офісу Держаудитслужби від 01 грудня 2021 року №778 «Про початок моніторингу процедур закупівель» у грудні 2021 року уповноваженим органом розпочато процедуру моніторингу закупівлі UA-2021-08-02-001585-c Підставою здійснення моніторингу стала: доповідна записка завідувача сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держадитслужби Ельвіри Лузан від 01 грудня 2021 року.

4. За результатами проведеного моніторингу, 16 грудня 2021 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок №499 про те, що КП «Київкомунсервіс» порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та наказу Мінекономрозвитку №1082, так як після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про закупівлю, тендерна документація, укладений договір), на них накладено електронний цифровий підпис, (тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, а отже замовником порушено приписи пункту 3 Порядку №1082. Цим же висновком КП «Київкомунсервіс» зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону № 922-VIII, розміщення інформації про закупівлю у відповідності до наказу Мінекономрозвитку №1082 з накладанням кваліфікованого електронного підпису посадової особи замовника та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

5. Предметом спору у цій справі є правомірність висновку Південного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

6. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі від 16 грудня 2021 року №UA-2021-08-02-001585-c.

7. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що установлені відповідачем порушення не знайшли підтвердження під час розгляду справи і є формальними, оскільки не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Тому спірний висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

ІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

8. 10 січня 2023 року Південний Офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права, порушення ними норм процесуального права, неповне з`ясування обставин справи та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Заявник, посилаючись на положення пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, просить скасувати оскаржені судові рішення та відмовити в задоволенні позову.

9. Скаргу обґрунтованою тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення пункту 3 Порядку №1082 у системному зв`язку з положеннями пункту 23 частини першої статті 1, частиною другою статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо обов`язку завірення тендерної документації кваліфікованим електронним підписом посадової особи замовника, невиконання якого є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

10. Заявник указує, що у висновку Південного офісу Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-08-02-001585-c від 16 грудня 2021 року зазначені усі обов`язкові елементи та дотримані усі вимоги щодо змісту, визначені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII та наголошує, що у разі якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим. Таке роз`яснення надало Міністерство цифрової трансформації України за результатами розгляду в межах компетенції листа Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10 лютого 2021 року № 20-29/06-1616-у.

11. Ухвалою Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду від 19 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі.

12. Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність дослідження Верховним Судом питання застосування пункту 3 Порядку №1082 у системному зв`язку з положеннями пункту 23 частини першої статті 1, частиною другою статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо обов`язку завірення тендерної документації кваліфікованим електронним підписом посадової особи замовника, невиконання якого є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII шляхом формування відповідного висновку.

13. Ухвалу про відкриття касаційного провадження від 19 січня 2023 року направлено іншому учаснику справи через підсистему «Електронний суд» 19 січня 2023 року та отримано ним, проте відзив на касаційну скаргу від КП «Київкомунсервіс» не надійшов.

ІІІ. Джерела права й акти їхнього застосування.

14. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

16. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

17. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин); електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах», що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7); замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону (пункт 11); моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; (пункт 14); тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

18. За правилами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом. Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі «Прикінцеві положення» (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

19. Питання, пов`язані з державним регулюванням та контролем у сфері закупівель урегульовані розділом ІІ Закону №922-VIII відповідно до частини першої статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

19.1. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII, частиною першою якої установлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

20. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

21. Так, частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

22. Відповідно до частин другої, третьої статті 2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

23. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43) установлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

24. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.

25. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. (частина перша статті 5 Закону №2939-ХІІ). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина четверта статті 5 Закону №2939-ХІІ).

26. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII відповідно до частини другої якої, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

27. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII.

28. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

29. Основні функції Уповноваженого органу визначені частиною першою статті 9 Закону №922-VIII відповідно до якої такими функціями є: розроблення і затвердження нормативно-правових актів, необхідних для виконання цього Закону та регулювання державної політики у сфері закупівель (пункт 1); , розроблення та затвердження, у тому числі: порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; ; переліку формальних помилок.

30. За приписами частини першої статті 12 Закону №922-VIII електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам. Обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням цілісності даних про учасників і їхніх тендерних пропозицій/пропозицій під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

30.1. Електронна система закупівель під час отримання тендерних пропозицій/пропозицій, зокрема, забезпечує:2) неможливість доступу будь-яких осіб до отриманих тендерних пропозицій/пропозицій (їх частин) до моменту настання дати і часу кінцевого строку подання (пункт 2 частини другої статті 12 Закону №922-VIII).

30.2. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» (частина третя статті 12 Закону №922-VIII).

31. Вимоги до відомостей, що зазначаються у тендерній документації установлені частиною другою статті 22 Закону №922-VIII, згідно з якою у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме -технічні помилки та описки.

31.1. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону №922-VIII).

32. На виконання вимог пунктів 1, 11 частини першої статті 9, частини восьмої статті 12 Закону № 922-VIII наказами Мінекономрозвитку від 15 квітня 2020 року №710 та від 11 червня 2020 року №1082 затверджено Перелік формальних помилок (далі - Перелік ФП №710), яким Уповноважений орган установив перелік помилок, що є формальними та Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі» (далі - Порядок №1082), яким визначено процедуру розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель.

33. У пункті 2 Порядку №1082 наведено значення термінів та указано, що інші терміни в цьому Порядку вживаються у значеннях, визначених у Законі № 922-VIII, у Законах України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Про електронні довірчі послуги» та «Про інформацію».

33.1. Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

34. За визначеннями, наведеними у частині першій статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису чи печатки, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису чи печатки, який відповідає вимогам цього Закону (пункт 17); кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (пункт 23); кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону (пункт 25); користувачі електронних довірчих послуг - підписувачі, створювачі електронних печаток, відправники та отримувачі електронних даних, інші фізичні та юридичні особи, які отримують електронні довірчі послуги у надавачів таких послуг відповідно до вимог цього Закону (пункт 27).

35. Відповідно до статті 2 Закону України «Про електронні довірчі послуги» цей Закон регулює відносини, що виникають між юридичними, фізичними особами, суб`єктами владних повноважень у процесі надання, отримання електронних довірчих послуг, процедури надання цих послуг, нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також основні організаційно-правові засади електронної ідентифікації. Законами України можуть встановлюватися особливості правового регулювання надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації в певних сферах суспільних відносин.

36. Абзацом 2 частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги» передбачено, що органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації державної форми власності, державні реєстратори, нотаріуси та інші суб`єкти, уповноважені державою на здійснення функцій державного реєстратора, для засвідчення чинності відкритого ключа використовують лише кваліфікований сертифікат відкритого ключа, а для реалізації повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону, застосовують виключно засоби кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання.

37. За правилами частини другої статті 18 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис чи печатка вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо: перевірку кваліфікованого електронного підпису чи печатки проведено засобом кваліфікованого електронного підпису чи печатки; перевіркою встановлено, що відповідно до вимог цього Закону на момент створення кваліфікованого електронного підпису чи печатки був чинним кваліфікований сертифікат електронного підпису чи печатки підписувача чи створювача електронної печатки; за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки здійснено ідентифікацію підписувача чи створювача електронної печатки; під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувачу чи створювачу електронної печатки, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки; під час перевірки підтверджено цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов`язаний цей кваліфікований електронний підпис чи печатка.

38. Вимоги до кваліфікованих сертифікатів відкритих ключів установлені статтею 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги», зокрема, частиною другою передбачено, що кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов`язково повинні містити відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису чи печатки (пункт 12).

39. Таким чином, на виконання вимог Закону № 922-VIII, який в частині оформлення тендерних пропозицій через електронну систему містить відсилочну норму до законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги» Уповноваженим органом було розроблено та затверджено Порядок №1082, яким установлено, що на інформацію внесену до електронних полів в електронній системі закупівель накладається виключно кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) посадової особи. Інших видів та способів автентифікації учасників торгів в цьому випадку законом не передбачено.

VI. Позиція Верховного Суду

40. Питанням, що належить вирішити в межах розгляду цієї справи судом касаційної інстанції є: застосовність положень пункт 3 Порядку № 1082 у системному зв`язку з положеннями пункту 23 частини першої статті 1, частиною другою статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо обов`язку завірення тендерної документації кваліфікованим електронним підписом посадової особи замовника, невиконання якого є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII шляхом формування Верховним Судом відповідного висновку, виходячи з обставин, установлених судами у цій справі.

41. Відповідаючи на визначене питання, Верховний Суд зазначає таке.

42. Як указано в преамбулі Закону України «Про електронні довірчі послуги» його метою є врегулювання відносин у сферах надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації. Цим же законом передбачено декілька видів електронної ідентифікації, у тому числі і через КЕП.

42.1. Аналіз змісту положень статті 2 цього Закону дає підстави для висновку, що норми цього Закону є загальними, так як ними урегульовані питання, що виникають у сфері електронних довірчих послуг, у тому числі, визначені способи електронної ідентифікації. Разом з тим, стаття 2 Закону містить застереження про те, що у певних сферах суспільних відносин інші Закони України можуть встановлювати особливості правового регулювання надання електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації.

42.2. Це означає, що правила Закону України «Про електронні довірчі послуги» надають можливість користувачам електронних довірчих послуг використовувати декілька засобів ідентифікації, проте у разі встановлення іншим Законом у певній сфері вимоги користуватись конкретним видом носія електронної ідентифікації, норми Закону України «Про електронні довірчі послуги» необхідно застосовувати виключно з нормами спеціального закону. Тому неправильне обрання користувачем виду ключа, який відповідає приписам Закону України «Про електронні довірчі послуги», однак не передбачений нормами спеціального нормативно-правового акта, свідчить про те, що підпис накладено не у спосіб передбачений цим законом.

43. Як зазначалося вище норми Порядку №1082 були розроблені та затверджені на виконання вимог Закону №922-VIII, яким урегульовані питання, що виникають у сфері публічних закупівель. Також, цим Законом передбачено, що закупівлі товарів, робіт та послуг здійснюється шляхом розміщення відповідної інформації на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель.

44. Таким чином, відповідаючи на поставлене питання, Верховний Суд зазначає, що з метою належного захисту та збереження відомостей у системі закупівель, законодавець передбачив, що розміщення інформації в цій системі шляхом заповнення електронних полів потребує ідентифікації саме за допомогою використання КЕП, як єдиного способу ідентифікації учасника торгів відповідно до процедури їхнього проведення. Використання інших засобів ідентифікації під час користування електронною системою закупівель законодавством, що регулює сферу публічних закупівель не передбачено.

45. Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що аналіз пункту 3 Порядку № 1082 у системному зв`язку з пунктом 23 частини першої статті 1, частини другої статті 18 та пункту 12 частини другої статті 23 Закону України «Про електронні довірчі послуги» дає підстави для висновку, що у разі розміщення тендерної документації на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель, такі документи повинні бути завірені виключно кваліфікованим електронним підписом (КЕП) посадової особи замовника. Невиконання цієї умови є порушенням вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

46. Як встановлено судами і не заперечується позивачем, завантажуючи відповідні документи (річний план закупівель, оголошення про закупівлю, тендерна документація, укладений договір) у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель КП «Київкомунсервіс» наклало електронний цифровий підпис, (тип носія - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, а отже позивачем не дотримано приписи пункту 3 Порядку №1082.

47. Наведене означає, що КП «Київкомунсервіс» використало спосіб ідентифікації не передбачений законодавством про публічні закупівлі, а отже тендерна документація оформлена позивачем не у спосіб, установлений законом.

48. За таких обставин, Верховний Суд вважає аргументи заявника касаційної скарги про те, що під час завантаження тендерної документації КП «Київкомунсервіс» порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та наказу Мінекономрозвитку №1082 обгрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій такими, що не відповідають правильності застосування норм матеріального права.

49. Верховний Суд також не погоджується з мотивами судів попередніх інстанції щодо необґрунтованості висновку Південного офісу Держаудитслужби від 16 грудня 2021 року, складеного за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-08-02-001585-c, через те, що в ньому відсутній спосіб усунення виявлених недоліків.

49.1. Так, із змісту цього документа вбачається, що у пункті 3 відповідач, зокрема, зазначив, що КП «Київкомунсервіс» необхідно вжити заходів щодо недопущення таких порушень у подальшому, складання тендерної документації у відповідності до вимог Закону №922-VIII, розміщення інформації про закупівлю у відповідності до наказу Мінекономрозвитку №1082 з накладенням КЕП посадової особи замовника. А отже, висновки судів попередніх інстанцій щодо незаконності оскарженого висновку та про наявність підстав для задоволення позову є помилковими та спростовуються матеріалами справи.

50. За вказаних обставин, позов КП «Київкомунсервіс» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку є безпідставним та задоволенню не підлягає.

51. Відповідно до статті 351 КАС України підставою для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміні його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах та ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

52. За таких обставин, касаційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасуванню із ухваленням нового рішення в межах перегляду справи судом касаційної інстанції.

VІI. Судові витрати

53. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність підстав, наведених у статтях 139, 140 КАС України, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Південного Офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2022 року скасувати.

3. В позові Комунального підприємства виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) «Київкомунсервіс» до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

4. Судові витрати не розподіляються.

5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: С.А. Уханенко

Судді: О.В. Кашпур

О.Р. Радишевська